les incidences de la jurisprudence de la cour européenne
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Les incidences de la jurisprudence de la Coureuropeacuteenne des droits de lrsquohomme sur le droit peacutenal
franccedilais enjeux et perspectivesLaurent Drouvot
To cite this versionLaurent Drouvot Les incidences de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme surle droit peacutenal franccedilais enjeux et perspectives Droit 2016 dumas-01487956
Laurent DROUVOT
Les incidences de la jurisprudence de la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais enjeux et
perspectives
Meacutemoire de Master 2 laquo Carriegraveres Publiques raquo
Mention
Speacutecialiteacute Seacutecuriteacute Deacutefense
Parcours
Sous la direction de Mme Sophie PEREZ
Anneacutee universitaire 2015-2016
Remerciements
Je tiens particuliegraverement agrave remercier Mme Sophie PEREZ qui a pu mrsquoaider dans la
reacutealisation de ce travail et qui mrsquoa soutenu dans lrsquoeacutelaboration de cette reacuteflexion
3
Sommaire
I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais
A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
B Des incidences sur la jurisprudence
II Les eacutevolutions souhaitables et possibles
A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence
B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique
4
Introduction
laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne
meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave
reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le
crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays
deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par
le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a
consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du
041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle
des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse
Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le
cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de
se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un
instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre
deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de
lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en
1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux
droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez
tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la
preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-
pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen
1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave
lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy
conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir
de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de
la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie
drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut
lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe
formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du
03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut
comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la
Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
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kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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2
sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
3
0
Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
3
1
fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
3
2
exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
48
Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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4
nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
5
organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
3
6
garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
3
7
par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
3
8
Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
5
7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
5
8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
Laurent DROUVOT
Les incidences de la jurisprudence de la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais enjeux et
perspectives
Meacutemoire de Master 2 laquo Carriegraveres Publiques raquo
Mention
Speacutecialiteacute Seacutecuriteacute Deacutefense
Parcours
Sous la direction de Mme Sophie PEREZ
Anneacutee universitaire 2015-2016
Remerciements
Je tiens particuliegraverement agrave remercier Mme Sophie PEREZ qui a pu mrsquoaider dans la
reacutealisation de ce travail et qui mrsquoa soutenu dans lrsquoeacutelaboration de cette reacuteflexion
3
Sommaire
I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais
A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
B Des incidences sur la jurisprudence
II Les eacutevolutions souhaitables et possibles
A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence
B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique
4
Introduction
laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne
meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave
reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le
crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays
deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par
le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a
consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du
041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle
des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse
Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le
cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de
se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un
instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre
deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de
lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en
1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux
droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez
tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la
preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-
pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen
1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave
lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy
conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir
de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de
la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie
drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut
lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe
formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du
03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut
comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la
Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
1
6
laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
2
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
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Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
3
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
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organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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1
de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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3
Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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4
Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
4
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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1
principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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2
Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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3
Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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5
assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
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actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
Remerciements
Je tiens particuliegraverement agrave remercier Mme Sophie PEREZ qui a pu mrsquoaider dans la
reacutealisation de ce travail et qui mrsquoa soutenu dans lrsquoeacutelaboration de cette reacuteflexion
3
Sommaire
I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais
A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
B Des incidences sur la jurisprudence
II Les eacutevolutions souhaitables et possibles
A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence
B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique
4
Introduction
laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne
meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave
reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le
crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays
deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par
le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a
consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du
041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle
des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse
Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le
cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de
se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un
instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre
deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de
lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en
1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux
droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez
tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la
preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-
pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen
1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave
lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy
conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir
de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de
la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie
drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut
lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe
formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du
03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut
comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la
Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
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Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
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-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
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systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
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13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
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5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
1
8
ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
1
9
21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
2
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
2
2
sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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3
accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
2
4
en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
2
5
Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
2
6
affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
2
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
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Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
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organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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1
de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
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8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
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9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
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4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
3
Sommaire
I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais
A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
B Des incidences sur la jurisprudence
II Les eacutevolutions souhaitables et possibles
A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence
B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique
4
Introduction
laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne
meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave
reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le
crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays
deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par
le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a
consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du
041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle
des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse
Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le
cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de
se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un
instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre
deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de
lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en
1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux
droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez
tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la
preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-
pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen
1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave
lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy
conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir
de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de
la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie
drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut
lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe
formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du
03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut
comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la
Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
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13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
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kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
3
1
fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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2
exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
48
Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
5
organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
3
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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8
74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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0
fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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1
principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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5
assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
5
6
Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
5
7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
5
8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
4
Introduction
laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne
meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave
reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le
crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays
deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par
le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a
consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du
041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle
des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse
Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le
cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de
se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un
instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre
deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de
lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des
Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en
1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux
droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez
tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la
preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-
pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen
1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave
lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy
conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir
de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de
la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie
drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut
lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe
formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du
03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut
comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la
Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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0
Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
3
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
3
2
exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
48
Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
3
4
nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
5
organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
3
6
garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
3
7
par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
3
8
Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
3
9
les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
5
8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
5
drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et
susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est
geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est
preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties
contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et
liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type
laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son
ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions
speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques
Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions
franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55
de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement
ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous
reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil
Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre
droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une
jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de
confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de
la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit
conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau
interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette
convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins
illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des
droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit
peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne
varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3
lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la
regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un
procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits
agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de
faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter
lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en
cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
1
6
laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
1
7
rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
1
8
ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
1
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
2
0
ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
2
1
judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
2
2
sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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3
accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
2
4
en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
2
5
Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
2
6
affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
2
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
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Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
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organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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1
de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
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8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
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9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
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4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
6
une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des
droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit
garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait
reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes
eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit
eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au
niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de
notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation
entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la
CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser
des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On
peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de
controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la
Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par
un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre
drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands
principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et
une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere
subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de
justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les
arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations
nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent
pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation
une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations
juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la
Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste
inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en
raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante
du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai
raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le
demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen
de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en
violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes
entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
3
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
3
2
exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
48
Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
3
4
nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
5
organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
3
6
garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
3
7
par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
3
8
Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
5
8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
7
un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code
de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi
laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de
la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une
condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et
au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit
en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non
neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans
une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le
Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes
leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee
dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des
oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le
jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur
deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la
Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine
harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les
Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent
lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non
neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement
creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la
constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion
Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la
Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise
au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees
seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une
effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on
a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne
physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure
individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime
potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio
popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
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-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
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systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
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13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
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kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
48
Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
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aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
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organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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0
fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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1
principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
5
5
assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
5
6
Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
5
7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
5
8
actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
5
9
94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
8
tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales
(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce
agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours
interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme
laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne
La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique
interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire
drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect
judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le
Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des
citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons
dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal
Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables
de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)
1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2
Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute
international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le
03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent
3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo
4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire
notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales
posteacuterieures
5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004
6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-
60274 7
Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet
1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8
Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme
9 Loi constitutionnelle n
o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V
e Reacutepublique
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
1
6
laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
1
7
rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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2
sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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3
accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
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4
en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
2
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
2
6
affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
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nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
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Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
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Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
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aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
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nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
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organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
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par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
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8
Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
3
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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1
de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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2
Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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3
Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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4
21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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7
changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
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actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
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94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
Partie 1
Les incidences des condamnations par la Cour
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal
Franccedilais
-
Chapitre 1
Des modifications leacutegislatives de fond et de forme
1
1
Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des
dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette
reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer
aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision
surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation
de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de
donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en
compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose
jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a
veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en
particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre
Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous
pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre
droit
Principes de fond
-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de
lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la
sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)
-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par
un Juge
-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale
est porteacutee (article 6)
Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge
-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege
compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)
-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une
impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une
impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que
ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du
recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et
aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite
drsquoinstruction et de jugement
1
2
-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)
Garanties proceacutedurales applicables
-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois
pour le mecircme fait
-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)
-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)
-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)
-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation
de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des
proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour
de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des
autoriteacutes par exemple
-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des
armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec
communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours
-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer
-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons
drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute
pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa
deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se
faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et
drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un
recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave
reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)
Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de
notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports
juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter
des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut
constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute
crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une
jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre
1
3
systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de
tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur
la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12
on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci
reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore
inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave
lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats
au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme
droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face
au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux
dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces
contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement
de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie
ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13
en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle
nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation
franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie
Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de
mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale
Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant
agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les
exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos
grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le
fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)
On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des
condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux
probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la
graviteacute des unes par rapport aux autres
10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF
11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15
juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes
12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA
1
4
13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la
reacuteadaptation sociale du deacutelinquant
11 Le Droit Peacutenal de Fond
On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes
de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des
difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision
laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de
contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la
Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de
condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)
nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique
eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire
valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la
situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence
drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant
cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son
procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement
eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun
procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni
drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait
uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest
systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par
contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les
conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute
MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre
lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la
juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes
Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes
Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y
donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu
qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes
judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son
1
5
kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et
seacutequestration
Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit
Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant
ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code
Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte
prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas
peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute
leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre
France du 1704201416
Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre
de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les
locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave
main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition
bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave
tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave
lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs
reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures
Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis
par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit
drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une
instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du
Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du
procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses
conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224
du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu
(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte
prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du
dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit
ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y
avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2
droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter
que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie
Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement
les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation
gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la
vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au
niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que
lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie
tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute
par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la
Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais
remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux
1
6
laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter
sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la
partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais
il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en
matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il
fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et
ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les
Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur
drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la
force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros
conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa
megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par
ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le
mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une
responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par
lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne
qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme
temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui
sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte
Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime
ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide
volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les
moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH
Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de
lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se
voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen
de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette
fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de
telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon
engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant
sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable
ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave
exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte
lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere
de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la
charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire
aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature
deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les
courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles
neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les
arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des
deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite
un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres
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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins
sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute
Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des
juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour
drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant
que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des
citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118
ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du
13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation
des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune
motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves
eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense
srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme
affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun
procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation
drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la
Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du
10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit
conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses
assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit
drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de
motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute
et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave
mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour
survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice
AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue
des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples
rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute
peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la
Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la
famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino
Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan
Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre
le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de
son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves
Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute
agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves
Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute
judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter
renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie
volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour
manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par
ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son
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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle
lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet
drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes
ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le
preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre
condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau
comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la
condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH
Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de
la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les
dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la
possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des
Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas
de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les
faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions
judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par
ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en
cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000
ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee
coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une
juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce
droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce
mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution
leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la
graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du
Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de
morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif
14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave
Lindau en Allemagne le 10071982
15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II
16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)
17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812
18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale
et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer
lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et
mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute
19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT
20 CEDH 5egraveme
Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808
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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la
Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291
12 Le Droit Peacutenal de forme
Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee
drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du
Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa
qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de
lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite
devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait
aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier
lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des
instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5
des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois
peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers
(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des
dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les
proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22
listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte
contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour
les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de
terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre
eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans
une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en
cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne
des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs
le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les
autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont
obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait
susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de
la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant
aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise
de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere
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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis
fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance
srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le
navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres
furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte
serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices
Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine
se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit
par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative
drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette
situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le
moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme
article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer
des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention
Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants
nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et
que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par
laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par
leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc
jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige
(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques
par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de
lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la
lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut
indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de
forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France
afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans
que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc
bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a
rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits
fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute
eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande
Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge
drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions
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judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute
que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation
en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner
se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour
nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la
France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un
acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces
circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants
nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le
deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute
anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en
terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande
Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis
en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait
pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege
donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans
pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales
qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la
preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que
srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest
obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts
de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du
siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de
la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les
inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer
permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences
conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de
lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la
Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas
drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme
lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de
sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les
autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales
sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que
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sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives
gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans
frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais
agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele
proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons
lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest
la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple
embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit
Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de
Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde
agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la
liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que
celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou
deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure
privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale
les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen
drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit
conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre
France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode
(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -
2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un
procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise
option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger
des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la
situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune
instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun
avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre
condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de
semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle
qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute
engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat
Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion
sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase
preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un
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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le
reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans
eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit
diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg
en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de
garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la
Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la
cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une
tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des
pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee
(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur
nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions
judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon
Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau
bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai
qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme
non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de
politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct
Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il
fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la
mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de
lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous
reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit
conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue
sous une telle pression jurisprudentielle
La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig
contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient
nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie
priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de
communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les
eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de
la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises
2
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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)
et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le
cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de
preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette
deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous
la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de
lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit
administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991
suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants
de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau
administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation
de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission
Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme
non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme
politique
22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance
23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre
24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262
25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros
pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun
deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes
26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants
27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut
laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure
28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg
29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des
communications eacutelectroniques
30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit
comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave
linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo
31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute
administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute
des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003
aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la
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Commission Nationale du Controcircle des Techniques de Renseignements (CNCTR) par la loi du 24072015
sur le renseignement
13 La neacuteceacutessiteacute drsquoun travail leacutegislatif approfondi
Ces quelques exemples preacutesentant le teacutelescopage de notre droit interne avec le droit
conventionnel soulignent si lrsquoen eacutetait besoin la neacutecessiteacute drsquoun travail parlementaire
approfondi en amont dans la creacuteation de notre leacutegislation peacutenale en particulier en liaison
avec les deux commissions des lois des deux assembleacutees agrave savoir celle de lrsquoAssembleacutee
Nationale deacutesigneacutee laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique raquo et pour celle du Seacutenat deacutesigneacutee
laquo Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation du suffrage universel du
regraveglement et de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo qursquoil srsquoagisse drsquoailleurs de projet de loi du
gouvernement comme de proposition de loi venant des deacuteputeacutes De plus une autre
Commission en particulier du Seacutenat deacutesigneacutee laquo Commission des affaires eacutetrangegraveres de la
deacutefense et des forces armeacutees raquo a aussi un rocircle sensible puisque la dite commission examine
les projets de lois de ratification de traiteacutes et accords internationaux notamment lorsqursquoil
sera neacutecessaire drsquoopeacuterer des ratifications concernant les eacutevolutions de la Convention
susceptibles drsquoavoir des incidences en terme de modification de nos proceacutedures de droit
positif interne32 Les deux commissions initialement deacutesigneacutees effectuent un travail en
amont dans la creacuteation leacutegislative en liaison avec le Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du
Deacuteveloppement International inteacuteresseacute par nos engagements europeacuteens et leurs peacuterimegravetres
et pouvant agrave ce sujet dans la particulariteacute du Droit de la Convention apporter une expertise
inteacuteressant la production leacutegislative Franccedilaise Force est de constater que notre Droit Peacutenal
a connu ces derniegraveres anneacutees une acceacuteleacuteration sensible en terme de creacuteation leacutegislative que
ce soit alternativement selon les majoriteacutes politiques se succeacutedant ou selon les besoins de la
socieacuteteacute face agrave la deacutelinquance dans le cadre drsquoune doctrine peacutenale plus coercitive (principes
deacutefendus par lrsquoeacutecole positiviste33) ou plus humaniste (principes deacuteveloppeacutes par lrsquoeacutecole de la
deacutefense sociale nouvelle deacutejagrave eacutevoqueacutee) On peut rappeler ici les multiples lois touchant la
matiegravere (qursquoelles soient de natures administratives et ougrave judiciaires drsquoailleurs qursquoelles
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6
affectent eacutegalement le Droit Peacutenal Geacuteneacuteral La Proceacutedure Peacutenale ou encore le Droit Peacutenal
Speacuteciale) qui ont eacuteteacute voteacutees depuis 1993 sans ecirctre exhaustif qursquoon y songe plutocirct lois des
0401 et du 2408199334 portant reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale loi du 01021994 sur la
perpeacutetuiteacute reacuteelle35 loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du
2101199536 loi du 13051996 et du 10072000 sur la responsabiliteacute peacutenale pour des faits
drsquoimprudence ou de neacutegligence37 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence loi sur
la Seacutecuriteacute Quotidienne de 15112001 loi drsquoorientation et de programmation de la justice
de 09092002 dite Perben I loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 1803200338 loi portant adaptation
de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Perben II du 21032004 concernant la
lutte contre la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee loi relative agrave la lutte contre le
terrorisme du 23012006 loi du 05032007 relative agrave la preacutevention de la deacutelinquance loi
drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 29082002 dite LOPSI I
plus tard suivie de la loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure du 14032011 dite LOPPSI II39 loi relative agrave la seacutecuriteacute et agrave la lutte
contre le terrorisme de 21122012 loi du 31 deacutecembre 2012 relative agrave la retenue pour
veacuterification du droit au seacutejour et modifiant le deacutelit daide au seacutejour irreacutegulier pour en
exclure les actions humanitaires et deacutesinteacuteresseacutees de lutte contre lrsquoimmigration loi du 13
novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme40 loi du
24 juillet 2015 relative au renseignement41hellipAinsi on ne peut que constater lrsquoempilement
de dispositifs qui ne traduisent pas une certaine forme de seacutereacuteniteacute dans des droits qui par
deacutefinitions devraient ecirctre stabilisateurs et qui ne devraient pas se trouver perturbeacutes et
rencheacuteris par une actualiteacute quotidienne certe preacutegnante sur la theacutematique seacutecuritaire mais
qui devrait ecirctre traiteacutee leacutegislativement en dehors du contexte et avec le recul neacutecessaire
situation qui nrsquoest pas propre agrave lrsquoactualiteacute des faits divers Le raccourcissement du temps
politique avec la creacuteation du quinquennat la pression meacutediatique la communication de
masse et aussi la forte demande publique drsquoautoriteacute et de seacutecuriteacute font confondre parfois agrave
la repreacutesentation nationale vitesse et preacutecipitation Ce laquo bougisme raquo leacutegislatif traduisant
une reacuteelle intempeacuterance normative creacutee des situations ou parfois certaines lois ne sont pas
assez travailleacutees car prisent sous la pression drsquoun fait divers et rentrent en contradiction les
unes avec les autres si elles ne sont pas parfois en contradiction avec nos engagements
internationaux sans parler des difficulteacutes de leur application pour ceux qui doivent les
mettre en fonctionnement Il nrsquoest ici que de songer aux multiples discussions et
tergiversations qui ont eacutemailleacute la preacutesentation agrave lrsquoAssembleacutee Nationale et au Seacutenat du
projet de loi organique ayant pour objectif de constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence (article 1)
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7
et la deacutecheacuteance de nationaliteacute pour les nationaux convaincus de terrorisme (article 2) apregraves
les attentats terroristes agrave Paris du 13112015 (annonce effectueacutee par le Preacutesident de la
Reacutepublique suite agrave la reacuteunion du Congregraves agrave Versailles immeacutediatement apregraves les attentats)
il y a eu beaucoup drsquoheacutesitations entre ceux qui eacutetaient partisans de supprimer la nationaliteacute
Franccedilaise agrave une telle cateacutegorie de citoyen ayant la double nationaliteacute et ceux qui
preacutetextaient qursquoune telle option eacutetait susceptible de creacuteer une discrimination entre les
diffeacuterents citoyens Franccedilais se trouvant frappeacutes drsquoune telle mesure par leur comportement
anti national et ceux ayant la bi-nationaliteacute eacutegalement frappeacutes de cette mesure sans parler
de ceux qui eacutetaient contre une telle constitutionnalisation deacutefendant lrsquoideacutee qursquoune telle
option eacutetait envisageable simplement par la loi avec notre droit civil (articles 25 et suivants
du Code Civil) sans avoir agrave emprunter le chemin drsquoune modification constitutionnelle
hasardeuse Finalement le gouvernement en vu de la preacutesentation de son projet de loi
organique a retenu la suppression de la nationaliteacute en geacuteneacuterale pour tout auteur de
terrorisme qursquoil soit Franccedilais ou binational avec une ratification de la Convention de 1961
de lutte contre lrsquoapatridie comprenant des exceptions lieacutees agrave des comportements terroristes
Les chances drsquoaboutissement au Seacutenat pour un consensus sur ce projet de loi paraissent
serreacutees (le Preacutesident du Seacutenat parlant drsquoune recreacuteation du passeport Nansen passeport creacuteeacute
agrave lrsquoinitiative du Haut-Commissaire aux Reacutefugieacutes de la Socieacuteteacute des Nations-SDN-pour
garantir aux apatrides une libre circulation internationale de ceux-ci notamment agrave lrsquoeacutepoque
de la proclamation de lrsquoURSS apregraves 1922 ayant eu pour conseacutequence de deacutechoir de la
nationaliteacute sovieacutetique certains russes blancs) une telle loi organique devra susciter
neacuteanmoins un accord permettant une reacuteunion des deux chambres en Congregraves agrave Versailles
pour la validation drsquoune telle reacuteforme constitutionnelle la particulariteacute de celle-ci eacutetant
qursquoelle nrsquoaboutira pas agrave la constitution drsquoune commission mixte paritaire agrave lrsquoAssembleacutee
Nationale srsquoagissant drsquoune loi organique reacuteformant la Constitution Les principes de la
Convention comme drsquoautres drsquoailleurs nrsquoeacutechappent pas agrave une telle reacutealiteacute drsquoheacutesitation
notamment quand le droit Franccedilais doit inteacutegrer des nouveaux protocoles de la Convention
en droit interne Ainsi il est devenu neacutecessaire de rationaliser la production leacutegislative en
cette matiegravere du droit et comme on a voulu le faire en geacuteneacuterale pour tout type de loi il faut
srsquoassurer qursquoun dispositif voteacute puisse avoir la garantie de son application dans une situation
peacuterenne en droit conventionnel auquel nous sommes partis ainsi comme le soulignait
Pierre Mazeaud42 lorsqursquoil quitta la tecircte du Conseil Constitutionnel en 2007 il faut eacuteviter le
laquo verbiage de la loi raquo et que celle-ci retrouve une solenniteacute qursquoelle nrsquoaurait jamais ducirc
perdre avec une effectiviteacute reacuteelle ce pheacutenomegravene avait deacutejagrave eacuteteacute constateacute par les pegraveres de la
2
8
nation lorsque Montesquieu indiquait agrave la fin du XIXegraveme siegravecle que laquo les lois inutiles
affaiblissent les lois neacutecessaires raquo Certaines bonnes pratiques sont aujourdrsquohui retenues
comme le fait de ne pas voter de nouvelles lois tant que les deacutecrets drsquoapplication des
preacuteceacutedentes nrsquoont pas eacuteteacute voteacutes Ces diffeacuterentes remarques concernent aussi bien
lrsquoapplication du droit de la Convention en particulier comme drsquoautres conventions
internationales auxquelles notre pays est parti
32 Rapport fait au nom de la commission des affaires eacutetrangegraveres de la deacutefense et des forces armeacutees
sur le projet de loi autorisant la ratification du protocole ndeg 15 portant amendement agrave la convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamentales Par Mme Michelle DEMESSINE
Enregistreacute agrave la Preacutesidence du Seacutenat le 11 mars 2015
33 Les penseurs de cet eacutecole sont italiens comme Cesare Lombroso (1835-1909) Enrico Ferri (1856-
1929) Rafael Garofalo (1851-1934) ils rejettent la notion de libre arbitre
34 Loi Ndeg93-2 du 04 janvier 1993 et loi Ndeg93-1013 du 24 aout 1993
35 Loi Ndeg 94-89 du 1er feacutevrier 1994 instituant une peine incompressible et relative au nouveau code peacutenal et agrave
certaines dispositions de proceacutedure peacutenale
36 Loi ndeg 95-73 du 21 janvier 1995 dorientation et de programmation relative agrave la seacutecuriteacute
37 Lois dicirctes laquo Fauchon raquo deux lois avec dix ans drsquoeacutecart sur le responsabiliteacute peacutenale suite agrave imprudence
travaux du Seacutenat du 09102010
38 Loi 2003-1839 du 05032003 ayant creacuteeacutee lrsquoinfraction de racolage passif (art 225101 du Code Peacutenal) en
matiegravere de prostitution et aussi lrsquoinfraction drsquooccupation illeacutegale drsquoimmeuble (art L1263 du Code de la
Construction) voir les travaux du Seacutenat concernant le bilan de cette loi sur ces deux theacutematiques lors de la
12egraveme
Leacutegislature
39 Promulgueacutee le 14 mars 2011 la Loppsi 2 (loi dorientation et de programmation pour la performance de la
seacutecuriteacute inteacuterieure) preacutevoit lintroduction de nouvelles dispositions au sein de diverses branches du droit
franccedilais Par une deacutecision du 10 mars 2011 le Conseil Constitutionnel a censureacute certains articles adopteacutes par
le Parlement
40 Loi ndeg 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforccedilant les dispositions relatives agrave la lutte contre le terrorisme
41 Loi ndeg 2015-912 du 24 juillet 2015 parue au JO ndeg 171 du 26 juillet 2015
42 Pierre Mazeaud (neacute en 1929) Preacutesident du Conseil Constitutionnel du 03031998 au 03032007
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Chapitre 2
Des incidences sur la jurisprudence de la Cour de
Cassation Franccedilaise
3
0
Il ne saurait ecirctre ignoreacute dans ce chapitre la reacutealiteacute devenu incontournable pour notre Droit
Peacutenal de la lecture par la Cour de Cassation Franccedilaise des dispositions conventionnelles
deacutefendues par la Convention de Strasbourg il nrsquoest que de voir la multipliciteacute des arrecircts
produits et les moyens souleveacutes par les justiciables pour srsquoen rendre compte Rappelons
tout drsquoabord en preacuteambule que la Cour de Cassation nrsquoest pas consideacutereacutee comme un
