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Bogotá, 4 de Marzo de 2013

Honorable Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Secretaría GeneralCorte Constitucional de Colombia

REF: Expediente D-9499

Acto legislativo 1 de 2012,

Artículo 1

Honorable Magistrado:

En respuesta a la invitación a participar en “el debate jurídico que plantea el ciudadano

en la demanda de la referencia” me permito presentar este escrito con algunas

consideraciones y reflexiones sobre el tema debatido, no sin antes hacer algunas

aclaraciones previas:

Sobre la FIP y su aporte al debate

La Fundación Ideas para la Paz –FIP- es una organización de origen empresarial, que se

constituye en un centro de pensamiento cuyo objetivo es apoyar, promover e impulsar

políticas públicas que contribuyan a la superación del conflicto armado en Colombia.

En mi condición de coordinador del área de Postconflicto y Construcción de Paz de la

FIP, me permito agradecer la invitación que se me hizo para participar en el debate de la

demanda de la referencia y procedo a exponer las opiniones y conceptos que me ha

suscitado la lectura de la demanda en cuestión.

Vale la pena aclarar que mi intervención no contiene argumentos propios del juicio de

constitucionalidad del acto legislativo 1 de 2012, pues tal objetivo desborda mi

experticia. El propósito de este documento es aportar ideas y consideraciones, de

conveniencia e idoneidad de la norma demandada para contribuir a la superación del

conflicto armado en Colombia.

Los alcances de la Demanda

A lo largo del documento los demandantes del artículo 1 del acto legislativo no 1 de

2011 (Marco Legal para la Paz, en adelante MLP) consideran que la obligación delEstado de investigar y juzgar todas la violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho

Internacional Humanitario, debe tener un carácter estrictamente universal. Según su

opinión, contra este universalismo conspira la autorización contenida en el MLP de

permitir que el Congreso, por iniciativa del gobierno nacional, determine a través de una

ley estatutaria “criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos de la

investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la

connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio ….” Igualmente controvierten el

hecho de que la norma solo se refiera a la selección de los “crímenes de guerra

cometidos de manera sistemática”, pues quedarían por fuera aquellos crímenes de



guerra cometidos de manera esporádica, aunque puedan revestir enorme gravedad.

Finalmente, impugnan la facultad conferida al Congreso, de “autorizar la renuncia

condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”.

En muchos apartes de la demanda, se afirma que la realización de los derechos de las

víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y la no repetición, depende de maneracrucial de la intervención de la justicia penal para exigir cuentas a todos los criminales y

victimarios. Esta intervención judicial es reputada como una condición de posibilidad

para la realización de los derechos de las víctimas.

El argumento constitucional fundamental de los demandantes consiste en que el MLP,

en los aspectos demandados, constituye una sustitución de la Constitución Política de

1991, por lo cual desborda la facultad de reforma del constituyente derivado, esto es, del

Congreso de la República. Para sustentar esta impugnación, se basan en los criterios que

ha elaborado la misma Corte Constitucional para tipificar las “sustituciones” de la

Constitución Política y en la noción de “bloque de constitucionalidad” que incorpora los

tratados internacionales de derechos Humanos a la Carta Política. Al contrastar el MLPcon dichos criterios concluyen que se trata de una sustitución de la Constitución

Política, por lo cual solicitan la exclusión del ordenamiento jurídico de los aspectos

demandados.

Y de la justicia Transicional ¿Qué?

Un aspecto que resulta significativo es que la noción de Justicia Transicional no es

mencionada en parte alguna de la demanda - salvo cuando transcriben apartes del MLP-

a pesar de que el acto legislativo No 1 de 2012 fue tramitado con la siguiente leyenda:

“Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de Justicia Transicional en el

marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Igualmente, no hay practicamente ninguna alusión al contexto en el que se tramitó el

MLP ni respecto del entorno en el cual tendrá que aplicarse. Esta omisión podría

deberse a la técnica del juicio de constitucionalidad-eminentemente normativo-pero no

deja de producir la sensación de que estamos ante verdades jurídicas, eticas y políticas

atemporales, universales y abstractas que no permiten ningún grado de adaptación al

contexto sin grave menoscabo para la esencia de las mismas.

