analisis dinamico del precedente

8/15/2019 Analisis Dinamico Del Precedente

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Andrés Felipe Arango Giraldo *

EL TESTIMONIODEL MENOR,OFRECEESPECIALESCONDICIONESDE

CREDIBILIDAD.NO PUEDE SERDESECHADOSOLO POR LAEDAD

EL TESTIMONIODEL MENOR,DEBEVALORARSECOMOCUALQUIER

OTRO MEDIO DEPRUEBA Y NOSIEMPRE DEBEDARSELECREDIBILIDAD.

2. 23706 (26-01-06)M.P. MARINA PULIDO DEBARÓN

3. 21490 (28-02-07)M.P. JORGE LUIS QUINEROMILANÉS

4. 24468 (30-03-06)EDGAR LOMBANATRUJILLO.

5. 26128(11-04-07)JORGE LUIS QUINTEROMILANÉS. (CRITERIOS DEVALORACIÓN)

6. 28511 (28-11-07)JULIO ENRIQUE SOCHASALAMANCA

8. 28257(29-02-08)M.P. AUGUSTO J. IBAÑEZGUZMÁN.

9. 29117 (02-07-08) ALFREDO GOMEZQUINTERO

10. 29678(05-11-08) M.P. ALFREDOGÓMEZQUINTERO.

11. T-078 (11-02-2010)M.P. LÚIS ERNESTOVARGAS SILVA.

1. Auto del 9 demarzo de 1992radicado 7.199 (02-03-1992)

7. 27946(06-09-07) M.PSIGIFREDOESPINOZAPÉREZ

* Abogado Universidad de Medellín.OEA Regional Antioquia. [email protected]

Comentado [AA1]: Indica que deben ser valoradosconforme las reglas de cualquier otro testigo, no obstante,cita el precedente uniforme que ha sugerido especial gradode credibilidad.


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12. 29572(17-02-10) M.P ALDREDOGÓMEZQUINTERO.

13. 32972(03-12-09)M.P. JAVIER ZAPATAORTÍZ

14. 30612(03-02-10)JORGE LUÍSQUINTERO MILANES

15. 32.868 (10-03-10)M.P. SIGIFREDOESPINOZA PÉREZ

16. 33010(23-06-10)M.P. MARÍA DELROSARIOGONZALEZ.

17. 32769 (06-10-10)M.P. SIGIFREDOESPINOZA PÉREZ

18. 34.434 (09-12-10)M.P. SIGIFREDOESPINOZA PEREZ

20. 35080 (11-05-11) M.P.SIGIFREDOESPINOZAPÉREZ (Adviertela posibilidad dementira ysugestión).

22. 35.668 (18-05-11) JOSÉLUÍS BARCELÓ CAMACHO.

23. 31.846 (01-06-11) JOSÉLUIS BARCELÓ CAMACHO

24. T-117 (07-03-13) ALEXIJULIO ESTRADA.

19. 34568 (23-02-11) M.P. JAVIERZAPATA ORTÍZ

21. 36537 (26-10-11) JULIOENRIQUESOCHASALAMANCA.

25. 40876 (10-07-2013)GUSTAVO ENRIQUEMALO FERNANDEZ(SALVAMENTO DE VOTODE MARÍA DEL ROSARIOGONZALEZ MUÑOZ


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28. 43262 (16-04-15) M.P.MARÍA DEL ROSARIOGONZÁLEZ MUÑOZ

29. SP5395-2015(43880)(06-05-15) M.P. MARÍA DELROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Ahora, en cuanto atañe alas inconsistencias enpunto del aspectotemporal, una vez másreitero que se estáexigiendo de una niña de11 años, un nivel deprecisión por completoajeno a su edad.

VER CASACIÓN 43262(16-04-15)

26. 41.136 (08-08-13)M.P.LUIS GUILLERMOSALAZAR OTERO.

27. 40.455(25-09-13)M.P. JOSÉLUISBARCELOCAMACHO.

1. Auto del 9 de marzo de1992 radicado 7.199 (02-03-1992)

“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de unmenor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar concuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes nodisfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentidotodos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todotestimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior,corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la pruebaque aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que locorroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valorprobatorio”.

2. 23706 (26-01-06) M.P.MARINA PULIDO DE BARÓN

A manera de preámbulo, oportuno se ofrece indicar, tal como lo solicita la casacionistay lo reitera el representante del Ministerio Público, que el ad-quem en la labor deapreciación probatoria, vulneró las pautas al minar credibilidad a la exposición de lamenor de 9 años de edad, quien en este asunto sindicó directamente a su propio abuelopaterno de haberla sometido a abusos sexuales. Postura que, estima la Sala, desconoce


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el desarrollo que últimamente ha tenido el derecho penal de las víctimas, en particularde aquellas que han sido objeto de afrentas sexuales, máxime cuando los sujetos pasivosde esos comportamientos, como ocurre en este caso, son menores de edad.

(…)En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientossobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifaprobatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como elde ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios

rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que obien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales)o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sinembargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles totalcredibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de losacontecimientos.

(…)Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentesjurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidadsólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamenteporque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a losacontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con lasfacultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tareapara la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidadsico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinioque le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen,su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otrotestimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se haestablecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dichoadquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, haseñalado en sus estudios lo siguiente:

“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada enevidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimoniode manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia

con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importantedetenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez yaque el relato puede variar o pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simplesque tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordaracertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a unrestaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algoreciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relacionescomplejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad paralos niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más

manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún elrecuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños puedenvolverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.


