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A LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Don FEDERICO ORTIZ CAÑAVATE, Procurador de los Tribunales, y

de la Associació Llibertat, Democràcia i Justícia (Drets), según tengo acreditado mediante poderes notariales que presentamos para su

testimonio y devolución, como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que en la representación que ostento y de conformidad con los

artículos 101 i 270 y ss de la LECrim, por medio el presente escrito y en ejercicio de la ACCION POPULAR nos personamos ante esta Sala

y formulamos querella por la posible comisión de un delito de prevaricación judicial y aquellos otros que pudieran resultar de la

investigación judicial, derivados de los hechos y fundamentos que a continuación se exponen:

I

QUERELLANTE

La Associació Liibertat, Democràcia i Justícia (Drets.cat), en adelante

Drets es una asociación de juristas voluntarios, sin ánimo de lucro, constituida en Barcelona, que se halla inscrita en el Registre

d’Entitats Jurídiques de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya con el número 53543-J/1; y

que tiene entre sus objetivos sociales el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y los pueblos,

en todos los ámbitos, incluso el judicial, a fin de que se garanticen los derechos y libertades contenidos en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, y a tal fin, denunciar la violación de estos derechos fundamentales y libertades públicas por parte de

organismos estatales. (Artículo 2º c) y h) Estatutos Asociación)

El artículo 125 de la Constitución Española en relación al artículo 24.1 que tiene su desarrollo en el artículo 19 y 20.3 de la LOPJ y el artículo

101 y 270 de la LECrim, permite el ejercicio de la ACCION POPULAR

en las causas penales a todos los ciudadanos, entidades o asociaciones, de nacionalidad española, - tanto personas físicas como

jurídicas, según ha dictaminado la jurisprudencia (SSTC 241/1992, de 21 de diciembre, STC 34/1994, de 31 de enero, STC 53/1983, de 20

de junio y STS de 1 de diciembre de 2009) -, debiéndose ejercitar ésta acción popular mediante el correspondiente escrito de querella si

no se trata de un procedimiento que se encuentre ya judicializado.

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En cuanto a la necesidad o no de constituir fianza para ejercer la

acción popular, el artículo 20.3 LOPJ establece que “no pueden exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la

acción popular, que será siempre gratuita”

En el presente caso, nuestra representada ofrece, caso que la Sala la

entienda necesaria (se han establecido excepciones, STS 22 de diciembre de 2002), una caución máxima de 1.500 euros, a tenor que

se trata de una asociación sin ánimo de lucro y que sus objetivos y la formulación de la presente querella persiguen únicamente defensa del

interés público, la legalidad y los derechos y libertades de todos los ciudadanos y la protección de los intereses generales (ATS 28 de

marzo de 2016 y SSTC 62/1983 y 113/ 1984).

Después de la calificación jurídica de los hechos de la presente querella, ampliaremos los argumentos sobre la necesidad o no de

constituir fianza en el presente caso y la justificación de su importe.

QUERELLADOS

La acción penal se dirige contra los siguientes Magistrados i ex-

magistrado del Tribunal Constitucional:

.- Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente Tribunal

Constitucional en el momento de los hechos presuntamente delictivos, actualmente ex-magistrado por expiración de mandato.

.- Don Juan José González Rivas. Magistrado, actualmente Presidente.

.- Doña Encarna Roca Trias, Magistrada, actualmente Vicepresidenta.

.- Don Andrés Ollero Tassara, Magistrado

.- Don Santiago Martínez-Veres García, Magistrado

.- Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Magistrado

.- Don Ricardo Enríquez Sancho, Magistrado, con mandato renovado.

Y.- Don Antonio Narváez Rodríguez, Magistrado;

Y ello, en razón a dos sentencias dictadas en ejercicio de sus cargos

de magistrados del Tribunal Constitucional que a continuación se exponen y en cuanto al Sr. Francisco Pérez de los Cobos también por

las actuaciones preparatorias llevadas a cabo por él mismo - con la coautoría o no de los restantes Magistrados - con el fin de dictarse

estas dos sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad.

3

II

COMPETENCIA

Es competente para el conocimiento de ésta querella la Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo de acuerdo con el fuero personal instituido para el Presidente y Magistrados del Tribunal Constitucional

en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en concordancia, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional que establece que “la responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional solo será exigible ante la Sala

de lo penal del Tribunal Supremo”.

Pese a que fecha de hoy, el que fuera Presidente del TC Sr. Pérez de

los Cobos ha dejado de ser miembro del Tribunal por expiración de mandato, su posible responsabilidad penal en los hechos debe ser

denunciada, instruida, y, en su caso, juzgada ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por cuanto los restantes querellados

siguen siendo aforados como miembros del Tribunal Constitucional.

III

HECHOS

Primero.- ANTECEDENTES. APROBACIÓN LEY ORGANICA 15/2015, DE 16 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE LA L.O.

2/1979,DE 3 DE OCTUBRE, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

En fecha 3 de agosto del 2015 el entones President de la Generalitat, MH Sr. Artur Mas, firmó el Decreto convocando elecciones catalanas

para el domingo 27 de septiembre del 2015, estableciéndose el inicio de la campaña electoral para el día 11 de septiembre del 2015.

Convocatoria que traía causa del anuncio político que él mismo ya había hecho a la ciudadanía catalana en el mes de enero del 2015

después de la celebración del proceso participativo del 9-N.

Fue a resultas de este anuncio, que el martes día 1 de septiembre del

2015, el Partido Popular através del portavoz del grupo Popular en el Congreso, Sr. Rafael Hernando y del candidato del Partido Popular de

Catalunya a las elecciones catalanas, Sr. Xavier Garcia Albiol – que no es Diputado sino Senador autonómico – presentaron ante el

registro del Congreso de los Diputados una proposición de ley de reforma del Tribunal Constitucional, “para la ejecución de las

resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho”, según rezaba la propuesta.

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Se trataba de una nueva reforma de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional distinta a la que ya estaba en trámite parlamentario y que tenia por objeto “el establecimiento del recurso previo de

inconstitucionalita para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de

Autonomía o de su modificación” (que acabó siendo la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica

2/1979, de 3 de octubre).

A diferencia de esta primera reforma, en la que se siguieron y cumplieron todos los trámites parlamentarios ordinarios, pues se

trataba ni más ni menos de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y, en consecuencia, se requirieron los preceptivos

informes al Consejo de Estado, al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal, para que dictaminasen al respecto sobre su

contenido legal y las reformas que contenía, en la nueva proposición de ley presentada el 1 de septiembre del 2015, que pretendía

reformar nuevamente esta Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se solicitó su aprobación por el trámite de urgencia.

Con ello se evitaba, en primer lugar, que instituciones tan relevantes en nuestra estructura constitucional como son el Consejo de Estado,

el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal pudieran realizar sus informes jurídicos sobre la reforma propuesta por un

grupo político – no el Gobierno - y, en segundo lugar, de conformidad con el Reglamento del Congreso (Art.150), al solicitarse el

procedimiento de urgencia, se acortaban los plazos de tramitación y su aprobación sería por lectura única (sin pasar por ponencia ni

comisión).

Si junto con la presentación de esta proporción de ley por el trámite de urgencia tenemos en cuenta la justificación dada por sus

propulsores ante los medios de comunicación sociales, con frases como “Se acabó la broma”,” Es la garantía de que no hay opción a la

independencia de Cataluña”, “Esto no va contra nadie, bueno, contra

quienes no respetan las reglas del juego. Es un mensaje muy claro a aquellos que quieren romper España” – refiriéndose a los políticos

independentistas catalanes -, calificándolo el proponente de “un día histórico” (Sr. García Albiol) o “hace cuatro años no había una

situación como esta donde se presentan juntos los que dicen que quieren romper España en una lista” y esta reforma se presenta

porque “ha habido varios desacatos en los últimos tiempos” (Sr. Rafael Hernando), no hay que ser muy avispado “desde la

perspectiva de cualquier observador razonable” tomando la expresión del Tribunal Constitucional (ATC 14/2916,19 de junio FJ 6 o STC

185/2016, 3 de noviembre FJ 5), para concluir que estamos en presencia de una reforma legal ad hoc que tiene como primer y

esencial objetivo los representantes de las instituciones catalanas - escogidos democráticamente en elecciones libres por los ciudadanos

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de Cataluña - sus funcionarios y particulares, para el caso que no

cumplan con las resoluciones del TC, convirtiendo así a éste Tribunal – en palabras de distinguidos juristas- en un Juzgado de Guardia o de

Ejecuciones.

Huelga decir, que si esta era la justificación de la proposición de ley

fácil era adivinar que estábamos en presencia de una reforma “oportunista” y pensada “para vestir el programa electoral del PPC

de cara a las elecciones catalanas” previstas para el día 27 de septiembre del 2015, según los contrincantes políticos. Ahora bien, al

tratarse del legítimo juego del pluralismo político, nada tenemos que decir sobre ello en esta querella, siempre y cuando lo que se

pretende políticamente con la reforma propuesta no afecte a principios y derechos tan esenciales como la estructura

constitucional, la separación de poderes, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, la inviolabilidad parlamentaria, la participación

política etc., que son patrimonio, eso sí, del interés general – piedra angular que debe guiar toda nueva ley o su modificación –;y máxime

cuando para legalizar estos ataques se hayan podido cometer

actuaciones presuntamente delictivas por parte de quienes eran los encargados de protegerlos, los magistrados del Tribunal

Constitucional – dicho en estrictos términos de defensa -.

Pues bien, de conformidad con la proposición de ley de reforma del Tribunal Constitucional registrada el 1 de septiembre del 2015, el

Congreso de los Diputados lleva a cabo su toma en consideración el 17 de septiembre, y su aprobación el 1 de octubre, y se remitió al

Senado para su convalidación, aprobándose definitivamente el día 15 de octubre del 2015, convirtiéndose en la Ley Orgánica 15/2015, de

16 de octubre, de reforma de la LO 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del

Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho ( BOE 17-10-2015).

Todas las enmiendas presentadas por grupos políticos de la oposición fueron rechazadas - tacharon la reforma de “barbaridad”,

“sobreactuación electoral”, “querer cambiar la naturaleza del Constitucional con fines electoralistas”, “utilización partidaria de las

instituciones”, “deslealtad”, “irresponsabilidad”, “quieren convertirlo en una especie de tribunal administrativo que impone multas” (Sr.

Patxi López) “se trata de una instrumentalización con fines electorales, partidistas y es una propuesta unilateral” (Sr. Pedro

Sánchez)– y hasta los partidos en aquel momento aún extraparlamentarios se opusieron a la reforma - “ esta medida es

innecesaria porqué las leyes se pueden hacer cumplir mediante la justicia ordinaria” (Sr. Albert Rivera), o “las amenazas no contribuyen

a que los ciudadanos de este país entiendan” ( Sr. Pablo Iglesias), por poner algunos ejemplos -.

