amicus ivan orozco.doc

7/27/2019 Amicus Ivan Orozco.doc

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Señores

Corte Constitucional

Honorables Magistrados:

En lo que atañe a las cinco preguntas que me fueron remitidas por la honorable Corte

Constitucional para que rinda concepto voluntario en calidad de experto, dentro del

expediente D- 9499 y en desarrollo del proceso que cursa contra el artículo primero

del acto legislativo No. 1 de 2012, además de agradecer tan honrosa invitación, quiero

empezar por decir que suscribo, con fuerza, los planteamientos que sobre la materia

hizo en su momento la Comisión Asesora de Política Criminal que fuera integrada por

el Ministerio de Justicia y del Derecho y de la cual hice parte, cuyo informe fue

publicado en junio de 20121. A lo expresado por la Comisión agrego, sin embargo,

algunas reflexiones previas.

Como lo afirma Diego García-Sayán, Presidente de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en su voto concurrente, apoyado por cuatro de los siete

magistrados que junto con él dictaron la sentencia del 12 de octubre de 2012 sobre la

masacre del Mozote y lugares aledaños vs El Salvador, la paz negociada es moral y

políticamente superior a la victoria arrasadora sobre el enemigo. Y no se trata

únicamente de que la paz negociada, además de frenar las dinámicas de militarización

del Estado y la sociedad, acorta la guerra y ahorra muertos y recursos de toda índole,

lo cual constituye razón suficiente para preferirla por sobre la victoria.

Es que además, mientras la victoria –en cuanto proyectada a manera de justicia de

vencedores- favorece una distribución altamente asimétrica de las responsabilidades a

favor del Estado y en contra de sus enemigos; la paz negociada, en cambio, favorece

en gracia de su horizontalidad, por lo menos bajo el supuesto empírico de que ha

tenido lugar un proceso de victimización más bien simétrico, un aporcionamiento más

equitativo de las responsabilidades entre las partes en conflicto. Y lo que es

igualmente importante, mientras la victoria facilita la construcción de memorias

sociales hegemónicas, a la manera de las historias patrias heroizantes y pendencieras

del siglo XIX, pero con ello también la de memorias subterráneas y humilladas que

guardan con frecuencia la semilla de la disensión; la paz negociada facilita, en cambio,el florecimiento de memorias plurales, más acordes que las primeras con el espíritu del

Constitucionalismo del siglo XXI. Y por último, mientras en las fórmulas

constitucionales a que da origen, la victoria tiende a mentir sobre sus orígenes en un

diferendo y en una violencia fundacionales, así que suele re-significarse como

consenso -y aún como consensu omni presupuesto-; la paz negociada, en cambio,

implica el reconocimiento de diferencias que, desplegadas a manera de conflicto

armado, han fracturado el consenso constitucional y que deben ser integradas en el

orden constitucional. Así, mientras de la re-significación ficcional de la victoria como

1Ver Informe final de la comisión asesora de política criminal del 31 de marzo de 2012, disponible en

línea en: http://www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informe127.PDF

http://www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informe127.PDF






consenso tiende a resultar una democracia más bien identitaria, y que reprime los

disensos no tenidos por razonables; de la paz negociada, tiende a surgir, por el

contrario, una democracia más agonal, capaz de soportar disensos ideológicos fuertes.

Dicho lo anterior, procedo, ahora sí, a tratar de responder las preguntas que me

formula la honorable Corte:

En relación con la primera pregunta:

A diferencia del estado liberal que lo precede históricamente y que hace parte como él

del agregado de principios complementarios y en tensión que configuran el

Constitucionalismo moderno, el estado social de derecho ve en los derechos

fundamentales antes que derechos individuales subjetivos de libertad, valores

objetivos que se deben realizar. Por esta razón, la existencia de un deber estatal de

garantía de realización de tales valores objetivos es un corolario necesario de su

concepto. El deber de perseguir y sancionar los crímenes de lesa humanidad y las

faltas contra el derecho humanitario, norma de conducta hoy claramente consolidada

en el derecho internacional, puede si no es que debe, ser entendido, en ese sentido,

como una cristalización de los postulados del estado social de derecho en el ámbito

del derecho penal internacional.