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Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertascaracterísticas de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como losadultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas.

Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los

niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos deinformación que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a unniño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero esmucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmentesignificativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente malconducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel demaduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden,ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tantoes conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces,la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, unchico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco queél pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad delentrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio ahablar de la situación abusiva...” . (Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abusosexual infantil”. Compilaci ón de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social deArgentina, 1998. )

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio delinfante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el falloimpugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general,busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo másfrecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puededespreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menorvíctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición–por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especialprotección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la CartaPolítica, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superioren la vida jurídica.


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3. 21490 (28-02-07) M.P.JORGE LUIS QUINERO MILANÉS

En efecto, el Tribunal consideró atinadamente que en esta clase de conductas puniblesel único testigo de excepción, por regla general, es el sujeto pasivo, razón por la cual lacrítica testimonial debe desarrollarse sobre este sujeto. Aclarado lo anterior manifestóque le daba crédito a su dicho, por cuanto se encuentra confirmado con el dictamenmédico legal y con la denuncia que formuló la señora Nubía Inés Torres.

Respecto del testimonio de la menor estimó que de los datos que suministró referentea los hechos se vislumbra que no hubo intención de querer perjudicar al familiar, “porel contrario se advierte que se limitó sólo a narrar y a describir de una maneradesapasionada y elemental, el abuso sexual por parte de su tío Luís Mauricio TorresRincón,al que señaló directamente”.

En conclusión, el sentenciador de segunda instancia acotó que “a pesar de su corta edad,siete años, es coherente e ilustrativo, demostrando que obedeció primero a responderlos interrogantes de su señora madre y después a contestar las preguntas del médico yde la fiscalía”.

Por lo expuesto, anota el sentenciador de segundo grado que no hay razón “para pensarque la menor M…. hubiese inventado una historia de tal naturaleza contra su tío y lareiterara en diversas ocasiones y ante diferentes personas. No, la experiencia enseñaque en esta clase de maltratos infantiles en el que el victimario es persona cercana a lasvíctimas, a veces se guarda silencio por el temor que se genera, pero en la primeraoportunidad que el ofendido tiene de expresarlo no vacila en hacerlo”.

4. 24468 (30-03-06)EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Las anteriores referencias contribuyen a ratificar la improsperidad del cargo, aunqueson sólo algunas de las razones que la Sala de Casación Penal expuso en la Sentencia del26 de enero de 2006 (radicación 23706), para ahondar en el mismo sentido de la líneajurisprudencial, que rechaza por infundada la tendencia a desechar el testimonio de unmenor alegando sin mejor fundamento científico la supuesta inmadurez, y en especialcuando el declarante es un menor que ha sido víctima de delitos sexuales.

5. 26128(11-04-07)JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Como lo ha dicho la Corte, en los procesos que cursan por la comisión de conductaspunibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general,no existe prueba de carácter directa sino que la reconstrucción del acontecer fáctico sedebe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio quecorrelacionados entre si, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad delprocesado.


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De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar algrado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidaddel infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor– agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad queponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearonel acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y

c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades ycontradicciones.

Precisamente para el Tribunal el testimonio de la menor sí resultó creíble en cuanto alseñalamiento que hizo del agresor y de las circunstancias que rodearon el acontecerfáctico, habida cuenta que las contradicciones que presuntamente contiene son sobreaspectos secundarios que en nada desdibuja el aspecto central del debate.

6. 28511 (28-11-07)JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Y, finalmente, si en gracia de discusión se aceptase que, a pesar de su anómalaobtención, tal proposición fáctica debería tenerse en cuenta para efectos de analizar lacredibilidad de Y. A. B. G. sobre los hechos por ella narrados, la demandante no mostróde manera convincente error alguno por parte del Tribunal en la apreciación enconjunto de la prueba, tal como se acabó de analizar, máxime cuando el ad quem seatuvo dentro de la valoración específica de la declaración de Y. A. B. G. al criterio,reiterado por la Sala, de que al testimonio del menor de edad cuando corresponde a unavíctima de acto sexual se le debe otorgar una especial confiabilidad (cita Sentencia de26 de enero de 2006, radicación 23706)

7. 27946(06-09-07) M.PSIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ

Ahora bien, continuando con las críticas hacia el testimonio de Jhon Kelly PeñaGonzález, a la profusión argumental de la demanda, la libelista agrega que no mereceninguna credibilidad por tratarse de un menor.

Nunca especifica la censora, que la edad del declarante es de 16 años (dicho aspecto,que asoma meramente objetivo, se verificó en la revisión formal del expediente), lo queprácticamente lo margina de los conceptos sicológicos que trae a colación, apoyada envarios doctrinantes.

Además, en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico hasostenido la Corte:

“Es igualmente equivocado calificar de falso un t estimonio tan solo por provenir de unmenor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar concuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes nodisfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentidotodos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo


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testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior,corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la pruebaque aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que locorroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valorprobatorio”.( Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199.)

8. 28257(29-02-08) M.P. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN.

En criterio de la Sala, el cambio de actitud de la menor y su progenitora frente a estosprofesionales, no es indicativo de la no ocurrencia del hecho, sino que radica en quePEDRO EMILIO HUERTAS había sido capturado el 7 de abril de 2006. Desde esemomento la menor insiste en que lo único que quiere es que su padrastro salga de lacárcel y vuelva al hogar y Clara Angélica González procura justificar su inicialcomportamiento, aduciendo que tal vez ella le hizo creer a su hija que tales hechosocurrieron. No hay duda que el sentimiento de culpa, al advertir la ausencia de PEDROEMILIO, originó la retractación de sus iniciales acusaciones, tal como lo advirtieron losmismos expertos, quienes al examinar a V.G.M. la notaron ansiosa, poco colaboradora,evasiva al abordar el tema de la agresión.