troisiegraveme degreacute de juridiction derriegravere la Cour drsquoAppel elle-mecircme saisi derriegravere les juges
de fond en premiegravere instance le rocircle de la Cour de Cassation est de dire le droit
uniquement sans revenir aux eacuteleacutements particuliers de fait tout en veacuterifiant donc que la Cour
drsquoAppel et les juges du fond ont font pour chacun drsquoeux une bonne lecture et analyse du
droit ainsi la Cour de Cassation nrsquoest pas un troisiegraveme degreacute de juridiction Elle veille
aussi agrave une application uniforme de la loi par les juridictions peacutenales Les justiciables ont
ainsi trouveacute par ce biais la possibiliteacute drsquoobtenir une contestation des effets du Droit Peacutenal
mecircme si la plupart des arrecircts rendus par la Cour de Cassation sont souvent des arrecircts de
rejet il ne faut pas oublier neacuteanmoins que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
relegraveve dans certains cas des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation
Peacutenale Franccedilaise importantes et non neacutegligeables aussi bien en Droit Peacutenal de fond qursquoen
Droit Peacutenal de forme au regard de la Convention cette situation nrsquoest tout de mecircme pas
reacutesiduelle et meacuterite drsquoecirctre eacutevoqueacutee Nous savons que depuis lrsquoarrecirct laquo Socieacuteteacute des Cafeacutes
Jacques Vabres raquo de 1975 la Cour de Cassation a conquis sa liberteacute pour srsquooctroyer le
droit de veacuterifier la conformiteacute de notre droit avec nos engagements conventionnels en vertu
de lrsquoarticle 55 de notre loi fondamentale il faut souligner qursquoelle a eacuteteacute plus prompte que le
Conseil drsquoEtat agrave garantir cette option qui pour sa part agrave reacutesister jusqursquoen 1989 avec lrsquoarrecirct
Nicolo43 on peut donc dire que la Cour de Cassation agrave tregraves tocirct jugeacutee utile de mettre en
accord nos convictions diplomatiques et politiques avec la lecture et lrsquoapplication de notre
droit positif Par ailleurs la loi organique du 25062001 a consacreacute sa faculteacute agrave trancher
une question de droit avec la proceacutedure de saisine pour avis hors le cadre contentieux44
Ainsi la Cour de Cassation par le rocircle important qursquoelle joue avec le meacutecanisme de
controcircle opeacutereacute entre notre droit et celui de la Convention srsquoest institueacutee comme eacutetant une
veacuteritable Cour Suprecircme laquo sui generis raquo car elle eacutedicte par les arrecircts rendus une neacutecessaire
refonte leacutegislative de certaines dispositions fragiliseacutees par sa production jurisprudentielle et
ce dans un contexte ougrave la complexiteacute de la norme est devenue une reacutealiteacute ougrave les multiples
controcircles de fondamentaliteacute srsquoopegraverent (Conseil Constitutionnel avec les Questions
Prioritaires de Constitutionnaliteacutes invocabiliteacute du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne avec la
Charte des Droits Fondamentaux) et son rocircle nrsquoen est que renforceacute et quoi de plus normal
qursquoelle agisse promptement avant que Strasbourg ne le fasse quand il y a constatation
drsquoinadeacutequation tout en assurant un vif deacutebat pour faire avancer le droit dans le dialogue des
juges certains lagrave deacutesigne comme une veacuteritable institution concurrenccedilant le Conseil
Constitutionnel tant elle veacuterifie drsquoune maniegravere sourcilleuse par son activisme
jurisprudentiel la conventionaliteacute de nos dispositions leacutegislatives peacutenales Il en va de
nombreux textes de natures peacutenaux qui fragiliseacutes par des arrecircts de la Chambre Criminelle
voient une neacutecessaire remise en cause de leur reacutegime comme de leur fondement si la
CEDH peut condamner la France pour sa leacutegislation la Cour de Cassation Franccedilaise peut
aussi y trouver agrave redire et certains la voient comme une juridiction bafouant en notre sein
mecircme notre principe de souveraineteacute dans un telle matiegravere de droit reacutegalienne par
excellence on retrouve aussi bien notre Droit Peacutenal de fond comme notre Droit Peacutenal de
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fond qui subis de la mecircme maniegravere qursquoavec la CEDH depuis Strasbourg une pression
depuis le Quai de lrsquoHorloge agrave Paris les enjeux eacutevoqueacutes ne sont pas minces puisque les
pans du Droit Peacutenal toucheacutes sont assez fondamentaux Le leacutegislateur par la loi du
20062014 a pris acte de cette reacutealiteacute incontournable de la CEDH avec la creacuteation de
lrsquoarticle 6221 du Code de Proceacutedure Peacutenale45 qui donne compeacutetence dans notre droit agrave la
Cour de Cassation pour le reacuteexamen des deacutecisions peacutenales deacutefinitives susceptibles drsquoecirctre
introduites agrave la suite drsquoun arrecirct de condamnation de la France par la Convention Sans
entrer dans le deacutetail comme nous le ferons ci-dessus on peut eacutevoquer le reacutegime de la garde
agrave vue le reacutegime des geacuteolocalisations mais aussi le statut du Parquet tel qursquoil fonctionne en
France mais cela ne constitue que des exemples parmi drsquoautres mecircme si ceux-ci sont
significatifs Mais examinons maintenant concregravetement les situations drsquoinadeacutequation
rencontreacutees pour mettre en exergue les propos eacutevoqueacutes ici
43 Par son arrecirct dAssembleacutee du 20 octobre 1989 le Conseil dEacutetat a pleinement reconnu la supeacuterioriteacute du
droit international sur le droit national
44 Loi organique du 25062001 relative au statut des magistrats et au Conseil Supeacuterieur de la Magistrature les
juridictions peacutenales (hors Cour drsquoAssises et Juridictions drsquoInstructions) peuvent deacutesormais solliciter lrsquoavis de la Cour
pour une question de droit nouvelle et se posant dans de nombreux litiges
45 Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue
coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que
la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation de la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa
graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la
satisfaction eacutequitable accordeacutee en application de larticle 41 de la convention preacuteciteacutee ne pourrait mettre un
terme Le reacuteexamen peut ecirctre demandeacute dans un deacutelai dun an agrave compter de la deacutecision de la Cour europeacuteenne
des droits de lhomme Le reacuteexamen dun pourvoi en cassation peut ecirctre demandeacute dans les mecircmes conditions
21 Le Droit Peacutenal de fond
On pourra donc citeacute ici un ensemble de moyens souleveacutes pas des justiciables dans
des cas drsquoespegravece ayant aboutis agrave une saisine de la Cour de Cassation devant rendre une
deacutecision fondeacutee en droit en ultime phase de juridiction derriegravere les Cours drsquoAppel et
srsquoappuyant sur les grands principes existant au sein de la Convention et les mixant avec
nos dispositions peacutenales de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral Le droit peacutenal de fond et donc aussi pour
sa part scruteacute par les hauts magistrats Franccedilais pour que soit examineacute leur compatibiliteacute en
droit conventionnel On retrouve parfois simultaneacutement des eacuteleacutements juridiques examineacutes
agrave la fois par la Cour de Strasbourg drsquoune maniegravere externe et aussi par la Cour de Cassation
drsquoune maniegravere interne srsquoappropriant les exigences de Strasbourg Ainsi on pourra citeacute ici
lrsquoarrecirct de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dateacute du 1802200346 ou la Cour a
du se prononcer sur la compatibiliteacute du deacutecret du 2005190347 autorisant les Gendarmes
Franccedilais agrave faire usage de leurs armes agrave feu hors les cas de leacutegitime deacutefense avec le moyen
souleveacute faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie de la Convention on peut faire un
parallegravele ici avec les attendus qui avaient eacuteteacute deacuteveloppeacutes par Strasbourg sur le cas drsquoespegravece
Guerdner contre France du 17042014 deacutecision de la CEDH deacutejagrave eacutevoqueacutee ci-dessus et qui
avait abouti agrave une conformiteacute de la reacuteglementation gendarmique sur les armes avec les
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exigences de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie mecircme si avait eacuteteacute stigmatiseacute le comportement du
Gendarme mis en cause La Cour de Cassation a effectueacute une lecture similaire puisqursquoelle
a admis eacutegalement pour sa part dans lrsquoarrecirct drsquoespegravece citeacute elle aussi une conformiteacute du
deacutecret de 1903 avec les exigences poseacutees par lrsquoarticle 2 de la Convention On pourra aussi
citer drsquoautres paramegravetres de droit peacutenal de fond examineacutes par la Cour de Cassation suite agrave
des moyens souleveacutes tel que lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation du 0403199848 qui est relatif agrave
la qualification des faits cet arrecirct pose le principe selon lequel la liberteacute de qualification est
limiteacutee par le principe des droits de la deacutefense et que tout changement dans la qualification
des faits doit ecirctre reacutealiseacute dans le respect des droits de la deacutefense il faut donc une neacutecessaire
notification de lrsquoaccusation agrave lrsquointeacuteresseacute sur les causes et donc la qualification retenue
fondement poseacute par lrsquoarticle 6 de la Convention faisant reacutefeacuterence au procegraves eacutequitable
comme tout agrave lrsquoheure citeacute ce moyen a deacutejagrave eacuteteacute eacutevoqueacute dans un arrecirct de la Cour de
Strasbourg deacutesigneacute Pelissier et Sassi contre France le 2503199949 La Cour de Cassation
va mecircme dans le prolongement de lrsquoarrecirct Jacques Vabres de 1975 prendre un autre arrecirct
sur le mecircme fondement le 30061976 arrecirct drsquoailleurs auquel la doctrine se reacutefegravere pour
souligner que la CEDH est directement applicable dans notre ordre juridique interne
mecircme si la Cour de Cassation se refuse agrave lrsquoeacutevoquer frontalement nous ne sommes ainsi pas
loin drsquoun controcircle indirect de constitutionnaliteacute crsquoest dire lrsquoimportance prise par la CEDH
et singuliegraverement par ricochet par la Cour de Cassation dans notre architecture judiciaire
interne Autre disposition de droit de peacutenal de fond que Strasbourg a deacutejagrave examineacute la
motivation des arrecircts de Cour drsquoAssises ainsi un arrecirct de la Cour de Cassation du
14102009 avait valideacute le dispositif franccedilais agrave lrsquoeacutegard des exigences poseacutees par lrsquoarticle 6
(droit au procegraves eacutequitable) en posant comme fondement que devait ecirctre assureacute lrsquoinstruction
preacutealable des charges pendant lrsquoaccusation le libre exercice des droits de la deacutefense et la
garantie drsquoimpartialiteacute des juges une telle compatibiliteacute avait aussi eacuteteacute releveacutee dans un
arrecirct du 15062011 toutefois malgreacute ses deacutecisions favorables le leacutegislateur Franccedilais a creacuteeacute
se sentant neacuteanmoins fragiliseacute par Strasbourg (le justiciable ayant donc eacuteteacute vers cette Cours
agrave ce sujet et ayant obtenu satisfaction) la loi du 10082011 sur la participation des citoyens
au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs entendu agrave lrsquoarticle 3651
du Code de Proceacutedure Peacutenale50 imposant au Preacutesident de Cour drsquoAssises de reacutediger la
motivation de ses arrecircts Il faut reconnaicirctre que les arrecircts rendus par la Cour de Cassation
affectent plus singuliegraverement le droit peacutenal de forme que le droit peacutenal de fond agrave savoir
notre maniegravere drsquoeffectuer les enquecirctes et donc la proceacutedure peacutenale mecircme si effectivement
on pourrait au sein mecircme de la proceacutedure peacutenale relever ce qui serait plus du domaine de
lrsquoaccessoire que du central nous avons fait le choix ici face agrave un grand nombre drsquoarrecircts de
porter notre reacuteflexion sur les eacuteleacutements de proceacutedure de forme les plus significatifs sur
lesquels la Cour de Cassation et notamment la Chambre Criminelle a ducirc porter ses
reacuteflexions sur la base des eacuteleacutements de droit de la Convention
46 Cour de Cassation Chambre criminelle du 18 feacutevrier 2003 02-80095 Publieacute au bulletin
47 Deacutecret du 20 mai 1903 portant regraveglement sur lorganisation et le service de la gendarmerie
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Cour de Cassation Chambre Criminelle audience Publique du 04031998 Ndeg de pourvoi 97-81188
49 Requecircte no 2544494 arrecirct de Grande Chambre du 25 mars 1999
50 Le preacutesident ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct
En cas de condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge qui pour
chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute
exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le jury en application de larticle 356 preacutealablement
3
3
aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de motivation qui est
signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou des crimes qui leur
sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille de motivation celle-ci doit alors ecirctre
reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave
compter du prononceacute de la deacutecision
22 Le Droit peacutenal de forme
Srsquoil est un domaine du droit peacutenal de forme clivant inteacuteressant particuliegraverement les forces
de seacutecuriteacute inteacuterieure dans leur rocircle drsquoauxiliaire de justice en Police Judiciaire crsquoest bien le
fonctionnement du reacutegime de la garde agrave vue51 qui est la possibiliteacute pour un Officier de
Police Judiciaire sous le controcircle du Procureur de la Reacutepublique ou drsquoun Juge drsquoInstruction
de priver de liberteacute une personne le temps de lrsquoenquecircte et le temps de reacuteunir des eacuteleacutements
utiles agrave la manifestation de la veacuteriteacute quand cette personne a commis un crime ou un deacutelit
puni drsquoune peine drsquoemprisonnement Cette mesure peut ecirctre de droit commun (24h
eacuteventuellement prolongeacutee de 24H) etou dites deacuterogatoire quand elle concerne des matiegraveres
particuliegraveres avec des dureacutees bien supeacuterieures (Criminaliteacute et Deacutelinquance Organiseacutees
infractions listeacutees agrave lrsquoarticle 70673 du CPP jusqursquoagrave 96 h Trafic de stupeacutefiants jusqursquoagrave 96h
eacutegalement Terrorisme jusqursquoagrave 120 h possible) Cette mesure restrictive et privative de
liberteacute au-delagrave de ses reacuteformes successives inteacuteresse la Cour de Strasbourg comme la Cour
de Cassation dans son controcircle de Conventionaliteacute Le 2002199052 la Chambre Criminelle
de la Cour de Cassation avait deacutejagrave eu agrave se prononcer sur le fonctionnement de cette mesure
et sa compatibiliteacute avec les exigences de la Convention de Strasbourg agrave lrsquoeacutepoque le
moyen eacutevoqueacute avait eacuteteacute la reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) la
Chambre Criminelle agrave lrsquoeacutepoque avait estimeacute sur le cas drsquoespegravece une compatibiliteacute avec la
Convention Las cet eacutetat de fait favorable agrave la France nrsquoa pas dureacute et le reacutegime de la garde
agrave vue tel qursquoil fonctionne chez nous a susciteacute plus de difficulteacutes que de faciliteacutes et il a eacuteteacute
freacutequemment condamneacute en droit europeacuteen qursquoon en juge par le reacutegime de renouvellement
leacutegislatif qursquoa connu la mesure en France lois des 0401 et 24081993 loi du 15062000
loi du 04032002 loi du 09092002 loi du 18032003 loi du 09032004 loi du
23012006 loi 05032007 loi du 14042011 et aussi loi du 27052014 toutes ces lois
mecircmes si elles abordaient diffeacuterentes theacutematiques seacutecuritaires ce sont agrave chaque fois
pencheacutees sur le fonctionnement du reacutegime Franccedilais de la garde agrave vue pour lrsquoamender et le
reacuteformer sous la pression de Strasbourg Lrsquoactualiteacute la plus preacutegnante sur le
fonctionnement du reacutegime a sans aucun doute eacuteteacute la preacutesence et lrsquointervention de lrsquoavocat
en phase policiegravere puisque celui-ci nrsquoy avait eacuteteacute toleacutereacute seulement qursquoagrave partir de la loi du
15062000 dite loi Guigou (toujours sous la pression de Strasbourg) et encore dans un
peacuterimegravetre tregraves restreint srsquoagissant uniquement drsquoun entretien preacutealable53 avec le mis en
cause Toujours sur la pression de Strasbourg il a eacuteteacute cette fois ci question drsquoune
possibiliteacute drsquoassistance du preacutevenu par lrsquoavocat dans un peacuterimegravetre drsquoaction plus eacutetendu
toujours en phase policiegravere cette reacutealiteacute eacutetait manifestement laquo le sens de lrsquohistoire raquo car
beaucoup de pays europeacuteens avaient choisi cette option En France lrsquoavocat occupait deacutejagrave
le bureau du Juge drsquoInstruction depuis la fin du XIXegraveme siegravecle mais eacutetait absent du bureau
des enquecircteurs judiciaires depuis toujours Par trois deacutecisions du 19102010 la Chambre
Criminelle de la Cour de Cassation en Formation Pleiniegravere54 a reacuteserveacute au preacutevenu en garde
agrave vue les mecircmes droits que ceux reconnus par les juges europeacuteens au visa de lrsquoarticle 6
(droit agrave un procegraves eacutequitable) droits pour ceux-ci de beacuteneacuteficier ainsi drsquoun avocat pour
organiser leur deacutefense et que soit preacutepareacute avec le conseil les interrogatoires policiers
voyant lrsquoimpreacuteparation du gouvernement Franccedilais pour mettre en place de telles regravegles
3
4
nouvelles et les difficulteacutes techniques drsquoun tel changement la Chambre Criminelle a
toutefois demandeacute de diffeacuterer dans le temps lrsquoapplication de ces regravegles nouvelles
(Applicabiliteacute demandeacutee pour le 01072011) A noter qursquoelle srsquoeacutetait drsquoailleurs aligneacutee en
ce sens sur une Question Prioritaire de Constitutionaliteacute du 3007201055 qui apregraves avoir
constateacute une invalidation de la garde agrave vue agrave la Constitution avait reporteacute au 10072011 la
date drsquoabrogation de lrsquoancien systegraveme pour permettre au leacutegislateur Franccedilais de remeacutedier agrave
une telle inconventionnaliteacute Face agrave cette situation le leacutegislateur a entameacute un processus
leacutegislatif qui agrave son terme agrave deacuteboucheacute sur la loi du 1404201156 devant entrer en vigueur le
01062011 et reacuteformant le reacutegime de la garde agrave vue Franccedilaise il faut preacuteciser que bien
avant la premiegravere condamnation du 19102010 la repreacutesentation nationale sentant que
notre reacutegime de garde agrave vue eacutetait laquo chancelant raquo en Europe tel qursquoil fonctionnait avait porteacute
des reacuteflexions de reacuteforme avec pas moins de huit propositions de lois57 toutes relatives agrave ce
reacutegime et aussi un avant-projet de reacuteforme du Code de Proceacutedure Peacutenale Le 1504201158
lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere de la Cour de Cassation srsquoest encore prononceacutee sur ce reacutegime dans le
cadre de quatre arrecircts portant sur la reacutegulariteacute de mesures de garde agrave vue qui srsquoeacutetaient
deacuterouleacutees conformeacutement aux regravegles du droit interne applicable au moment ougrave les
opeacuterations litigieuses avaient eacuteteacute effectueacutees Les personnes mises en causes en lrsquoespegravece
nrsquoavaient pas pu beacuteneacuteficier de lrsquoassistance drsquoun avocat degraves le deacutebut de la mesure et pendant
leurs interrogatoires La Haute Juridiction a conclu dans ces attendus agrave la violation de
lrsquoarticle 6sect1 de la Convention (droit au procegraves eacutequitable) et a estimeacute cette fois ne pas
devoir reporter dans le temps les effets de sa jurisprudence il a eacuteteacute eacutevoqueacute pour ce faire
que les principes de seacutecuriteacute juridique et les neacutecessiteacutes drsquoune bonne administration de la
justice ne pouvaient ecirctre invoqueacutees pour priver les justiciables de leur droit agrave un procegraves
eacutequitable et donc agrave une assistance par lrsquoavocat Enfin ulteacuterieurement quatre arrecircts de la
mecircme Chambre Criminelle ont repris les principes retenus preacuteceacutedemment le 15042011 Il
est agrave noter que la Cour de Cassation cette fois a eacutecarteacute la deacutecision QPC du Conseil
Constitutionnel qui avait repousseacute au 01072011 la date de lrsquoabrogation du dispositif
censureacute et ce en meacuteconnaissance des prescriptions de lrsquoarticle 62 Al 3 de la Constitution
imposant laquo aux pouvoirs publics et agrave toutes les autoriteacutes administratives et juridictionnelles
de se conformer aux deacutecisions du Conseil Constitutionnel raquo Ainsi devant le conflit entre
les regravegles conventionnelles et les normes constitutionnelles la haute juridiction a fait
privileacutegier les premiegraveres au deacutetriment des secondes Cette exigence drsquoapplicabiliteacute de la
convention sur le domaine de la garde agrave vue en particulier a imposeacute aux services de
seacutecuriteacute inteacuterieure pratiquant la Police Judiciaire agrave srsquoadapter rapidement agrave cette nouvelle
faccedilon de concevoir la gestion des enquecirctes et les services ont ducirc geacuterer dans une grande
ceacuteleacuteriteacute cette nouvelle faccedilon de travailler en reacuteservant dans leur enquecircte un peacuterimegravetre
drsquointervention agrave lrsquoavocat situation assez inconfortable et assez singuliegravere pour des
administrations qui se croyaient de par leurs missions reacutegaliennes par excellence proteacutegeacutees
drsquoune telle irruption du droit europeacuteen dans leur cœur de meacutetier La Cour de Cassation
dans un arrecirct du 11012001 sous le visa de lrsquoarticle 6 a aussi pu censurer des juges de fond
ayant fondeacute la culpabiliteacute drsquoune personne au cours drsquoune garde agrave vue par lesquelles la
personne avait contribueacute agrave sa propre incrimination sans avoir pu beacuteneacuteficier de la preacutesence
drsquoun avocat et qui srsquoeacutetait ensuite reacutetracteacutee Dans un autre domaine celui de lrsquoarticle 8
touchant au respect de la vie priveacutee garanti par la Convention la Cour de Cassation et sa
Chambre Criminelle a estimeacute que la technique dite de geacuteolocalisation crsquoest-agrave-dire la
possibiliteacute pour un service drsquoenquecircte de poser une balise sur un veacutehicule aux fin de savoir
ougrave il se trouve dans une enquecircte constituait une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute
neacutecessitait qursquoelle soit exeacutecuteacutee sous le controcircle drsquoun juge Il en est reacutesulteacute la remise en
question sur ce seul arrecirct de toutes les techniques drsquoenquecircte qursquoutilisaient les services
deacutedieacutes agrave la lutte contre le trafic de stupeacutefiants et aussi dans les affaires de criminaliteacute
3
5
organiseacutee Cet arrecirct a abouti agrave la creacuteation de la loi du 2803201459 sur les techniques de
geacuteolocalisation apportant un encadrement beaucoup plus serreacute (avis au Juge des Liberteacutes et
de la Deacutetention notamment) sur lrsquousage de telles techniques de geacuteolocalisation Pour citer
un autre exemple de lecture conventionnel par la Cour de Cassation on pourra citer lrsquoarrecirct
de lrsquoAssembleacutee Pleacuteniegravere du 07012011 pris sous le visa de lrsquoarticle 6sect1 (droit agrave un procegraves
eacutequitable) ougrave les hauts magistrats ont du se prononcer sur le principe de loyauteacute de la
preuve concernant un enregistrement de communication teacuteleacutephonique agrave lrsquoinsu drsquoun mis en
cause proceacutedeacute qui a eacuteteacute jugeacute deacuteloyal et rendant irrecevable sa production agrave titre de preuve