Más notoria es la no alusión al concepto de Justicia Transicional pues parecería que tal

noción no es de buen recibo en una parte- y no la menos importante- de la comunidadde organizaciones colombianas defensoras de los derechos humanos. Un mensaje aún

más perturbador, implícito en ese omisión, es que Colombia parecería no haber estado

sometida a las vicisitudes de un conflicto armado, sino que ha sido una democracia

asediada por terroristas y violadores de derechos humanos. No hay ningún conflicto que

superar ni transición que recorrer. Se trata tan solo aplicar la ley penal para sancionar a

los violadores de derechos humanos.

La pertinencia de la Justicia Transicional

En abierta contradicción con el rechazo de la noción de Justicia Transicional implícito

en la demanda contra el MLP, en este documento consideramos que esa noción es nosólo idónea sino necesaria para superar el conflicto armado en el que Colombia se



debate desde la década de los años 60. Por lo tanto, el MLP debe darle sustento a una

serie de decisiones políticas y jurídicas que deben permitirle al Estado y a los

ciudadanos colombianos hacer el tránsito de una situación de conflicto armado a otra de

vigencia plena del Estado de Derecho y de la democracia política.

Por lo anterior consideramos útil aportar algunos criterios analíticos y empíricos paraabordar las estrategias de justicia transicional. Se trata de un conocimiento y una

información producida por académicos, investigadores y diseñadores de política

(policymakers) que han reflexionado sobre las estrategias de Justicia Transicional que

se han adoptado en diversos países del mundo.

La definición de Justicia Transicional1

Lo primero es definir qué entendemos por Justicia Transicional. Para ello nos basamos

en la propuesta del ICTJ, entidad especializada en el tema2:

La Justicia Transicional (JT) es la respuesta a violaciones masivas o sistemáticas dederechos humanos. Busca el reconocimiento de las victimas así como promover

posibilidades de paz, reconciliación y democracia. La JT no es una forma especial de

justicia sino una justicia adaptada a sociedades que se están transformando a sí

mismas después de un periodo de abusos generalizados de derechos humanos”.

Este enfoque se inició en la década de los 80 y principios de los 90, alrededor de los

procesos de transición que se estaban dando en Latinoamérica y en Europa del Este, en

la medida en que los cambios de régimen en algunos países de esas regiones iban

acompañados de demandas de justicia respecto de actos violatorios de derechos

humanos cometidos bajo los regímenes políticos que se estaban abandonando. Se

trataba, por lo tanto, de responder a esas demandas de justicia pero sin arriesgar las

transformaciones que se estaban produciendo.

Las aproximaciones a la Justicia Transicional

Aparte de la definición general arriba transcrita, respecto de la cual es posible predicar

un relativo consenso entre funcionarios, políticos, académicos, defensores de derechos

humanos y promotores de paz, las divergencias y controversias aparecen cuando se trata

de concretar cuales son los mecanismos, procedimientos y estrategias para lograr los

objetivos de “paz, reconciliación y democracia”.

En esta materia es posible identificar por lo menos cuatro aproximaciones al tema:

La aproximación maximalista: Considera que los violadores de derechos humanos –de

un régimen autoritario o de un conflicto interno- se deben someter a estrictos procesos

judiciales para evitar que en el futuro se produzcan nuevas violaciones. De esa manera

se establece y legitima el Estado de Derecho y se fortalece la democracia. De no hacerse

así, se está promoviendo la cultura de la impunidad, se erosionan las bases del Estado de

Derecho y se fomenta la justicia privada.

1Para el desarrollo general de este texto nos hemos basado fundamentalmente en el texto de Tricia D,

Olsen, Leigh Payne, Andrew G. Reiter,Transitional Justice in Balance- Comparing Processes, Weighing

Efficacy, United States of Peace Press, Washington DC (2010) . En adelante se hará alusión a este textocomo el Balance2

ICTJ, “What is Transitional Justice?” (Traducción libre)



La aproximación holística o integral: Este enfoque se separa de los tres anteriores por

considerar que aquellos reducen demasiado los mecanismos para luchar por los

derechos humanos y para manejar el legado de violencia del pasado. Esta posición es

promovida por el ICTJ y en el siguiente texto explica su alcance de manera elocuente

(con traducción libre):

