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Anabel Rodríguez-Alonso
Represalia en el Empleo
Estatutos pretenden proteger el que un emplead@ ejerza sus derechos estatutarios sin temor a que su patrono le castigue por eso.
Son varios los estatutos estatales y federales que incorporan protecciones anti-represalia.
Estatutos Federales que Prohíben la Represalia:
Título VII Age Discrimination in Employment Act - ADEA Americans with Disabilities Act - ADA Fair Labors Standards Act - FLSA Family and Medical Leave Act - FMLA Equal Pay Act - EPA Uniformed Services Employment and Reemployment
Rights Act – USERRA Sarbanes – Oxley Act
Estatutos Locales que Prohíben la Represalia:
Ley Núm. 115 de 20 de diciembre de 1991 Ley Núm. 130 de 8 de mayo de 1945 - represalias contra
actividades sindicales Ley Núm 48 de 26 de abril de 1939 - represalias por
actividades concertadas. Ley Núm. 82 de 24 de marzo de 2004 - por servir como jurado Ley Núm. 80 de 30 de mayo de 1976 - despido injustificado Ley Núm. 17 de 22 de abril de 1988 - hostigamiento sexual Ley Núm. 69 de 6 de julio de 1985 - discrimen por sexo
¿Qué está protegido?
Estos estatutos protegen no sólo a la parte que se queja de discrimen o que incurrió en actividad protegida, sino también aquellos que testifican a su favor o pudieran estar asociados con ellos.
¿Quién está protegido? Es claro que todo empleado independientemente del nivel que tenga dentro de una empresa está protegido. ¿Y los solicitantes a empleo? ¿Y los ex-empleados?
– Leyes federales v. leyes locales
La Ley Núm. 115 del 20 de diciembre de 1991, 29 L.P.RA. § 194 et seq.
La sección 194 (a) de la Ley establece que:
"...ningún patrono podrá despedir, amenazar, o discriminar contra un empleado con relación a los términos, condiciones, compensación, ubicación, beneficios o privilegios del empleo porque el empleado ofrezca o intente ofrecer, verbalmente o por escrito, cualquier testimonio, expresión o información ante un foro legislativo, administrativo o judicial en Puerto Rico, cuando dichas expresiones no sean de carácter difamatorio ni constituyan divulgación de información privilegiada establecida por ley."
Ley 115
El empleado podrá establecer un caso prima facie de violación, mediante evidencia directa o circunstancial, bajo esta ley si prueba que:
1) participó en una actividad protegida por las sec. 194 et seq. de este título (ofrezca o intente ofrecer, verbalmente o por escrito, cualquier testimonio, expresión o información ante un foro legislativo, administrativo o judicial ) y
2) que fue subsiguientemente despedido, amenazado o discriminado en su contra de su empleo. Una vez se establecen estas dos instancias, es deber del patrono alegar y fundamentar una razón legítima y no discriminatoria para el despido. De alegar y fundamentar el patrono dicha razón, el empleado deberá demostrar que la razón alegada por el patrono era un mero pretexto para despedirlo. 29 L.P.RA §194a(c)
Los remedios provistos en la ley son:
Una acción civil en contra del patrono dentro de tres (3) años de la fecha en que ocurrió dicha violación y solicitar se le compense por los daños reales sufridos, las angustias mentales, la restitución en el empleo, los salarios dejados de devengar, beneficios y honorarios de abogado.
La responsabilidad del patrono con relación a los daños y a los salarios dejados de devengar será el doble de la cuantía que se determine causó la violación a las disposiciones de dichas secciones.
Jurisprudencia
Felipe Rivera Prudencio v. Municipio de San Juan, 2007 TSPR 19
Irizarry v. Johnson Consumer Products Co., 150 D.P.R. 155 (2000)
Hernández v. Espinosa, 145 D.P.R. 248 (1998) Loyola Martínez v. System One, Inc., Núm.