dans lrsquoenquecircte Enfin on pourra aussi ici citeacute utilement lrsquoarrecirct du 1512201060 de la
Chambre Criminelle de la Cour de Cassation concernant le controcircle de conventionaliteacute
opeacutereacute par la Cour sur la vision qursquoagrave Strasbourg de notre Procureur qualifieacute de magistrat
non indeacutependant car rattacheacute au pouvoir exeacutecutif tel que fonctionne le Ministegravere de la
Justice nrsquoayant pas coupeacute le lien avec les Procureurs appliquant la politique peacutenale du
gouvernement position de la Cour inspireacutee par les arrecircts eacuteponymes de la CEDH deacutesigneacutes
Medvedyev (pris en 2008 et en 2010) et Moulin (pris en 2010) en lecture des dispositions
conventionnelles de lrsquoarticle 5 (droit agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute) Cette position de la Cour de
Cassation suite agrave la Cour de Strasbourg a susciteacute beaucoup de reacuteflexions pour trouver une
solution satisfaisante en respect de conventionaliteacute suppression des requecirctes individuelles
pour les Procureurs en 201361 reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature62 pour que
celui-ci dans la nomination des Procureurs soit un gage drsquoimpartialiteacute certains voient dans
ce dynamisme de controcircle de conventionaliteacute de la Cour pour le Procureur une attaque
intoleacuterable agrave notre souveraineteacute et ce drsquoautant plus que le Procureur se voit confier
aujourdrsquohui dans les tribunaux la majeurs partie de la deacutelinquance de masse (le rocircle des
juges drsquoinstructions eacutetant agrave ce jour reacutesiduel) certains porte aussi la critique en indiquant
qursquoil est normal que les Procureurs soient rattacheacutes agrave lrsquoautoriteacute du pouvoir exeacutecutif issue
des urnes car celui-ci traduit une volonteacute populaire et deacutemocratique de voir appliquer une
certaine politique peacutenale qursquoil sera (si lrsquoon coupe le Procureur de lrsquoexeacutecutif) deacutesormais
impossible agrave mettre en place sans parler des risques eacutevoqueacutes drsquoun affranchissement trop
important de lagrave dite autoriteacute
51 CfHVLAMINCK Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal 2008 p 262
52 Cf CAss Crim 20021990 Bulletin Criminel Ndeg84
53 Confronteacute a lrsquoaugmentation de la deacutelinquance ainsi qursquoaux reacuteserves de divers syndicats de la police et aussi de la
magistrature la loi preacute citeacutee a donneacute lieu agrave la reacutedaction drsquoun rapport drsquoeacutevaluation reacutedigeacute par le deacuteputeacute Ps Julien DRAY le
19122001 crsquoest dire les force de reacutesistances srsquoopposant agrave laquo lrsquoentrisme raquo conventionnel
54 Cf Cass Crim 19102010 Bulletin Criminel Ndeg163 164 et 165
55 Deacutecision ndeg 2010-1422 QPC du 30 juillet 2010 M Daniel W et autres nouvelles regravegles de proceacutedure
concernant la garde agrave vue ne devant srsquoappliquer que lors de lrsquoentreacutee en vigueur de de la loi devant
modifier le reacutegime juridique de la garde agrave vue ou au plus tard le 01072011
56 Loi ndeg 2011-392 du 14 avril 2011 relative agrave la garde agrave vue
57 Cf Proposition de loi tendant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat durant tous les actes de la proceacutedure eacutetablis au cours
de la garde agrave vue 21122009 Ndeg2181 Proposition de loi visant agrave imposer lrsquoaudition immeacutediate des personnes mises en
garde agrave vue 21122009 Ndeg2191 Proposition de loi tendant agrave rendre obligatoire la preacutesence de lrsquoavocat degraves la premiegravere
heure de garde agrave vue 21122009 Ndeg2193 Proposition de loi visant agrave instituer la preacutesence de lrsquoavocat degraves le deacutebut de la
3
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garde agrave vue 11022010 Ndeg2295 Proposition de loi portant reacuteforme de la garde agrave vue 24022010 Ndeg2356 Proposition
de loi tendant agrave garantir les droits de la deacutefense des personnes placeacutees en garde agrave vue 24022010 Ndeg2364 Proposition
de loi tendant agrave lrsquoameacutelioration des droits de la deacutefense dans la proceacutedure de garde agrave vue 01042010 Ndeg2406
Proposition de loi visant agrave reacuteformer le droit relatif agrave la garde agrave vue 01042010 Ndeg2410
58 Cf Ass Pleacuten 15042011 nos 10-17049 10-30242 et 10-30313
59 Loi ndeg 2014-372 du 28032014 parue au JO ndeg 75 du 29032014
60 Chambre criminelle 15 deacutecembre 2010 10-84112
61 Loi ndeg 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique cette loi vise
agrave empecirccher toute ingeacuterence de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement des proceacutedures peacutenales afin de ne pas laisser
la place au soupccedilon qui mine la confiance des citoyens dans lrsquoinstitution judiciaire Il inscrit dans le code
de proceacutedure peacutenale la prohibition pour le ministre de la justice drsquoadresser aux magistrats du parquet des
instructions dans des affaires individuelles
62 Reacuteforme du Csm toujours en attente et otage drsquooppositions politiques virulentes
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle
Incontestablement des questions se posent sur la place de la Cour de Cassation au sein des
juridictions suprecircmes nationales et europeacuteennes63 Celle-ci peut ainsi subir des critiques et
on peut srsquointerroger parfois sur lrsquointelligibiliteacute et la compreacutehensibiliteacute de la norme juridique
qursquoelle deacuteveloppe dans le controcircle de conventionaliteacute qursquoelle opegravere pour sa part la Cour
tente de srsquoaffranchir des critiques qursquoelle subit en regardant avec exigences les principes de
droit qui gouvernent sa mission et qursquoelle doit retenir puisque la France fait partie
inteacutegrante de la CEDH64 et la lecture de notre conventionaliteacute lui permet drsquoeffectuer des
controcircles exigeants Dans un environnement ou la preacutegnance des normes se deacuteveloppe une
neacutecessaire interpreacutetation du droit srsquoimpose la juridiction suprecircme joue parfaitement ce rocircle
et se porte en garante drsquoune lecture sourcilleuse des principes deacuteveloppeacutes par la
Convention de Strasbourg Ainsi la Cour veacuterifie que notre droit et son fonctionnement se
trouve bien accord avec nos exigences conventionnelles et obegravere la puissance de celui-ci si
ce nrsquoest pas le cas Que cela plaise ou non ceci est devenu une reacutealiteacute et les critiques
formuleacutees ici ou lagrave sur cette reacutealiteacute ne sont pas recevables sauf agrave preacutesenter sans aucun doute
un projet politique qui au lieu de srsquoen prendre au fonctionnement mecircme de notre controcircle
conventionnel opeacutereacute par la Cour devrait proposer une sortie totale des principes deacuteveloppeacutes
par la Cour pour mettre en adeacutequation les ideacutees et lrsquoaction politique plutocirct que de prendre agrave
teacutemoin le public peut au fait des reacutealiteacutes de notre controcircle conventionnel et du
fonctionnement du droit Il est certain que le nouveau rocircle que la Cour srsquoaccorde dans le
respect du droit peut paraicirctre excessif eu eacutegard aux enjeux seacutecuritaires actuels mais celle-ci
deacuteveloppe un argumentaire solide constituant face agrave la reacutealiteacute du crime et de la deacutelinquance
un deacutenominateur commun drsquohumaniteacute traduisant une certaine maturiteacute deacutemocratique ainsi
nous avons gracircce agrave elle une forme de mutualiteacute commune dans lrsquoapplication de la norme et
une certaine efficaciteacute juridique Drsquoautre argumenterons que ce comportement
drsquoaffranchissement agrave notre fonctionnement reacutegalien est insupportable et porte agrave terme une
remise au pas de la conquecircte de cette liberteacute dans un souci de reacutetablissement de lrsquoautoriteacute
de lrsquoEtat Force est de constater que la Cour participe plutocirct agrave une forme de justice saisie
3
7
par le droit ougrave lrsquoon voit devenir la Cour de Strasbourg et donc notre Cour de Cassation par
son biais un acteur incontournable qui est un intervenant nouveau agissant en face du
pouvoir leacutegislatif et exeacutecutif Franccedilais Ainsi la matiegravere reacutepressive se soumet au droit et la
force envahissante de la Cour se pose avec acuiteacute non seulement drsquoune maniegravere externe
mais aussi drsquoune maniegravere interne avec le controcircle de conventionaliteacute les conclusions
rendues agrave la Confeacuterence drsquoInterlaken en 200865 ne peuvent que renforcer cette reacutealiteacute ougrave il a
eacuteteacute conclu qursquoil convient de tenir compte des deacutecisions intervenues agrave lrsquoeacutegard de tout Etat
sans attendre un eacuteventuel arrecirct visant speacutecifiquement la leacutegislation de tel ou tel pays La
Cour de Cassation neutralise ainsi certaines dispositions leacutegislatives consideacutereacutees comme
non conformes agrave la jurisprudence europeacuteenne Face agrave un nombre important de loi et drsquoune
qualiteacute parfois discutable nrsquoest-il pas normal que la Cour de Cassation prenne agrave cœur sa
mission importante drsquointerpreacutetation et drsquoapplicabiliteacute des textes produits avec les valeurs
normatives drsquoessences supranationales Cette question est sans aucun doute au cœur du
deacutebat deacutemocratique qui transcende les reacuteflexions actuelles dans la peacuteriode troubleacutee que
nous vivons
63 Cf Rapport Annuel 2014 de la Cour de Cassation discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12012015 par M Bertrand LOUVEL 1er Preacutesident de la Cour de Cassation
64 Le 3 mai 1974 la France fit deacuteposeacute aupregraves du Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lEurope ses instruments de
ratification de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des liberteacutes fondamentales signeacutee agrave
Rome le 14 novembre 1950 par Robert Schuman alors Ministre des Affaires Eacutetrangegraveres Eacuteclipseacute par la
campagne des eacutelections preacutesidentielles qui battait son plein leacuteveacutenement est passeacute pratiquement inaperccedilu et a
eacuteteacute neacutegligeacute par la grande presse
65 Lrsquoavenir de la Cour de Strasbourg et le renforcement des normes de la CEDH contribution agrave la
Confeacuterence drsquoInterlaken Compte rendu de laudition tenue agrave Paris le 16 deacutecembre 2009 (extrait du document
ASJur (2009) PV 09)
3
8
Apregraves avoir constateacute et preacutesenteacute les eacuteleacutements caracteacuterisant la preacutegnance des
exigences de la Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dans notre Droit Peacutenal
Franccedilais il convient de porter une reacuteflexion sur les eacutevolutions possibles et souhaitables
pour adapter notre droit aux reacutealiteacutes de la Convention il srsquoagit lagrave drsquoune deacutemarche proactive
pour deacuteterminer au preacutesent les pistes de reacuteflexion pouvant satisfaire une bonne reacutegulation
de notre droit et renforcer aussi son efficaciteacute Avant de porter une telle reacuteflexion il
convient de faire un rappel pour que soit bien compris les difficulteacutes que nous rencontrons
avec les exigences de la Convention dans notre Droit Peacutenal Si nous avons clairement
compris agrave travers notre reacuteflexion ci-dessus lrsquoincidence majeure des arrecircts de la CEDH sur
la matiegravere reacutepressive il nous faut preacutesenter notre modegravele Franccedilais pour montrer que lrsquoideacutee
selon laquelle les juges fabriquent de la loi est une ideacutee longtemps resteacutee sacrilegravege au
regard de notre tradition juridique En effet la France est la megravere du leacutegicentrisme crsquoest-agrave-
dire drsquoun systegraveme juridique reposant sur lrsquoideacutee simple et centrale selon laquelle la loi
exprime tout le droit et que tout le droit est dans la loi En France pays de tradition
jacobine66 et de centralisme on place le leacutegislateur national comme le garant de la
souveraineteacute et qursquoainsi il est le seul leacutegitime pour imposer du droit ayant force obligatoire
Cette conception leacutegicentriste du systegraveme juridique coiumlncide avec la Reacutevolution Franccedilaise
et lrsquoEmpire cette conception heacuteriteacutee de lrsquohistoire a eacuteteacute fortement eacutebranleacutee par le
fonctionnement de lrsquoEurope (et particuliegraverement du Conseil de lrsquoEurope) dans la
production drsquoune importante jurisprudence imposant certaines pratiques Le leacutegicentrisme
exprime avant tout une bataille de normes puisque cette doctrine pose que la loi est la seule
et unique expression de la souveraineteacute de la nation et on ne gomme pas lrsquohistoire drsquoun
pays drsquoun trait de plume En cela la loi dispose drsquoune autoriteacute indeacutepassable et crsquoest elle qui
fonde lrsquoeacutetat leacutegal Ainsi si lrsquoon devait donner une figure au systegraveme juridique ce serait un
cercle avec en son cœur drsquoune faccedilon unique la loi souveraine agrave la foi autosuffisante dans
son fondement (souveraineteacute) et dans sa production (principe de leacutegaliteacute) Cette conception
moniste (uniteacute de la loi) par opposition agrave un systegraveme dualiste (ou cohabite plusieurs
sources de droit en concurrence srsquointeacutegrant en droit interne) a pour principal source la
philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau preacutesenteacutee par lrsquoaphorisme laquo le juge ne doit
ecirctre que la bouche de la loi raquo crsquoest encore sur lui que la France conserve le principe de
souveraineteacute parlementaire (le gouvernement est responsable devant le Parlement) et de
souveraineteacute de la loi Mais depuis la Reacutevolution Franccedilaise les esprits et les faits ont
changeacute Ainsi srsquoest construite une doctrine inverse laquo le pluralisme juridique raquo qui pose en
contradiction que le droit vient de nombreuses sources comme la coutume les pratiques
3
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les jugements etc Il nrsquoest pas eacutetonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique
ne viennent pas de la philosophie politique mais drsquoavantage de la sociologie comme
Georges GURVITCH ou le doyen Jean CARBONNIER En outre les frontiegraveres nationales
ont perdu de leurs consistances en fait et en droit crsquoest pourquoi un auteur comme Mireille
DELMAS-MARTY67 srsquoappuie sur le fait de la construction de lrsquoEurope des Droits de
lrsquoHomme drsquoune part et de la globalisation drsquoautre part pour affirmer que le leacutegicentrisme a
fait place agrave un pluralisme juridique geacuteneacuteraliseacutee dans lequel la Convention Europeacuteenne
(mecircme si elle nrsquoest pas seule) a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct Pessino de la CEDH du
1010200668 assimile la jurisprudence comme deacutetenant le mecircme rang que la loi reacutealiteacute
fortement en contradiction avec nos traditions juridiques Franccedilaises placcedilant la primauteacute de
la loi au cœur de notre fonctionnement eacutetatique Les gouvernements Franccedilais successifs
ont longtemps essayeacute de minimiser voir drsquoignorer la jurisprudence tant que la France
nrsquoeacutetait pas concerneacutee mais la reacutealiteacute srsquoest imposeacutee et la France a ducirc eacutevoluer car les arrecircts de
la CEDH sont devenus supeacuterieurs agrave la loi La probleacutematique vient du fait que nos principes
directeurs ont eacuteteacute importeacute cette reacutealiteacute se retrouvait plutocirct dans des Etats qui avait peu de
loi mais avaient des jurisprudences importantes ainsi ce que nous impose la CEDH est
tregraves eacuteloigneacute de notre systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence En reacutealiteacute
1981 a sonneacute le glas de la fermeteacute en levant les reacuteserves qui interdisaient aux justiciables
Franccedilais de saisir la CEDH de toute violation de leurs droits fondamentaux La France
srsquoest ainsi vue soumise agrave une attraction au modegravele europeacuteen et au modegravele anglo-saxon
creacuteateur de droit par le biais de la jurisprudence On a donc vu les faiblesses apparaicirctre
drsquoun systegraveme fondeacute sur une tradition inquisitoriale et accusatoire par rapport agrave un systegraveme
de nature plus contradictoire On a constateacute dans cette confrontation des critiques agrave
lrsquoencontre de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise au titre de son ancrage historique dans le
systegraveme inquisitoire dont les traits fondamentaux (proceacutedure eacutecrite secregravete et non-
contradictoire) eacutetaient peu compatibles avec lrsquoeacutevolution du monde drsquoaujourdrsquohui mecircme si
de tels traits sont neacuteanmoins deacutesormais atteacutenueacutes ougrave lrsquoon eacutevolue plutocirct dans un systegraveme dit
mixte meacutelangeant du contradictoire avec de lrsquoinquisitorial Avec la CEDH on a donc vu
arriver la tradition accusatoire anglo-saxonne (groupe des pays de la Common-Law)
srsquoaffronter avec le systegraveme inquisitorial (groupe des pays de tradition romano-
germanique) la tradition contradictoire faisant la part belle aux deacutebats publics et oraux en
oubliant parfois lrsquoineacutegaliteacute des parties dans la recherche des preuves et la neacutecessiteacute de
recourir agrave des proceacutedures simplifieacutees comme le laquo plea-berganingraquo69 pour permettre au
systegraveme de fonctionner Autre probleacutematique concernant les critiques sur notre juge
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drsquoinstruction eu eacutegard au rattachement de notre proceacutedure agrave la tradition inquisitoriale
lrsquoancien Preacutesident de la Reacutepublique en 2009 avait ouvert un Comiteacute de Reacuteflexion sur la
Justice Peacutenale70 agrave son sujet pour sa suppression et preacutesideacute par Philippe Leacuteger (reacuteflexion
deacutejagrave ancienne porteacutee eacutegalement apregraves-guerre par le juriste Henri Donnadieu de Vabres) En
2009 la reacuteflexion avait porteacute sur le fait de confier au Ministegravere Public toute la
responsabiliteacute de conduite des enquecirctes peacutenales avec le controcircle drsquoun Juge de lrsquoInstruction
(celui-ci comprenant un Juge de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes un Tribunal de lrsquoEnquecircte et des
Liberteacutes et enfin en dernier degreacute une Grande Chambre de lrsquoEnquecircte et des Liberteacutes) le
rapport Leacuteger avait abordeacute les trois phases de la Proceacutedure Peacutenale phase preacuteparatoire
(enquecircte et instruction) phase deacutecisoire (jugement) et phase exeacutecutoire (exeacutecution de la
sanction) le Juge perdant la direction des investigations se seraient recentreacute sur le controcircle
de lrsquoeacutequilibre de la proceacutedure vis-agrave-vis du Parquet et des parties (victime et mis en cause)
avec un Procureur ayant des garanties nouvelles en plus de celle garantissant deacutejagrave son
action pour conduire les proceacutedures et des ameacutenagements significatifs en terme
drsquoorganisation Une telle reacuteflexion sur le Juge drsquoInstruction avait aussi eacuteteacute meneacutee au sein
de la Commission laquo Justice Peacutenale et Droits de lrsquoHomme raquo en 1990 par Mme DELMAS-
MARTY ou on a affirmeacute la neacutecessiteacute drsquoeffectuer une seacuteparation nette entre les fonctions
drsquoinstruction et les fonctions de natures juridicitionnelles solution en phase avec le fait
qursquoaujourdrsquohui le Juge drsquoInstruction ne traite plus dans les TGI que 4 des affaires
peacutenales la majoriteacute eacutetant traiteacutees par le Procureur lui-mecircme non exempte non plus de
critiques sur son indeacutependance que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute il nrsquoest que de voir agrave ce sujet
les reacuteformes successives sur la fin des requecirctes individuelles et aussi les reacuteflexions porteacutees
sur la composition du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) le tout ayant pour but
de couper le laquo cordon ombilical raquo existant entre le Procureur et le pouvoir exeacutecutif Les
principales critiques que cristallisent le Juge drsquoInstruction sont la confusion sur une mecircme
personne des missions drsquoinvestigations et des tacircches juridictionnelles qui lui impose de
conduire deux tacircches tregraves antinomiques tels laquo Maigret et Salomon raquo (R Badinter) drsquoautre
part il ne garantit pas suffisamment le respect du deacutelai raisonnable dans les proceacutedures (il
subit drsquoailleurs agrave ce sujet les foudres de la CEDH) enfin il est aussi stigmatiseacute sur le
problegraveme de la deacutetention provisioire que lrsquoinstitution drsquoun Juge des Liberteacutes et de la
Deacutetention (JLD) en 2000 nrsquoa en rien freineacute Diffeacuterentes critiques ont lieu aussi sur le
fonctionnement mecircme de lrsquoinstitution problegraveme de structuration des cabinets fondeacute sur
une deacutemarche peu propice au travail en eacutequipe et source de fragiliteacute avec les mutations
situation drsquoailleurs que la loi du 05032007 nrsquoa pas eacutetancheacutee malgreacute la creacuteation des pocircles
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1
de lrsquoinstruction suite agrave la commission drsquoenquecircte sur la dramatique affaire drsquoOutreau71
doute aussi sur la plus-value de lrsquoinstruction agrave lrsquoheure de lrsquoapparition de la preuve
scientifique question aussi sur lrsquoutiliteacute des tacircches de synthegravese et drsquoorientation conduites
par le magistrat au regard des charges bureaucratiques et de formalisme prenant beaucoup
de temps avec le greffe accumulation des reacuteformes accroissant une lourdeur proceacutedurale
sans que pour autant cela se traduise par une plus grande efficaciteacute et une meilleures
garantie des droits Critiques eacutegalement sur lrsquoisolement international de notre systegraveme au
regard des grands mouvements de droits observeacutes en effet les Juges drsquoInstructions ont
souvent disparu du droit des pays voisins (Allemagne Italie Autriche ou encore Suisse)
les pays de la Common-Law ne reconnaissent plus cette institution et demandent agrave
lrsquounisson sa suppression au profit du Parquet et drsquoun rocircle deacuteleacutegueacute par lui agrave des enquecircteurs
avec un controcircle de ceux-ci opeacutereacute par un juge chargeacute exclusivement de cela On voit ainsi agrave
travers ces quelques notions que la Jurisprudence de la CEDH heurte de plein fouet notre
modegravele peacutenal et qursquoil est neacutecessaire au travers de la preacutesente eacutetude de porter une reacuteflexion
sur les possibiliteacutes de faire face agrave de si grands deacutefis dans une matiegravere aussi centrale que
lrsquoaction peacutenale garante de la reacutegulation sociale dans le systegraveme cher agrave Max Weber du
monopole de violence leacutegale72 et ses tempeacuterances
66 Agrave son origine le jacobinisme est une doctrine politique qui deacutefend la souveraineteacute populaire et
lindivisibiliteacute de la Reacutepublique franccedilaise Il tient son nom du club des Jacobins dont les membres seacutetaient
eacutetablis pendant la Reacutevolution franccedilaise dans lancien couvent des Jacobins agrave Paris
67 Nommeacutee par le Garde des Sceaux Pierre Arpaillange preacutesidente de la commission laquo Justice peacutenale et
droits de lhomme raquo et signe en cette qualiteacute de nombreux rapports au Premier ministre
68 Pessino c France CEDH 10 octobre 2006
69 Cf agrave ce sujet la loi 2004-404 du 09032004 laquo portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute raquo ayant
creacuteeacute aux articles 4957 agrave 49516 du CPP le systegraveme de Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute (CRPC)
ougrave une personne mise en cause se voit renvoyeacutee devant un Procureur au TGI alors qursquoelle a reconnu les faits et que cette
deacutecision du Procureur est ensuite homologueacutee par un Juge en cas drsquoaccord des partis
70 Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale preacutesideacutee par Philippe Leacuteger ancien Avocat Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Justice des
Communauteacutes Europeacuteennes (CJCE) de Luxembourg 01092009