“Si no hay ningún esfuerzo por decir la verdad o reparar …castigar a un pequeño

número de perpetradores puede ser visto como una forma de venganza política. Decir

la verdad sin conexión con los esfuerzos por castigar a los abusadores y por hacer

reformas institucionales, puede ser visto como simplemente palabras. Hacer

reparaciones que no estén vinculadas con procesos penales o mecanismos de verdad

puede ser percibido como “dinero sangriento,” esto es, como un intento de comprar el

silencio o la aquiescencia de las victimas. Igualmente, reformar las instituciones sin

ningún esfuerzo por satisfacer las legítimas expectativas de justicia, verdad y

reparación de las víctimas, no solo es ineficaz en términos de rendición de cuentas

(accountability), sino de improbable éxito en sus propios términos”.

La aproximación integral u holística consiste pues en abrir el abanico de mecanismos

para lograr la combinación de ellos que mejor se adecue a las muy disímiles situaciones

y contextos que deben ser enfrentados en los procesos transicionales.

Sin duda de la lectura del Marco Legal para la Paz se puede colegir que su fundamento

está más cercano a la aproximación holística que a cualquiera de las otras. Los

demandantes, por su parte están claramente inscritos en la aproximación maximalista,

en la medida en que se concentran de manera exclusiva en los aspectos de la norma que

según ellos vulneran la obligación del Estado de investigar, juzgar y castigar

judicialmente todas las violaciones de los derechos humanos.

Las estadísticas de la Justicia Transicional3

En uno de los mas completos estudios que se han llevado a cabo sobre el desarrollo de

estrategias de justicia transicional en diferentes países del mundo (que incluye

información sobre 161 países, en el periodo comprendido entre los años 1970 y 2007),

se señala que la utilización de procesos judiciales es más recurrente en las transiciones

de regímenes autoritarios a la democracia, o con posterioridad a golpes de estado,

alzamientos militares o a pequeñas revueltas. Son menos usuales cuando se trata de

superar una situación de conflicto o guerra civil. Así, nos explican los autores del

Balance, en el primer caso (transiciones políticas) el numero de procesos judicialesidentificados es de 228 mientras que con posterioridad a un conflicto armado o guerra

civil (más de 1000 muertos en combate) el número de juicios es apenas de 39.

En cuanto a otra de las figuras propias de la justicia transicional que es la de la amnistía,

los investigadores señalan que son levemente menos utilizadas en transiciones políticas

(209) que en contextos de guerra civil (215). En general las amnistías tienden a ser

otorgadas a los oponentes del Estado (133 en contextos políticos y 172 en contextos de

guerra) mientras que muchas menos son concedidas a agentes del Estado (48 casos en

contextos políticos y un caso en contextos de guerra civil). En general se aplican más

amnistías que procesos penales tanto a agentes del Estado como a opositores políticos.

3 Balance ibidem



Por considerarlo de interés, transcribimos el siguiente cuadro que contiene informaciónestadística sobre la Prevalencia de Mecanismos de Justicia Transicional (1970-2007)4

Mecanismo Número Porcentaje

Procesos penales 267 32

Comisiones de la Verdad 68 8

Amnistías 424 50

Reparaciones 35 4

Purgas Institucionales 54 6

Total 848 100

Como se observa el mecanismo más utilizado es la amnistía con una 50% de

prevalencia, seguida de lejos por los procesos penales.

Los conflictos armados y la justicia Postconflicto

Cuando la justicia transicional se aplica a sociedades en tránsito del conflicto armado a

la paz, se utiliza la denominación de justicia postconflicto. Es claro que cada vez se dan

más procesos de Justicia Postconflicto, pues mientras que los regímenes abiertamente

dictatoriales han disminuido en el mundo, los conflictos armados internos han

proliferado o se han mantenido.