Si bien, se trata de una norma consolidada, se discute en cambio si la misma

constituye una regla rígida o un principio ponderable. El argumento fundamental -y

que comparto- para considerar que se trata de un principio flexible es que, entenderlo

como una regla rígida choca de frente contra la realidad de los contextostransicionales. Allí donde, como en Colombia, tiene lugar un proceso de justicia

transicional de la guerra a la paz, que tiene como referente cincuenta largos años de

conflicto armado crecientemente degradado, en desarrollo del cual se han producido

por todas las partes enfrentadas cientos de miles de delitos graves, en circunstancias

en que su esclarecimiento exhaustivo resulta prácticamente imposible y en todo caso

tremendamente costoso, hasta el punto que implicaría cientos de años investigarlos y

juzgarlos todos, aplicar a rajatabla y a manera de regla rígida el deber estatal de

perseguir y sancionar todos los delitos graves, no podría conducir sino a la

deslegitimación y al colapso del aparato de justicia.

La selección, inclusive en relación con crímenes muy graves, es por ello connatural a la

justicia transicional, como bien lo refleja el hecho que el Fiscal de la Corte Penal

Internacional tenga entre sus facultades la de aplicar el principio de oportunidad. Y

que no se diga que el principio de complementariedad que rige el estatuto de la Corte

implica que mientras dicho tribunal debe actuar de manera selectiva, las cortes

domésticas, en cambio, deben perseguir indiscriminadamente todos los crímenes

graves, sin apelar al recurso de la selección. El razonamiento arriba esbozado en el

sentido de que la persecución indiscriminada no puede conducir sino a la

deslegitimación y al colapso es aplicable en ambas esferas jurisdiccionales, la

doméstica y la internacional.



Pero el asunto no termina allí. En contextos en que la transición de la guerra a la paz se

gestiona a través de negociaciones políticas, se presenta una fuerte tensión, por lo

menos en el corto y aún en el mediano plazo, entre las lógicas de la justicia y las lógicas

de la paz, de manera que ambos valores deben ser ponderados, de forma tal que los

imperativos de justicia no hagan imposible la salida negociada. Así las cosas, para que

sea constitucionalmente admisible la ponderación, ésta, además de tomar en

consideración las particularidades del caso, debe implicar que los dispositivos

mediante los cuales se le pongan límites al deber estatal de hacer justicia, sean

necesarios y proporcionales al logro de la paz.

Y lo que es igualmente importante, la selección de los casos que se investigan y/o se

juzgan deberá estar fundada en criterios de gravedad, de probabilidad de éxito y de

representatividad. De cualquier manera, en el evento que un crimen grave no se

persiga penalmente o no se lo sancione con penas privativas de la libertad, deberá

asegurarse que sus responsables, complementen la benevolencia extraordinaria de la

justica punitiva con verdad – judicial y extra-judicial- y con reparaciones a las víctimas.Se trata, en este sentido, de que como lo exigen las directrices de Naciones Unidas y la

jurisprudencia más reciente del sistema interamericano, los mecanismos de justicia

transicional se apliquen de forma concurrente.

En relación con la segunda pregunta:

Seleccionar es decidir qué se toma y qué se descarta, qué se persigue y qué no se

persigue. Priorizar, por su parte, es decidir qué se persigue primero y qué se persigue

después. Por las razones arriba aludidas, seleccionar y priorizar, aún en relación con

crímenes muy graves, son operaciones connaturales al derecho internacional y

doméstico en contextos de transición que tienen como trasfondo grandes y complejos

procesos de victimización. Habida cuenta de que la priorización no es tenida por

especialmente problemática, pero sí la selección, me voy a concentrar, en las breves

consideraciones que vienen a continuación, en este último asunto.

Para empezar, es importante reiterar que, dadas las limitaciones de todo sistema

penal, ordinario o extraordinario, internacional o doméstico, la selección siempre está

presente, por lo menos como selección de hecho. Aún en contextos de alta normalidad

constitucional, dado el volumen de delitos que el sistema judicial no alcanza a registrar

ni a procesar, la aplicación del deber de castigar a la manera de una regla rígida suele

no conducir sino al ocultamiento de la criminalidad y con ello finalmente, al

descrédito de la justicia. En una perspectiva de política criminal resulta sin duda

mucho mejor que la selección sea, no un hecho involuntario, caprichoso y

descontrolado, sino un ejercicio consciente y que le permita al Estado racionalizar sus

intervenciones y asumir sus responsabilidades de cara a la sociedad.