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Al margen de los argumentos políticos, la lectura de las aportaciones

jurídicas de nuestros legisladores a la hora de sentar posición de sus grupos políticos respectivos, que se recogen en el acta del día 1 de

octubre del 2015 del Pleno del Congreso, es una buena muestra de

cual era la opinión de la “Comunidad político-jurídica” desde el inicio de la presentación de esta proposición de reforma legislativa por el

trámite de urgencia.

Pese a todo ello, la proposición de ley se acabó aprobando en el Pleno del Congreso con los votos únicamente del grupo del Partido Popular

y su socio electoral de UPN. Mayoría absoluta parlamentaria que, como después de pudo comprobar tras la celebración de las

elecciones generales el día 20 de diciembre del 2015, tenía los días contados (ya se había atisbado en los resultados de elecciones

municipales y autonómicas del mes de mayo del 2015). De ahí, debemos suponer las prisas en aprobar esta reforma (en 1 mes y

medio) ya que en un Parlamento distinto y más fragmentado sería más complicado consensuarla, sobretodo, si tenemos en cuenta el

calado y transcendencia de la materia que se acababa de legislar.

.- ¿En que consiste dicha reforma del Tribunal Constitucional

aprobada?

La reforma, se centró en diferentes artículos del Título VII de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional rubricado “De las disposiciones

comunes sobre procedimiento” – por tanto afectaba a todo tipo de procedimientos sin distinción – en concreto los artículos 80, 87, 92 y

95 LOTC.

El primer elemento que llama la atención, fue el propio redactado de su preámbulo – y esto tiene su transcendencia, como después se

verá – pues, inexplicablemente, el legislador no es capaz de indicar en que artículo de la Constitución se basaba o daba cobertura legal a

la incorporación de un proceso de ejecución y sancionador a las

resoluciones del Tribunal Constitucional – que es sobre lo que se legislaba -, a diferencia de las anteriores reformas a que se ha

sometido la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que al tratarse de Leyes Orgánicas tenían siempre fundamento en preceptos

constitucionales concretos, como exige el principio de la seguridad jurídica, y así se recogía en cada uno de sus preámbulos (L.O.

6/1988, 9 de junio; L.O. 6/2007, de 24 de mayo o L.O. 12/205, de 22 de septiembre).

Reproducimos el preámbulo de la reforma aprobada pues es muy

ilustrativo del alcance y dimensión jurídica del cambio de paradigma que se perseguía:

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“Uno de los principales componentes del ejercicio de cualquier función jurisdiccional

es la existencia de instrumentos suficientes para garantizar la efectividad de las

resoluciones dictadas en el ejercicio de dicha función.

La garantía de dicha efectividad es un elemento esencial para la existencia de un

Estado de Derecho, ya que sin esta garantía tal Estado no existiría.

Nuestra Constitución encomienda al Tribunal Constitucional la función de ser su

supremo intérprete y garante mediante el ejercicio de su función jurisdiccional.

Si bien la actual regulación del Tribunal Constitucional contiene los principios

generales para garantizar la efectividad de sus resoluciones, la necesidad de

adaptarse a las nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar tal efectividad

obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad

sea real.

Para ello, la reforma contenida en esta Ley Orgánica introduce, en sede

constitucional, instrumentos de ejecución que dotan al Tribunal de un haz de

potestades para garantizar el cumplimiento efectivo de sus resoluciones.

Así la reforma desarrolla las funciones de auxilio jurisdiccional de tal manera que el

Tribunal pueda acometer la ejecución de sus resoluciones, bien directamente o bien

a través de cualquier poder público.

A tales efectos, la reforma atribuye el carácter de título ejecutivo a las resoluciones

del Tribunal, y establece, en materia de ejecución, la aplicación supletoria de la Ley

de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

También se abre la posibilidad de que el Tribunal pueda acordar que sus

resoluciones se notifiquen a cualquier autoridad o empleado público.

La reforma establece un régimen específico para los supuestos de incumplimiento

de las resoluciones del Tribunal Constitucional. En estos casos, el Tribunal solicitará

un informe a quienes deban cumplirlas y, una vez se reciba el informe o venza el

plazo que se hubiera dado, el Tribunal podrá imponer multas coercitivas, acordar la

suspensión de las autoridades o empleados públicos responsables del

incumplimiento, o encomendar al Gobierno de la Nación, aun en funciones, la

ejecución sustitutoria. Todo ello, sin perjuicio de que puedan exigirse las

responsabilidades penales que correspondan.

Asimismo, se permite que, en situaciones en las que concurran circunstancias de

especial trascendencia constitucional, como, por ejemplo, los supuestos de

incumplimiento notorio, y se trate de la ejecución de las resoluciones que acuerden

la suspensión de las disposiciones, actos o actuaciones impugnadas el Tribunal

pueda adoptar las medidas de ejecución necesarias inaudita parte. Si bien, en la

misma resolución que las acuerde dará audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal,

trámite tras el cual decidirá el mantenimiento, la modificación o la revocación de las

medidas inicialmente adoptadas”

Dicho de un modo resumido, rápido, directo y sin ambages: se

trataba de dotar al Tribunal Constitucional de fuerza ejecutiva a fin de hacer cumplir sus propias resoluciones (juzgando y haciendo ejecutar

lo juzgado) y dotarlo de un novedoso régimen sancionador constitucional contra autoridades, empleados públicos y particulares –

que, recordemos, procesalmente no pueden ser parte legitimada en los procesos de inconstitucionalidad de los que podrías derivar las

sanciones (Art.32 LOTC) – y a quienes el Tribunal puede “de oficio”

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multar reiteradamente (hasta 30.000 euros cada vez), suspenderlos

temporalmente en sus funciones políticas o administrativas (autoridades o empleados públicos) – lo que no sucede ni en casos de

estados de alarma, excepción o sitio se permite tal suspensión (Art.

55 y 116 CE) - o puede requerir al Gobierno de la Nación - mediante la ejecución sustitutoria - para que adopte las medidas adecuadas

contra todos ellos para asegurar el cumplimiento de las resoluciones; y en cualquier caso – como ya preveía la LOTC – puede deducir el

oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal correspondiente a través de la Fiscalía General del Estado.

Pero eso no es todo, pues, ya que si concurren “circunstancias de

especial transcendencia constitucional”, el Tribunal Constitucional de oficio o a instancia del Gobierno – sin necesidad de control de las

Cortes Generales -, puede adoptar contra ellos medidas inaudita parte, si bien se establece un trámite de alegaciones posterior para

las partes y el Ministerio Fiscal, a fin de que el Tribunal Constitucional pueda reconsiderar o modificar su decisión.

Es decir, dicho llanamente, de un Tribunal de leyes, árbitro neutral, que dictaba resoluciones ante conflictos constitucionales y de

amparo, y no tenía poder ejecutivo pues no formaba parte del Poder Judicial – de ahí la diferenciación incluso de Título en la Constitución

– y ante el cual, el Gobierno de la Nación era una parte más de los procesos que dirimen, se estructura, ahora, un nuevo Tribunal

Constitucional que se le habilita para que pueda juzgar acciones individuales de personas concretas - autoridades, empleados públicos

y particulares – a cuyo fin se establece, por un lado, las infracciones que pueden cometer (incumplir suspensiones, requerimientos,

providencias, autos, sentencias, etc.) y, por otro, las sanciones que les pueden imponer de oficio o a instancia de parte – según los casos

– (multas coercitivas, suspensión de funciones, ejecución sustitutoria o testimonio de particulares y medidas sin oír a las partes…); y todo

ello, sin la mayor concreción de un procedimiento con todas las

garantías para las personas que puedan resultar afectadas por estas decisiones, salvo una remisión a la aplicación supletoria del

procedimiento de ejecución previsto en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa - artículos 103 a 113 - que nadie sabe

como casa con este proceso sancionador constitucional (Art. 80 LOTC)

En opinión de relevantes juristas – a la que nos añadimos – se ha

consumado una reforma Express de la Constitución; en concreto, ni más ni menos, se ha alterado y modificado su estructura

constitucional y se ha desequilibrado el principio de la división de poderes, sin seguirse los trámites preceptivos que toda reforma

constitucional de esta calado precisa y el consenso necesario.

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Esta no fue, evidentemente, la presentación que hizo el Partido

Popular de la reforma del Tribunal Constitucional que acababa de aprobar; todo lo contrario, se quiso justificar la reforma promulgada

con referencias a que las funciones “ejecutivas” previstas se preveían

en otros Tribunales Constitucionales de países del entorno (se llegó a hablar de Alemania y Austria – cuando ello no es así -); a que no

eran en realidad sanciones ni administrativas ni penales, ni se trataba de un régimen sancionador (su preámbulo refiere “instrumentos de

ejecución”: multas coercitivas, suspensiones de funciones, ejecución sustitutoria, etc.); que era la manera más directa de dar efectividad a

las resoluciones del Tribunal Constitucional, etc.

Lo cierto, es que fuese como fuere, y dejando al margen las manifestaciones y alegaciones circunscritas en el ámbito político – en

el que no corresponde a esta querella entrar -, lo que es público y notorio es que desde la presentación y registro de la proposición de

Ley de reforma del TC y su aprobación posterior, se desató un intenso y profundo debate jurídico y académico en los distintos

ámbitos de actuación de nuestra comunidad jurídica, comunidad

jurídica a la que alude y cita en ocasiones el propio Tribunal Constitucional en los fundamentos de sus sentencias como elemento

valorativo a tener en cuenta.

En Cataluña, por su parte, a nivel político, tras las elecciones celebradas el domingo 27 de septiembre de 2015, se configuró una

mayoría absoluta de partidos independentistas en el Parlament (coalición JuntsxSí y la Candidatura d’Unitat Popular, CUP; 72 de 135

escaños), con programas electorales netamente independentistas, si bien – como es sabido - no se pudo elegir President y configurar

nuevo gobierno hasta el día 9 de enero del 2016 (último día legalmente previsto antes de la disolución del Parlament y una nueva

convocatoria electoral).

Segundo.- CARTA DE 9 DE OCTUBRE DE 2015 A LA COMISIÓN

DE VENÈNCIA SOBRE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

Como hemos dicho, muchos fueron los juristas (ex-magistrados, ex-

letrados del TC, académicos, abogados y, evidentemente, constitucionalistas) que desde el instante mismo del registro de la

proposición de Ley presentada por el Partido Popular para reformar nuevamente la Ley Orgánica del TC para dotarle de ejecución de sus

resoluciones, empezaron a publicar sus artículos periodísticos y trabajos académicos criticando en mayor o menor mesura el nuevo

texto legal que se acabó aprobado ( autores como José Antonio Martín Pallín, Xavier Arbós, Eduard Roig, Javier García Roca, Enric

Fossas, Ignacio Villaverde Menéndez o Joan Ridao Martín, por nombrar algunos).

