UNIVAG – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE VÁRZEA GRANDE

DEPARTAMENTO DE DIREITO

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O ABORTO

DE FETO ANENCÉFALO

Várzea Grande - MT2012

NOME DOS MEMBROS DO GRUPO

OLIVIA ANDREA DALLA ROSA

CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES

ROGERIO CAROLINO CHAVES

GERCIANDRA DE OLIVEIRA ARAUJO

JOSE ELIAS MAKHOUL JUNIOR

FABIOLA EVANGELISTA DA SILVA

MARCELO FERREIRA PIVETA

SILMARA JANETE DOS SANTOS

THAYS OLIVEIRA PARAISO

TATIANE PEREIRA DE OLIVEIRA

AGASSIS SOUZA RODRIGUES DA SILVA

WYLLYAM VICTOR DE CAMPOS E SILVA

CLAUDINEI VIEIRA DE CHAVES

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O

ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Artigo apresentado como

umdos requisitos para

avaliação do 1º semestre de

Direito UNIVAG

CentroUniversitário.Orienta

dor :P rof . Drº Ar is t ides

VOTO DO MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI CONTRA O

ABORTO DE FETO ANENCÉFALO: ABORDAR A RELAÇÃO ENTRE ÉTICA E

CIÊNCIA NA RESOLUÇÃO DO PROBLEMA ENVOLVENDO FETO ANENCÉFALO E

A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

RESUMO

Este artigo tem como principal objetivo analisar o voto do Ministro do Supremo Tribunal de

Justiça levantando os aspectos formais da lei e sua aplicação, nas circunstanciais em que o

feto é gerado, no caso mais específico, o anencéfalo. O Ministro faz menção ao aborto ora por

escolha com o consentimento da gestante, ora “necessário” e “sentimental”, ambos

caracterizados no Código Penal. Durante a declaração de seu voto,Min. Lewandowski,

ressalta que quando a lei fora promulgada havia recursos medicinais suficientemente

satisfatórios para averiguação da saúde do feto, portanto recursos tecnológicos para o laudo

não faltavam para elaboração da lei. Entretanto, compete aos operadores da lei a observância

e julgamento do caso em questão, engendrando pareceres compatíveis à realidade de cada

caso quando levados em conta aspectos históricos e sociais da singular existência humana da

mulher, estes aspectos abrangem, sobretudo seus direitos. A compreensão dos fatos fora

baseado em livros sagrados e em textos normativos, estes também exigem uma

intersubjetividade para tais apontamentos, mas o que se deve levar em consideração são os

apontamentos estritamente objetivos do Ministro, este se atentou necessariamente às leis

considerando-as “fortes”, isto é, sem cunho subjetivo.

Palavras Chaves: direito, aborto. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski.

INTRODUÇÃO

O Aborto de feto anencéfalo analisado e votado pelo Supremo Tribunal de Justiça no

Brasil fundamenta-se no Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54 tornaram legal,

sobre a interrupção da gravidez de forma terapêutica, proposto primariamente em 2004 pelo

ministro Marco Aurélio Mello com reivindicações da Confederação Nacional dos

Trabalhadores na Saúde (CNTS), o projeto foi julgado apenas oito anos depois em uma

votação com a participação de 11 (onze) ministros feita pelo Supremo Tribunal Federal

durante os dias 11 e 12 de abril de 2012 e aprovado com oito votos a favor, e dois votos

contra, tendo tido participação contrária o voto do Ministro Ricardo Lewandowski.

A lei não descriminaliza o aborto, bem como não cria nenhuma exceção ao ato

criminoso previsto no Código Penal Brasileiro, a ADPF 54 decidiu, porém, que não deve ser

considerada como aborto a interrupção induzida da gravidez de um feto em tal situação, ou

seja, anencefálico, no entanto a simples definição de “sem cérebro” utilizando a definição de

anencefálico não é pacífica e urge de discursos ainda. A decisão do STF oficializa a

interpretação que a Justiça tem sobre tais casos.

Antes da sua aprovação, o Estado não tinha uma interpretação definitiva sobre o tema,

fazendo com que a decisão final ficasse a cargo de juiz. Na maioria das vezes, a prática era

aceita, mas ficaram conhecidos casos em que a paciente teve de completar a gestação de um

natimorto sem ter direito a abortar ou em que a sentença foi dada em umestágiomuito

avançado da gravidez. A ADPF 54 é considerada por alguns juristas como uma lei de suma

importância. O ministro Carlos Ayres Britto disse antes da votação que o projeto é um

"divisor de águas no plano da opinião pública".