De otra parte, el análisis integral de las situaciones referidas en su relato por la testigoy perito Sandra Fontecha, impiden colegir, como lo hace el Tribunal, que el origen detoda esta situación es un invento que la niña, porque antes de retractarse, no solo se locontó a su progenitora, sino también a la psicóloga del colegio y posteriormente a lamédico forense del Instituto de Medicina Legal.

En este contexto, no hay lugar a descartar las primeras manifestaciones que la infanterealizó ante las doctoras Fontecha Pabón y Medina Rodríguez, las cuales merecen plenacredibilidad no solo por su fluidez, claridad y coherencia, sino por la misma actitud dela niña quien no evadió el tema y antes por el contrario suministró detalles plenamentereveladores del abuso cometido por el encartado. Fue enfática en describir la forma, eltamaño, la contextura, el olor y el sabor del elemento que PEDRO EMILIO HUERTAS leintrodujo en la boca, el que casi la hace vomitar.

9. 29117 (02-07-08) ALFREDO GOMEZ QUINTERO

No es cierto (como aduce el recurrente) que el testimonio de los niños merezcadesconfianza, aunque sea relativo que exista en ellos una capacidad imaginativa que lespermite construir historias fantasiosas. Al testimonio del menor (sobre todo cuando hasido víctima de agresiones a su libertad integridad y formación sexuales), se le debeotorgar especial confiabilidad, sin demeritarlo por la mera edad prematura.

CITAS: Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 demarzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274.

CASACIÓN OFICIOSA: CASO TENDERO


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Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sinembargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotaciónde perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, quien dada sucapacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve años) atinadamente referidapor la sicóloga que la examinó, permiten concluir que a más del trato agresivo no sufrióalteraciones sustantivas en la “formación sexual”, entendida como facultad optativapara determinarse en el futuro en materia sexual.

Por consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación esincorrecta (léase imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria por vías dehecho (Artículo 226) que es un comportamiento que atenta contra un bien jurídico dediversa naturaleza: La integridad moral.

SALVAMENTO DE VOTO DE SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ, JORGE LUIS QUINTEROMILANES Y MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ

10. 29678(05-11-08) M.P. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (LEY 600)

La fuente del conocimiento, bien sea directa–como el testimonio de la víctima-, o bienindirecta, como el testimonio (de oídas) de quienes acceden al conocimiento, tiene queapreciarse de conformidad con el sistema de persuasión racional:

Con la naturalidad y la candidez propios de la edad de la víctima (2 años y ocho mesesde edad), la niña les contó tanto a su abuela, a su mamá y al médico legista que “el papáde Viviana me cogió la cuquita”, se tocó el área genital, movió los dedos y refirió que ledolió (véase denuncia, folios 2– 5 /; dictamen sexológico, folios 8 y 9 / 1).

Tratándose de menores víctimas de agresiones, el sistema judicial penal requiere delapoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios quefungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituyeen medio de convicción apreciable; el recaudo del medio de convicción con el apoyologístico de las cámaras de gessell es el más apropiado en estos casos.

(…) Por la importancia del tema su stancial de la demanda (apreciación del testimoniode los niños), la Sala ratifica el criterio pacífico según el cual, los testimonios demenores, de personas de la tercera edad, o de seres humanos que puedan tener lacondición de disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, o alguna condición moral quepueda descalificarlos socialmente (diversidad sexual, cultural, condición social,profesión, raza, etc.) no están condicionadas a ningún tipo de tarifa (positiva o negativa)por la mera condición del testigo.

Citas: Sentencias del 19 de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en el mismo sentidovéanse sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 demarzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. De 2007; auto del26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274

11. T-078 de 2010. M.P. LÚIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Considera la Sala, que la tendencia actual en relación con la apreciación del testimoniodel infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en los fallosimpugnados, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general,busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y en esa medida, es lo más


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frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puededespreciar tan ligeramente, como lo hicieron los fallos atacados. De la jurisprudenciade la Corte Suprema y de la Corte Constitucional se infiere que el dicho del menor, porla naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere grancredibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales, luego lo que hicieron los fiscalescuestionados fue no tener en cuenta lo que la niña le contó a las psicólogas, y no sedieron a la tarea de seguir indagando sobre ese particular.

La Sala recuerda que según lo tiene dispuesto la jurisprudencia, “si bien el juzgador gozade gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundarsu decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principioscientíficos de la sana crítica, dicho poder jamás puede ser arbitrario y su actividadevaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos,racionales, serios y responsables”. Es evidente que no se adecua a este de sideratum, lanegación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presentaen los casos como el presente, en los que el juez no da por probados hechos ocircunstancias que de la misma emergen clara y objetivamente”.

12. 29572(17-02-10) M.P ALDREDO GÓMEZ QUINTERO

Es que buen cuidado debe tenerse en el análisis de los testimonios de menores, conmayor razón cuando se trata de las propias víctimas de atentados punibles. En estesentido la Sala ha tenido oportunidad de expresarse en multiplicidad de ocasiones,señalando, puntualmente, que:

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido quecuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especialconfiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios losiguiente:

‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada enevidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio demanera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con

sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisosde cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmentesignificativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse enla descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puedevariar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún paraniños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden serlógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y susrelatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Losniños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentadotales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como asítambién algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relacionescomplejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para losniños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades másmanejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo

de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menosdetallistas a través de largos períodos de tiempo.