KLAN01010202002 PR App. LEXIS 1415 Rivera Figueroa v. AAA, 2009 WL 3805613 Saenz v. Plastex Corporation, 2010 WL 5151626
Título VII
El Título VII aparece en la sección 704 (a) que reza como sigue:
"It shall be an unlawful employment practice for an employer to discriminate against any of his employees or applicants for employment . . . because he has opposed any practice made an unlawful employment practice by this subchapter, or because he has made a charge, testified, assisted, or participated in any manner in an investigation, proceeding, or hearing under this subchapter." §2000e3(a).
El Título VII de la Ley de Derechos Civiles, 42 U.S.C. sec. 2002e-3(a)
Oposición – todo emplead@ que se oponga a una práctica proscrita por el Título VII.
Participación – todo emplead@ que participe en una investigación como testig@
Asociación – todo emplead@ que tenga un vínculo con otro que se oponga a una conducta protegida y contra quien se toma acción por razón de ese vínculo.
Represalia por asociación
El Título VII protege además contra represalia por asociación. Esto es, contra empleados que no estuvieron directamente involucrados en la actividad protegida pero que están cercanos o relacionados a otro que si lo estuvo (“zona de interés”) que resulta evidente que dicha acción protegida motivó la acción del patrono.
Prometida del demandante presentó una acción de discrimen por razón de género en contra del patrono de ambos. Patrono despido al novio alegadamente en represalia.
Tribunal Supremo razona que el Título VII prohíbe cualquier acción que pudiera tener el efecto de disuadir el que un empleado radique o apoye un cargo de discrimen.
Thompson v. North American Stainless, LP131 S.Ct 863 (2011).
Responsabilidad Patronal por Represalia entre compañeros empleados
En circunstancias apropiadas, Titulo VII reconoce reclamaciones en contra de un patrono por esta conducta. El patrono será responsable por represalias tomadas por un compañero si: (1) es suficientemente severa como para disuadir que un empleado
razonable haga o entable un queja por discrimen; (2) los supervisores o miembros de la gerencia tengan conocimiento
de esta conducta; (3) el supervisor o algún miembro de la gerencia condonen, toleren o
apoyen de forma alguna actos de represalia incluyendo haber respondido a las quejas de un empleado de forma tan inadecuada que manifieste indiferencia o irrazonabilidad bajo las circunstancias. Hawkins v. Anheuser-Busch, Inc.
Elemento de la proximidad:
Tiempo transcurrido entre la acción protegida y la acción adversa - éste es un elemento muy importante pero no determinante. Salvo circunstancias extraordinarias, el empleado deberá poder presentar evidencia adicional de causalidad.
– Corujo-Marti v. Triple S, 519 F.Supp.2d 201 (DPR 2007) (Delgado)
– del Pilar Salgado v. Abbot Laboratories, 520 F.Supp.2d 279 (DPR 2007)(Dominguez)
– Calero-Cerezo v. US Dept. of Justice, 355 F.3d 6 (1st Cir. 2004)
El mero hecho de que la denegatoria de una solicitud de acomodo ocurriese cuatro (4) meses luego de que empleado radicara cargos ante el EEOC por discrimen por raza, sin más, es insuficiente para establecer el nexo causal requerido para cumplir con el caso prima facie. Ajao v. Bed Bath and Beyond, Inc., Slip Copy, 2008 WL, 345505, C.A.5 (Tex.),2008 (February 08, 2008)
Temporalidad
“Timing may bear on the question of causation in a retaliation claim, but a narrow focus [on timing may] ignore the larger sequence of events and also the larger truth.” Vera v. McHugh, 622 F.3d 17, 34 (1st Cir. 2010)
In Vera, supervisor change in employee’s leave status to “AWOL” was not retaliation where he had been corresponding with human resources about employee’s absences for several months, supervisor had written to employee about it before Title VII charge and employee had been issued a proposed suspension for her failure to follow leave procedures.