La información estadística propuesta por el Balance, muestra que la aplicación de los

procesos penales en el postconflicto se ha incrementado en forma notoria desde los años

90, con posterioridad a la terminación de la Guerra Fría. De manera que la desaparición

del enfrentamiento entre las dos potencias incrementó las posibilidades de demandar y

aplicar justicia al terminar los conflictos armados internos. Pero en cuanto al uso de las

amnistías para superar y cerrar conflictos, la información muestra que también se ha

incrementado dentro del mismo periodo. De manera que no se trata de un recurso

descuidado o marginado, a pesar de la presión de la comunidad internacional para evitar

su utilización. Es cierto que en contextos de post-conflicto resulta mucho más complejo

y peligroso utilizar mecanismos de rendición de cuentas (proceso penales y Comisiones

de la Verdad) pues la posibilidad de incentivar el retorno a las armas de algunasfacciones rivales es muy alto. Un ejemplo de esos riesgos está bien tipificado en el caso

de Burundi, al finalizar el conflicto interétnico de los años 90. El mismo día en que se

esperaba el informe sobre los abusos cometidos durante el conflicto por parte de una

Comisión de la Verdad organizada por Naciones Unidas, se produjo un golpe de Estado

y se reinició el conflicto.

Algunas conclusiones de los investigadores del Balance pueden ser útiles para iluminar

el proceso en el que se encuentra Colombia. La información agregada muestra que: 1)

cuando se trata de terminar un conflicto armado que se ha caracterizado por altas dosis

de violencia, la sociedad se inclina por evitar los juicios y procesos penales. Acude por

4 Transitional Justice in Balance-ibidem



lo tanto a otros mecanismos propios de la justicia transicional, como las amnistías o las

comisiones de la verdad; 2) En sentido contrario, mientras más largo ha sido un

conflicto armado, la tendencia de la sociedad es a enjuiciar criminalmente a los

rebeldes; 3) Cuando el conflicto se termina a través de un cese al fuego o un acuerdo de

paz, es más probable que los países expidan una amnistía que cobije tanto a los agentes

del Estado como a los rebeldes; 4) la presencia de Naciones Unidas en condición degarante de paz ( peacekeeper ) induce la utilización de comisiones de la verdad junto con

proceso penales para agentes del estado y rebeldes;

Como se puede deducir de las anteriores conclusiones empíricas –esto es que no tienen

pretensión normativa pues son anotaciones empíricas - el MLP abre un margen de

utilización de diversos mecanismos de justicia transicional que se ciñen a las

necesidades de superación de nuestro conflicto. Si la duración de la violencia que

hemos padecido inclina a los colombianos a enjuiciar penalmente a los rebeldes, esto se

logrará, sometiendo a juicio a los máximos responsables de las violaciones graves de los

Derechos Humanos, tanto rebeldes como agentes del Estado; si la sociedad, cansada del

conflicto y la severidad de la violencia que lo ha caracterizado, decide apuntar a uncastigo relativo compensado por un mayor acceso a la verdad, recurrirá a la Comisión

de la Verdad que contempla en mismo MLP. Podrá articular esa iniciativa de rendición

de cuentas con la atribución de beneficios como la suspensión de la pena, o del principio

de oportunidad o la suspensión de la acción penal, siempre que cumplan las condiciones

que establece el mismo MLP:“la dejación de las armas, el reconocimiento de

responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y la reparación integral

de las víctimas, la liberación de secuestrados y la desvinculación de los menores de

edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al

margen de la ley”.

El marco Legal para la Paz: una opción sensata y viable

Con base en lo dicho y en lo expuesto líneas arriba, la FIP concluye que el Marco Legal

para la Paz está inspirado en una concepción holística de la Justicia Transicional, que

considera que para la superación de un conflicto armado interno a través de una

negociación política, es necesario utilizar múltiples instrumentos diseñados para

alcanzar la paz. Estos mecanismos deben propiciar la sostenibilidad de los resultados, la

democracia política y la vigencia del Estado de Derecho.

Consideramos que la demanda interpuesta contra el MLP se concentra en uno solo de

los componentes de la norma que es el de potestad de seleccionar a los máximosresponsables de todos los delitos cometidos para ser enjuiciados penalmente. Con base

en ello afirma que se rompe el principio constitucional de igual protección ciudadana

ante la ley, se violan los derechos de las víctimas y, en consecuencia, se produce una

ilegitima e inconstitucional sustitución de la Constitución Política de 1991. En este

juicio aparece una evaluación recortada de la norma, que evade un análisis integral de la

misma.