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Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertascaracterísticas de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. Tambiénpueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, puedenser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso depreguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácilconducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acercade otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en losdetalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil

desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos talescomo si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es unacausa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración ydesarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeñospueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden,ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lotanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación delas palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, aveces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acercade esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Porejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que eraun muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad delentrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacioa hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abusosexual infantil’, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social deArgentina, 1998].

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho delmenor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere grancredibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales” (Cas 28742 19 de febrero /08) .

13. 32972(03-12-09) M.P. JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Concretamente respecto del testimonio del menor, la Sala de Casación Penal1 reiteróque cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad frente a su relato,adquiere mayor relevancia en el ámbito probatorio. Ha dicho la Corte2:

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido quecuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especialconfiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios losiguiente:

1 Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092.2 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib.Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm.28274.


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‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada enevidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio demanera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia consus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisosde cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmentesignificativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse enla descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puedevariar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para

niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden serlógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y susrelatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Losniños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentadotales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como asítambién algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relacionescomplejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para losniños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades másmanejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdode hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menosdetallistas a través de largos períodos de tiempo.”

14. 30612(03-02-10) JORGE LUÍS QUINTERO MILANES

Naturalmente, por las características de su intervención, al perito no le correspondedeponer sobre los hechos particulares del caso, pues evidentemente no le constan, perosu conocimiento sobre un tema particular–en este caso, el comportamiento humano,en particular el de los menores que han sido víctima de abuso sexual- le permite alfuncionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto. En consecuencia, no esacertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría deponga en el juicio oral sobrelos hechos del caso particular, con fundamento en lo que el individuo explorado le hareferido.

Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesionespersonales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, expresión quecorresponde al relato que de los hechos hace este último. No obstante, como es sabido,ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, puessu fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe.

No obstante, si, como lo ha fijado la Corporación y según lo visto en precedencia, eltestimonio de los peritos y las atestaciones de la madre del menor abusado no sonpruebas de referencia, entonces en sana lógica, el argumento que sustenta el cargosurge viciado, porque parte de supuestos inexistentes pues no cumple con demostrarque los aludidos medios de convicción constituyen pruebas de referencia, razón por lacual, ninguna irregularidad existe en que, al lado de otros elementos de juicio, aquelloshubiesen contribuido a construir el juicio de condena.

15.

32.868 (10-03-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZEn particular, impera señalar que lo referido por la víctima ante las sicólogas y lamédico forense, ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de


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considerar, pues, en tanto fundamento de la experticia, hace parte integral de la misma,como claramente lo dejó sentado la Sala en oportunidad anterior.

(…)Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo dich o por menores víctimasde delitos, demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan enjuego, la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su cortaedad.

Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta, en seguimiento de claras pautasconstitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar conplenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño quepuede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades deCámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar elevento traumático.

Y si a lo anotado se suma que en el caso concreto la menor apenas descontaba tres añospara el momento de los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a lasentrevistas propias del proceso penal, evidente asoma que lo dicho por ella debía serverificado bajo el tamiz de tantas cuantas particularidades lo matizan.

No es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido encurso de la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara deltestimonio de un adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobracon contenido sexual ejecutada por el procesado.

Se reitera, la declaración vertida por una menor de tres años no puede evaluarse conlos mismos parámetros de validez y trascendencia que operan en los casos de losadultos, pero tampoco se requiere de mucha agudeza mental para entender, dadas lascondiciones de la víct ima y el tipo de delito endilgado, que cuando ella alude a un “clavo”y señala que le fue introducido por el “pipí”, generándole sangrado, necesariamente seestá refiriendo a una penetración de contenido sexual, independientemente de cuálpudo ser el objeto utilizado para el efecto.

Apenas agregará la Sala, porque en los otros cargos se abordará más a espacio el tema,que si de verdad el Tribunal estima necesario examinar, como lo dijo en el colofón desu fallo, en conjunto la prueba, esa no fue una tarea que de verdad adelantase alsustentar la confirmación de la decisión de primer grado.

En síntesis, erró el Ad quem cuando, como soporte de su sentencia, señaló que en cursode la audiencia de juicio oral la menor obvió referir la existencia de algún tipo demancillamiento sexual o acto libidinoso ejecutado sobre su cuerpo, incurriendo de estaforma en el defecto fáctico que por falso juicio de identidad le atribuye la casacionista.

16. 33010(23-06-10) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ

Ahora bien, es cierto que el Tribunal razonó en el sentido de que una menor de la edadde la ofendida no tiene la capacidad de describir una relación sexual, a menos de habertenido la vivencia en forma personal. Sin embargo, este raciocinio no constituye un falsodilema, como lo aduce el libelista, sino que se basa en las investigaciones de carácter

científico efectuadas en casos de menores víctimas de atropellos sexuales. Sobre esos


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estudios especializados se ha referido la Sala en pretéritas decisiones3, haciéndose lasiguiente cita:

“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidenciaempírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de maneraacertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas quehan presenciado o experimentado , especialmente si son personalmente significativas o

emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de losdetalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emergernueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar,desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca deacontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca detales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordaracertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a unrestaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente yhechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos nivelesde abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelenmejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmentesignificativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodosde tiempo.

Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertascaracterísticas de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, puedenser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácilconducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca deotros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detallestales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar almismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principalde falsas denuncias” (Las subrayas son de la Sala)4.

Precisamente, porque los relatos de los niños frente a acontecimientos que tienenimportancia para sus vidas, por haberlos presenciado o experimentado, suelen serbastante precisos y bien estructurados, esas investigaciones científicas han concluidoque los testimonios de los menores revisten una especial confiabilidad cuando se tratade conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales.

Como se observa, en el análisis integral del acervo probatorio emprendido,el adquem tuvo en consideración también los referidos estudios especializados, con sustentoen todo lo cual estimó digno de crédito el testimonio ofrecido por la menor afectada, entanto carente de eficacia suasoria las exculpaciones esgrimidas por el acusado, sin queen dicha ponderación probatoria haya incurrido en los yerros atribuidos por el actor.

3 Ver por ejemplo, sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706 y del 30 de marzodel mismo año, radicación 24468.4 “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar

y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.


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17. 32769 (06-10-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ

Sobre el análisis del testimonio de los niños ya la Corte ha dicho que resulta unverdadero despropósito analizar sus dichos bajo la óptica formal y material que presidela verificación de validez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos.Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima dedelitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito penal comportaconnotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes

genera en el menor.

18. 34.434 (09-12-10) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PEREZQue la menor no haya aludido a ello, es una de las razones que invoca el juzgador paradesestimar la coherencia de su relato y su credibilidad, desconociendo que dichatestificación y las entrevistas surtidas ante las profesionales –en este evento dossicólogas y una médica forense-, se integran entre sí, lo cual obliga a estudiarlas enconjunto.En particular, impera señalar que lo referido por la víctima ante dichas profesionalesde la psicología y la medicina, ingresa directamente como elemento de juiciomenesteroso de considerar, pues, en tanto fundamento de las experticias por ellarendidas, hacen parte integral de la misma, como claramente lo dejó sentado la Sala enoportunidad anterior :Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas dedelitos, demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego,la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su corta edad.

Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta , en seguimiento de claras pautasconstitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar conplenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño quepuede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades deCámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar elevento traumático.

Ahora, con los antecedentes en cita, resulta un verdadero despropósito analizar eltestimonio de un infante bajo la óptica formal y material que preside la verificación devalidez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos. Mucho menos, sia las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima de delitos, se sumanlas previsiones establecidas cuando el ilícito penal comporta connotaciones sexuales,dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor.

Y si a lo anotado se suma que en el caso concreto la menor apenas descontaba dos añosy medio de edad para el momento de los hechos y un poco más cuando hubo desometerse a las entrevistas y declaraciones propias del proceso penal, evidente asomaque lo dicho por ella debía ser verificado bajo el tamiz de tantas cuantasparticularidades lo matizan.

No es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido en cursode la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio deun adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenidosexual ejecutada por el procesado.

Es esa una evaluación bastante elemental que elude penetrar a fondo en las distintasaristas problemáticas que encierra lo dicho por la menor, desconociendo, de paso, que


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la verdad sólo puede hallarse a través de la verificación contextualizada de todo lo quedijo ella, no sólo en curso de esa diligencia final, sino ante las profesionales que laentrevistaron, y lo confiado a sus parientes (en este evento, madre, abuela y tía).Es que, sobraría anotar, no son necesarias las hondas disquisiciones que sobre elparticular trajeron a colación las expertas citadas por la Fiscalía, para colegir, porsimple sentido común, que a tan corta edad, la víctima no estaba en condiciones debrindar una exposición directa y completa del abuso al que se le sometió.

Se insiste, entonces, no es aislada la versión de la menor, pues, ella se corrobora con lasdeclaraciones suministradas por las profesionales que la entrevistaron y por susparientes, las cuales, como se ha repetido a lo largo de este proveído, no fueron tenidasen cuenta por el Tribunal, lo cual configura el error de hecho por falso juicio deexistencia denunciado, que será objeto de análisis en el siguiente acápite.

19. 34568 (23-02-11) M.P. JAVIER ZAPATA ORTÍZ (VASECTOMIA)

La jurisprudencia de la sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad nodeben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde aljuez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebasa fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta corporación, igualmente,desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menorvíctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamenteconfiable.Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la corte, dela misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de losmenores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento,en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por sucondición de posibles víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, debenexaminarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonioprevistos en el artículo 404 del código de procedimiento penal de 2004, sin parcialidadni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios deconvicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.

Si en el presente caso, como ya se concluyó, es muy posible que el semen presente en elpantalón interior de la menor no le perteneciera al acusado por las razones en estaprovidencia dadas, eso automáticamente enerva la fuerza probatoria de la pruebatestimonial, cuya credibilidad fundamentalmente derivaba de encontrarse afianzada enel hallazgo material. Esa la razón para no fiarse del relato de la niña a.v.c., quizássugestionada por su mamá.

20. 35080 (11-05-11) M.P. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ

Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porqueprecisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención aque este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos aauscultación pública.

Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta nosólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como


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quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esaspostulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad pararetener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar unacierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.

Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan laagresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido legenera.

No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede concualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de larealidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o pormanipulación, las más de las veces parental.

Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previaque se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Peroello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse comoverdades incontrastables o indubitables.

No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lodicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmentelos consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos talescomo la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos porlos cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que sepercibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante elinterrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, debenagregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto centraldel proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan ocontradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se hallaimbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todoslos medios de prueba arrimados legalmente al debate.