Represalia en el contexto de "failure to hire"
Requisitos para un caso prima facie en el contexto de "failure to hire" – que solicitó una posición en particular – que la posición estaba vacante – que estaba cualificado para ocupar la posición – que no fue reclutada
Failure to Hire (cont.)
Rivera v. Sears Roebuck de Puerto Rico, Inc., __ F.3d___(1st Cir. 2006) - política que favorecía contratación de empleados internos
Velez v. Janssen Ortho LLC, 467 F.3d 802 (1st Cir. 2006) - ex-empleada nunca identificó posición específica a la cual aspiraba.
Discusión de abuso de proceso vis a vis actividad protegida
Referencias de empleo
Robinson v. Shell - la protección sobre represalias podría aplicar a un ex-empleado que teniendo un cargo o demanda pendiente contra su antiguo patrono sufre efecto adverso en su nuevo empleo por la conducta de su ex-patrono
Acción Materialmente Adversa
"Four day delay in issuance of paycheck was not an adverse action. Siler v. Hancock County Bd. of Educ, 2008 WL 943720 (11th Cir. 2008).
University's alleged actions of delaying by two months her notification of vacancy in Spanish faculty, keeping temperature in her office too cold, requiring her to acknowledge her probation in her employment contract, and denying her opportunity to participate in study program in Spain, if proven, were not materially adverse and thus could not be basis for Title VII retaliation claim. Recio v. Creighton University, --- F.3d ----, 2008 WL 927598 C.A.8 (Neb.),2008.
University's alleged action of requiring professor to teach on Mondays, Wednesdays, and Fridays, despite her stated preference for teaching on Tuesdays and Thursdays because it would best fit her work habits, if proven, was not materially adverse, and thus could not be basis for Title VII retaliation claim, absent any indication that she suffered material disadvantage. Recio v. Creighton University, --- F.3d ----, 2008 WL 927598 C.A.8 (Neb.),2008.
Alleged ostracism experienced by university professor, including “silent treatment” from other faculty and being excluded from picture of Spanish faculty posted on website, if proven, was not materially adverse, and thus could not be basis for Title VII retaliation claim, inasmuch as it was nonactionable petty slight. Recio v. Creighton University, --- F.3d ----, 2008 WL 927598 C.A.8 (Neb.),2008.
Defensas que puede presentar un patrono:
No hubo una acción protegida o no se tenía conocimiento de la misma
No hubo una acción adversa La acción no fue materialmente adversa. O sea, se
requiere un daño significativo y no trivial La acción fue tomada por razones legítimas de
negocio y no discriminatorias – OJO, MUCHO OJO! Falta de nexo causal entre acción protegida y acción
adversa
Post Burlington Cases
Carmona-Rivera v. Puerto Rico, 464 F.3d 14, C.A.1 (Puerto Rico), 2006
Crawford v. Metropolitan Government of Nashville, 555 US 271 (2009).
Kasten v. Saint-Gobain Performance Plastics Corporation, 131 S.Ct. 1325 (2011).
Collazo v. Bristol Myers Squibb Manufacturing, 617 F.3d 39 (1st Cir. 2010).
Vega-Colón v. Wyeth Pharmaceuticals, 626 F.3d 22 (1st Cir. 2010).
Deber de agotar remedios administrativos en casos de represalia
Los tribunales federales han generalmente resuelto que las reclamaciones de represalia que "nazcan" de cargos presentados ante el EEOC no requieren la presentación de un cargo adicional ante dicha agencia, ya que se entiende que razonablemente estarán comprendidos en la investigación que dicha agencia realice.
En Scott v. Eastman Chemical Co, 2008 WL 1808549 (6to Cir. 2008), dicho Tribunal Apelativo aclaró que esta norma no es sin límites.
En ese caso, el demandante alegó no tener un deber de agotar remedios administrativos por conducta ocurrida cuatro (4) años luego de radicada su reclamación ante el EEOC.