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Revuelo jurídico, que hasta cierto punto podría considerarse “normal”

en nuestra comunidad jurídica siempre que se introducen reformas o innovaciones legales de calado en el ordenamiento positivo. Ahora

bien, tanta unanimidad en las valoraciones y conclusiones debió

comportar una profunda reflexión jurídica en los legisladores que acabaron por aprobar dicha reforma Express, como así se la

denominó.

.- Lo que ya no es tan “normal” es que en plena tramitación de una reforma legal de ésta transcendencia - antes incluso de su aprobación

– el Presidente del Comité de Seguimiento de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el austríaco Sr. Stefan

Schennach enviara una carta con fecha 9 de octubre del 2015 (la reforma se aprueba el 15 de octubre) a los responsables de la

Comisión Europea para la Democracia mediante el Derecho, conocida también como Comisión de Venecia, a fin de que dieran su opinión

jurídica sobre el contenido de la reforma del Tribunal Constitucional planteada en el Parlamento Español – según se recoge en el punto 1º

de la parte introductoria de la Opinión de la Comisión de Venecia

aprobada los días 10-11 de marzo y dada a conocer el pasado 13 de marzo del 2017 –. Resulta sintomático que la reforma no pasara

desapercibida en los foros internacionales.

En dicha carta, se indica también por parte del Sr. Schennach que el dictamen no se hiciera público antes de las elecciones parlamentarias

de España previstas para el 20 de diciembre de 2015 (recordemos que el presidente Rajoy las anunció el 2 de octubre del 2015, como

es público). Por lo tanto, como se recoge en el punto 2º de la parte introductoria de la Opinión de la Comisión de Venecia, “la Comisión

señaló la adopción del dictamen para su periodo de sesiones de marzo del 2016 y la visita de los ponentes para febrero de 2016. No

obstante, habida cuenta de las dificultades de formar un gobierno en España, la visita de los ponentes a Madrid, se pospuso de febrero a

abril de 2016, con la esperanza de poder reunirse, entre otros, con el

Gobierno recién formando”.

Asimismo, la Comisión de Venecia fue conocedora de que la Ley Orgánica aprobada por las Cortes Españolas, había sido recurrida por

inconstitucional por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya en fecha 30 de diciembre de 2015 (Recurso de inconstitucionalidad

7466-2015) y por el Gobierno Vasco, si bien no hace constar la fecha de su recurso que es el 15 de enero del 2016 (Recurso de

inconstitucionalidad 229-2016) (punto 3º antecedentes)

.- Las fechas de los recursos tienen su importancia, pues – como después se detallará - fue por decisión del presidente del Tribunal

Constitucional Sr. Francisco Pérez de los Cobos, que las sentencias desestimando los recursos de inconstitucionalidad fueron dictadas en

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orden inverso a su admisión, primero la del Gobierno Vasco y un mes

más tarde la del Gobierno Catalán, alteración que fue recogida, valorada y criticada por el Magistrado Sr. Juan Antonio Xiol, en los

votos particulares que dictó en ambas sentencias objeto de la

presente querella; alteración intencionada – afirmamos nosotros - que tienen su transcendencia en la contextualización del iter criminal

de la prevaricación judicial objeto esta querella.

En tercer lugar, se recoge también en los antecedentes introductorios, que los ponentes designados de la Comisión de

Venecia visitaron Madrid el 25 de abril del 2016 y se reunieron con el propio Tribunal Constitucional, la Comisión Constitucional del

Congreso de los Diputados, el Consejo General del Poder Judicial y los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Justicia (del Gobierno aún

interino) y con académicos. Tras la visita – prosigue el dictamen – el Gobierno proporcionó un “documento de posición” (punto 4º)

Es decir, los ponentes de la Comisión de Venecia que acabaron

elaborando y suscribiendo la Opinión jurídica, tuvieron conocimiento

directo de la reforma aprobada de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional e intercambio de opiniones desde los tres poderes del

Estado y, evidentemente, también conocieron de primera mano la situación política en que se hallaba España en aquellos momentos,

tanto a nivel nacional como territorial – especialmente la situación de Cataluña a la que hacen mención en el informe la Comisión de

Venecia en diversas ocasiones -.

En este sentido es importante resaltar, como dato relevante, que días después de la visita a Madrid se convocaran nuevas elecciones

parlamentarias para el mes de junio 2016 por lo que la Comisión aplazó de nuevo la adopción de su dictamen a su periodo de sesiones

previsto para el mes de octubre del 2016 para no interferir en un período electoral de un país miembro del Consejo de Europa

(mantienen cuatro sesiones plenarias anuales). Decisión que vuelve a

ser pospuesta por tercera vez, pero en ésta ocasión a petición del propio Presidente del Tribunal Constitucional Sr. Francisco Pérez de

los Cobos, quién en el mes septiembre del 2016 informa a la Comisión de Venecia, que pronto se dictarán las sentencias sobre las

impugnaciones planteadas y solicita el aplazamiento (punto 5º).

Tercero.- LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LAS ACTUACIONES DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. ACTOS PREPARATORIOS

Como se ha dicho, el primer de recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 15/ 2015 de reforma de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional lo interpuso el Gobierno de la Generalitat de Catalunya el 30 de diciembre del 2015.

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Los motivos de inconstitucionalidad que recogen el recurso, abarcan

desde un motivo genérico basado en la inconstitucionalidad de la tramitación parlamentaria urgente, directa y en lectura única que ha

vulnerado el art. 150 del Reglamento del Congreso de los Diputados

(RCD) y los derechos fundamentales que a los diputados reconoce el art. 23 CE, que comportaría la inconstitucionalidad de toda la Ley

Orgánica; hasta los motivos de orden sustantivo que afectan al artículo 92.4º a) LOTC que contempla la imposición y reiteración de

multas coercitivas a autoridades, empleados públicos y particulares, vulnerándose los principios de seguridad jurídica (Art.9.3) y de

legalidad (Art. 25) así como el Art. 165 CE, por falta de concreción de la gradación de la multa y plazo para retirarlas; el artículo 92.4º b)

LOTC que prevé la suspensión temporal de sus funciones a los autoridades o empleados públicos, vulnerándose el Art. 25 y 161.1º

CE: el artículo 92 4º c) LOTC que regula la ejecución sustitutoria en favor del Gobierno de la Nación para asegurar el cumplimiento de las

resoluciones del TC, infringiéndose los artículos 153, 161 y 165 CE; y por último, se denuncia el artículo 92.5º LOTC que permite “en

circunstancias de especial transcendencia constitucional” adoptar

medidas cautelares ante resoluciones de suspensiones de disposiciones, actos o actuaciones, por vulneración de los Arts.

9.3,25,137,153,161.1º y2º y 165 CE.

Por su parte, tanto el Abogado del Estado como la Letrada de las Cortes Generales mantuvieron la constitucionalidad del texto

presentándose el último de estos escritos el 9 de marzo de 2016 (Antecedente Jurídico 8º). Por turno de reparto la ponencia de esta

sentencia correspondió al Magistrado Sr. Fernando Valdés Dal-Ré quién seguidamente procedió al estudio de los motivos recurso de

inconstitucionalidad interpuesto para elaborar su proyecto de sentencia.

Posteriormente, el Gobierno Vasco presentó su recurso de

inconstitucionalidad el 15 de enero del 2016 en base a cinco motivos

de inconstitucionalidad; 1.- Procedimiento legislativo: por vulneración de los Arts. 23 CE, 159.1º del Reglamento del Congreso de los

Diputados (RCD) y 128.1º del Reglamento del Senado (RS); 2.- Atribución de jurisdicción al Tribunal Constitucional en el artículo

92.4º letras b) y c) y apartado 5º LOTC con vulneración de los artículos 117.3º, 161 y 164 CE; 3.- Principio de legalidad penal por

vulneración del Art. 161 en relación al Art. 25 CE; 4.- Régimen de aforamientos con vulneración de los Arts. 71 y 102 CE y 266º y 32

EAPV en relación con el Art. 24 CE; y 5.- Vulneración de los artículos 155 y 143 CE.

De igual forma tanto el Abogado del Estado como la Letrada de las

Cortes Generales mantuvieron la constitucionalidad del texto presentándose el último de estos escritos también – como en el

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anterior recurso - el 9 de marzo de 2016 (AJ 8º). Por turno de

reparto la ponencia de esta sentencia correspondió a la Vicepresidenta del Tribunal Constitucional Sra. Adela Asua Batarrita

quién seguidamente procedió al estudio de los motivos recurso de

inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno Vasco para elaborar su proyecto de sentencia.

.- Para contextualizar políticamente los hechos - pues todas las

decisiones que toma el Tribunal Constitucional sobre procesos de contenido constitucionalidad siempre tiene su repercusión política –,

hay que recordar que ante la imposibilidad de escoger un Presidente del Gobierno por parte del Parlamento Español, en virtud del Real

Decreto 184/2016 de 3 mayo, se acuerda la disolución de las Cortes y la nueva convocatoria electoral para el domingo 26 de junio del 2016,

extremo– suponemos – al que no era ajeno el Tribunal Constitucional.

Pues bien, es a partir de conocerse les resultados electorales y la composición política de las nuevas Cortes Generales, que en el

Tribunal Constitucional y más concretamente en la persona de su

Presidente Sr. Francisco Pérez de los Cobos, se empiezan a suceder toda una serie de actuaciones y actos procesales – que nosotros

circunscribimos en los actos preparatorios del iter delictivo – que, como se verá, tienen como finalidad última conseguir que se dicten

de manera urgente dos sentencias desestimatorias de los recursos de inconstitucionalidad presentados por el Gobierno de la Generalitat de

Catalunya y el Gobierno Vasco contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,

del Tribunal Constitucional, para el ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho,

Actuaciones, actos procesales y resoluciones judiciales que valorados

por separado no nos tendrían que hacer sospechar, en un primer momento, que estábamos a punto de presenciar la comisión de un

presunto delito de prevaricación judicial por parte de los ocho

Magistrados que votaron a favor de estas dos sentencias desestimatorias que tenían como fin y objetivo declarar la

constitucionalidad total y absoluta de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 3/1979, de 3 de octubre,

del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, por

motivos extrajurídicos y, su caso además, extra-constitucionales (Art. 1 LOTC) y de oportunidad – en consecuencia injustos en el concepto

penal del término - pues a nadie escapa que la nueva mayoría parlamentaria surgida de las urnas de 26 de junio del 2016, ya había

iniciado los trámites parlamentarios para su derogación, a excepción del Partido Popular que la había aprobado en solitario, como a

continuación expondremos.