71 Juillet 2004-deacutecembre 2005 affaire de mœurs sur mineurs de 15 ans en reacuteunion ou des mineurs avaient deacutenonceacutes des
adultes comme auteur de viol et drsquoagressions sexuelles srsquoen eacutetais suivi des deacutetentions provisoires avec le suicide de
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certains preacutevenus alors mecircme que certains accusateurs srsquoeacutetaient reacutetracteacutes situation ayant mis en exergue la relative
solitude du Juge drsquoInstruction dans lrsquoenquecircte situation ayant donc abouti au vote de la loi 2007-791 du 05032007
tendant agrave renforcer lrsquoeacutequilibre de la Proceacutedure Peacutenale
72 Le monopole de la violence (en allemand Gewaltmonopol) plus preacuteciseacutement le monopole de la violence
physique leacutegitime (Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit) est une deacutefinition sociologique de lEacutetat
deacuteveloppeacutee par Max Weber dans Le Savant et le politique qui a eacuteteacute important en sociologie mais aussi dans la
philosophie du droit et la philosophie politique Cette expression deacutefinit selon lui la caracteacuteristique essentielle
de lEacutetat en tant que groupement politique comme le seul agrave beacuteneacuteficier du droit de mettre en œuvre lui-mecircme
ou par deacuteleacutegation la violence physique sur son territoire
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Partie 2
Lrsquoadaptation de la loi Franccedilaise aux reacutealiteacutes du
droit conventionnel de la Cour des eacutevolutions possibles
et souhaitables
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Chapitre 1
Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec
la jurisprudence
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11 Un empilement leacutegislatif
Face agrave la preacutegnance de lrsquoapplication du droit conventionnel sur la reacutealiteacute du
fonctionnement de notre Droit Peacutenal quelle attitude adopter pour lrsquoautoriteacute politique en
responsabiliteacute Doit-on sortir de la Convention ou doit-on encore et toujours adapter notre
modegravele au droit de la Convention Cette double interrogation est au cœur des reacuteflexions
meneacutees par tous les occupants successifs de la Place Vendocircme jusqursquoagrave preacutesent la premiegravere
option a eacuteteacute le choix reacutecurent de toutes les majoriteacutes qui se sont succeacutedeacutees elle a
lrsquoavantage de ne pas remettre frontalement en question toute notre architecture et notre
histoire et elle est peut-ecirctre moins couteuse politiquement qursquoune refonte totale de notre
systegraveme reacutegalien de justice Beaucoup de probleacutematiques (en plus de lrsquoapplication du droit
conventionnel) srsquoempilent sur le fonctionnement de notre justice et cela a eacuteteacute souligneacute dans
le cadre de la Confeacuterence Nationale des Procureurs73 les Procureurs de la Reacutepublique des
Tribunaux de Grande Instance (TGI) assumant la majoriteacute du traitement de la deacutelinquance
de masse la multiplication des nouvelles missions (annonce notamment sur la creacuteation
dans les TGI de salles de crises permettant de geacuterer en temps reacuteel et en tout point du
territoire des attentats multiples) les reacuteformes successives de la Proceacutedure Peacutenale (qursquoelle
viennent drsquoailleurs du Droit Conventionnel de la CEDH du Conseil Constitutionnel avec
les Question Prioritaires de Constitutionnaliteacute-QPC-ou du Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
avec les Directives agrave transposer en Droit Franccedilais srsquoappuyant sur le Charte des Droits
Fondamentaux) lrsquoanimation des instances partenariales dans le cadre de la Politique de la
Ville (par exemple les Contrats Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance-
CLSPD) ces situations amegravenent des allongements de deacutelais de proceacutedure avec aussi des
risques drsquoerreur pouvant ecirctre dramatiques Autre probleacutematique couronnant le tout celle
concernant les moyens en effet la plupart des Tribunaux sont en cessation de paiement et
ont du mal agrave faire face agrave leur fonctionnement courant et aussi ont du mal agrave pouvoir payer
les experts requis en qualiteacute drsquoauxiliaires de justice cette situation est indigne du service
public de la justice Depuis le deacutebut de lrsquoanneacutee des annonces ont eacuteteacute faites pour ameacuteliorer
le fonctionnement de la justice en effectuant des recrutements de magistrats de greffiers
drsquoattacheacutes drsquoadministration ou drsquoassistants speacutecialiseacutes on parle eacutegalement de faire appel agrave
des magistrats honoraires crsquoest-agrave-dire en retraite et venant eacutepauler leurs confregraveres encore en
activiteacute Ce besoin en effectif peut ecirctre mis en perspective avec les chiffres en Europe
connus sur la justice74 selon les statistiques officielles on compte aujourdrsquohui en France
29 parquetiers pour 100 000 habitants contre 12 au niveau europeacuteen Ceux-ci traitent en
moyenne chacun 2532 affaires par an contre 615 pour nos voisins europeacuteens pour ce qui
est du coucirct de la justice celle-ci repreacutesente en moyenne 61 Euros par habitants en France
contre 121 Euros en Europe Ces chiffres nous font comprendre le double facteur endogegravene
et exogegravene qui constitue sans aucun doute un veacuteritable frein au fonctionnement serein et
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efficace drsquoun service judiciaire fiable et performant pour une deacutemocratie moderne comme
la France La Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme ne preacutesente pas notre Procureur
sous un jour favorable car elle lui deacutenie la qualiteacute de magistrat indeacutependant au motif qursquoil a
encore un lien avec le pouvoir exeacutecutif ce point de lrsquoindeacutependance du Procureur a eacuteteacute
plusieurs fois revu par diffeacuterentes reacuteformes que lrsquoon peut eacutevoquer ici Il faut rappeler
drsquoabord que tous les magistrats sont recruteacutes par voie unique au sein de lrsquoEcole Nationale
de la Magistrature (ENM) de Bordeaux et ils peuvent alternativement connaitre une
carriegravere dans la magistrature du siegravege (les Juges drsquoInstruction) etou dans la magistrature
du Parquet (les Procureurs) cette reacutealiteacute est diversement appreacutecieacutee par la doctrine qui
eacutevoque un manque de lisibiliteacute pour les justiciables et un reproche selon lequel certains
magistrats passeacutes par le parquet avant une carriegravere au siegravege seraient laquo marqueacutes raquo
politiquement75 Concernant la reacuteforme de lrsquouniciteacute de la magistrature des changements
ont donc eacuteteacute meneacutes concernant le Conseil Supeacuterieur de la Magistrature (CSM) qui a
compeacutetence en vertu de lrsquoarticle 65 de la Constitution pour la nomination et la discipline de
lrsquoensemble des magistrats (deux formations compeacutetentes pour le Siegravege et le Parquet)76 La
loi constitutionnelle du 23072008 de modernisation des institutions de la Vegraveme
Reacutepublique compleacuteteacutee par la loi organique du 22072010 a modifieacute le fonctionnement du
CSM autour de trois points essentiels premier point la modification de sa composition
pour garantir son indeacutependance et pour ouvrir sa composition (fin de la preacutesidence du
Conseil par le Preacutesident de la Reacutepublique qui est remplaceacute par le premier preacutesident de la
Cour de Cassation et de sa Vice-Preacutesidence par le Garde des Sceaux pouvant neacuteanmoins
encore y sieacuteger dans des formations autres que disciplinaires qui lui est remplaceacute par le
Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation) Par ailleurs le CSM est deacutesormais composeacute
de membres nrsquoappartenant pas agrave la magistrature (six personnaliteacutes qualifieacutees nrsquoappartenant
ni au Parlement ni agrave lrsquoordre judiciaire ou agrave lrsquoordre administratif un avocat deacutesigneacute par le
Conseil National des Barreaux-CNB-apregraves avis conforme de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale du
Conseil National des Barreaux) il est aussi organiseacute la nomination de personnaliteacutes
qualifieacutees au sein du CSM et aussi est consacreacute lrsquoexistence drsquoune formation pleacuteniegravere
destineacutee agrave repreacutesenter drsquoune maniegravere plus eacutequilibreacutee les diffeacuterentes composantes de la
hieacuterarchie judiciaire et pour que cette formation examine certaines demandes du Preacutesident
de la Reacutepublique ou du Garde des Sceaux et que soit eacutelaboreacute un recueil des obligations
deacuteontologiques des magistrats Ensuite il a eacuteteacute rappeleacute dans le Droit Constitutionnel que
les membres du CSM exercent leur mission dans le respect des exigences drsquoindeacutependance
drsquoimpartialiteacute drsquointeacutegriteacute et de digniteacute Second point de reacuteforme lrsquoextension des
attributions du CSM srsquoagissant des nominations des magistrats du Parquet deacutesormais la
formation du Conseil compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats eacutemet un avis sur toutes les
nominations les concernant alors que cela nrsquoeacutetait pas le cas auparavant apregraves le conseil des
ministres qui nommait sans garde-fou Troisiegraveme point la mise en place drsquoune saisine du
CSM par les justiciables et une refonte de diverses dispositions relatives agrave la discipline des
magistrats cette reacuteforme permet agrave un justiciable de saisir le CSM drsquoune demande de
poursuite disciplinaire agrave lrsquoencontre drsquoun magistrat cette saisine ne sera pas la seule cause
pouvant amener agrave la reacutecusation drsquoun magistrat Ce volet comporte eacutegalement une
possibiliteacute pour les chefs de cours de saisir le Conseil pour demander une demande
drsquointerdiction temporaire drsquoexercice drsquoun magistrat jusqursquoagrave deacutecision deacutefinitive de poursuite
contre un magistrat Ainsi avec ces reacuteformes on voit bien ici que lrsquoautoriteacute politique srsquoest
pencheacutee tregraves singuliegraverement sur une volonteacute drsquoameacuteliorer le laquo ressenti raquo de Strasbourg sur la
garantie drsquoindeacutependance de notre magistrature et de notre Procureur chargeacute de
responsabiliteacutes fondamentales en matiegravere de respect des liberteacutes publiques et de la direction
de la Police Judiciaire lrsquoindeacutependance de notre Procureur a toujours eacuteteacute un point non
neacutegociable avec Strasbourg ayant deacutejagrave susciteacute des premiegraveres reacuteformes degraves le deacutebut des
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anneacutees 90 prohibition des instructions de non-poursuites exigences que toutes
instructions individuelles soient eacutecrites et verseacutees au dossier de la proceacutedure dans un souci
de transparence Ces eacutevolutions se sont renforceacutees avec la soumission des projets de
nomination des Procureurs Geacuteneacuteraux agrave lrsquoavis du CSM avec aussi la publication de la loi du
2507201377 qui prohibe doreacutenavant explicitement pour lrsquoautoriteacute politique toutes
instructions par le Garde des Sceaux dans les affaires particuliegraveres Le 13032013 avait eacuteteacute
faite une annonce de nouvelle reacuteforme du CSM visant agrave obtenir un avis conforme du CSM
pour les nominations faicirctes par la chancellerie au Parquet au lieu drsquoun seul avis consultatif
auparavant dans un contexte ougrave les Procureurs ont de plus en plus de pouvoirs suites aux
diffeacuterentes eacutevolutions leacutegislatives avec en sus une sorte drsquoalignement sur le statut des
magistrats du siegravege malgreacute tout dans le cadre de ce projet de reacuteforme le CSM nrsquoaurait pas
la main sur les nominations pour les plus hautes fonctions telles les chefs de cours de
juridictions ou de Cour de Cassation Si un alignement des statuts des magistrats du Siegravege
et du Parquet aurait lrsquoavantage drsquoune reacuteforme rapide de lrsquoordonnance de 195878 sans passer
par une reacuteforme constitutionnelle trop lourde de la magistrature cette nouvelle reacuteforme du
CSM impliquera si elle est meneacutee dans sa globaliteacute une reacuteforme constitutionnelle nouvelle
avec reacuteunion du Congregraves agrave Versailles beaucoup plus complexe Il eacutetait preacutevu la reacuteunion de
ce Congregraves pour constitutionnaliser lrsquoeacutetat drsquourgence et la deacutecheacuteance de nationaliteacute mais
cette reacuteunion nrsquoa pas eu lieu par manque de coheacuterence entre les deux Assembleacutees il
semble que cette reacutealiteacute pegravesera sur une reacuteforme nouvelle du CSM Ainsi le Procureur et
son statut de magistrat indeacutependant est au cœur des reacuteflexions de la Chancellerie comme le
fut en 2001 pour lrsquoautoriteacute administrative apregraves lrsquoarrecirct Kress de Strasbourg79 le statut du
repreacutesentant de lrsquoautoriteacute eacutetatique au sein de la juridiction administrative de ce que lrsquoon
appellait le commissaire du gouvernement devenu depuis le rapporteur public depuis cet
arrecirct80 on saisit ici toute la difficulteacute en France drsquoavoir une autoriteacute politique issue des
urnes agrave laquelle on conteste en Europe la volonteacute de pratiquer une politique pour laquelle
le peuple agrave porter des choix dans des orientations preacutecises Aujourdrsquohui face agrave la reacutealiteacute du
terrorisme de masse et la ceacuteleacuteriteacute qursquoimplique sa lutte face agrave une opinion publique avide de
seacutecuriteacute et drsquoefficaciteacute les responsable politiques se sont orienteacutes pour tenter de
srsquoaffranchir de la lourdeur proceacutedurale judiciaire et des exigences conventionnelles vers
des pouvoirs confieacutes agrave lrsquoautoriteacute administrative situation qui a eacutemu le monde judiciaire
traditionnel gardien des liberteacutes individuelles en vertu de lrsquoarticle 66 de notre loi
fondamentale81 ainsi lrsquoanneacutee 2015 aura eacuteteacute marqueacute par le recours agrave lrsquoEtat drsquoUrgence82 et agrave
la preacutesentation drsquoun projet de reacuteforme de la Proceacutedure Peacutenale confiant drsquoune maniegravere
inhabituelle des pouvoirs importants agrave lrsquoautoriteacute administrative qursquoest le Preacutefet mais quoi
de plus naturel que de se tourner vers lui quand les fondements mecircmes de lrsquoEtat semblent
ecirctre menaceacutes par le deacutefi terroriste ) Les responsables judiciaires y voient lagrave une atteinte
grave agrave la seacuteparation des pouvoirs consacreacutee traditionnellement dans notre pays entre le
pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif mais encore une fois cette reacutealiteacute est-elle un gage
drsquoaffranchissement total aux deacuteterminants juridiques de la Convention tant celle-ci se
montre aussi exigeante vis-agrave-vis du pouvoir judiciaire que vis-agrave-vis du pouvoir
administratif dans le respect de ces articles reconnus par la France en reacutealiteacute cette option
politique ne fait que deacuteplacer le curseur drsquoune autoriteacute vers une autre sans avoir de
garanties sur une totale reacuteussite de lrsquoune sur lrsquoautre subissant pour chacune drsquoentre elles les
foudres de la Convention
73 Cf Assembleacutee Geacuteneacuterale de la Confeacuterence Nationale des Procureurs communication aux meacutedias de MThomas
PISON Procureur de la Reacutepublique de Nancy et preacutesident de la Confeacuterence Nationale des Procureurs
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74 Sources Conseil de lrsquoEurope Strasbourg
75 Voir en ce sens J-P DINTILHAC Rendez-nous la justice eacuted Jacob-Duvernet 2006 speacutecp106 et s
76 Loi organique ndeg 94-101 du 5 feacutevrier 1994 modifiant lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
relative au statut de la magistrature
77 Voir au sujet de la dite loi les travaux preacuteparatoire du Seacutenat sur le projet de loi deacutesigneacute laquo Projet de
loi relatif aux attributions du Grade des Sceaux et des Magistrats du Ministegravere Public en matiegravere de
politique peacutenale raquo audition de M Jean-Claude MARIN Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
par M Jean-Pierre SUEUR rapporteur aupregraves de la Commission des Lois du Seacutenat annexe 3 du
rapport leacutegislatif
78 Cf Leacutegifrance Ordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 portant loi organique relative
au statut de la magistrature
79 Larrecirct Kress contre France (Requecircte ndeg3959498) rendu le 7 juin 2001 par la Cour europeacuteenne des droits
de lhomme est relatif agrave la place du rapporteur public (anciennement nommeacute commissaire du gouvernement)
dans le Conseil dEacutetat franccedilais
80 Deacutecret ndeg 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et
au deacuteroulement de laudience devant ces juridictions
81 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le
respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi
82 Leacutetat durgence est en France une situation speacuteciale une forme deacutetat dexception permettant aux
autoriteacutes administratives de prendre des mesures restreignant les liberteacutes comme linterdiction de la
circulation ou la remise des armes Les mesures les plus seacutevegraveres sont les assignations agrave reacutesidences la
fermeture de certains lieux linterdiction de manifester et les perquisitions de jour et de nuit Ainsi il
dessaisit la justice de certaines de ses preacuterogatives Crsquoest donc un reacutegime exceptionnel de Police deacuteclareacute soit
en cas de peacuteril imminent reacutesultant drsquoatteintes graves agrave lrsquoordre public soit en cas drsquoeacuteveacutenements preacutesentant par
leurs natures et leurs graviteacutes le caractegravere de calamiteacute publique Contrairement agrave leacutetat de siegravege il nimplique
pas les forces armeacutees Son reacutegime est fixeacute par la loi du 03041955 loi qui avait eacuteteacute creacuteeacute historiquement pour
pouvoir faire face agrave la situation des eacutevegravenements algeacuteriens dans la phase de deacutecolonisation ce reacutegime de
leacutegaliteacute de crise a eacuteteacute appliqueacute sept fois entre 1955 et 2015 puis une huitiegraveme fois apregraves les attentats du
13112015 A lrsquoopposition de lrsquoeacutetat de siegravege dont le reacutegime est fixeacute par lrsquoarticle 16 de la Constitution
(certains y voyant historiquement laquo la constitutionnalisation du 18061940 raquo par le Geacuteneacuteral de Gaulle raquo-Jean
Foyer dans ce cas preacutecis) et donnant des pouvoirs importants aux militaires (il fut toutefois contesteacute une fois
mais la reacuteponse fucirct sans ambiguiumlteacute par le Conseil drsquoEtat dans lrsquoarrecirct Rubens de Servens en 1962) il nrsquoest pas
constitutionnaliseacute Il peut ecirctre contesteacute devant la juridiction administrative drsquoougrave lrsquointeacuterecirct drsquoune eacuteventuelle
constitutionnalisation qui avait eacuteteacute retenue par les reacuteflexions du Comiteacute Balladur avant la reacuteforme
constitutionnelle du 23072008 voir agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE Ass 24032006 Rolin et Boisvert ayant contesteacute le
recours agrave un tel reacutegime suite aux eacutemeutes dans les banlieues en 2005 contre le deacutecret du 08112006 lrsquoayant
eacutetabli voir eacutegalement la difficulteacute et la fragiliteacute drsquoun tel reacutegime leacutegislatif et non constitutionnel eu eacutegard aux
Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute preacutevues agrave lrsquoarticle 611 de la Constitution issue de la reacuteforme du
23072008 srsquoagissant drsquoune loi pouvant ecirctre contesteacutee agrave ce sujet deacutecision QPC du CC 2016-536 du
19022016 jugeant inconstitutionnelles certaines perquisitions et saisies opeacutereacutees dans un tel cadre Ne pas
confondre non plus ce reacutegime avec celui des circonstances exceptionnelles drsquoorigines preacutetoriennes dont le
reacutegime est donneacute par la jurisprudence du Conseil drsquoEtat voir notamment agrave ce sujet lrsquoarrecirct CE du 28021919
deacutesigneacute laquo Dames Dol et Laurent raquo ougrave deux prostitueacutes de Toulon avaient contesteacute devant la juridiction
administrative du Conseil drsquoEtat la prise drsquoun arrecircteacute interdisant la prostitution agrave Toulon pendant la 1egravere
guerre mondiale peacuteriode exceptionnelle pour ne pas que des fuite de secrets militaires puissent avoir lieux
suite agrave une telle activiteacute le Conseil drsquoEtat a valideacute une telle mesure administrative eu eacutegard agrave la situation
permettant donc au Preacutefet drsquoameacutenager le reacutegime des liberteacutes publiques Enfin on se gardera eacutegalement de
confondre un tel reacutegime avec celui deacutesigneacute laquo vigipirate raquo et datant de 1978 et plusieurs fois reacuteformeacute pour
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laquo caller raquo agrave la menace terroriste et permettant drsquoadopter des mesures visant agrave proteacuteger les populations avec
plusieurs niveaux de restriction des liberteacutes et drsquoorganisation des pouvoirs publics
12 Une neacuteceacutessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Les quelques pistes de reacuteflexions que nous avons meneacutees ci-dessus preacutesentent sur certains
points les deacutefis de lrsquoinstabiliteacute juridique que peut connaicirctre notre Droit Peacutenal dans ses
applications si le monde de la magistrature est certe toucheacute de plein fouet les structures
administratives chargeacutees drsquoappliquer ce droit que sont les auxiliaires de justice de la Police
Nationale et de la Gendarmerie Nationale nrsquoen sont pas moins affecteacutees puisque ces
structures pratiquent la Police Judiciaire en vertu de lrsquoarticle 1483 qui lagrave deacutefinit pour
reprendre la terminologie de cet article du Code de Proceacutedure Peacutenale laquocomme constatant
les infractions rassemblant les preuves et recherchant les auteurs des infractions tant
qursquoune information nrsquoest pas ouverte raquo Les eacutevolutions leacutegislatives successives en
geacuteneacuterales comme deacutejagrave eacutevoqueacutees ainsi que les arrecircts de la Cour Europeacuteenne des Droits de
lrsquoHomme sur les quelques points deacuteveloppeacutes ici affectent au premier chef lrsquoactiviteacute et
lrsquoefficaciteacute des services de Police Judiciaire de nos deux forces de seacutecuriteacute inteacuterieure
Lrsquoexemple des exigences de la preacutesence de lrsquoavocat en garde agrave vue suite agrave lrsquoapplication du
Droit Conventionnel par la Cour de Cassation est un exemple tregraves particulier ou les
services ont ducirc dans lrsquourgence inteacutegrer tregraves rapidement un dispositif proceacutedural de nature
contradictoire apregraves avoir travailleacute pendant des anneacutees avec un systegraveme de type
inquisitorial et accusatoire Cela a constitueacute une veacuteritable reacutevolution dans les services et agrave
imposeacute aux exeacutecutants de rapidement se former dans un contexte total drsquoimpreacuteparation de
lrsquoadministration puisque les logiciels de reacutedaction de proceacutedure en usages (LRP pour la
Police notamment) nrsquoont pas eacuteteacute immeacutediatement parameacutetreacutes pour inteacutegrer ces nouvelles
meacutethodes de travail La Police a su toujours faire face aux probleacutematiques qursquoelle
rencontrait toutefois cet eacutepisode a eacuteteacute difficile dans la mesure ougrave les fonctionnaires
auxiliaires de justices ont du se former et aussi aller rechercher de la ressource juridique
sur les sites intranets deacutedieacutes agrave condition que ceux-ci prennent le temps de le faire et en
connaissent parfaitement les rouages Le Centre de Documentation Peacutedagogique de la
Police Nationale (CDPPN) au sein de LrsquoInstitut National de la Formation de la Police
Nationale (INFPN) agrave Clermont-Ferrand (63) deacutependant de la Direction des Ressources et
des Compeacutetences de la Police Nationale (DRCPN) a pu produire de la documentation de
qualiteacute pour aider les personnels en difficulteacute sur ces theacutematiques judiciaires par ailleurs
des stages dans les Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute sont assez freacutequemment organiseacutes afin