Durante a votação, o projeto recebeu ampla cobertura midiática, sendo destaque em

jornais impressos, pela televisão e rádio. Também teve grande espaço na Internet, sendo um

dos assuntos mais comentados entre os brasileiros. Gerou protestos e críticas por parte,

principalmente, de grupos religiosos, entre eles católicos, espíritas e evangélicos, que

condenaram a decisão do STF e defenderam a posição de que, mesmo sem cérebro, a vida do

feto deve ser protegida. Entretanto, médicos, em geral, aclamaram o resultado da votação,

destacando os riscos à saúde da mulher; feministas defenderam o direito de escolha da

gestante.

Desenvolvimento

VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWISKI BASEA-SE NO

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DA NORMA JURÍDICA

REFERENTE A CASOS DE FETOS ANENCEFÁLICOS

O Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Enrique Ricardo Lewandowski em análise

de casos de fetos anencefálicos referente à ação de descumprimento de preceito fundamental,

profere seu voto iniciando uma análise primária do artigo previsto na normal

infraconstitucional penal a qual segundo o CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores

da Saúde), sustenta que a interpretação dos artigos nº 124, 126 e 128, incisos I e II levam

claramente a proibição da antecipação do parto por motivos terapêuticos, no caso de fetos

anencefálicos, violando assim os preceitos fundamentais da Constituição em seus art. 1º, IV

(princípio dignidade da pessoa humana), 5º, II (princípios da legalidade e autonomia da

vontade humana), 6º, caput, e 196 (direito à saúde).

Sob a análise da legislação vigente, bem como Código Penal e Código Civil, estes

tratam da passívelpuniçãoda interrupção da gestação e antecipação do parto nos casos de feto

com má formação, seja essa tida como anencefálica ou não. Em análise do primeiro,o ministro

deixou claro o seu cuidado em preservar de um lado, a vida do nascituro; de outro lado, em

especial, o bem estar físico da gestante quando esta é incorrida de um abortamento provocado

por terceiro bem como sua psique.

ABORTO NECESSÁRIO E SENTIMENTAL PREVISTO PELO CÓDIGO PENAL

ART. 128

O legislador manteve apenas duas variações, em que o aborto não é passível de

sansões de cunho penal, quanto ao“aborto sentimental”, quando se trata de uma gestação

proveniente de estupro e no caso do “aborto necessário”, quando a continuidade da gestação

colocar em risco a vida da própria gestante, tendo sido taxativo na colocação de somente estas

duas únicas hipóteses.

Essa análise sistêmica do Código Penal, denominado de “aborto terapêutico” foi

tratado pelo CP apenas sob ponto de vista legal, desde que embasado por laudo médico e

decisão judicial competente nos casos que a vida da gestante for colocada em risco

diretamente pela continuidade da gestação, bem como, não cabendo outros métodos de

remediar tal situação, ficando assim o aborto como ultima alternativa disponível para cessar

tal risco. Na manifestação feita por Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, reforça

que o legislador não afastou a punibilidade “[...] ainda que seja provável ou até mesmo certo

que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”.

Como argumento o legislador a não inclusão ao código, não apenas pela falta de

formas de provar e detectar a anencefalia no momento da criação da normaem 1940, uma vez

que pelos registros históricos da medicinahavia métodos científicos para detectar eventual

degeneração fetal.

O Min. Ricardo Lewandowski arqueia a arguição ao Congresso Nacional, como

intérprete da Lei, levando em consideração o conhecimento científico disponível há anos sob

o domínio dos obstetras, poderiam ter alterado a legislação penal, e incluir o aborto dos fetos

anencefálicos, dentre as hipóteses de interrupção de gravidez isenta de sanção.

A Constituição Brasileira manifesta-se sobre o tema questão de modocoerente em

relação aos usos e costumes da sociedade, por isso é difícil para o operador do judiciário

examinar e interpretar as normas jurídicas, os códigos e livros sagrados, pedindo especial

esforço do hermeneuta e das exegeses que por este campo permear, faz-se necessário o uso de

todos os instrumentos de interpretação necessários, como o gramático, o sistemático, o

histórico e o teleológico, dentro outros, em identificar e revelar a interpretação das normas,

mesmo assim, por muitas vezes, há de não se alcançar todos os sentidos dado ao texto e sua

textualização e parafraseando, não se chegar ao seu exato significado.

No entanto, dada a Constituição, que é de onde todas as normas de caráter

infraconstitucional tiram e extraem sua força, partindo-se também do princípio da

interpretação sistemática das normas, em que sua correta interpretação basear-se-á em seu

conjunto, conforme prega Hans Kelsen.

É importante lembrar que João Maurício Adeodato sabiamente defende em seu livro

Filosofia do Direito “Uma filosofia do direito, contudo, não se pode limitar à teoria do

conhecimento, menos ainda às bases da ciência; precisa tratar também de outras perspectivas

extremamente complexas, dentre as quais se sobressaià ética.” (ADEODATO, 2009).