Aplicando el análisis de "del marco razonable de la investigación“ el Tribunal de Apelaciones confirmó la desestimación de la reclamación por no haber agotado debidamente los remedios administrativos.
Caraballo v. Bacardi Caribbean Corp, 2007 WL 3027347 (DPR 2007) (RLA)
La Ley Núm. 69 de 5 de julio de 1985, 29 L.P.RA- see. 1321 et seq.
Artículo 20 de la Ley provee una protección anti-represalia de gran alcance:
“Será práctica ilegal del trabajo, que el patrono, organización obrera o comité conjunto obrero patronal que controle programas de aprendizaje, adiestramiento o readiestramiento, incluyendo programas de adiestramiento en el empleo, despida o discrimine contra cualquier empleado o participante que presente una querella o que se oponga a prácticas discriminatorias o que participe en una investigación o proceso contra el patrono, organización obrera o comité conjunto obrero-patronal por prácticas discriminatorias”.
Ley Núm. 80 de 30 de mayo de 1976
"No se considerara justa causa para el despido de un empleado la colaboración o expresiones hechas por éste, relacionadas con el negocio de su patrono, en una investigación antes cualquier foro administrativo, judicial o legislativo en Puerto Rico."
Ley Núm. 69
El foro no tiene que ser gubernamental Protege la “oposición” a prácticas
discriminatorias
La Ley Núm. 17 de 22 de abril de 1988, 29 L.P.R.A. sec.155 et seq.
El Artículo 9 de la ley citada, 29 L.P.R.A. sec. 155h provee una cláusula antirepresalias
Un patrono será responsable bajo las disposiciones [de esta ley] cuando realice cualquier acto que tenga el resultado de afectar adversamente las oportunidades, términos y condiciones de empleo de cualquier persona que se haya opuesto a las prácticas del patrono que sean contrarias a las disposiciones [de esta ley], o que haya radicado una querella o demanda, haya testificado, colaborado o de cualquier manera haya participado en una investigación, procedimiento o vista que se inste al amparo [de esta ley]
Carmona-Rivera v. Commonwealth of Puerto Rico, 464 F.3d 14 (1er Cir. 2006).
La acción de represalia tiene que ser material y producir y daño significativo y no trivial. Citando la decisión de Burlingotn, el Primer Circuito señaló que "Petty slights, minor annoyances, and simple lack of good manners will not [normally] create such deterrence." La demandante en este caso alegaba que el Departamento de Educación se había tardado injustificadamente en proveerle un acomodo ( baño para su uso exclusivo). El Tribunal de Primer Circuito encontró que bajo el estándar revisado de Burlington esta tardanza podría cualificar como acción adversa. Específicamente, el tribunal señaló que la tardanza en proveer un acomodo razonable podría causar una daño significativo a una persona con impedimento. NO obstante, reconoció el tribunal que no había evidencia de daño en el record. ( "Inconvenience, yes, but no actual harm.") El Tribunbal tambieén rconoció como argumento alternativo que no había evidencia de relación causal.
DeCaire v. Mukasey, --- F.3d ----, 2008 WL 642533, C.A.1 (Mass.), 2008
Titulo VII también protege a empleados de discrimen o represalia a manos de organizaciones obreras.
La represalia o acción adversa no tienen que ser en los términos de su membresía en la Unión, puede ser en el empleo o fuera de éste.
Irizarry v. Johnson and Johnson
Empleada expreso a su supervisora su intención de reportarse al Fondo del Seguro del Estado. Estando ausente de su empleo pero antes de haber acudido al Fondo, la empleada es despedida. Ese mismo día, la empleada acude al Fondo.
Presenta demanda bajo la Ley 115 y el Patrono levanta como defensa de acudir al Fondo para recibir beneficios y tratamiento no constituye una actividad protegida al amparo de la Ley por no ser este un proceso investigativo.