21. 36537 (26-10-11) JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

La respuesta tiene que ser negativa. En primer lugar, analizadas de manera aislada,tales expresiones no resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujetopasivo de un delito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una petición deprincipio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como solución del problemaaquello que necesariamente debería probarse.

Es decir, es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice quees víctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dichopor quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realización de esa clase de delitos. Elproceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estadode debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de víctima. Por lo tanto, en la decisión defondo jamás será razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por elúnico motivo de que lo afirma.

En segundo lugar, las afirmaciones en comento no pueden apreciarse sin tener encuenta el específico problema jurídico que solucionaron. En el fallo de 26 de enero de


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2006, la Corte casó y revocó en su integridad una providencia en la que el Tribunal habíaabsuelto a un individuo señalado de haber abusado sexualmente de su nieta de nueveaños mediante argumentos absurdos y discriminatorios, como por ejemplo: (i) dada lainmadurez de un menor de edad, la niña no tiene plena aptitud para testificar; (ii) comocarece de sentido ético, no sabe medir las consecuencias de susafirmaciones; (iii) “noexiste en el proceso dictamen pericial que certifique la sanidad mental de la ofendida” ;y (iv) debido a las restricciones propias de tal condición, su testimonio “debe estudiarsecon gran mesura” .

Frente a esos postulados que además de ignorar el interés superior del menorvulneraban con creces el principio de libertad de medios de prueba, era de esperarseque la Corte respaldase con firmeza la posición contraria, de acuerdo con la cual nopodían desestimarse los testimonios de los niños únicamente en razón de su corta edad,y mucho menos cuando aseguraban ser víctimas de abusos sexuales.

Lo anterior no implicaba la consagración como tesis del enunciado contrario, del tipo“a los niños que alegan ser víctimas de delitos sexuales siempre hay que creerles”, ninada por el estilo. Sólo basta con leer con cuidado los fundamentos del precedentejurisprudencial:

(…)En tercer lugar, la Sala jamás ha defendido una postura que tarifara la prueba ensentido contrario al descartado en dicho caso. Esto incluso se ha enfatizado en dosdecisiones recientes. En el fallo de 23 de febrero de 2011 (radicación 34568), sostuvola Corte lo siguiente:

(…)En este orden de ideas, si de lo que se trata es de extraer una regla, doctrina o tesisjurisprudencial, sería una aserción del tipo “a los niños, como a cualquier otra persona,hay que creerles cuando aducen ser víctimas de delitos sexuales, a menos que hayadatos objetivos para concluir que están faltando a la verdad”, conclusión que, paraefectos prácticos, no brinda fórmulas mágicas o inexorables a los operadores de lanorma en términos de la sana crítica o de credibilidad, pues la decisión siempredependerá de la valoración de las circunstancias específicas de cada caso.

22. 35.668 (18-05-11) JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO

1. De acuerdo con las anteriores consideraciones del Tribunal, la Sala advierte queincurrió en la infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falsojuicio de convicción, al exigir que en el presente asunto se debía demostrar con pruebatécnico científica el elemento integrante del tipo, esto es, con incapaz de resistir, que enel presente caso sería la ingesta de alcohol y el medicamento que suministró el acusadoa la adolescente.2. Ahora bien, desatinado, por decirlo menos, resulta la conclusión del Tribunal entorno a que no está claro si la víctima compareció de manera voluntaria al lugar a libaralcohol y a tener relaciones sexuales con Alvis Candia, pues ésta era una persona tansólo con doce años de edad, hecho que constituye una presunción de derecho respectoa que ella no tenía libertad de discernimiento con su sexualidad, mientras que suagresor era un adulto que para la época de los hechos contaba con veinte años.

3. En esas condiciones, el razonamiento utilizado por el sentenciador de segundainstancia en orden a absolver al procesado, relacionado con que la víctima sabía que su

agresor se hallaba sólo en su habitación, que tenía dudosa reputación porque eraconocido como consumidor de marihuana, que entre ellos había una cercanía y que laadolescente decidió ir voluntariamente al encuentro sexual, son hipótesis que carecen


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del debido respaldo probatorio, en tanto que el ad quem pierde su rumbo cuandodesconoce la edad de la niña y el estado en que fue encontrada por sus familiares,circunstancias que no le permitían resolver esos absurdos cuestionamientos.

23. 31.846 (01-06-11) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aspectos como inconsistencias menores sobre la hora de llegada al lugar del suceso, elmomento del retorno al hogar y el tiempo que duró el acto, antes que apuntar a lamendacidad el menor, lo que permiten es ratificar que se narra la verdad, en tanto elloobedece a que un niño no tiene fijación puntual sobre aspectos no trascendentes,mientras que en relación con el asunto central, que marcó su vida, sí existe tal fijacióny por ello la reiteración al respecto es total.6. La credibilidad que merece el señalamiento del menor aparece corroborada por lademostración plena de que fue infectado con blenorragia, circunstancia objetiva quedescarta la mendacidad, en tanto, no existiendo prueba en contrario, se tiene comoinobjetable que la víctima fue contagiada y que ello solamente pudo ser producto deuna relación sexual. Por tanto, si los elementos de juicio señalan que el único queaccedió en esa forma a la víctima fue el procesado, de necesidad se infiere que éste fueel agresor.

En ese contexto, la Corte comparte los razonamientos de los delegados de la Fiscalía yel Ministerio Público, con quienes concluye que el recurrente no demostró los erroresque denunció, ni el Tribunal los cometió.