Es inconcebible creer que los promotores de la demanda contra la facultad de selección

contenida en el MLP desconozcan que el juzgamiento de la totalidad de los

perpetradores de graves violaciones de derechos humanos es una quimera. No sólo por

la duración de nuestro conflicto sino por la masiva letalidad del mismo, es claro quenuestro precario sistema judicial no puede asumir esa titánica tarea.



Puede uno preguntarse entonces ¿porqué pretenden mantener el principio en contravía

de los hechos? La única respuesta plausible es que tratándose de defensores de los

derechos humanos, consideran peligroso que se establezca una excepción al principio

universal de investigar y juzgar todas las violaciones de los derechos humanos y del

DIH, pues por ese agujero se pueden colar más adelante muchas otras excepciones. El propósito es loable, pero subsiste la pregunta de si el camino escogido es el mejor para

lograr el objetivo.

En nuestra opinión, excluir el principio de selectividad del ordenamiento constitucional

no mejorará la situación de las víctimas pues estas seguirán siendo afectadas por la

selectividad fáctica, carente de racionalidad visible y controlable. En esas condiciones

tendrán más posibilidades de esquivar la justicia quienes más poder tengan (tal vez los

máximos responsables), mientras que los subalternos o más débiles quedarán en manos

de una justicia congestionada, engorrosa y lenta, que difícilmente les resolverá la

situación jurídica. Las victimas entretanto tampoco verán satisfechos sus derechos.

Por su parte, el Estado hará un promesa de justicia que jamás logrará satisfacer.

Mantendrá así a una gran masa de desmovilizados en condiciones de limbo jurídico, con

lo cual disminuirá el incentivo de los excombatientes para retornar a la legalidad. Con

ello se afectará la legitimidad del Estado. Una legitimidad que es un recurso estratégico

para superar las situaciones difíciles que se tendrán que enfrentar en la eventualidad de

que los acuerdos de paz con la guerrilla logren su culminación.

En conclusión, en nuestra opinión el MLP, al facultar al Congreso por iniciativa del

gobierno nacional a seleccionar los máximos responsables de graves crímenes

cometidos durante el conflicto armado está obligando a que la selectividad fáctica se

transforme en una selectividad normativa, cuyas motivaciones sean públicas y

controlables. En esas condiciones la selectividad solo será legítima en la medida en que

contribuya de manera clara a la paz duradera y sostenible. Por lo demás el mismo texto

del MLP se afirma que la gravedad y la representatividad serán criterios para proceder a

la selección de casos. Igualmente señala que la Comisión de la Verdad podrá formular

recomendaciones para la aplicación de los criterios de selección.

Finalmente, creemos que el conflicto armado entre el Estado colombiano y las guerrillas

de las FARC y el ELN está en un momento de “madurez” para ser resuelto, entre otras

debido a que ninguna de las partes cree que logrará sus objetivos por la vía de la

violencia. Por lo demás el cansancio de la guerra por parte de los colombianos aseguraque, en la eventualidad de un acuerdo de paz genuino con las guerrillas, conduzca a los

ciudadanos a avalar la selección de los máximos responsables y el tratamiento

diferenciado para quienes no queden cobijados en esa categoría. Todo ello debe ser el

producto de una deliberación pública amplia y participativa.

Es nuestra opinión la Corte Constitucional debería declarar la EXEQUIBILIDAD de las

normas que autorizan a elaborar y aplicar criterios de selección para el juzgamiento

penal de los máximos responsables de graves violaciones de derechos humanos,

permitiendo al mismo tiempo que quienes no sean seleccionados reciban un tratamiento

penal diferente.



El antecedente que mejor justifica la conveniencia de este recurso normativo, es el

desempeño de la justicia colombiana en la aplicación de la Ley de Justicia y Paz (975-

2005). Con seguridad las múltiples evaluaciones negativas de dicho proceso con las

AUC deben ser conocidas por la Corte Constitucional. La conclusión más evidente de

ese antecdente es que el Estado debe tener una concepción estratégica de los procesos

de negociación y de paz si quiere evitar el empantanamiento de los mismos, perdiendola posibilidad de CERRAR el atávico conflicto armado que nos corroe. En ese propósito

mantener la posibilidad de “determinar criterios de selección que permitan centrar los

esfuerzos en la investigación en los máximos responsables..” es una necesidad crucial.

Atentamente,

JAUN CARLOS PALOU TRIASCC 79140724 Usaquén

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