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Repasemos estos actos preparatorios cronológicamente:

1.- La primero que hay que contextualizar y ello no es baladí, es que

de conformidad con el artículo 17 LOTC, el Presidente del Tribunal

Constitucional, Sr. Francisco Pérez de los Cobos, en el mes de julio del 2016, antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiración

de los nombramientos, debe de solicitar de los Presidentes de los órganos que han de hacer las propuestas para la designación de los

nuevos Magistrados, que inicien el procedimiento para ello.

En este caso, la solicitud se realiza ante el Presidente del Senado, pues deben renovarse 3 vacantes y una más por fallecimiento, en

total 4 miembros, siendo la fecha de expiración de los nombramientos de los Magistrados salientes el mes de diciembre del

2016.

Los cuatro magistrados que deben ser sustituidos son:

.- El propio Presidente, Sr. Pérez de los Cobos, que tomó posesión en

enero del 2011 como miembro del TC y dado que ocupó una plaza que debió quedar sustituida en diciembre 2007, los 9 años finalizaban

en diciembre de 2016 (recordemos, renovación bloqueada hasta diciembre 2010 por la sentencia del Estatut).

.- La Vicepresidenta, Sra. Adela Asúa, que estaba en idénticas

circunstancias. (Art. 16.5º LOTC)

.- El Magistrado Sr. Ricardo Enríquez Sancho, que tomó posesión en marzo del 2014 en sustitución del Sr. Enrique López, y que dado que

no había superado los 3 años en el cargo, tenía opciones de ser reelegido nuevamente (Art. 16.4º LOTC)

.- Y el Magistrado Sr. Luis Ignacio Ortega Alvarez fallecido el 15 de

abril del 2015, cuya vacante no se renovó en tiempo y forma debido

al calendario electoral (elecciones locales y autonómicas, 31 de mayo 2015; elecciones catalanas, 27 de septiembre 2015; y elecciones

generales 20 de diciembre 2015, disolución Cortes Generales y nuevas elecciones, el 26 de junio del 2016)

Esta circunstancia resulta relevante y explicaría con gran exactitud la

necesidad que tenia el Presidente De los Cobos de acelerar al máximo, antes de finalizar su mandato ( en el mes de diciembre

2016, con posibilidad de prórroga hasta los nuevos nombramientos), y haciendo uso y abuso de sus facultades como Presidente (Art. 15

LOTC), la toma de decisión desestimatoria sobre los dos recursos de inconstitucionalidad presentados por el Gobierno de la Generalitat de

Catalunya y el Gobierno Vasco, contra la reforma del Tribunal Constitucional.

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Tiempo tendremos de saber si tanta eficacia y celeridad no encuentra

su justificación en la renovación que a partir también de diciembre del 2016 debía hacerse de la vacante dejada por expiración de

mandato de 9 años del Magistrado del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos de Estrasburgo, Don Luís López Guerra, por parte del Gobierno Español, y cuyo nombramiento aún sigue sin concretarse.

Por su parte, la renovación en el del Senado, a propuesta del Partido

Popular, del Magistrado Sr. Ricardo Enrique Sancho, y la elección del Magistrado Sr. Juan José González Rivas como nuevo Presidente, y la

Magistrada Sra. Encarnación Roca Trias, como Vicepresidenta, del Tribunal Constitucional – todos ellos dictaron las dos sentencias

objeto de esta querella –, también debe tenerse presente para conocer en que circunstancias se acaban tomando ciertas de

decisiones judiciales por parte de una Tribunal jurisdiccional – que no judicial – cuyos miembros son nombrados por otras instituciones del

Estado a propuesta de las distintas mayorías políticas.

Tiempo habrá en fase de instrucción para conocer si estas conjeturas

o indicios - las querellas precisan de indicios para convertirlas en pruebas en la investigación y pruebas incriminatorias en el plenario –

son transcendentes y decisorias para la resolución del caso y su calificación jurídica.

2.- En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad presentados,

tenemos que de conformidad con el artículo 12 LOTC, los dos ponentes que por turno de reparto les había correspondido llevar al

Plenario un proyecto de resolución para su votación y fallo, Don Fernando Valdés Dal-Ré y Doña Adela Asua Batarrita, elaboran

sendas ponencias en las que proponen declarar inconstitucionales el artículo 92 .4º b) LOTC por parte de ambos ponentes, y el artículo

92.4º c) por parte del Sr. Valdés, sin nos atenemos a sus votos particulares en ambas sentencias., que después analizaremos.

Es decir, proponen declarar inconstitucional la regulación de la suspensión de funciones de autoridades o empleados públicos y la

ejecución sustitutoria por parte del Gobierno de la Nación de las decisiones ejecutivas del Tribunal Constitucional, todo ello sin

perjuicio de las valoraciones interpretativas que pudieran hacer de los restantes motivos de inconstitucionalidad alegados (multas

coercitivas, medidas inaudita parte, etc.)

3.- No debemos olvidar – como se ha explicado – y para situar las fechas, que el 28 de abril del 2016 los ponentes de la Comisión de

Venecia viajaron a Madrid y se habían reunido con el Tribunal Constitucional para tratar justamente del contenido, alcance y

consecuencias jurídicas de la referida reforma del Tribunal Constitucional Español.

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Fácil es deducir, entonces, a la vista de las conclusiones de su

Opinión jurídica que hemos conocido el 13 de marzo del 2017 – que después examinaremos – que muy probablemente los ponentes de la

Comisión y los ponentes referidos del TC, pusieron a debate la

conveniencia de atribuir al Tribunal Constitucional funciones ejecutivas que hasta ese momento no tenía; en concreto, por

ejemplo, la imposición de sanciones coercitivas repetitivas sobre particulares y la suspensión de funciones de autoridades electas; se

plantearon la necesidad de que el Tribunal Constitucional no debería actuar de oficio para no perder su función de árbitro neutral o que se

podía poner en duda su autoridad constitucional en caso de que no se llegasen a cumplir las órdenes dadas por el propio Tribunal…. Debate

hubo e intercambio de pareces también con los ponentes de la Comisión de Venecia.

4.- Un elemento temporal no menos importante, y relevante como

acto preparatorio, es que una vez finalizada la contienda electoral y las vacaciones estivales del 2016, el Presidente Sr. Francisco Pérez de

los Cobos en inaudito ejercicio de sus atribuciones de representación

de la institución (Art. 15 LOTC), comunica en septiembre del 2016 a los responsables de la Comisión de Venecia que no den a conocer su

dictamen en la Sesión prevista para el mes de octubre del 2016 pues se está a punto de dictar las sentencias ante las impugnaciones

presentadas.

Nos queda la duda, y eso deberá comprobarse en fase de instrucción, si el Presidente Sr. Pérez de los Cobos en septiembre del 2016 no era

ya conocedor de los planteamientos de ambos magistrados ponentes sobre sus proyectos de sentencia y las propuestas de posible

inconstitucionalidad de algunos puntos de la reforma, o de las opiniones expresadas en los debates con los ponentes de la Comisión

de Venecia, pero lo que sí tenemos claro es que el Presidente De los Cobos haciendo uso y abuso de sus funciones de representación

realizó una comunicación a los responsables de dicha Comisión que

excedía de su ámbito de actuación, pues nada justificaba que tuviese que solicitar que se pospusiera la aprobación y publicación de la

Opinión de la Comisión de Venecia, prevista para octubre del 2016, cuando es un órgano independiente de la Asamblea Parlamentaria del

Consejo de Europa y evidentemente del Tribunal Constitucional Español.

Seguro que nunca a los responsables de la Comisión de Venecia se

les ocurriría comunicar a un Tribunal Constitucional del país que fuese, que pospusieran la deliberación y fallo de una sentencia y su

publicación en vista a la pronta aparición de sus trabajos jurídicos ante el Consejo de Europa.

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Si el Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 1 LOTC,

“como íntérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la

Constitución y a la presente Ley Orgánica”, no encontramos –

insistimos - justificación alguna a la interferencia realizada por el Presidente De los Cobos ante la Comisión de Venecia, a no ser que

formase parte – todo lo indica - de los actos preparatorios presuntamente prevaricadores que ya había iniciado para evitar tener

que hacer frente a una Opinión jurídica internacional e independiente como la de la Comisión de Venecia que, una vez dada a conocer,

pondría muy difícil defender la constitucionalidad íntegra de la reforma de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, por parte del

Tribunal Constitucional, aprobada por mayoría absoluta pero sin consenso .

Todo parece indicar que bajo ningún concepto podía estimarse total o

parcialmente el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno Vasco o Catalán y tener que declarar inconstitucional la medida “estrella”

ejecutiva de suspensión de funciones de autoridades o empleados

públicos, creada ad hoc para los políticos independentistas catalanes – por mucho que se silencie -; o la ejecución sustitutoria a favor del

Gobierno de la Nación - está claro que el Gobierno de la Nación no es una parte más del procedimiento, pues seria parte y “verdugo” –

ejecución sustitutoria que vendría a anticipar los procedimientos previstos en el artículo 116 y 155 CE (excepción, sitio, suspensión

competencias autonómicas); o la regulación abstracta de las multas coercitivas a autoridades, empleados públicos y particulares, sin

distinción alguna, sin plazo, graduación de importes, etc., por poner tres ejemplos.

Ahora bien, lo que no contaba el Presidente De los Cobos, es que en

los antecedentes introductorios de la Opinión jurídica, los ponentes de la Comisión quisieron dejar constancia de esta comunicación y

petición por parte del Tribunal Constitucional Español, pero era

absolutamente necesario hacerlo constar para justificar – y cada interpretador lo valore como quiera – que lo que debió decidirse en

octubre del 2016, se pospuso a marzo del 2017. Eso sí, a la vista de las conclusiones de la Opinión de la Comisión de Venecia dada a

conocer el pasado 13 de marzo del 2017, todo indica que la comunicación del Presidente De los Cobos no fue por pura cortesía y

deferencia.

5.- Y así llegamos a otros actos aún más clarividentes

Nadie puede negar que el Presidente del TC, al igual que los restantes miembros del Tribunal Constitucional, fueron conocedores que en

fecha 16 de septiembre del 2016, dada la nueva composición política del Parlamento Español, el Grupo Parlamentario Mixto a instancias del

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Diputado del Partit Demòcrata Català, Don Francesc Homs i Molist, se

presenta ni más ni menos que una proposición de ley de derogación de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley

Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la

ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Proposición de ley que la Mesa de la

Cámara, acuerda admitir a trámite y dar traslado al Gobierno en 20 de diciembre del 2016, acuerdo que sale publicado en el Boletín

Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, el 23 de septiembre del 2016 (Proposición de ley 122/000024).