24. T-117/13 ( 07-03-13) M.P. ALEXÍ JULIO ESTRADA

La existencia de un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba y suconsecuencia sobre el testimonio de la menor Y.A.G.G.

En este sentido, erró el Tribunal al considerar que debía excluirse el relato de la menorsimplemente porque no se llevó a cabo con la salvedad de la norma constitucional, loque evidencia la ocurrencia de un defecto fáctico por omisión en la valoración de la

prueba, pues tanto Juez como el Tribunal negaron la prueba sin ponderar los interesesen juego, por ello resulta para esta Sala un defecto fáctico que se descarte el valor de laprueba testimonial tan determinante, bajo el equivocado que su recepción infringiógarantías constitucionales que como se explicó anteriormente no se predican de laentrevista forense en el marco de delitos sexuales contra menores, como se explicará acontinuación. (Reiteración 23.706)

25. 40876 (10-07-2013) GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ (Alienaciónparental)

De esa forma, desconoció la segunda instancia que mientras el llamamiento a juiciodebe sustentarse en evidencias que conduzcan a la probabilidad de la verdad,atendiendo a que se hubiese comprobado la ocurrencia de los elementos externos de laconducta punible y el posible compromiso penal del acusado, el proferimiento de la


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sentencia condenatoria impone la obligación de establecer la certeza racional sobre lamaterialidad y existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Es decir, tienenque concurrir todos los presupuestos –objetivos y subjetivos– que conforman laestructura básica del tipo.

Como se vio, queda en entredicho la declaración de la menor, no sólo porque carece derespaldo en otros elementos de convicción que en conjunto tampoco permitendesvirtuar la presunción de inocencia, sino porque existe la posibilidad de que hubiesedenunciado a su padre motivada por el anhelo vindicativo de la madre enfrentada a unarelación maltrecha por las infidelidades del esposo, las amenazas de muerte y lanegativa a colaborarle económicamente.

Se trata de una posibilidad que no podía descartar a priori el Tribunal y que explicaríasatisfactoriamente la razón por la cual la supuesta víctima presentó la denuncia en esostérminos, cubierta de incoherencias.

(…) Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertascaracterísticas de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. Tambiénpueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, puedenser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso depreguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácilconducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acercade otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en losdetalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícildesviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos talescomo si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es unacausa principal de falsas denuncias. Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarsea él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicacióndel niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de lapregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales parael interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, yespecificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores tambiénnecesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar escertera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea.

No se desconocen ahora esos factores, lo que se trata de explicar es que a los menoresde edad no se les puede otorgar credibilidad en cualquier caso y especialmente por sucondición de posibles víctimas de abuso sexual. Como testigos, también debenexaminarse de conformidad con los criterios previstos en el artículo 277 de la Ley 600de 2000, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación losdemás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que lescorresponda. En el presente caso, como ya se anticipó, es posible que la menor hubiesesido manipulada por su madre para que denunciara a su padre como quien la habíaaccedido carnalmente en múltiples oportunidades, empero, sin que las demásevidencias tuvieran la capacidad de corroborar los hechos puestos en conocimiento dela autoridad judicial, lo que enerva la fuerza probatoria de ese testimonio, cuyacredibilidad fundamentalmente derivaba de la condición de menor de edad de lavíctima y la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia delrelato deducidos por el Tribunal, y que se puso en duda al analizar cada una de lasintervenciones de la denunciante, al compararlas con las demás evidencias y al valorarla prueba en conjunto.»


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SALVAMENTO DE VOTO DE MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ

Ahora, en cuanto atañe a las inconsistencias en punto del aspecto temporal, una vez másreitero que se está exigiendo de una niña de 11 años, un nivel de precisión por completoajeno a su edad.

VER CASACIÓN 43262 (16-04-15)

26. 41.136 (08-08-13) M.P.LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO (petición deprincipio)

7. El ad quem reconoció con base en la versión de la infante ser“Claro e indubitable quehubo penetración de partes del cuerpo de Carlos Hernando Bogotá Rivera –lengua,dedo- y el miembro viril por vía vaginal, anal y oral en la integridad de una menor de 14 años” ,aludiendo entonces a la casación 36357 de 2011 en tanto dice infunde la necesidad deque la valoración del dicho del menor abusado debe ser individual.

Ciertamente, aun cuando en el tema de“credibilidad de los menores” , la casación 26076de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el propósito de ladoctrina allí sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es

desde luego una premisa presuntiva que a manera de petición de principio excluyacualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, puespor el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando laCorte los parámetros fijados en la última referida, hubo de precisar que:

“ La respuesta tiene que ser negativa. En primer lugar, analizadas de manera aislada, talesexpresiones no resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujeto pasivo de undelito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una petición de principio en tal sentido o,lo que es lo mismo, suponen como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.

Es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice que es víctima de unabuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar adudas) ha padecido la realización de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas,

para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidadde víctima. Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será razonable asumir que alguien essujeto pasivo de una conducta por el único motivo de que lo afirma.” .

27. 40.455 (25-09-13) M.P. JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO. (síndrome dealienación parental)

Se tiene dicho, y se reafirma, que en términos generales en el relato de una menorvíctima de agresión sexual existe una tendencia a referir lo realmente acaecido, encuanto un hecho de tal naturaleza genera un trauma que permite grabarlo en lamemoria y narrarlo en forma más o menos fiel.

9. El Tribunal, sin mayores argumentos, hizo a un lado la totalidad de las pruebas y sededicó a conferir plena credibilidad al dicho de la menor, restando importancia a lasinconsistencias existentes en su relato. Reforzó su tesis con citas de providencias de la


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Corte, al parecer en el entendido equivocado de que para esta siempre debe creerse alos niños cuando denuncian hechos de agresión sexual.