De otro lado, La selección es una operación que como parte de un diseño estratégico

puede tener lugar en cualquiera de las tres fases de la criminalización. De acuerdo con

la tradición constitucional-penal colombiana, la distinción entre delitos políticos y

delitos comunes, sobre todo en la medida en que da lugar a amnistías e indultos,

constituye un importante criterio de selección en la fase primaria de la criminalización.

El uso actualizado del delito político, vale decir, en concordancia con las exigencias delderecho internacional contemporáneo en materia de amnistía condicionada, podría



resultar de una importancia crucial en la hora presente, en la medida en que comporta

ventajas simbólicas y prácticas en materia de reconocimiento y de reinserción, sin las

cuales resulta muy poco probable si no imposible el éxito de las negociaciones que se

adelantan con los alzados en armas. Por lo pronto, la posibilidad de que quienes

abandonen las armas se reincorporen a la sociedad articulados colectivamente a la

manera de un movimiento político puede contribuir, sin duda, a la garantía de no

repetición y aún, a la consolidación de nuestra democracia como una democracia

agonal –y no simplemente consensual y dialógica-, articulada sobre la base del

reconocimiento de la existencia de diferencias ideológicas profundas.

Y que no se diga, haciendo una lectura abstracta y recortada del principio de igualdad

–tan caro al estado social de derecho- que la distinción entre delitos políticos y

comunes es contraria al mismo. El principio de igualdad implica, en realidad, el

tratamiento igual de lo igual y el tratamiento diferente de lo diferente, y ciertamente

no son iguales, a pesar de que en ocasiones las fronteras identitarias entre unos y

otros tiendan a borrarse, quienes encarnan una disidencia política y enfrentanmilitarmente al Estado y quienes en forma individual o concertada delinquen en su

propio beneficio a la sombre del Estado. Y en un sentido análogo, no son iguales en su

estructura y su manera de construir redes, ni se comportan de la misma manera,

actores pro-sistémicos como las llamadas bacrim y actores contra-sistémicos como las

guerrillas.

Más conocidos son, por supuesto, los mecanismos de selección que suelen utilizarse

en la segunda fase de la criminalización, vale decir, en la de la persecución de los

delitos. Es en este momento de la dinámica jurídico-penal, entre nosotros bajo la égida

de la Fiscalía General de la Nación, donde opera el llamado principio de oportunidad.

En lo que a éste respecta, debe estar claro, por las razones arriba aludidas, que, por lo

menos en principio, el mismo puede y debe aplicarse también a crímenes graves y no

únicamente a los delitos bagatela.

Aún más, el hecho que se autorice al ente acusador para que siguiendo determinados

criterios de escogencia como son el de la mayor o menor probabilidad de contribuir al

éxito en el desmantelamiento de estructuras criminales subyacentes y el de la

representatividad de los casos escogidos, deje de investigar casos muy graves y

determinadas categorías de personas, no implica que se esté favoreciendo con ello la

impunidad. Antes por el contrario, mientras la persecución indiscriminada puede

conducir al colapso del aparato de justicia y con ello, a la impunidad masiva, la

escogencia de casos prometedores y emblemáticos, en cambio, puede –sobre todo si

se la acompaña de una importante labor pedagógica frente a las víctimas- favorecer

que la sociedad acceda a una comprensión y valoración más adecuadas de lo sucedido

durante una larga historia de violencia masiva, lo cual significa, en un contexto

transicional, menor impunidad social y con ello, una mayor contribución a la garantía

de no-repetición. En lo que respecta a la fase de la sanción y de su aplicación, cabe

decir, además, que la selección puede operar a través de la aplicación de penas

alternativas no privativas de la libertad, e inclusive a través de la suspensión y de la no

aplicación, condicionada, de las sanciones impuestas.

Por último, en lo que atañe a ese importante dispositivo de selección que son lasamnistías, quiero llamar la atención sobre el hecho que grandes estudios comparados



a escala global realizados en años recientes, han podido establecer que si bien los

estados, en contextos transicionales, tienden cada vez más a utilizar el castigo, éste

aparece casi siempre acompañado de amnistías condicionadas2. En ese sentido, los

castigos selectivos y las amnistías condicionadas se han convertido en hermanos

gemelos en torno a los cuales se articulan modelos crecientemente holísticos de

justicia transicional que implican el uso simultáneo de diversos dispositivos. Y lo que es

muy importante para el caso colombiano, se ha podido establecer, también, que si

bien tanto en las transiciones desde la dictadura como en las transiciones desde la

guerra, los estados se sirven de amnistías, estas son más frecuentes en las últimas que

en las primeras. Así las cosas, las amnistías, en cuanto amnistías condicionadas, deben

ser entendidas no como un mecanismo de impunidad sino como un mecanismo de

justicia.