Tribunal Supremo expreso “ Somos del criterio que la verdadera intención legislativa de la Ley Núm. 115 es proteger al empleado por expresiones vertidas por este en cualquier procedimiento, y por consiguiente, resolvemos que acudir al Fondo para acogerse a los beneficios de la Ley Núm. 45 es una “ actividad protegida” por la Ley Núm. 115.
Rivera Prudencio v. Municipio de San Juan
Se plantean dos controversias: – Si la Ley 115 le es de aplicación a los municipios – Si constituye acción protegida prestar testimonio ante un foro
administrativo municipal El Tribunal Supremo resolvió ambas controversias en la
afirmativa. En primer lugar, reconoció que el historial legislativo de la Ley 115 claramente vislumbraba su aplicación al gobierno. En segundo lugar concluyo que la Comisión para Ventilar Querellas y Asuntos de Personal adscrita a la Oficina de Igualdad de Oportunidades en el Servicio del Municipio de San Juan es un foro administrativo.
OJO – Patronos gubernamentales.
Hernández v. Espinosa
Tribunal Supremo reitera la norma de cómo se prueba un caso de represalia. Añade, además, que en todo caso en que un Tribunal encuentre responsabilidad por represalia al amparo de la Ley 115 y por despido injustificado al amparo de la Ley 80, deberá restar la mesada de la cantidad concedida por la represalia. En otras palabras, no puede recibir compensación por ambas.
Loyola Martínez v. System One, Inc.
Ley 115 sólo aplica a empleados y no a contratistas independientes
Valedón Llorens v. Pueblo International, Inc.
Mencionamos este caso exclusivamente por unas expresiones hechas por el Tribunal de Apelaciones a nuestro entender erradas:
– “dichas causas de acción por represalias están subsumidas o dependen hasta cierto punto de lo que el foro de instancia resuelva en los meritos sobre las causas de acción de discrimen por razón de sexo y de hostigamiento sexual.”
La causa de acción por represalia es independiente de la de discrimen.
Rivera Velázquez v. Edwards Lifesciences Corp, 2008 WL 920608
Debe existir un evento contemporáneo entre la participación o el intento de participación del empleado en la actividad protegida y el despido. Hernández v. Espinosa, 145 D.P.R. 248, 274 (1998); Marín v. Fastening Systems, Inc., 142 D.P.R. 499, 511 (1997).
Debe quedar claro que la Ley 115, supra, no dispone de la presunción de despido ilegal y le compete al empleado probar que participó en la actividad protegida y que subsiguientemente fue despedido.
Marín v. Fastening Systems, Inc., 142 D.P.R. 499, 511 (1997)
"[l]a Ley crea una presunción juris tantum de violación a la misma a favor del querellante, al disponer que se establece un caso prima facie una vez prueba que participó en una actividad protegida y que fue subsiguientemente despedido, amenazado o discriminado en su contra en el empleo. Una vez el querellante establece de forma prima facie su caso, el patrono deberá alegar y fundamentar que tuvo una razón legítima, no discriminatoria, para el despido. Ante esto, el empleado, aún puede prevalecer si prueba que la razón alegada por el patrono es un simple pretexto para el despido discriminatorio.”
Título VII
La sección 704(a) del Título VII reza: "It shall be an unlawful employment practice for an employer to discriminate against any of his employees or applicants for employment . . . because he has opposed any proactive practice made an unlawful employment practice by this subchapter, or because he has made a charge, testified, assisted, or participated in any manner in an investigation, proceeding, or hearing under this subchapter." Sec.2000e-3(a).