Por el contrario, en las decisiones reseñadas por el Tribunal, la Sala de Casación Penalha trazado una línea de pensamiento que si bien en un comienzo aludió a la confianzagenerada por los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales, dado elimpacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26 de enero de 2006,radicado 23.706), con posterioridad afirmó que el juez debe valorar sus dichos bajo los

lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos con las demás pruebasaportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento deresultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampocodebe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas comolas de un testigo (fallo del 23 de febrero de 2011, radicado 34.568).

28. 43262 (16-04-15) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ (no puedeexigirse precisión)

No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en estediligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasionesconfusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importantees que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicialreconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertirimpropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derechoa la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de nocorresponderse con el referido estado de certeza racional relativa , más allá de todaduda sobre la responsabilidad del acusado.

Entonces, si de tiempo atrás la Sala ha puntualizado (sentencia del 26 de enero de 2006.Rad. 23706, entre otras), conforme a las recomendaciones que en el ámbitointernacional y nacional se ocupan del tema puntual, que tratándose de niños víctimasde delitos sexuales es indeclinable no desechar lo expuesto por ellos, sino desentrañarde sus relatos la verdad de los sucesos, desde luego, sin convertir tales declaraciones enaspectos incontrovertibles, sino cotejándolos en la reconstrucción de los hechos a partirde su concatenación con los demás medios de prueba, no hay duda alguna que en esteasunto, como lo deprecan en sus demandas la Fiscalía y la apoderada de las víctimas, ylo plantean en sus intervenciones en la audiencia de sustentación el mismo enteacusador y el Ministerio Público, se encuentra acreditada más allá de toda duda tantola materialidad de los delitos imputados, como la responsabilidad respecto de losmismos por parte de MLG.

29. SP5395-2015(43880) (06-05-15) M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZMUÑOZDe esta manera, por tanto, la Corte encuentra acreditado el error de estimaciónprobatoria denunciado por el actor, con mayor acento porque en este caso la víctima esuna menor de edad, a quien le asiste un interés superior reconocido en los artículos 44de la Carta Política, 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 6, 8, 9, 18 y 20 dela Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia y aun cuando, como lotiene suficientemente decantado la Sala, ello per se no implica que sin reflexión oanálisis alguno se deba otorgar credibilidad a su dicho sino que debe ser sometido aponderación junto con los demás elementos probatorios (CSJ. SP, ene. 26 de 2006, rad.


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23706), sí era preciso considerar, como lo ha pregonado la Corte Constitucional que“ constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en elexpediente” 5.

Respecto al error de derecho por falso juicio de convicción, esto tiene sentado, reiteraday pacíficamente, la Corte6

“Cabe recordar que el juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamientoa través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “ tarifa legal ” en la cual por voluntad de la ley a la s pruebascorresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puedeser alterado por el intérprete.

Así, se incurre en error de derecho por falso juicio de convicción si se niega a una pruebael valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder un poder suasorio distinto al quela ley le otorga.

En tal hipótesis, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamenteincorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladasde antemano por la ley.

Invariablemente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que en casación muyocasionalmente podría tener cabida la postulación de errores de derecho por falso juiciode convicción, puesto que, salvo específicas excepciones, el procedimiento penalcolombiano no contempla un sistema de apreciación probatoria tarifado, sino que, por elcontrario, rige la sana crítica.”

30. AUTO 102 DE 2010 CORTE CONSTITUCIONAL

“7.1. El testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexual y suvaloración probatoria

“La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa del pasado, al tiempoque el proceso de visualización del fenómeno de abuso sexual infantil cobratrascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que lajurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusossexuales.

Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentenciadel 26 de enero de 2006 (radicación 23706) , retomó, ratificó y complementó sus líneasjurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificarex ante el testimonio de unmenor alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niñosvíctimas de abuso sexual. En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigacionescientíficas es posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el

5 Sentencia T-458 del 7 de junio de 2007. En el mismo sentido, s entencia T- -554 de 2003.6 Auto del 23 de julio de 2008, radicado 29775


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impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima deabusos sexuales.

Además de lo anterior, en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre eltópico ha sostenido la Corte Suprema de Justicia7:

“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de unmenor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar concuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes nodisfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todoslos aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimoniodel menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juezdentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciarcon suficientes elementos de juicio su valor probatorio”.

Así, la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos ha venidososteniendo, que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine detoda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona porsu mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos yalgunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (enel caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunasfacultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Tales limitaciones per se nose ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que hanefectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos se acompasancon el denominado interés superior que ha adquirido el menor en la sociedad- conceptoque como ya se indicó en precedencia, transformó sustancialmente el enfoquetradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.

También la Corte Constitucional lo planteó en uno de sus primeros pronunciamientossobre el tema:

“En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, suintervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenirmediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina,la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias deldesarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especialrelevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nuevavisión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende lamayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, comodesde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica

7 Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199.


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fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en laConvención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor(Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niñoa la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)” 8 .

Igualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-554/03, en relación con losmedios de prueba que normalmente se presentan en los delitos de abuso sexual, adujo:

“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere ademásrelevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estasinfracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a laobservación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba deindicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violenciasexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, ladeclaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tieneun enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás quereposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrenciadel hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno delos padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niñoso alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo delmenor ”.

8 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 2005

analisis dinamico del precedente

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