Es decir, todo indicaba que los nuevos legisladores, a tenor de las

nuevas mayorías parlamentarias, se proponían derogar aquella reforma que pendía “sub iudice”, tal y como defendieron cuando

estaban en la oposición y así lo habían ya anunciado los representantes de los nuevos partidos políticos que llegaban al

hemiciclo por primera vez.

¿Este acto político de gran trascendencia para el devenir de la

reforma del TC, fue lo que provocó la repentina decisión del Presidente del Tribunal Constitucional y de la mayoría de sus

miembros, que en vez de estar a la expectativa de las decisiones del nuevo legislador, precipitó una necesidad imperiosa en dictaminar lo

antes posible sobre la constitucionalidad o no de aquella reforma legal?

Hay montones de ejemplos de casos sin resolver ante el TC de

recurso de inconstitucionalidad en asuntos de gran transcendencia política y social desde hace años… y ahí están… esperando…

6.- Lo cierto es que el Presidente de manera inmediata señala Pleno y

la primera semana de octubre del 2016 se lleva a cabo la primera deliberación de la sentencia correspondiente al recurso de

inconstitucionalidad del Gobierno Vasco, de la que era ponente la Sra.

Adela Asúa. El proyecto de sentencia que llevó a debate la Sra. Asúa declaraba contraria a la Constitución la regulación de las

competencias del Tribunal Constitucional para que pudiera suspender los políticos en ejercicio de sus cargos (Art.92.4º b) LOTC), propuesta

que contaba con el apoyo de los Magistrados Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol, quienes incluso defendían la inconstitucionalidad

de la ejecución sustitutoria a favor del Gobierno de la Nación (Art. 92.4º c) LOTC) – como se puede concluir a la vista de sus votos

particulares -.

Inexplicablemente – como reconoce contrariada la propia Vicepresidenta en su voto particular – dado que no consigue

convencer en aquella primera deliberación a los restantes miembros del Constitucional que le formulan una auténtica enmienda a la

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totalidad – al igual que le ocurrirá al otro ponente Sr. Valdés Dal-Rué

–,se acuerda de manera inmediata y urgente por parte de los restantes ocho magistrados capitaneados por su Presidente, sin

posibilidad de nuevas deliberaciones, - como ha ocurrido en multitud

de casos ( 4 años para el Estatut de Catalunya, por ejemplo) –, que se nombre un nuevo ponente y se proceda a dictar las

correspondientes sentencias, eso sí, primero la del Gobierno Vasco y después la del Gobierno Catalán, cambiando el orden de su

presentación.

Nuevamente una decisión arbitraria del Presidente, que los restantes magistrados, que acabaran votando a favor de la constitucionalidad

de la Ley Orgánica de reforma, secundaron, eso sí, con la ingenua esperanza de silenciar y neutralizar lo que todo el mundo sabía y

sabe: la reforma se hizo pensando en la suspensión inmediata de funciones de los políticos independentistas catalanes.

7.- Que existía una deliberada urgencia sobre la resolución de aquella

cuestión no lo especulamos nosotros sino que la propia Sra. Adela

Asua en la parte final de su voto particular lo confirma:

“4. En definitiva, a mi juicio, mediante la presente Sentencia el Tribunal Constitucional ha abdicado de su cometido esencial, la

custodia de la Constitución, ante implícitas “urgencias de Estado”. A través de una argumentación que resulta muy deferente para la

libertad de configuración del legislador orgánico, se ha adoptado un fallo que parece sumamente “autorrestrictivo” con respecto a la

jurisdicción del Tribunal Constitucional, pero que, en último término, paradójicamente, acrecienta enormemente su poder de acción frente

al resto de los poderes constituidos”… y concluye:

“A mi desistimiento, se une una nota amarga por no haberse logrado dictar una sentencia susceptible de ser suscrita por todos los

magistrado, al priorizarse, por encima de otras

consideraciones, la celeridad en la aprobación de una sentencia desestimatoria”

Conclusión contundente con que acaba su voto particular, al que se

adhieren los otros dos Magistrados Sr. Valdés y Sr. Xiol en sus correspondientes votos particulares, ratificando que ello fue así

¿Porqué tanta celeridad – insistimos -?

8.- Así pues, en uso de sus facultades, el Presidente del Tribunal acuerda con fecha 27 de octubre del 2016 designar como nuevo

ponente al Magistrado Sr. González- Trevijano Sánchez del recurso de inconstitucionalidad 229-2016 del Gobierno Vasco, en sustitución de

la Sra. Asúa, quién con esa fecha declinó su ponencia.

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Y es curiosamente por providencia de 2 de noviembre del 2016 – dos

días hábiles después que el Sr. Rajoy fuera investido nuevo Presidente del Gobierno, el 29 de octubre, y, por tanto, seguía una

presidente del Partido Popular- el Sr. De los Cobos señala para

deliberación y fallo de la nueva sentencia al día siguiente 3 de noviembre.

Reiteramos: ¿Porqué tanta prisa? ¿Había algún temor que el

Parlamento tomara en consideración la nueva proposición de ley derogatoria de ley orgánica que se estaba enjuiciando?

Como era fácil de imaginar, el fallo de la deliberación de aquel Pleno

ya era conocido, después del cambio ponente: desestimación íntegra del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno Vasco.

9.- En consecuencia, ante lo que era ya una evidencia – fijémonos

que las fechas cuadran a la perfección - , al día siguiente de la votación y fallo de la sentencia, el día 4 de noviembre del 2016, es el

Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) el que presenta ante la Mesa

de la Cámara una proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional con dos

objetivos: dejar sin efecto todas las reformas incorporadas por la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, para el establecimiento del

recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación, y todas las

reformas incorporadas por la Ley Orgánica 15/2015, de 15 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal

Constitucional como garantía del Estado de Derecho.

Es decir, a tenor de las nuevas mayorías parlamentarias – extremo que debe ser en todo momento tenido en cuenta y valorado por el

Presidente y los restantes miembros del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de su absoluta independencia respecto a los otros poderes

del Estado –, ya que son los legisladores los que aprueban y derogan

leyes, nos encontramos que se amplia el ámbito derogatorio de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; es decir, se quiere dejar todo

como estaba y que el Tribunal Constitucional no tuvieses más competencias que las inicialmente previstas antes de estas dos

reformas del 2015.

La proposición de ley solicitando la derogación de las dos reformas de la LOTC es admitida a trámite y se da traslado al Gobierno con fecha

8 de noviembre y se publica el anuncio el 11 de noviembre en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados.

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10.- A la vista de lo explicado hasta ahora, todo corrobora que

estábamos en presencia de un pulso entre el poder legislativo (nuevas Cortes Generales) y el Tribunal Constitucional que quería a

toda costa “constitucionalizar” sus nuevas prerrogativas que el

anterior Parlamento a través de la mayoría absoluta de un solo grupo político, (Partido Popular y UPN), le había otorgado “in extremis” y

por el trámite de urgencia, en contra del criterio de toda la oposición, de la comunidad jurídica y, finalmente, hemos podido comprobar que

también, contra la Opinión de la Comisión de Venecia.

Y hablamos de pulso, sin exagerar la aseveración, pues no se trataba de una Ley Orgánica cualquiera, sino la del propio Tribunal

Constitucional, que por dicho motivo y afectarle a si mismo, aún tenía – entendemos – que estar más atento a lo que pretendían los nuevos

legisladores: era su Ley Orgánica.

Y eso por no hablar del flujo de competencias que con esta reforma legal se transferían, sin reforma constitucional alguna, del genuino

Poder Judicial, del que el “Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda

España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, SALVO LO DISPUESTO EN MATERIA DE GARANTIAS

CONSTITUCIONALES” (Art. 123 CE), a un Tribunal Constitucional que junto a sus materias en garantías constitucionales, no puede ejecutar

sus propias resoluciones “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”, potestad jurisdiccional exclusivamente reconocida

constitucionalmente – como es sabido - “a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y

procedimiento que las mismas establezcan” (Art. 117.3º CE)

11.- Lo cierto, es que a pesar de todo lo dicho, el Presidente Sr. Pérez de los Cobos, en ejercicio de sus funciones, acuerda seguir

adelante y el día 5 de diciembre del 2015 designa nuevamente al Magistrado Sr. González-Trevijano Sánchez ponente del otro recurso

de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de la Generalitat

de Catalunya, en sustitución del Sr. Valdés Dal-Ré quien declinó la ponencia.

Y el lunes 12 de diciembre, se hace pública la sentencia 185/2016

votada el 3 de noviembre del 2016, por la que se desestima íntegramente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el

Gobierno Vasco, con ocho votos a favor y tres votos particulares ( en total 11 magistrados, pues había una vacante por fallecimiento, como

hemos explicado).

Y es justamente en uno de estos votos particulares, el del Magistrado Sr. Xiol Ríos, que tenemos conocimiento de la concurrencia de un

nuevo acto preparatorio de todo el iter presuntamente prevaricador que estamos narrando en los hechos de esta querella.

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Se trata, en palabras del propio Magistrado, de su discrepancia

respecto a “la decisión de posponer el análisis del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat de Catalunya en

relación con esta misma normativa y, por tanto, descontextualizar el

estudio de este recurso”. Su discrepancia es ilustrativa: FJ8º “Considero, todavía dentro de mis discrepancias con el planteamiento general con el que se ha abordado este recurso, que no solo por razones de prioridad temporal, sino, especialmente, por estar muy singularmente

concernida, el análisis debía de haber comenzado por el recurso planteado por la Generalitat de Catalunya. En su defecto, creo que, al menos, no

hubiera debido utilizarse el argumento de la falta de sustento argumentativo del recurso soslayando en el análisis la valiosa información que puede y debe aportar la contextualización de la norma cuya

constitucionalidad se estudiaba en este recurso.