Corujo-Marti v. Triple S
"While disciplinary action after engaging in protected conduct is indirect proof of a causal connection, it is equally true the causal connection disappears in the lapse of time . . .[T]he passage of time weakens the causal nexus necessary to establish that an adverse employment action was the result of retaliatory animus. While more time passes between the adverse employment action and any protected activity, the less likelihood a court will find a causal relation between them. . .one way of showing causation is by establishing that the employer's knowledge of the protected activity was close in time to the employer's adverse action. If temporal proximity is the only evidence of causality establishing prima facie retaliation, proximity must be very close."
del Pilar Salgado v. Abbot Laboratories, 520 F.Supp.2d 279 (DPR 2007)
" . . . the length of this period of time [one year] defeats any inference of causal connection between her complaint and the resulting adverse employment actions."
Calero-Cerezo v. US Dept. of Justice, 355 F.3d 6 (1st Cir. 2004)
Tres o cuatro meses son insuficientes para establecer nexo causal basado en proximidad temporal.
Caraballo v. Bacardi Caribbean Corp, 2007 WL 3027347 (DPR 2007) (RLA)
Término para presentar querella administrativa ante el EEOC.
"In Puerto Rico an aggrieved employee has 300 days from the occurrence of the employment action complained of to file an administrative charge in instances where the local Department of Labor is empowered to provide relief, i.e., in instances of deferral jurisdiction. Otherwise, the applicable period is 180 days."
Tribunal reconoce que la querella administrativa originalmente presentada por represalia ante la Unidad Anti-Discrimen fue transferida al EEOC
DeCaire v. Mukasey, --- F.3d ----, 2008 WL 642533, C.A.1 (Mass.), 2008
Estereotipos machistas "Temporal Proximity alone can suffice to meet the relatively
light burden of establishing a prima facie case of retaliation." "Disloyalty Defenses" -Presentar una querella ante el oficial de
EEO no puede considerarse bajo ninguna circunstancia como un acto de deslealtad.
Aun cuando un demandante cumpla con establecer su caso prima facie y presente evidencia de pretexto, no es automática la conclusión de que hubo represalia. "There will be instances where, although the plaintiff has established a prima facie case and set forth sufficient evidence to reject the defendant's explanation, no rational factfinder could conclude that the action was discriminatory."
Billings v. Town of Grafton, 515 F.3d 39, C.A.1 (Mass.), 2008
Se revoca desestimación del tribunal de distrito por existir una controversia de hechos materiales en torno a si el traslado de una secretaria a otra posición luego de haberse quejado de su supervisor constituía o no un acción material adversa.
El trasladado se dio como respuesta a una solicitud del supervisor, de quien ésta se había quejado de hostigamiento sexual, de que no trabajasen juntos. El supervisor había sido absuelto de responsabilidad tras una investigación realizada por el patrono y se había ido en licencia por el stress que las alegaciones le habían ocasionado. Como no existían posiciones equivalentes a la que el supervisor ocupaba pero sí a la ocupada por la secretaria, el Patrono decidió trasladar a esta.
La nueva posición, sin embargo, era parte del a unión (tenía que pagar membresía y ventilar querellas según procedimiento CBA), tenía que ponchar su entrada y salida, tenía menos contacto con el público y según la demandante, tenía menos prestigio.
Recordemos que en Burlington el Tribunal Supremo había resulto que "reassignment of job duties is not automatically actionable. Whether a particular reassignment is materially adverse depends upon the circumstances of the particular case, and should be judged from the perspective of a reasonable person in the plaintiff's position, considering all the circumstances.“
Si bien el Tribunal Apelativo reconoció que “an employee's displeasure cannot standing alone, render it materially adverse." Resolvió que en el caso existía suficiente evidencia objetiva en torno a las diferencias entre las posiciones. Suficiente para presentar su caso a un jurado.
Reconoce posibilidad de presentar caso de represalia por "el efectos colectivo" de varias acciones. Por último, el Tribunal encontró suficiente evidencia de causalidad al reconocer: (1) inconsistencias en
las versiones ofrecidas por el patrono; (2) pobre investigación al torno a la querella original de hostigamiento sexual; y (30 inconsistencias en el trato con otros empleados por situaciones similares.