El hecho que la práctica estatal reiterada de las amnistías condicionadas -antes que las

decisiones judiciales en contra de la misma- debe ser tenida por el eje factual de la

costumbre internacional vigente en materia de justicia penal transicional, explica quelos llamados “principios de Chicago para la justicia post-conflicto”, elaborados a partir

de un complejo programa de investigación bajo la dirección del jurista CherifBassiouni,

además de distinguir entre transiciones desde la guerra y transiciones desde la

dictadura, hayan asumido que en el centro de los modelos de justicia transicional se

sitúe el binomio castigo selectivo-amnistía condicionada.

Así las cosas, cuando hablamos de estándares internacionales aplicables a Colombia en

materia de justicia transicional debemos pensar antes que nada en los principios de

Chicago3

y en el balance internacional de prácticas en materia de castigo selectivo y de

amnistía condicionada para crímenes internacionales que los sustentan, y no

exclusivamente en las directrices de Naciones Unidas o en las jurisprudencias de los

tribunales internacionales.

Llama la atención, en ese sentido, que el voto concurrente del Juez García-Sayán arriba

mencionado, además de reconocer por primera vez en lo que atañe al sistema

interamericano de derechos humanos la importancia de distinguir entre transiciones

desde la dictadura –y sus análogos- y transiciones desde la guerra civil –y sus análogos,

acepta que en contextos de paz negociada, dada la necesidad de ponderar los

requerimientos de la justicia y los de la paz, las amnistías tienen una importancia

especial. Y lo que es igualmente importante, sin controvertir abiertamente las

precedentes jurisprudenciales encarnados en la decisión todavía tenida por

paradigmática sobre el caso de Barrios Altos, el voto concurrente arriba comentado

establece que las decisiones hasta ahora tomadas por la Corte interamericana en

contra de la amnistía y de figuras con efectos similares como son las prescripciones y

los eximentes de la responsabilidad, son decisiones cuyo efecto, a pesar del lenguaje

2Olsen, Tricia D, Payne, Leigh A, Reiter, Andrew G, Transitional Justice in Balance, Comparing Processes,

Weighing Efficacy, United States Institute of Peace Press, Washington, D.C.Bassiouni, Cherif M (editor):

The Pursuit of International Criminal Justice: A Word Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict

Justice, 2 volumes, Intersentia, Antwerp, Oxford, Portland, 2010.

3

Ver documento referente a los principios de Chicago de la International Human RightsLawInstitute enasociación con Chicago Council on Global Affaire el Instituto Superiore Internazionale di ScienzeCriminali

y la Association Internacionale de Droit Penal del 2007



generalizante que utilizan, se circunscribe a casos de auto-amnistía o de amnistías

generales e incondicionadas y que tienen en común que nada tienen que ver con el

asunto todavía relativamente inexplorado por el tribunal de Costa Rica de las amnistías

otorgadas en contextos de paz negociada. El voto concurrente de García Sayán es

claro, en ese sentido, en afirmar que con la sentencia sobre el Mozote, pero sobre

todo con el voto concurrente, el sistema interamericano pisa por primera vez este

terreno. El mensaje –sin duda esperanzador- de la Corte Interamericana parece ser,

pues, que la misma, habiendo tomado distancia frente a jurisprudencias anteriores,

está dispuesta a revisar en forma desprejuiciada y con alta sensibilidad para las

diferencias contextuales casos como el colombiano.