9. El preámbulo de la Ley Orgánica 15/2015, en un intento de exposición aséptica de la justificación de la aprobación de esta normativa, se limita a mencionar que «[s]i bien la actual regulación del Tribunal Constitucional

contiene los principios generales para garantizar la efectividad de sus resoluciones, la necesidad de adaptarse a las nuevas situaciones que

pretenden evitar o soslayar tal efectividad obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad sea real». No

es difícil adivinar, sin embargo, que esas nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar la efectividad de las resoluciones del Tribunal Constitucional están en directa relación con diversas decisiones adoptadas

por la Generalitat y, especialmente, por el Parlament de Catalunya. Tampoco la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia ha hecho

expresa la conexión de la norma impugnada con la situación en Catalunya. La necesidad, tan reiterada por esa misma opinión mayoritaria, de proyectar un análisis abstracto sobre las cuestiones planteadas en el

recurso no son un obstáculo para que este Tribunal Constitucional hubiera reconocido a efectos de su contextualización la génesis y, en conexión con

ella, la finalidad perseguida por la norma (…) 10. La labor de un Tribunal Constitucional no puede hacerse eludiendo el

contexto socio-político en que se desarrolla la legislación cuya constitucionalidad tiene la obligación de enjuiciar cuando es requerido para

ello. No hay duda de que la vocación de la legislación es la abstracción de sus postulados y su proyección y pervivencia en el tiempo. Un flaco favor se hace a la alta función encomendada a la jurisdicción constitucional si en su

ejecución, por un prurito en exceso formalista, se ignora la propia vitalidad del ordenamiento y su permeabilidad a los problemas y debates sociales y

de todo tipo que se producen en torno a su desarrollo. Ocultar el contexto justificativo de una concreta normativa en nada ayuda a resolver sobre su eventual constitucionalidad (…)

Y por si quedará alguna duda, deja constancia en el voto particular

que los ocho Magistrados también eran conocedores de lo siguiente:

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11. La Ley Orgánica 5/2015 tiene su origen en una proposición de ley del

Grupo Parlamentario Popular en el Congreso durante la X Legislatura. La lectura de la defensa que de esta proposición de ley hizo el representante

de ese grupo parlamentario en su toma de consideración ante el Congreso de los Diputados y todo el debate que posteriormente se desarrolló en aquella sesión (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados –Pleno y

Diputación Permanente– núm. 306, de 16 de septiembre de 2015, págs. 102 a 134) pone de manifiesto que la génesis de esta reforma legislativa

está en indubitada conexión con lo que ha venido a denominarse el «procés constituent a Catalunya» y que su finalidad exclusiva es dotar al Tribunal Constitucional de los instrumentos necesarios para hacer frente a lo que se

considera el desafío que supone el incumplimiento de sus resoluciones por parte de esta Comunidad Autónoma. La intervención del representante del

grupo parlamentario promotor de esta iniciativa legislativa no deja lugar a dudas. Menciona que «es la realidad la que nos ha demostrado que el grado de incumplimiento y de desacato a sus resoluciones [del Tribunal

Constitucional] ha ido paulatinamente en aumento y, por qué no decirlo, esta situación ha ocurrido casi simultáneamente al desarrollo del

movimiento independentista creado en Cataluña, cuyo objetivo único es el de destruir España». Junto a ello, afirma que los casos de incumplimiento

son numerosos y evidentes, poniendo de manifiesto «[e]n primer lugar, la sentencia sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, paradigmático en relación con la utilización predominante del catalán y la exclusión del

castellano como lengua vehicular también en el territorio de la enseñanza, lo que ha provocado que muchos padres hayan renunciado a su derecho a

que se escolarice a sus hijos en castellano por la presión que cada día ejerce el nacionalismo excluyente y virulento del que hemos tenido conocimiento hoy mismo en algunos periódicos que sonrojan de vergüenza.

Y otros casos son la Ley catalana de veguerías, la suspensión de la convocatoria de referéndum por parte de la Generalitat el 9 de septiembre

de 2014 o la impugnación del Comisionado para la Transición Nacional. Del mismo modo, el 11 de junio pasado el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad del denominado proceso de participación ciudadana y

esta misma semana el Tribunal Constitucional ha ordenado la suspensión de la prevista dotación de medios que la Generalitat había acordado para la

Agencia Tributaria catalana… En todos estos casos la Generalitat de Catalunya ha puesto y está poniendo de manifiesto una única actitud: el incumplimiento como respuesta, el desacato como conducta y la deslealtad

institucional como bandera. Y todo ello para avalar una pretendida afirmación nacional basada en el victimismo inmoral del falso agravio».

Ningún otro incumplimiento, estatal o de cualquier otra Comunidad Autónoma es enunciado como justificativo de la necesidad de esta reforma.

Insisto en que un contexto tan marcadamente significado y vinculado con Catalunya como el que demuestra la norma impugnada hubiera merecido, y

no solo por su prioridad temporal, bien no posponer el análisis del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat de Catalunya contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre; bien, en su defecto, no eludir la

debida contextualización de la normativa impugnad”.

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Como puede intuirse, no estamos en presencia de una simple

disparidad de criterios jurídicos entre magistrados o un olvido involuntario, ya que la alteración del orden a la hora de dictar las

sentencias, primero la del Gobierno Vasco y posteriormente, casi un

mes después, la del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, para llegar a idéntica resolución – la constitucionalidad de la reforma de

LOTC -, cuando toda la reforma nace motivada por la indiscutible situación política de Catalunya, denota una clara intencionalidad de

“oportunismo político” de los magistrados mayoritarios que dictaron ambas sentencias de manera Express – dicho en estrictos términos

de defensa -

Intencionalidad que no puede justificarse en ningún motivo sustantivo ni procesal – aunque lo intentaron argumentar en la sentencia del

Gobierno de la Generalitat -, pues lo grave y al mismo tiempo clarificador de las auténticas motivaciones de estos magistrados, está

en el hecho que en las dos sentencias desestimatorias de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitcional del Gobierno Vasco y

Catalán, inconcebiblemente no se hace referencia ni tan sólo se

apunta para nada que estamos ante una reforma pensada para un caso y supuesto básico concreto: Cataluña y sus presentantes

políticos independentistas.

El silencio programado en este aspecto esencial de las sentencias, demuestra a nuestro modo de ver, que las sentencias dictadas

tuvieron que elaborarse de una manera lo suficientemente abstractas para esconder su autentica finalidad que poco o nada tenía que ver

con unas decisiones de un Tribunal de leyes neutral que debe encontrar únicamente en la sumisión a la Constitución Española y a la

Ley Orgánica del propio Tribunal su razón de ser y de actuar (Art. 1 LOTC), aunque esta idea el propio Tribunal se la repite hasta la

saciedad en ambas resoluciones.

Nada de esto ha ocurrido en el presente caso – dicho con todos los

respetos y en estrictos términos de defensa -.

12.- A pesar de todos los esfuerzos del Tribunal Constitucional de dar a conocer su primera sentencia desestimatoria el 12 de diciembre

del 2016, declarando la total constitucionalidad de la reforma aprobada por las anteriores Cortes Generales, el poder legislativo no

lo tiene en cuenta ni le influye para nada, pues en fecha 20 de diciembre y 27 de diciembre del 2016, el Pleno del Congreso de los

Diputados, debatió la toma en consideración de las dos proposiciones de leyes presentadas el 16 de septiembre y 4 de noviembre de 2016,

respectivamente, y se decidió rechazar la primera, pero estimar la segunda del Grupo Parlamenario Vasco (EAJ-PNV) con los votos de la

mayoría de la Cámara, por ser mucho más amplia (recordemos que contempla las dos reformas – y no sólo la judicializada - de la LOTC).

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En consecuencia, tal y como recoge el Acuerdo de toma en

consideración de la Mesa del Congreso, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados, se acordó

encomendar el correspondiente Dictamen a la Comisión

Constitucional así como abrir un plazo de 15 días hábiles que expiró el día 17 de febrero del 2017 – y se ha prorrogado en distintas

ocasiones – en los que los Sres. Diputados y los Grupos Parlamentarios pueden presentar sus enmiendas.

Por tanto, en las próximas semanas o meses – en política nunca se

sabe -, sabremos que decisión toman los nuevos legisladores sobre las reformas de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

núm.12/2015 y 15/2015, ésta última objeto de la presente querella.

Es muy ilustrativo y explicativo, analizar las intervenciones de los distintos representantes de los grupos políticos en el Congreso,

justificando su toma de posición respecto a la necesidad de derogar las últimas reformas del Tribunal Constitucionales, una de las cuales,

el propio Tribunal Constitucional acababa de declarar constitucional.

Cuarto.- LAS SENTENCIAS 185/2016 Y 215/2016 DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

Con todos estos antecedentes que hemos venido calificando de actos preparatorios - sin perjuicio de una ulterior calificación jurídico-penal

- quedaba por consumar la última fase de todo el proceso: dictar ambas sentencias desesetimatorias de inconstitucionalidad de la Ley

Orgánica de reforma del Tribunal Constitucional con unos fundamentos jurídicos lo suficientemente convincentes para la

mayoría de los Magistrados del Pleno del Tribunal Constitucional. El resultado en ambas sentencias, fue 8 votos a favor de la

desestimación de ambos recursos y 3 votos particulares a favor de declarar inconstitucionales el artículo 92.4º b) LOTC en los tres casos,

y también el artículo 92.4º c) LOTC en dos de los casos, al margen de

consideraciones interpretativas respecto a los otros motivos de impugnación.

Somos muy conscientes que no es usual calificar de sentencias

injustas y penalmente prevaricadoras las dictadas por los magistrados del Tribunal Constitucional (el último intento que nos

consta fue una querella presentada frente a una sentencia del TC estimando un recurso de amparo presentado por la coalición electoral

Bildu-Eusko Alkartusuna, ATS 20367/2011, de 19 de septiembre).

Ahora bien, teniendo en cuenta en el presente caso, las circunstancias política de su aprobación Express y sin consenso; las

opiniones mayoritarias de la Comunidad Jurídica al respecto; la inmediata tramitación por parte de las Cortes Generales de su

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derogación, a tenor de las nuevas mayorías configurada; los tres

votos particulares contundentes en que se discrepa con vehemencia y lógica del voto mayoritario; y, finalmente, la Opinión Jurídica de la

Comisión de Venecia conocida el pasado 13 de marzo del 2017, que

también concluye que ciertos aspectos de la reforma propuesta deberían ser reconsiderados y recomienda que no se atribuya

poderes ejecutivos al Tribunal Constitucional, nos lleva a la inevitable conclusión que en esta ocasión - por los motivos que valoraremos en

la calificación jurídica – estos ocho Magistrados no han actuado de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a

sus cargos (Art. 23 LOTC), ya para fundamentar sus sentencias se han asentado “a sabiendas” en argumentos que “quedan extramuros

del conjunto de opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica”, como a continuación se detallará, llegando a conclusiones

“imprevisibles tanto para sus destinatarios – el Gobierno Vasco y Catalán – como para la propia Sociedad en la que el Juez está

inserto” – todos nosotros -; requisitos éstos que la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional exige para delimitar cuándo estamos

ante una resolución prevaricadora – como en trámite de calificación

abordaremos -. Recordemos, que el Parlamento Español sigue tramitando su derogación.