que les connaissances puissent ecirctre mises agrave jour pour les personnels sur base du volontariat
dans la mesure agrave ne pas mettre sous tension lrsquoinstitution par manque drsquoeffectifs enfin il est
effectueacute dans les services dans la mesure du possible des temps organiseacutes de formation
pour que circule les nouvelles dispositions agrave inteacutegrer dans le management et lrsquoefficaciteacute du
travail Aujourdrsquohui au sein des structures drsquoenquecircte de Police Judiciaire de la Police
Nationale et ce depuis un deacutecret de 199884 un grand nombre drsquoOfficier de Police Judiciaire
de lrsquoarticle 16 du Code de Proceacutedure Peacutenale font partis du Corps drsquoEncadrement et
DrsquoApplication (CEA) de la Police Nationale crsquoest-agrave-dire du Corps des gradeacutes et gardiens
(Gardien de la Paix Brigadier Brigadier-Chef et Major) ce corps est aux avants postes
dans la pratique de la Police Judiciaire dans les services en geacuteneacuteral et on constate une
forme de deacutesengagement des autoriteacutes intermeacutediaires (mecircme si on a affaire agrave des
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fonctionnaires tregraves motiveacutes85) dans la matiegravere de Police Judiciaire au profit de la Police
Administrative La tendance qui srsquoobserve pour les personnels est agrave une baisse drsquointeacuterecircts
pour cette matiegravere tant celle-ci srsquoest complexifieacutee au fur agrave mesure des anneacutees sans une
recrudescence des moyens (il nrsquoest que de voir la mise en place reacutecemment de la structure
PNIJ-Plate-Forme Nationale des Interceptions Judiciaires- dispositif visant agrave centraliser sur
une structure unique dans les Yvelines agrave Elancourt (78) lrsquoensemble des demandes
drsquoidentification des teacuteleacutephones portables et des eacutecoutes structure ayant du mal agrave
fonctionner correctement par manque drsquoinvestissements sur les reacuteseaux notamment en
province) Cette PNIJ en dysfonctionnement a drsquoailleurs fait lrsquoobjet drsquoune communication
de la Commission des lois du Seacutenat critiquant son fonctionnement comme son coucirct et
demandant que soit repousseacute son usage86 Dans une telle situation ougrave les exigences de
lrsquoapplication de la Convention portent en Police Judiciaire lrsquoadministration de la preuve en
point central pour engager la culpabiliteacute des deacutelinquants des questions se posent quant agrave
lrsquoavenir des Proceacutedures Peacutenales face agrave lrsquoeacutechec drsquoun tel dispositif Le gouvernement a fait
des annonces relayeacutees par le Directeur Geacuteneacuteral de la Police Nationale (DGPN) agrave ses forces
pour alleacuteger la Proceacutedure Peacutenale et ce par voie drsquoun projet de deacutecret en sus du projet de loi
de lutte contre la criminaliteacute organiseacutee et le terrorisme en deacutebat au Parlement creacuteation
drsquoune plateforme garde agrave vue destineacutee agrave geacuterer en un point unique et identifieacute lrsquoensemble
des demandes pour le suspect lieacutees agrave sa garde agrave vue tels que les interpregravetes les avocats les
meacutedecins lrsquoavis famille avec lrsquoeacutevaluation drsquoun tel proceacutedeacute au niveau de lrsquoInspection
Geacuteneacuterale de la Police Nationale (IGPN) creacuteation suite agrave cette plateforme drsquoun procegraves-
verbal unique de notification de fin de garde agrave vue reacutecapitulant agrave lui tout seul lrsquoensemble
des diligences accomplie par le suspect dans le cadre de sa garde agrave vue une compeacutetence
judiciaire drsquoAgent de Police Judiciaire (article 20 du CPP) donneacutee aux agents de Police
Technique et Scientifique (ASPTS) pour soulager le travail des Officiers de Police
Judiciaires la fin de la regravegle un acte un procegraves-verbal mise en place drsquoun Traitement en
Temps Reacuteel (TTR) judiciaire au niveau du Parquet via une application laquo e-TTR raquo relayeacutee
au niveau de la chancellerie pour chaque Tribunaux de Grande Instance geacuteneacuteralisation
drsquoaccord de principe du Parquet pour autoriser en groupeacute les demandes de reacutequisition
judiciaire notamment en preacuteliminaire une harmonisation avec le Parquet pour assurer un
regraveglement plus rapide des petites proceacutedures et aussi la reacuteorganisation des tacircches indues
Ainsi le Droit Peacutenal qui devrait ecirctre par deacutefinition un droit stabilisateur devient tregraves
difficile agrave pratiquer et lrsquoinstabiliteacute juridique regravegne en maitre lagrave ou devrait apparaicirctre la
seacutereacuteniteacute de la loi lrsquoapplication de la Convention nrsquoest pas eacutetrangegravere dans cette instabiliteacute
deacutenonceacutee mecircme si comme on lrsquoa vu elle nrsquoest pas la seule en cause La preacutesentation drsquoun
nouveau projet de loi reacuteformant la Proceacutedure Peacutenale87 apregraves les attentats de novembre 2015
issu drsquoune co-production leacutegislative entre la Place Beauvau la Place Vendocircme et Matignon
ne va pas faciliter le travail de la Police Judiciaire ce texte devant ecirctre amendeacute par la Seacutenat
le jugeant un peu fourre-tout fait une place de choix agrave la justice administrative pour lutter
contre le terrorisme renforce les moyens drsquoenquecircte du Parquet (toujours lui) et campe un
certain nombre de dispositions pour lutter contre le blanchiment drsquoargent et le trafic
drsquoarmes Ce projet de loi a donc plusieurs objectifs tout drsquoabord renforcer lrsquoefficaciteacute de
la Proceacutedure Peacutenale pour lutter contre le terrorisme il srsquoagit par exemple de criminaliser le
terrorisme avec lrsquoassociation de malfaiteur car trop rarement les faits de terrorisme sont
criminaliseacutes empecircchant la justice de prononcer des peines supeacuterieures agrave dix ans et de
renforcer la reacutepression sur tout le spectre de la mouvance terroriste Il srsquoagit aussi de
peaufiner le dispositif facilitant les enquecirctes en matiegravere de cybercriminaliteacute et aussi
permettre lrsquointerception des messages eacutelectroniques stockeacutes dans le cloud et les boites
mails comme laquo Yahoo raquo ou laquo gmail raquo jusqursquoagrave preacutesent ce type de perquisition numeacuterique
requeacuterait lrsquoaccord des personnes concerneacutees (agrave lrsquoheure notamment ougrave internet est le
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1
principal vecteur de la diffusion djihadiste) Ce projet creacuter aussi en aval dans lrsquoexeacutecutoire
un reacutegime drsquoameacutenagement de peine plus rigoureux pour les personnes convaincus de
terrorisme si celles-ci ne se sont pas vues notifier en phase de sanction une peacuteriode de
sucircreteacute Les demandes drsquoameacutenagement feront deacutesormais lrsquoobjet drsquoun examen plus rigoureux
devant des commissions speacuteciales et colleacutegiales et non plus devant un juge unique
Drsquoautres mesures venant du gouvernement peuvent aussi ecirctre souligneacutee car elles renforcent
les pouvoirs de la Police et de la Justice Administrative il sera possible drsquoeffectuer une
retenue de quatre heures suite agrave un controcircle drsquoidentiteacute sur la voie publique et ce bien que la
personne ai eacuteteacute en mesure de preacutesenter des papiers drsquoidentiteacute si cette personne apparait sur
le Fichier des Personnes Rechercheacutees (FPR) pour les mineurs la retenue dans pareil cas ne
sera seulement que deux heures avec la preacutesence drsquoune personne de la famille ou agrave deacutefaut
drsquoun repreacutesentant du Procureur Ensuite des mesures drsquoassignation agrave reacutesidence pour les
personnes revenant drsquoun theacuteacirctre drsquoopeacuteration exteacuterieur en guerre pourront ecirctre prises agrave
hauteur drsquoune dureacutee drsquoun mois en lrsquoabsence drsquoeacuteleacutements factuels permettant de deacuteclencher
une enquecircte de nature judiciaire visant la personne de retour Il a eacuteteacute eacutegalement examineacute le
reacutegime de lrsquousage des armes agrave feu par les Policiers en creacuteant laquo une cause drsquoirresponsabiliteacute
peacutenale degraves lors que lrsquousage de lrsquoarme agrave feu est strictement neacutecessaire et proportionneacutee agrave la
situation raquo (cas de la neutralisation drsquoindividus porteurs drsquoengins explosifs improviseacutes-
EEI-) Il a eacutegalement eacuteteacute eacutetendu la possibiliteacute drsquoenquecircte administrative avant la survenance
de grands eacuteveacutenements et cibleacutes par deacutecrets (Euro 2016 Cop 21) la possibiliteacute pour les
forces de lrsquoordre sous lrsquoautoriteacute du Preacutefet de pouvoir effectuer des fouilles complegravetes de
veacutehicules et de bagages en cas de menaces terroristes la geacuteneacuteralisation des cameacuteras-pieacuteton
pour les policiers cette option nrsquoayant pas pu se mettre en place par deacutecret sera preacutevue
dans la loi le reacutegime de perquisition de nuit sera assouplit il est aussi preacutevu une
facilitation de lrsquoutilisation de laquo lrsquoIMSI Catcher raquo en judiciaire dispositif drsquoeacutecoute des
portables sur un rayon deacutejagrave consacreacute en matiegravere administrative dans la loi de juillet 2015
sur le renseignement il pourra ecirctre aussi utiliseacute des techniques speacuteciales drsquoenquecirctes
(sonorisation balise cameacuteras) et sera eacutetendu le dispositif des repentis sera aussi ajouteacute le
critegravere de domicile de la victime pour eacutelargir les saisines en matiegravere de dossiers lieacutes agrave la
cybercriminaliteacute ainsi que lrsquo aggravation des peines encourus en matiegravere de trafic drsquoarmes
lrsquointeacutegration du deacutelit drsquoeacutevasion dans la criminaliteacute et la deacutelinquance organiseacutee article
706731 du CPP modifieacute la creacuteation drsquoune incrimination speacutecifique lieacutee au trafic de bien
culturel en correacutelation avec une entreprise terroriste une deacutefinition plus preacutecise du reacutegime
des interceptions techniques avec obligation pour le Juge des Liberteacute et de la Deacutetention de
se prononcer sur la validiteacute et le cadre des eacutecoutes relatives agrave certaines professions
reacuteglementeacutees des pouvoirs plus eacutetendus donneacutees aux deacuteleacutegueacutes du Procureur permettant agrave
ceux-ci de pouvoir renvoyer une personne devant le Tribunal en cas drsquoeacutechec drsquoune mesure
drsquoalternative aux poursuites anteacuterieurement signifieacutee par le Procureur lrsquoaccegraves pour tous les
OPJ agrave certains fichiers qui anteacuterieurement neacutecessitaient lrsquousage drsquoune reacutequisition
(Ficoba) Toutes ces mesures paraissent agrave la hauteur du deacutefi terroriste mais elles
neacutecessiteront lrsquoattribution de creacutedits budgeacutetaires massifs pour que les forces de seacutecuriteacutes
inteacuterieures se les approprient et en face usage (formations moyens techniques) par
ailleurs il sera inteacuteressant de constater la lecture que pourra donner agrave toutes ces nouvelles
dispositions le droit du Conseil de lrsquoEurope en phase contentieuse sans vouloir comparer
ces nouvelles dispositions leacutegislatives agrave ce qursquoon avait appeleacute agrave la fin du XIXegraveme siegravecles
laquo les lois sceacuteleacuterates raquo88 pour endiguer le terrorisme anarchiste il semble que la restriction
des liberteacutes fera rapidement place agrave une exigence du respect du droit
83 Elle est chargeacutee suivant les distinctions eacutetablies au preacutesent titre de constater les infractions agrave la loi peacutenale
den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte
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Lorsquune information est ouverte elle exeacutecute les deacuteleacutegations des juridictions dinstruction et deacutefegravere agrave leurs
reacutequisitions
84 Cf Proposition de loi pour lrsquoobtention de la qualification drsquoOfficier de Police Judiciaire pour le Corps de Maitrise et
drsquoApplication de la Police Nationale (aujourdrsquohui Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication) rapport Ndeg42 du Seacutenat
rapporteur Jean Jacques HYEST 28101998
85 laquo Drsquoun cocircteacute les magistrats sont de plus en plus en relation avec des femmes et des hommes totalement
investis dans leurs missions mais dont les cadres intermeacutediaires ou supeacuterieurs se sont parfois sauf dans les
services speacutecialiseacutes retireacutes des fonctions drsquoenquecirctes Degraves lors le parquetier devient lrsquoenquecircteur en chef et non
le chef de lrsquoenquecircte judiciaire raquo Extrait du discours prononceacute lors de lrsquoaudience solennelle de deacutebut drsquoanneacutee
judiciaire le 12 janvier 2015 par Monsieur Jean-Claude Marin procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation
86 Amendement de MMichel MERCIER au sein de la Commission des Lois du Seacutenat concernant lrsquoexamen du projet de
loi de lutte contre le crime organiseacute et le terrorisme dateacute du 21032016
Cet amendement vise agrave preacutevoir lentreacutee en vigueur des dispositions leacutegislatives relatives agrave la plate-forme
nationale des interceptions judiciaires au 1er
janvier 2018 De plus il permet aux enquecircteurs de continuer agrave
utiliser les anciens dispositifs sans risque de nulliteacute A noter que le gouvernement a reacutepondu le 29032016 a
cet amendement posant que le principe de centralisation de la PNIJ doit ecirctre un impeacuteratif dans un souci
drsquoefficaciteacute et dans lrsquoobjectif drsquoun meilleur controcircle des prestations techniques solliciteacutees dans le cadre
drsquoenquecirctes judiciaires Il a reacutepondu qursquoil paraissait neacuteanmoins neacutecessaire de preacutevoir une deacuterogation au
passage par la PNIJ en cas de problegraveme technique sous peine de geacuteneacuterer une paralysie des enquecirctes
judiciaires en cas de difficulteacute passagegravere De mecircme le Gouvernement sera tenu de deacuteployer pleinement la
PNIJ agrave compter du 1er
janvier 2017 et met tout en œuvre dans cet objectif
87 Projet de loi renforccedilant la lutte contre le crime organiseacute le terrorisme et leur financement et ameacuteliorant
lefficaciteacute et les garanties de la proceacutedure peacutenale proceacutedure acceacuteleacutereacutee engageacutee par le Gouvernement
le 3 feacutevrier 2016 Ce projet de loi preacutesenteacute par le garde des sceaux ministre de la justice le ministre
des finances et des comptes publics et le ministre de linteacuterieur poursuit trois objectifs principaux
- renforcer les garanties apporteacutees au justiciable en particulier au stade de lenquecircte initiale
- simplifier la proceacutedure peacutenale dans le sens souhaiteacute par de nombreux professionnels
- et ameacuteliorer lefficaciteacute de la proceacutedure deacuterogatoire applicable agrave la criminaliteacute et agrave la deacutelinquance
organiseacutees
88 Les laquo lois sceacuteleacuterates raquo sont une seacuterie de lois voteacutees en France sous la Troisiegraveme Reacutepublique Elles visaient
agrave reacuteprimer le mouvement anarchiste responsable de nombreux attentats durant les anneacutees preacuteceacutedentes
Lexpression fut notamment populariseacutee par Francis de Pressenseacute Eacutemile Pouget et Leacuteon Blum (qui signe un
juriste) dans un pamphlet publieacute en 1899 Les Lois Sceacuteleacuterates de 1893-1894
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3
Chapitre 2
Srsquoorienter vers une reacuteforme majeure de notre
proceacutedure
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21 Faut-il sortir de la Cedh
Cette proposition iconoclaste nrsquoest plus taboue en France face agrave la reacutealiteacute de
lrsquohyper-terrorisme et les faits de janvier et de novembre 2015 le renforccedilant sont encore
dans toutes les meacutemoires Il faut indiquer qursquoune telle option est possible et a eacuteteacute preacutevue
par le droit de la Convention au titre de lrsquoarticle 1589 qui stipule en preacuteambule laquo En cas de
guerre ou en cas drsquoautre danger public menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures deacuterogeant aux obligations preacutevues par la
Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et agrave la condition que ces
mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du droit
international raquo Cette disposition permet donc agrave un Eacutetat de deacuteroger unilateacuteralement dans
des circonstances exceptionnelles agrave des obligations qui lui incombent au titre de la
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme Certains Eacutetats membres srsquoen sont
preacutevalus dans le contexte du terrorisme il nrsquoest que de citeacute diffeacuterents arrecircts ayant eu agrave
statuer sur de tels cas de figures Irlande contre Royaume Unie 1801197890 Brannigan et
Mac-Bride contre Royaume Uni 2605199391 notamment Il est ici fait reacutefeacuterence agrave des
sorties ponctuelles lieacutees agrave des situations drsquoeacutetat drsquourgence particuliegraveres notamment le cas du
Royaume Uni ici lrsquoayant opposeacute agrave lrsquoIRA (Irish Republican Army) catholique ayant pris les
armes contre la preacutesence du Royaume Uni en Irlande du Nord agrave partir des anneacutees 1970
Certains contempteurs de la Convention ne seraient pas meacutecontents que soit deacutenonceacute en
droit cette organisation reacutegionale et ce deacutefinitivement mais cela est-il souhaitable Dans un
monde instable domineacute par le terrorisme nrsquoest-il pas satisfaisant face agrave la pression politique
et le deacutefi terrorisme agrave la deacutemocratie que soit reconnu au moins un plus petit deacutenominateur
commun de droit pour le respect des droits de lrsquohomme situation qui nous distingue de la
barbarie de nos agresseurs sans exclure neacuteanmoins une reacuteelle fermeteacute Lorsqursquoen 2006 la
Cour Constitutionnelle Feacutedeacuterale Allemande de Karlshrue92 a deacuteclareacute inconstitutionnelle
lrsquoarticle de la loi de deacutefense allemande pris en 2004 et permettant drsquoabattre un avion utiliseacute
comme arme par destination par les terroristes elle nrsquoa fait que rappeler -comme drsquoailleurs
le fait freacutequemment la Cour de Strasbourg- les principes drsquohumaniteacute les plus eacuteleacutementaires
qui nous distinguent des terroristes eux-mecircmes et ce malgreacute la pression du pheacutenomegravene
terrorise qui a muteacute et qui est devenu beaucoup plus violent que revendicatif en ce deacutebut du
XXIegraveme siegravecle avec des eacuteveacutenements dramatiques comme le 11092001 ou encore comme
les attentats de Londres et Madrid en 2005 La question qui interpellent actuellement les
magistrats est le recul du rocircle du juge judiciaire au profit du juge administratif il apparait
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assez complexe de mettre sur un mecircme rang les deux ordres judiciaires et administratifs
sans effectivement brouiller le paysage seacutecuritaire en reacutealiteacute cette probleacutematique fait
ressurgir les pouvoirs que lrsquoon peut accorder agrave lrsquoeacutemergence drsquoune vrai cour suprecircme
capable de transiger entre les eacutevolutions de ces diffeacuterents droits dans un aspect contentieux
Ainsi la Cour de Cassation juridiction traditionnelle de la deacutefense des liberteacutes quand des
atteintes sont opeacutereacutees notamment craint de se voir supplanter par le Conseil drsquoEtat et le
Conseil Constitutionnel plus proche du pouvoir exeacutecutif en apparence Les exigences de la
Convention de Strasbourg au-delagrave de cette reacutealiteacute porte aussi agrave eacutevoluer vers une totale
indeacutependance de la justice srsquoaffranchissant singuliegraverement du pouvoir politique exeacutecutif
avec en point drsquoorgue un Conseil Supeacuterieur de la Magistrature totalement indeacutependant sur
le fonctionnement intrinsegraveque de lrsquoentiteacute justice Au fond lrsquoapplication de la CEDH dans
notre droit et les contraintes qursquoelle y apporte fait ressurgir les conclusions deacutejagrave adopteacutes par
le rapport Leacuteger de 2009 qui preacuteconisait pour assurer une totale indeacutependance de la justice
franccedilaise la creacuteation drsquoun Procureur de la Nation indeacutependant lrsquoautoriteacute politique est-elle
precircte agrave une telle reacuteforme qui garantira une totale neutraliteacute des deacutecisions de justice mais qui
ne sera pas exempte de critiques sur le fantasme reacuteel ou supposeacute drsquoune justice politiseacutee
pour certains par ailleurs les majoriteacutes politiques eacutetriqueacutees que nous connaissons
actuellement sont-elles garantes de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute de telles deacutecisions majeurs aboutissant agrave
des reacuteformes constitutionnelles de grande ampleurs Il est permit drsquoen douter vu le sort qui
a eacuteteacute reacuteserveacute au trois grandes reacuteformes constitutionnelles proposeacutees par le Preacutesident de la
Reacutepublique en exercice apregraves les attentats de novembre 2015 en France
(constitutionnalisation de lrsquoEtat drsquoUrgence deacutecheacuteance de la nationaliteacute et aussi nouvelle
reacuteforme du Conseil Supeacuterieur de la Magistrature)
89 Article 15ndash Deacuterogation en cas drsquoeacutetat drsquourgence 1 En cas de guerre ou en cas drsquoautre danger public
menaccedilant la vie de la nation toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
deacuterogeant aux obligations preacutevues par la preacutesente Convention dans la stricte mesure ougrave la situation lrsquoexige et
agrave la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations deacutecoulant du
droit international 2 La disposition preacuteceacutedente nrsquoautorise aucune deacuterogation agrave lrsquoarticle 2 sauf
pour le cas de deacutecegraves reacutesultant drsquoactes licites de guerre et aux articles 3 4 (paragraphe 1) et 7 3 Toute Haute
Partie contractante qui exerce ce droit de deacuterogation tient le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope
pleinement informeacute des mesures prises et des motifs qui les ont inspireacutees Elle doit eacutegalement
informer le Secreacutetaire Geacuteneacuteral du Conseil de lrsquoEurope de la date agrave laquelle ces mesures ont cesseacute drsquoecirctre en
vigueur et les dispositions de la Convention reccediloivent de nouveau pleine application
90 Arrecirct de la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme du 18 janvier 1978
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Affaire Irlande c Royaume-Uni (ndeg 91) Premier arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des Droits de lHomme
dans une affaire intereacutetatique La Cour conclut agrave la violation de larticle 3 de la Convention europeacuteenne des
Droits de lHomme (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou deacutegradants) 91
AFFAIRE BRANNIGAN ET McBRIDE c Royaume-Uni (Requecircte no1455389 1455489) Nouvelle
deacuterogation deacuteposeacutee par le Royaume -Uni en 1989 concernant lrsquoIrlande du Nord 92
Les juges de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale allemande ont deacuteclareacute le 15 feacutevrier 2006 la loi relative agrave la
seacutecuriteacute aeacuterienne non-conforme agrave la Loi fondamentale Cette loi adopteacutee en 2004 et en application depuis
une anneacutee preacutevoit dans son sect 14 que dans des cas comme nous en avons connu le 11 septembre 2001 le
ministre de la deacutefense peut ecirctre autoriseacute agrave ordonner la destruction de lrsquoavion pris en otage avec lrsquoensemble de
ses passagers Selon les juges constitutionnels lrsquoalineacutea 3 du dit paragraphe preacutevoyant cette possibiliteacute en tant
qursquoultima ratio viole le droit inheacuterent de toute personne agrave la protection de sa digniteacute humaine proteacutegeacute par
lrsquoarticle 1er
de la Loi fondamentale Le preacutesident de la Cour Monsieur le juge Hans-Juumlrgen Papier a expliqueacute
que lorsque lrsquoEtat autorise ses forces armeacutees agrave deacutetruire un aeacuteronef capteacute par des terroristes ce premier
deacutegrade les passagers innocents ainsi que le personnel agrave bord agrave des laquo objets [hellip] deacutepourvus de leurs droits raquo