En cualquier caso, habida cuenta de que apenas ahora la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha empezado a tomar distancia –y de manera tímida- de su

tendencia histórica a interpretar las transiciones desde la guerra como si se tratara de

transiciones desde la dictadura, resulta de la mayor importancia que la CorteConstitucional se auto-represente de cara a las negociaciones de paz en curso, en

concordancia con el modelo de colaboración de poderes establecido por la

Constitución de 1991, como un verdadero órgano de soberanía, en pie de igualdad

con sus pares políticos, de manera que evite la importación acrítica de las directrices y

jurisprudencias expedidas por instancias administrativas y judiciales del sistema

internacional, vinculantes para el país. Se trata, en ese sentido, de que en la aplicación

del “bloque de constitucionalidad” la Corte practique una autonomía reflexiva, que le

permita una recepción prudente y adecuada al contexto, de las decisiones del sistema

interamericano y en general, de los órganos judiciales supra-nacionales con

jurisdicción complementaria en nuestro ordenamiento constitucional.

De especialidad utilidad, en lo que atañe a la configuración y a la determinación de la

magnitud de las penas para delitos graves resulta el entendimiento de las mismas en

los términos de lo que Jon Elster, siguiendo a Robert Nozick, denomina el

“consecuencialismo de derechos”4. En lo fundamental, se trata de que en contextos

extraordinarios como el de la transición colombiana de la guerra a la paz, las penas se

configuren y se determine en su magnitud, evitando la aplicación mecánica e

intransigente de un retribucionismo abstracto de corte Kantiano, fundado en un

supuesto derecho de cada víctima al castigo de su victimario, y teniendo en cuenta,

sobre todo, su efecto probable sobre las violaciones futuras de los derechos humanos.

De otro lado, en lo que respecta a los criterios de selección de uso frecuente en el

derecho penal internacional, merece una mención especial, debido a su importancia

en el ámbito de la paz negociada, la idea de perseguir selectivamente a los “máximos

responsables”. Es sabido que las negociaciones de paz suelen adelantarse, si no bajo la

dirección, por lo menos con la participación de las cúpulas de las organizaciones

4 Elster, Jon, Coming to terms with the past. A framework for the study of justice in the transition to democracy, en: archives

européenes de sociology, tomo xxxix, número 1, 1998. Pag. 37-38. Este planteamiento tiene antecedentes importantes en el

debate que sostuvieron en su momento los juristas Carlos Santiago Nino y Diane Orentlicher, en el contexto de la transición

argentina de la dictadura a la democracia, durante los años ochenta del siglo pasado. Sobre el particular, mirar: Kritz, Neil,Transitional Justice, volumen I, General Considerations, United States Institute of Peace, 1995, pags. 375 – 439.



levantadas en armas legales e ilegales. El asunto resulta, pues, de la mayor

trascendencia por cuanto quienes negocian suelen ser simultáneamente aquellos que

la justicia tiene por los máximos responsables de crímenes graves, de carácter

sistemático y/o masivo, de manera que perseguirlos penalmente puede implicar el

fracaso de las negociaciones. Acaso no hay ejemplo mejor de las tremendas tensiones

que hay entre las lógicas de la justicia y las lógicas de la paz. Pues bien, en el entendido

que el deber de perseguir y sancionar es un principio ponderable y no una regla rígida,

cabe pensar que cumplidos ciertos requisitos en materia de verdad, reparación y

garantía de no repetición, dichas cúpulas puedan recibir un tratamiento especial, así

que, por ejemplo, se las sancione al cumplimiento de penas no privativas de la libertad

como puede ser la de tener que permanecer confinados en los territorios en los cuales

tengan lugar los procesos de desmovilización y reintegración. De otro lado, es

importante tener en cuenta que en una organización cuyas jerarquías son frágiles, de

manera que los mandos medios regionales cuentan con frecuencia con mucha

autonomía para obrar en el ámbito militar, el concepto de máximo responsable puedeestar referido a ellos y no a las cúpulas nacionales. Como lo afirma el Juez García-Sayán

en el voto concurrente que comentamos, en contextos de transición de la guerra a la

paz, el reconocimiento público de responsabilidades por parte de quienes lideraron la

guerra puede cumplir un papel muy importante de cara a las víctimas y a la sociedad

en general.

Por último, en el entendido de que en las respuestas que di a las dos primeras

preguntas formuladas por la Corte están en términos generales incluidas respuestas a

las tres preguntas que faltan, dado el hecho que ya mis reflexiones superaron el

número de páginas que me fue asignado, doy por terminada mi intervención, no sinantes reiterar mis agradecimientos a la honorable Corte por la invitación que se me

hizo a contribuir con mis opiniones a un debate de tanta trascendencia para el futuro

de Colombia.

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