Indiscutiblemente, también somos conscientes que se trata de ocho

Magistrados del Tribunal Constitucional con una preparación, experiencia y valía profesional que les permite argumentar con gran

habilidad y vehemencia sus razonamientos jurídicos y, por ello, se hace más difícil detectar que en aquello que defienden y sentencian

se esconde en realidad un conocimiento ( a sabiendas) de la injusticia que están generando con sus inapelables e irrecurribles decisiones –

saben que por encima de ellos no hay más instancias jurisdiccionales en temas de constitucionalidad -

Lógicamente no se trata aquí de “enjuiciar”,por parte de la Sala Penal

del Tribunal Supremo al que nos dirigimos, las sentencias dictadas

por el Tribunal Constitucional, pues ello está proscrito por el art. 4.2º LOTC. Se trata de constatar que los autores de estas sentencias al

dictar las mismas han priorizado - o no - otras motivaciones distintas extramuros de su función como intérprete supremo de la Constitución

(Art. 1 LOTC) forzando torticeramente sus argumentaciones jurídicas a este fin.

.- Sentadas estas premisas, analicemos someramente ambas

resoluciones a fin de concretar los argumentos de su decisión:

Dejando al margen todo lo relacionado con la constitucionalidad del trámite de urgencia seguido para la aprobación de esta reforma de la

LOTC, las líneas básicas del argumentarlo para dictaminar que dicha reforma es constitucional, son las siguientes:

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1.- Que el legislador (poder constituido) tiene habilitación para

desarrollar la Constitución (poder constituyente) y que el artículo 165 CE permite que se apodere al Tribunal Constitucional con funciones

ejecutivas pues ello forma parte de su función jurisdiccional

(juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado).

2.- Que los instrumentos de ejecución incorporados en la reforma no son en modo alguno sanciones ni tiene carácter sancionador ( multas

coercitivas, suspensión de funciones, etc.) como las previstas en el derecho penal o administrativo, pues lo que persiguen es que se

cumplan las sentencias del Tribunal Constitucional y nada más; tienen finalidad disuasoria y si bien afecta al patrimonio y a la

restricción de derechos de los incumplidores, no tiene “finalidad represiva, retributiva o de castigo”

3.- Establece que el procedimiento a seguir a la hora de adoptar

estas medidas de ejecución, lo controlará el propio Tribunal Constitucional y que no cabe revisión de su decisión dada su posición

institucional que le asignó la Constitución.

4.- En cuanto a las medidas concretas como la cuantía de las multas,

plazos, duración y la suspensión de funciones de autoridades y empleados públicos y sus efectos reales sobre la inviolabilidad

parlamentaria, determina que la constitucionalidad de estas medidas ejecutivas las considere en “abstracto”, sin entrar en el detalle, y

cuando llegue el momento de aplicarse se podrá discutir si son constitucionales o no según cada caso.

5.- Otro argumento recurrente, en distintos puntos de las sentencias,

es la falta de argumentación suficiente en los alegatos de los impugnantes en representación del Gobierno Vasco y Catalán, lo que

le permite dejar de resolver ciertos aspectos de los recursos.

6.- Respecto a la ejecución sustitutoria prevista en la reforma a favor

del Gobierno de la Nación lo justifica porqué la finalidad última es garantizar la efectividad y cumplimiento de las resoluciones del TC, y

reitera la idea de que el control de esta ejecución sustitutoria quedará siempre en manos del Tribunal, quien se encargara de que con esta

medida no se perjudique a las Comunidades Autónomas u otras instituciones del Estado.

7.- Y, finalmente, sobre la posibilidad de tomar medidas ejecutivas en

caso de resoluciones suspensivas a petición del Gobierno de la Nación o de oficio, incluso inaudita parte, reitera que el control de tales

medidas lo ejercerá el Tribunal al igual que la valoración en cada momento del concepto “cuestiones de gran relevancia constitucional”.

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.- En definitiva -decimos nosotros y muchos otros juristas - que el fin

debe justificar los medios, pues sino, no se comprende este cambio radical y repentino en la naturaleza y posición jurídica del Tribual

Constitucional en nuestro entramado legal.

En consecuencia, a partir de ahora, el Tribunal Constitucional deja de

ser el Tribunal neutral e imparcial de leyes y amparos, que determinó el poder constituyente el año 1978 – y que todos estudiamos -, para

convertirse a través de una reforma Express en un tribunal jurisdiccional y JUDICIAL, pues se le concede fuerza ejecutiva, - si

bien no es Poder Judicial - y no sólo eso, sino se le crea un procedimiento sancionador constitucional con sus infracciones y sus

sanciones, con características penales y administrativas, pero sin un procedimiento legal con todas las garantías - Art. 25 CE - y

equitativo - en terminología del Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-.

Se puede vestir con argumentos jurídicos de todo tipo, que es lo que

hacen ambas sentencias, y ciertamente el esfuerzo para

fundamentarlas es ingente y hasta momentos convincente, pero incluso sus propios compañeros de Sala, en sus votos particulares,

les tienen que recordar que en la mayor parte de los fundamentos de las sentencias dictadas, únicamente recogen grandes y solemnes

afirmaciones, con citas jurisprudenciales reiterativas, y que cuando deben entrar en los motivos concretos de impugnación, o no los

encuentran lo suficientemente argumentados (?) o concluyen que la constitucionalidad debe valorarse sobre las medidas en abstracto y no

en los casos concretos y que ya valorará su constitucionalidad cuando llegue el momento – inaudito -.

Sin ganas de polemizar pero rememorando algunas de las reflexiones

de los votos particulares: ¿Cómo se planteara el propio Tribunal Constitucionalidad la inconstitucionalidad de la medida que no quiere

adoptar, cuando la ley ha sido declarada constitucional con efectos de

cosa juzgada? ¿Qué, ara entonces, se planteará una cuestión de inconstitucionalidad asimismo? ¿Mediante qué mecanismo legal?

¿La autoridad, empleado público o particular que considere que la

medida ejecutiva y sancionadora adoptada contra él es inconstitucional, que deberá presentar un recurso de amparo cuando

el propio Tribunal Constitucional ha dicho que la ley es constitucional?. ¿Y en base a que infracción constitucional? ¿El

articulo 25 CE, cuando en las sentencias se dice que no es aplicable porque no estamos en presencia de un procedimiento sancionador y

las multas, suspensiones, etc, no son sanciones? Y así miles de preguntas sin respuesta. ¿Dónde queda la seguridad jurídica?

29

De ahí, que en los Parlamentos de nuestro entorno más próximo, y

en materias de calado constitucional tan trascendente, determinen seguir los trámites parlamentarios ordinarios, con sus informes

perceptivos del Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial

y el Consejo Fiscal – y los equivalentes de cada país -, para que sean los legisladores con los Letrados del Parlamento y las opiniones de

estos oráculos jurídicos, los que de manera sosegada se hagan este tipo de preguntas en sede parlamentaria y perfilen las reformas con

el mayor acierto posible.

Las prisas motivadas por motivos extrajurídicos y extra-constitucionales – como ha sido el caso - pueden provocar y ha

provocado la creación de un “artefacto jurídico” dentro de nuestro ordenamiento positivo de consecuencias incalculables e

insospechadas. Y además se ha puesto en manos de un Tribunal Constitucional – y nos duele decirlo – “desprestigiado” y “politizado” -

como no cansan de insistir los propios representantes políticos -, lo que aún nos debe preocupar más a todos los que estamos bajo su

jurisdicción y sujetos a tener que cumplir sus ejecuciones ( no es de

recibo el argumento que nada te pasará si te portas siempre bien - como recuerdan sus defensores- pues en derecho el concepto “bien”

o “mal” no tiene connotaciones religiosas y en multitud de ocasiones son muy distintas a las posiciones jurídicas que cada uno defiende).

Quinto.- LA OPINION DE LA COMISION DE VENECIA.-

Pero si el debate constitucional parecía ya agotado con todo lo que

hemos expuesto hasta ahora, y. por tanto, la valoración de si los argumentos usados por el Tribunal Constitucional esconden o no un

fin prevaricador que deberá valorarse ante esta Sala de Justicia a la que nos dirigimos, nos aparece desde la esfera internacional la

publicación de la Opinión de la Comisión de Venecia el pasado 13 de marzo del 2017.

Y lo más preocupante – y al mismo tiempo tranquilizante – es que con una lectura de su informe, descubrimos que esta comisión de

juristas independientes de distintos países y que esta adscrita a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, empezó sus trabajos

jurídicos el día 9 de octubre del 2015, es decir, días antes de la aprobación de la proposición de ley de reforma de la LOTC para la

ejecución de sus resoluciones, por parte de las Cortes Generales.

Lo que denota que en ámbitos internacionales, la reforma Express planteada por el grupo político de la mayoría absoluta, “ab initio” no

entraba dentro de los parámetros estándar de reformas de los Tribunales Constitucionales que ellos habían conocido y, por ello,

querían hacer un estudio pormenorizado y sobre el terreno sobre esta reforma legal.

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Una Comisión – todo hay que decirlo - que tuvo que posponer en dos

ocasiones la elaboración de sus conclusiones (de junio 2016 a octubre 2016 – por motivos electorales - y de octubre 2016 a marzo 2017 –

por petición expresa del Sr. Pérez de los Cobos), y que cuando ha

hecho publico su informe, el Gobierno de la Nación, curiosamente, se ha testado en querer controlar su valoración política y jurídica ante la

opinión política, ya que, ciertamente, el dictamen no deja en buena posición ni a la reforma en si ni al Tribunal Constitucional que la ha

validado constitucionalmente.

La aparición de esta Opinión no vinculante de la Comisión de Venecia y la contundencia de sus conclusiones, nos ha acabado de convencer

a la hora de interponer la presente querella, pues nuestro fin – al igual que el de la Comisión de Venecia – es advertir de las anomalías

legales y sus posibles vulneraciones que se producen en nuestro sistema jurídico por parte de los legisladores y otras instituciones, y

exigir responsabilidades de todo tipo allá donde las hubiere en defensa del interés general de los ciudadanos y sus derechos y

libertades.

Sólo a modo ilustrativo, pues la lectura de la Opinión de la Comisión

de Venecia es totalmente necesaria, apuntamos sus conclusiones más importantes en cuanto a las medidas ejecutivas atribuidas con esta

reforma al Tribunal Constitucional Español:

1.- En derecho comparado es una excepción atribuir al propio Tribunal Constitucional la ejecución de sus propias decisiones, pues lo

normal es atribuirlo a otros poderes del Estado.

2.- Propone que esta atribución sea reconsiderada para promover la percepción de un Tribunal Constitucional que sólo actúa como árbitro

neutral, como Juez de Leyes.

3.- No plantea problema alguno, solicitar al Gobierno de la Nación

que se haga cargo de la ejecución de las medidas adoptadas por el Tribunal Constitucional o inste la ejecución ante los Tribunales

ordinarios penales correspondientes (en los fundamentos hace mención a que en otros países se delega en el Presidente de la

República, que es una figura distinta a la de presidente del Gobierno – acotamos nosotros -)

4.- En cambio, sí plantea interrogantes dos medidas: las sanciones

coercitivas repetitivas aplicadas sobre particulares y la suspensión administrativa de los funcionarios públicos.