Lrsquoargument preacutesenteacute par lrsquoadministration agrave savoir que les personnes agrave bord vont de toute faccedilon mourir a eacuteteacute
deacuteclareacute inadmissible par les juges Le droit agrave la protection de la vie et de la digniteacute vaut de mecircme maniegravere
pour ces personnes que pour toute autre a preacuteciseacute la Cour
22 Quel coucirct politique drsquoune sortie de la Cedh
Nous avons pu mettre en exergue dans le preacutesent exposeacute le fait que les exigences de
lrsquoapplication de la CEDH dans notre droit affectait tregraves significativement le Droit Peacutenal
Franccedilais et ce dans toutes les phases du procegraves peacutenal phase drsquoenquecircte (exemple la garde agrave
vue) et de poursuite (position du Procureur de la Reacutepublique) phase drsquoinstruction et phase
de jugement (la partie exeacutecution de la peine) Les grands principes de la Convention
imposent donc des principes directeurs largement importeacutes dans notre droit peu habitueacute
historiquement agrave un tel laquo entrisme raquo93 Nous savons eacutegalement que les exigences
conventionnelles de la Convention ne comportent pas une obligation formelle dans notre
droit tel que lrsquoavait envisageacute le projet Foster agrave la creacuteation de la CEDH qui tendait agrave fixer
des obligations juridiques drsquoapplication pour les parties contractantes Crsquoest vrai que la
Convention a creacuteeacute en Europe entre les diffeacuterents Etats deacutemocratiques contractants des
normes coheacuterentes et traduisant une forme de maturiteacute deacutemocratique ces normes ont
eacutegalement eacuteteacute un outil drsquoeacutemancipation pour les anciennes deacutemocraties populaires (PECO
Pays drsquoEurope Centrale et Orientale) lorsque le vent de lrsquohistoire srsquoest manifesteacute agrave la chute
du mur de Berlin en 1989 mettant fin agrave plus de quarante ans de guerre froide Aujourdrsquohui
face au deacutefi seacutecuritaire geacuteneacuteral que connaissent les pays contractants que ce soit drsquoailleurs
en terme de deacutelinquance geacuteneacuterale comme en terme de terrorisme en particulier le modegravele
de la Convention est-il encore pertinent Certains en doute et beaucoup voudrait
srsquoaffranchir de ce droit drsquoimportation pour que la France retrouve le monopole de sa
souveraineteacute deacutejagrave passablement rogneacutee par lrsquointeacutegration europeacuteenne Une telle volonteacute de
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changement si elle venait agrave srsquoexprimer dans les urnes par le biais de repreacutesentants
politiques aptes agrave lrsquoincarner nrsquoest plus une utopie tant les deacutefis agrave relever son grand Les
exigences de lrsquoapplication du droit de la CEDH paraissent parfois eacutecarteacutees des enjeux que
repreacutesentent la seacutecuriteacute il nrsquoest que de voir reacutecemment la condamnation de lrsquoeacutetat
Norveacutegien vis-agrave-vis du terroriste drsquoextrecircme droite Anders Breivik ayant tueacute 77 personne en
2011 dans ce pays et ce sur le moyen eacutevoqueacute de traitement inhumain et deacutegradant subis par
lrsquointeacuteresseacute dans le cadre de son incarceacuteration (application notamment drsquoune deacutetention de
sureteacute jugeacutee trop rigoureuse dans ses modaliteacutes)94 De tels eacuteveacutenements provoquent
ineacutevitablement une certaine irritation de la population qui craint lrsquoaffaiblissement de lrsquoEtat
face aux perversions de tels criminels utilisant les rouages de lrsquoEtat de droit pour se
proteacuteger La demande seacutecuritaire actuelle effectivement cadre mal avec lrsquoapplication de
normes peacutejorativement deacutesigneacutees laquo droits de lrsquohommistes raquo toute la question est de savoir
si on a le choix il semble que le libre arbitre des Etats reste la regravegle lorsque lrsquoon voit que la
Russie pays pourtant faisant partie de la Convention est freacutequemment condamneacute sans pour
autant renoncer aux fonctionnements de son monopole eacutetatique de justice tel qursquoil
srsquoexprime et bien qursquoil soit stigmatiseacute par Strasbourg La France pour sa part srsquoefforce
drsquoavoir un respect scrupuleux des exigences de la Convention en modifiant chaque fois que
cela srsquoimpose en droit sa norme peacutenale cette solution nrsquoest sans doute pas la plus adapteacutee agrave
notre situation dans un contexte de tensions budgeacutetaires la Commission pour lrsquoEfficaciteacute
de la Justice (CEPEJ) rappelle sans cesse la faiblesse du budget de la Justice Franccedilaise qui
agrave hauteur de 798 milliard en 2015 est largement en deccedilagrave des standards europeacuteens puisque
la France consacre un budget de 109 de son PIB sachant que la moyenne europeacuteenne se
situe agrave 22 du PIB Ce budget pose question dans un contexte drsquoinstabiliteacute juridique
normatif comme on lrsquoa deacutejagrave eacutevoqueacute et pas seulement au niveau de la Convention Notre
Droit Peacutenal a de grandes difficulteacutes agrave inteacutegrer les grands principes de Strasbourg et cela
srsquoexplique par notre histoire est-on vraiment precirct agrave inteacutegrer un fonctionnement aussi
reacutevolutionnaire dans notre droit tregraves acadeacutemique Lrsquoaction des Procureurs est obliteacutereacutee par
le lien qui les rattachent agrave lrsquoexeacutecutif il parait souhaitable que leur position administrative
les deacutetachent de lrsquoexeacutecutif afin qursquoil soient vraiment reconnus comme une autoriteacute
judiciaire indeacutependante sans que pour autant le pouvoir exeacutecutif perde totalement la main
sur la reacutealiteacute de la politique peacutenale qursquoil entend mener et ce par le biais de certains
instruments en usage lois deacutecrets circulaires sachant que les Procureurs sont leacutegalistes
ils inteacutegreraient des choix de politiques peacutenale dans le respect de ces instruments sans
srsquoaffranchir de lrsquoexpression de la volonteacute populaire Drsquoautre part on a tendance agrave opposer
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actuellement les deux ordres judiciaires et administratifs mais cette preacutesentation
meacutediatique assez simpliste agrave lrsquoaune du fonctionnement de reacutegime de leacutegaliteacute de crise tel
que lrsquoeacutetat drsquourgence nrsquoest pas tout agrave fait exacte par exemple le Conseil drsquoEtat a rappeleacute
derniegraverement qursquoil ne devait pas ecirctre le seul agrave controcircler la mise en œuvre de lrsquoeacutetat
drsquourgence et il a eacuteteacute souligneacute par Jean-Marc SAUVE Vice-Preacutesident du Conseil drsquoEtat que
la juridiction judiciaire avait une compeacutetence renforceacutee degraves lors qursquoeacutetait prise au titre de cet
eacutetat drsquourgence une mesure de privation de liberteacute a trsquoil inteacutegreacute les revendications des
autoriteacutes judiciaires qui se plaignaient drsquoune forme de marginalisation au profit du juge
administratif Difficile de ne pas faire le lien On peut indiquer que lrsquoexeacutecutif a deacutesormais
fait le choix drsquoeffectuer des reacuteformes cosmeacutetiques de nos principes de natures peacutenales
plutocirct qursquoune reacuteforme majeure de notre systegraveme peacutenal permettant de faire coiumlncider notre
droit conventionnel avec notre droit interne les prochaines eacutecheacuteances eacutelectorales dans le
pays vont sans doute apporter du deacutebat sur cette probleacutematique agrave prendre en compte pour
que la France puisse faire face agrave ses obligations en matiegraveres seacutecuritaires tout en eacutetant en
adeacutequation avec ses exigences de droit conventionnel peut-on imaginer un reacutefeacuterendum sur
un tel sujet aussi technique Ou encore imaginer dans la leacutegitimiteacute deacutemocratique de la
victoire eacutelectorale des reacuteformes au pas de charge meneacutees par la voie des ordonnances de
lrsquoarticle 3995 Il semble plus souhaitable de constater lrsquoexistence drsquoune communauteacute
judiciaire europeacuteenne en remarquant qursquoelle ne prend pas toujours des voies ideacuteales dans
lrsquoapplication du Droit Peacutenal en terme drsquounification Il parait difficile en effet drsquounir la
Proceacutedure Peacutenale entre tant drsquoEtats Europeacuteens se preacutevalant de deux systegravemes juridiques
totalement diffeacuterents Il semble souhaitable ainsi drsquoopter vers une forme drsquoharmonisation
visant agrave identifier des points de convergences pour chaque systegraveme drsquoune maniegravere
pragmatique la creacuteation drsquoun Procureur Europeacuteen sous lrsquoimpulsion du Droit de lrsquoUnion
Europeacuteenne sera-t-il une reacuteponse agrave ce deacutefi Ou encore une possible adheacutesion de lrsquoUnion
Europeacuteenne agrave la CEDH Et ce mecircme si une telle option preacutevue par le Traiteacute de Lisbonne
en 2009 parait deacutelicate eu eacutegard agrave la deacutecision rendue par le CJUE en deacutecembre 2014 agrave ce
sujet et sur une telle perspective drsquoadheacutesion
93 Cf sur ses enjeux le rapport sur la Proceacutedure Peacutenale de Jacques Beaume Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour de Cassation
remis le 10062014 agrave Madame la Garde des Sceaux ce rapport indiquant des pistes de reacuteflexions pour des reacuteformes agrave
entamer afin de mettre en concordance le droit conventionnel (et aussi le droit de lrsquounion Europeacuteenne) avec notre droit
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94 Anders Behring Breivik lauteur drsquoune tuerie de masse en Norvegravege en 2011 a reacuteussi agrave faire condamner
son pays par la justice norveacutegienne pour traitement inhumain Il reprochait notamment agrave lrsquoEtat norveacutegien
drsquoecirctre mis agrave lrsquoisolement la justice norveacutegienne -bien qursquoagrave lrsquoorigine de sa condamnation-agrave la lecture en droit
conventionnel de lrsquoarticle 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains ou deacutegradants) lui a donc
donneacute raison la juridiction norveacutegienne nrsquoa pas condamneacute en tant que tel le systegraveme peacutenitencier norveacutegien-
par ailleurs de bonne qualiteacute-mais le fait que le deacutetenu eacutetait agrave lrsquoisolement 23 h sur 24 et que lrsquoimpossibiliteacute
pour lui drsquoecirctre en contact avec drsquoautres personnes par le fait drsquoun tel reacutegime constituait au sens de la
Convention un traitement inhumain ou deacutegradant La justice norveacutegienne a rajouteacute que les exigences poseacutees
par lrsquoarticle 3 ne pouvaient ecirctre remise en cause et constituaient une exigence deacutemocratique quand bien
mecircme elle concernait un assassin de masse Ce type de condamnation nrsquoest pas nouvelle et la France au
demeurant a deacutejagrave eacuteteacute condamneacute sur ce visa juridique en raison drsquoune part du mauvais eacutetat de ces prisons et
drsquoautre part sur le traitement infligeacutes agrave certains deacutetenus dans un reacutegime similaire que Breivik (voir agrave ce sujet
le recours sur ce moyen qursquoavait preacutesenteacute le terroriste Ilich Ramirez Sanchez alias laquo Carlos raquo)
95 Linitiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement Les
projets de loi sont deacutelibeacutereacutes en conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEtat et deacuteposeacutes sur le bureau de
lune des deux Assembleacutees Les projets de loi de finances et de loi de financement de la seacutecuriteacute sociale sont
soumis en premier lieu agrave lAssembleacutee nationale Sans preacutejudice du premier alineacutea de larticle 44 les projets de
loi ayant pour principal objet lorganisation des collectiviteacutes territoriales sont soumis en premier lieu au
Seacutenat La preacutesentation des projets de loi deacuteposeacutes devant lAssembleacutee nationale ou le Seacutenat reacutepond aux
conditions fixeacutees par une loi organique
Les projets de loi ne peuvent ecirctre inscrits agrave lordre du jour si la Confeacuterence des preacutesidents de la premiegravere
assembleacutee saisie constate que les regravegles fixeacutees par la loi organique sont meacuteconnues En cas de deacutesaccord
entre la Confeacuterence des preacutesidents et le Gouvernement le preacutesident de lassembleacutee inteacuteresseacutee ou le Premier
ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un deacutelai de huit jours
Dans les conditions preacutevues par la loi le preacutesident dune assembleacutee peut soumettre pour avis au Conseil
dEacutetat avant son examen en commission une proposition de loi deacuteposeacutee par lun des membres de cette
assembleacutee sauf si ce dernier sy oppose
Conclusion
Ainsi au terme de cette eacutetude on peut constater que lrsquoapplication de la Convention
Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales modifie
substantiellement notre Droit Peacutenal mais il faut rappeler qursquoaucun meacutecanisme juridique
contraignant ne nous oblige agrave mettre avec force en adeacutequation notre droit interne avec le
droit conventionnel surtout notamment dans un tel niveau de menace terroriste toutefois
cet exigence franccedilaise de ne pas transiger avec les droits de lrsquohomme mecircme pour une partie
reacutesiduelle de deacutelinquants et de criminels qui y trouvent matiegravere ainsi agrave se soustraire agrave leurs
responsabiliteacutes peacutenales honore la position singuliegravere et historique de la nation franccedilaise
dans ce domaine
6
0
Bibliographie
-BERLIERE Jean-Marc Histoire des polices en France de lAncien Reacutegime agrave nos jours
Nouveau Monde eacuteditions (avec Reneacute Leacutevy) 2011 Reacuteeacutedition revue et augmenteacutee en
format de poche en 2013 (mecircme eacutediteur)
-BONNET Baptiste Universiteacute de Droit Jean Monnet de Saint Etienne (42) Confeacuterence
Deacutebat laquo Les rapports entre ordres juridiques raquo 2012 Paris
-CHARLES Christopher Maitre de confegraverence en Droit Public Universiteacute de Versailles-Saint
Quentin-en-Yvelines (78)
-DEBOVE Freacutedeacuteric Universiteacute de Pantheacuteon-Assas Institut drsquoEtude Judiciaire (IEJ) Preacutecis de
Droit Peacutenal et de Proceacutedure Peacutenale (2016) Seacutecuriteacute Inteacuterieure Les nouveaux deacutefis (2013)
Contributions agrave lrsquoInstitut Nationale de la Formation de la Police (INFPN) pour les preacuteparations au
Concours Police Nationale
-LE GUERINEL Pierre laquo Individualisme et crise des Institutions raquo (2000) faculteacute de Droit de
Montpellier
-LANFRANCHI Marie-Pierre Maicirctre de Confegraverence en Droit Public agrave la faculteacute Paul Ceacutezanne
drsquoAix-En-Provence (13) Droit International Public contribution agrave lrsquoINFPN de Clermont-Ferrand
-PERRIER Jean-Baptiste professeur de droit agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) laquo La Garde
agrave vue de la reacuteforme agrave la pratique raquo 1egravere
Edition 06112013
-ROBERT Marc Procureur Geacuteneacuteral pregraves la Cour drsquoAppel de Versailles ancien Procureur Geacuteneacuteral
pregraves la Cour drsquoAppel de Riom (63) Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne anneacutees 20132014
-SEGONDS Marc Maitre de Confeacuterence agrave la faculteacute de Toulouse laquo Droit Peacutenal Geacuteneacuteral raquo 2004
Cours agrave lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 puis agrave lrsquoINFPN anneacutees
20142015
-SENES Pierre Procureur de la Reacutepublique pregraves le TGI de Clermont-Ferrand (63) Cours agrave
lrsquoUniversiteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014
-TURPIN Dominique Professeur agrave la faculteacute de Droit drsquoAuvergne (63) anneacutees 20132014 Cours
de Liberteacute Publiques Droit Constitutionnel laquo Meacutemento de Droit Constitutionnel raquo septembre
2000
6
1
Table des annexes1
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip63
1
6
2
Annexe 1
Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme
6
3
Glossaire
CESDHLF Convention Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes
Fondamentales
CEDH Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes
CPJI Cour Peacutenale de Justice Internationale
CIJ Cour Internationale de Justice
CC Conseil Constitutionnel
CCass Cour de Cassation
DPG Droit Peacutenal Geacuteneacuteral
DPS Droit Peacutenal Speacutecial
PP Proceacutedure Peacutenale
QPC Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute
IGN Inspection de la Gendarmerie Nationale
IGGN Inspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale
IGPN Inspection Geacuteneacuteral de la Police Nationale
IMSI Catcher International Mobile Subscriber Identity Catcher
MP Ministegravere Public
PR Procureur de la Reacutepublique
CNCIS Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute
CNCTR Commission Nationale de Controcircle des Techniques de Renseignement
MAEDI Ministegravere des Affaires Etrangegraveres et du Deacuteveloppement International
MI Ministegravere de lrsquoInteacuterieur
MJ Ministegravere de la Justice
AN Assembleacutee Nationale
CA Cour drsquoAppel
CE Conseil drsquoEtat
CSM Conseil Supeacuterieur de la Magistrature
PJ Police Judiciaire
OPJ Officier de Police Judiciaire
APJ Agent de Police Judiciaire
JLD Juge des Liberteacutes et de la Deacutetention
ENM Ecole Nationale de la Magistrature
CRPC Comparution sur Reconnaissance Preacutealable de Culpabiliteacute
6
4
COPJ Convocation par Officier de Police Judiciaire
CJCE Cour de Justice des Communauteacutes Europeacuteennes
CJUE Cour de Justice de lrsquoUnion Europeacuteenne
TGI Tribunal de Grande Instance
UE Union Europeacuteenne
DUE Droit de lrsquoUnion Europeacuteenne
CLSPD Conseils Locaux de Seacutecuriteacute et de Preacutevention de la Deacutelinquance
PG Procureur Geacuteneacuteral
CNP Confeacuterence Nationale des Procureurs
PN Police Nationale
GN Gendarmerie Nationale
CPP Code de Proceacutedure Peacutenale
CP Code Peacutenal
LRP Logiciel de Reacutedaction de Proceacutedure
CDPPN Centre de Documentation Professionnelle de la Police Nationale
INFPN Institut Nationale de la Formation de la Police Nationale
DRCPN Direction des Ressources et de la Compeacutetence de la Police Nationale
DCSP Direction Centrale de la Seacutecuriteacute Publique
DCPJ Direction Centrale de la Police Judiciaire
DGPN Direction Geacuteneacuterale de la Police Nationale
ZDS Zone de Deacutefense et de Seacutecuriteacute
PNIJ Plateforme Nationale des Interceptions Judiciaires
UTJTR Uniteacute de Traitement Judiciaire en Temps Reacuteel
FPR Fichier des Personnes Rechercheacutees
EEI Engins Explosifs Improviseacutes
FICOBA Fichier des Comptes Bancaires
CEA Corps drsquoEncadrement et drsquoApplication
CMA Corps de Maitrise et drsquoApplication
IRA Irish Republican Army
PECO Pays drsquoEurope Centrale et Orientale
CEPEJ Commission Europeacuteenne pour lrsquoEfficaciteacute de la Justice
LSI Loi Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LSQ Loi Seacutecuriteacute Quotidienne
LOPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Seacutecuriteacute Inteacuterieure
6
5
LOPPSI Loi drsquoOrientation et de Programmation pour la Performance de la
Seacutecuriteacute Inteacuterieure
LCEN Loi pour la Confiance en lrsquoEconomie Numeacuterique
CNIL Commission Nationale Informatique et Liberteacute
6
6
Table des matiegraveres
Remerciements 2
Sommaire 3
Introduction 4
PARTIE 1
-LES INCIDENCES DES CONDAMNATIONS PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME SUR
LE DROIT PENAL FRANCAIS
CHAPITRE 1 ndash DES MODIFICATIONS LEGISLATIVES DE FOND ET DE FORME 10
11 Le Droit Peacutenal de fond 14
12 Le Droit Peacutenal de forme 19
13 La neacutecessiteacute dun travail leacutegislatif approfondi 25
CHAPITRE 2 ndash DES INCIDENCES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION 29
21 Le Droit Peacutenal de fond 31
22 Le Droit Peacutenal de forme 33
23 La Cour de Cassation un nouveau rocircle 36
PARTIE 2
-LADAPTATION DE LA LOI FRANCAISE AUX REALITES DU DROIT CONVENTIONNEL DE LA COUR
DES EVOLUTIONS POSSIBLES ET SOUHAITABLES
CHAPITRE 1 ndash POURSUIVRE LA MISE EN ADEQUATION DE LA LEGISLATION AVEC LA
JURISPRUDENCEhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip44
11 Un empilement leacutegislatif 45
12 Une neacutecessaire formation des forces de seacutecuriteacute inteacuterieureshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
CHAPITRE 2 ndash SORIENTER VERS UNE REFORME MAJEURE DE NOTRE PROCEDURE 53
21 Faut-il sortir de la Cedh 54
22 Quel coucirct politique dune sortie de la Cedh 56
Conclusion 59
Bibliographie 60
Table des annexes 61
Glossaire 63
Table des matiegraveres
66
REacuteSUMEacute
La probleacutematique du droit conventionnel en geacuteneacuteral et celui de lrsquoinvocabiliteacute de la CESDHLF en
particulier est simple agrave comprendre Nous avons actuellement une grande demande de seacutecuriteacute en France
mais aussi dans drsquoautre pays faisant partis du Conseil de lrsquoEurope-qui plus est pays confronteacutes agrave des
problegravemes de criminaliteacute organiseacutee avec une reacuteelle porositeacute avec le terrorisme Face agrave ce contexte pour ce
qui est de la Francendashce qui nrsquoest pas le cas drsquoautres pays-nous avons une tradition judiciaire de nature
inquisitorialeaccusatoire et non de nature contradictoire ndashmodegravele proposeacute par la CESDLHLF- cette situation
heurte notre fonctionnement proceacutedurale qui procegravede de lrsquoEtat et non du priveacute gracircce agrave la jurisprudence En
outre au delagrave de cette difficulteacute speacutecifiquement franccedilaise pour ce qui est de deux systegravemes juridiques
nrsquoeacutevoluant pas dans le mecircme sens on constate que les deacutelinquants utilisent la ressource juridique de la
Convention drsquoune maniegravere dilatoire afin se soustraire agrave leur responsabiliteacute peacutenale encourue Plusieurs
position en reacuteaction agrave cette situation sont adopteacutees par les diffeacuterents pays composant le Conseil de lrsquoEurope
ayant adheacutereacutes agrave un tel outil ne pas tenir compte des condamnations (cas de la Russie) faire eacutevoluer sa
leacutegislation pour lagrave mettre en adeacutequation avec les exigences poseacutees par la CEDH (cas de la France jusqursquoagrave
preacutesent en effectuant des reacuteformes leacutegislatives drsquoopportuniteacutes sans une reacuteforme majeure) sortir
provisoirement ou deacutefinitivement de la Convention (plusieurs reacuteflexions ont lieu en ce sens dans diffeacuterents
pays y compris la France concerneacutee au premier chef par la menace du terrorisme islamique)
SUMMARY
The problem of treaty law in general and the justiciability of the ECHR in particular is simple to understand
We currently have a large demand for security in France but also in other countries that are parties of the
Council of Europe in addition countries facing problems of crime organized with real porosity with
terrorism Against this background in terms of France-which is not the case in other countries we have a
judicial nature inquisitorial tradition adversarial rather contradictory -model kind proposed by the
CESDLHLF- this our faces procedural operation that proceeds from the state not private through case law
Also beyond this specifically French problem in terms of both legal systems do not evolve in the same
direction we see that criminals use the legal resources of the Convention a dilatory manner in order to avoid
criminal responsibility incurred Several position in response to this situation are adopted by countries
making up the Council of Europe that joined such a tool does not take into account convictions (as in
Russia) to change its legislation to align with there the requirements of the ECHR (the case of France until
now by performing opportunities legislative reform without a major reform) temporarily or permanently out
of the Convention (multiple reflections occur in this direction in various countries including France primarily
concerned by the threat of Islamic terrorism)
MOTS CLEacuteS Droit International Public Invocabiliteacute Droit PeacutenalProceacutedure Peacutenale Convention
Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales Convention Europeacuteenne des Droit de
lrsquoHomme Droit Conventionnel modifications leacutegislatives droit peacutenal de forme droit peacutenal de fond
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