Percebem-se na análise, julgamento e voto do Ministro, que ele baseou-senas leis e foi fiel em

sua aplicação.

O Ministro argumenta, o que abrange esta temática, que a interpretação pura da

Constituição já manifesta o termo como sendo de cunho inconstitucional, ainda dentro da

argumentativa o que cerceia os limites da interpretação da norma Constitucional, mostra-se

clara os limites desta intepretação por obstáculos insuperáveis e instransponíveis

representados pela univocidade de palavras, no entanto cabe-nos dizer que quando a regra é

clara não há espaço para interpretação, ou seja, o sentido e seu significado tornam-se passível

de interpretação por via única, sem discussão.

Faz-se assim impossível e dentro da dinamicidade da interpretação que o hermeneuta

não confronte com a norma, não podendo ir assim contra a vontade manifestada do legislador.

O voto do ministro baseia-se sobre o princípio da intervenção mínima do Judiciário neste

contexto, bem como de que o juiz não deve interpretar a norma de forma diferente, e assim,

lhe extrair outro sentido quando está é perfeitamente clara em seus dizeres e sentido, não

devendo, por exemplo, esse método servir de forma de alterar conteúdos normativos, já que

tal tarefa é do Legislador que está plenamente revestido do poder soberano popular para tal

tarefa.

O Poder Judiciário, jamais deve usar ou se revestir, de forma arbitrária para legislar ou

promover alterações sistemáticas nos instrumentos normativos, já que, tal poder e tarefa são

do Legislador, estando este sim revestido do poder do povo e no pleno uso de suas atribuições

quando o fazem. Partindo do princípio que se o Judiciário substituirá o Legislador e este

estará de forma usurpadora tomando para si o poder convertido ao Congresso Nacional.

Para redigiro artigo sobre a anencefalia, quanto a sua conseqüência, causas,

diagnóstico e até tratamento,ou seja, além de envolver o princípio fundamental de proteção à

vida, consagrado pela Constituição em seu artigo 5º, caput e ainda em diversos tratados

internacionais subscritos pelo Brasil também afronta o princípio da dignidade da pessoa

humana no artigo IV.

No campo científico, ainda, faz-se necessário citar a inquietação demonstrada, em que

o caso especificado feto anencéfalo, está sendo visto como para antecipação terapêutica sem

que haja a devida e mensurada penalidade por parte da norma, haja vista que este não é o

único caso apresentado pela ciência em que se faria necessário tal interrupção, podendo ser

citada mais de 10 tipos diferentes de doenças em que o feto pode ser acometido, o qual

tornaria inviável a continuidade da gestação. A ciência em consonância com as

constantes descobertas para um bem-estar cada vez maior da sociedade, neste caso o da

gestante e do feto e demais acompanhantes, busca explicação para um diagnóstico cada vez

mais precoce, contudoé preciso que haja tempo hábil para qualquer intervenção medicinal,

durante o processo gestacional.·.

A proposta deste artigo é analisar um caso julgado pelo STF. Desde 2004, dois

projetos de lei de autores distintos clamando pela análise por parte das casas do Congresso

Nacional quanto ao presente assunto, ocorrendo que um deles foi abandonado pelo próprio

autor e o outro passou meia década sem sequer fosse apreciado por qualquer um dos membros

da casa, vindo por ventura a ser arquivado.

Diante da proposição analisada, seja dos itens enunciados, das normativas tratadas, o

voto do ministro foi dado julgando o assunto como improcedente ao pedido, tanto porque

julga o judiciário incapaz e desprovido do poder necessário para decidir quanto ao caso,

transferido aos legisladores, as pessoas que devem em papel de direito, legislar sobre o

presente assunto quanto à interrupção terapêutica para os casos de fetos portadores de

anencefalia. Indo muito mais além, o ministro manifesta de forma subjetiva uma

imparcialidade quanto às questões envolvendo qualquer cunho de religiosidade neste assunto,

tratando o mesmo como a justiça pede, pela lógica da moral e da ética, não fazendo separação

alguma entre ética e moral e apenas analisando o proposto pela lógica a qual a questão

pede.Fica claro o afastamento de sentimentos pífios que podem alterar o julgamento e o

discernimento de quem está proferindo o voto.

Com base nestes estudos fica claro a importância e relevância do Supremo e sua

constante participação no processo constitucional brasileiro, mostrando como linha de frente á

fim de defender a letra de nosso Texto Magno, tendo sido muito sábio por parte dos

legisladores quando através da Constituição Social ampliam os poderes do órgão á fim de

promover o controle da constitucionalidade, ou seja, dizer o que era constitucional ou

inconstitucional.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e

possibilidades da constituição brasileira. 6ª ed. atual. São Paulo: Renovar, 2002.

DEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: Uma crítica à verdade na ética e na ciência.

4ª ed. São Paulo. Saraiva.