5.- Este mandato de suspensión permanece ambiguo y precisa de

especificación y puede resultar problemático a la hora de aplicarlo a los cargos electos que está protegidos por su inviolabilidad.

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6.- Debería especificarse sanciones diferentes según sean autoridades, empleados públicos o particulares, pues son casos

distintos.

7.- Para una mejor percepción del Tribunal Constitucional, cómo

árbitro neutral, éste nunca debería actuar de oficio sino sólo a petición de parte.

8.- Otra problemática que genera esta reforma, es que el Tribunal

Constitucional debe estar preparado para el supuesto que se vean rechazadas sus medidas de ejecución y se ponga en duda su

autoridad como Tribunal y como máximo valedor de la Constitución.

9.- En tal caso, los otros órganos del Estado deberán intervenir para defender la Constitución y el Tribunal Constitucional. Por tanto, si de

entrada la atribución del poder de ejecución supone un aumento de poder para el Tribunal Constitucional, la división de competencias

entre juzgar, por una parte, y ejecutar lo juzgado, por otro lado,

refuerza mucho más el sistema de controles y balances en su conjunto, y al final, todo ello refuerza la independencia de la Corte

Constitucional.

10.- La Comisión de Venecia no recomienda que se atribuyan estos poderes al Tribunal Constitucional. No obstante, en ausencia de

normas europeas comunes sobre esta cuestión, la introducción de tales poderes no contradice esas normas europeas.

Ante tanta claridad expositiva, poco más podemos añadir, pues es

una enmienda a la totalidad a la reforma de la Ley del Tribunal Constitucional y a las dos sentencias dictadas por el Tribunal

Constitucional declarando su constitucionalidad, pues, en definitiva, se aconseja que todo vuelva a su redacción originaria..

El poder constituyente de 1978 estructuró un Tribunal Constitucional con acertado encaje dentro de la Constitución Española – que todos

los juristas hemos estudiado y enseñado en nuestras Universidades -, que ahora el poder constituido ha pretendido de manera repentina

alterar al entender que “concurren circunstancias de especial transcendencia constitucional” y para ello ha precisado de la ayuda

inestimable de 8 magistrados del Tribunal Constitucional que amparados bajo dos sentencias, han priorizado “estas circunstancias

de especial transcendencia constitucional” por encima de unas resoluciones de “especial transcendencia constitucional” como son las

dictadas, forzando torticeramente una interpretación jurídica del texto constitucional de consecuencias incontrolables para todos los

ciudadanos y sus instituciones.

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IV

CALIFICACION JURIDICA

IV.1

Con el carácter provisional que toda calificación verificada en un escrito de querella posee, y sin perjuicio de la calificación que pueda

hacerse de manera independiente de los actos preparatorios que hemos detallado anteriormente, los hechos son constitutivos de un

delito de prevaricación judicial del artículo 446.3 del Código Penal.

Los actos realizados por el Presidente del Tribunal Constitucional, Don

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y por los restantes siete magistrados Doña Encarna Roca Trias, Don Andrés Ollero Tassara,

Don Juan José González Rivas, Don Santiago Martínez-Veres García, Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Don Ricardo Enríquez

Sancho y Don Antonio Narváez Rodríguez, de los once que componen el Pleno, responden a una voluntad única y definida de dictar dos

resoluciones manifiestamente injustas, la Sentencia 185/2016, de 3 de noviembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 229/2016,

interpuesto por el Gobierno Vasco, y la Sentencia 215/2016, de 15 de

diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 7466/2015, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña,

sosteniéndose en argumentos que “no son aceptados por la Comunidad Jurídica, es decir, que claramente se sitúan extramuros

del conjunto de opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica en relación al tema concernido, y que, por tanto, sean ilógicas,

indiscutiblemente extravagantes y como tal imprevisibles tanto para sus destinatarios como para la propia Sociedad en la que el Juez está

inserto”, en palabras de la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. A continuación analizaremos con más detalles y

amplitud estos requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial.

.- Antes pero, por motivos formales, debemos despejar cualquier

duda sobre la posibilidad de enjuiciar penalmente por prevaricación judicial los magistrados del Tribunal Constitucional – dado que no

forman parte del Poder Judicial (Título IX) -.

Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a la que nos dirigimos, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un supuesto en que también

se interpuso una querella por prevaricación judicial contra Magistrados del Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar

que sí pueden cometer este delito a través de sus resoluciones constitucionales, criterio que también compartió la Fiscalía del

Tribunal Supremo (ATS 19-9-2011)

33

Al margen de dicha resolución, no está de más recordar que el propio

artículo 23.1º LOTC prevé como causa séptima de cese como Magistrado del TC el “haber sido declarado responsable civilmente por

dolo o condenado por delito doloso o por culpa grave”, y en tal caso

decidirá el cese el Tribunal en Pleno por mayoría de las tres cuartas partes de sus miembros (Art. 23.2º LOTC).

Es más, incluso el artículo 24 LOTC, regula que “Los Magistrados del Tribunal Constitucional podrán ser suspendidos por el Tribunal, como

medida previa, en caso de procesamiento o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las

causas de cese establecidas en el artículo anterior. La suspensión requiere el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros

del Tribunal reunido en Pleno”.

Un ejemplo más, de que sea cual sea el cargo que se ostente en el

entramado constitucional, todos los españoles son iguales ante la ley (Art. 14 CE), todos están sujetos a la Constitución y al resto del

ordenamiento jurídico (Art. 9.1º CE) y sometidos a los principios de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de

la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.2º CE).

El artículo 1º LOTC así lo recoge de manera específica: “ El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es

independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica” y sus miembros

prestan el siguiente juramento o promesa ante el Rey: “«Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la

Constitución española, lealtad a la Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional» (Art. 21 LOTC).

Ahora bien, a mayor abundamiento no esta de más traer a colación que los Magistrados del Tribunal Constitucional en alguna ocasión se

han protegido detrás de la institución cuando la jurisdicción ordinaria, en cumplimiento de sus funciones, ha querido analizar sus

resoluciones en busca de las responsabilidades civiles de los Magistrados, con solemnes declaraciones y grandilocuentes

recriminaciones, quedando al descubierto la fragilidad del principio de

división de poderes que se basa justamente en los equilibrios y controles entre ellos.

Lo decimos, a colación del enfrentamiento que hubo entre la Sala Civil de este Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en

el año 2004, en un caso de exigencia de responsabilidad civil a algunos Magistrados del Constitucional, y que acabo con un durísimo

– si se nos permite - Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de febrero del 2004:

34

“El Pleno del Tribunal Constitucional, reunido en el día de la fecha, ha

adoptado por unanimidad, en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución y su Ley Orgánica le confieren, y para cumplir con el esencial

deber de preservar la jurisdicción que tiene atribuida en materia de amparo constitucional por los arts. 123.1 y 161.1b de la Constitución española, conforme al principio que se desprende de lo dispuesto en el art. 4.1 y de lo

establecido por los arts. 2.1 h) y 10 k) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el siguiente Acuerdo:

1. La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 23 de enero de 2004 (LA LEY 285/2004) declara incursos en responsabilidad civil y condena a indemnizar a todos los miembros que

formaron el Pleno del Tribunal Constitucional que, en julio y septiembre de 2002, dictó las resoluciones de inadmisión en determinado proceso

constitucional en el que se formulaba una pretensión de amparo.

Tal y como se recoge en la Sentencia citada, se presentó un escrito ante este Tribunal formalmente dirigido "Al Tribunal Constitucional.

Sustituido por formación que garantice un examen imparcial". En dicho escrito, se formulaba recurso de amparo "1. Contra el propio Tribunal

Constitucional", se recusaba a todos los Magistrados Constitucionales y se interesaba que por el propio Tribunal se instara al Gobierno "la tramitación

de una norma legislativa que disponga la formación de un tribunal o formación que garantice con independencia e imparcial [sic] el examen presente asunto" [sic]. Es decir, se formulaba amparo contra el Tribunal

Constitucional, recusando a sus componentes y solicitando la creación legislativa de otro Tribunal Constitucional.

A la vista de lo anterior, el Tribunal Constitucional, tras examinar el escrito en Sección y Sala y elevarlo por ésta al Pleno, acordó: "por unanimidad la inadmisión del mismo, por cuanto que el recurso no se dirige

a este Tribunal Constitucional sino a otro hipotético que le sustituya. En su consecuencia procede el archivo de las presentes actuaciones".

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tras rechazar la falta de jurisdicción alegada en su momento, examinó respecto al fondo la acomodación a Derecho de las decisiones jurisdiccionales de este

Pleno, y lo hizo en términos de grave e inequívoca censura de la corrección jurídica de aquellas, a las que se imputó quebrantamiento de la prohibición

del non liquet, es decir, una ausencia de respuesta, y también, con evidente contradicción, una respuesta falta de lógica y de motivación suficiente, calificándose la conducta profesional de los Magistrados demandados de

"negligencia profesional grave, que supone, para el caso concreto, una ignorancia inexcusable" de normas imperativas.

Basta el breve resumen de lo acontecido, expuesto anteriormente, para poner de manifiesto el sentido de la Sentencia, como punto de partida de este Acuerdo; pero no es el acierto o error de la resolución de fondo

contenido en la misma lo que aquí interesa destacar, sino que la Sala de lo Civil, al enjuiciar la fundamentación dada por el Pleno a una Resolución de

inadmisión, pone en serio peligro la función jurisdiccional de amparo invadiendo competencias que sólo al Tribunal Constitucional corresponden. Pues no se enjuicia la hipotética concurrencia de algún elemento añadido a

las resoluciones mismas y diferenciable de éstas, en cuanto eventual posible

35

soporte de la responsabilidad reclamada, sino única y exclusivamente

dichas resoluciones.

2. Es sabido que, en virtud de lo dispuesto por el art. 413.2 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), las decisiones jurisdiccionales a las que se imputa el agravio determinante del daño, permanecen inalterables y firmes, condición ésta que ha de predicarse

respecto de las dictadas por este Pleno en el proceso constitucional de referencia, y que hemos de considerar, por ello, concluso.

Ello no obstante, y con independencia del plano jurídico-procesal en el que nuestras resoluciones fueron adoptadas, no podemos dejar de constatar en el ámbito de la defensa de la jurisdicción que la Constitución

nos atribuye, y desde esa perspectiva, que la sentencia referida realiza, sin reserva alguna, un escrutinio de las decisiones que recayeron en dicho

proceso constitucional, propio del que corresponde a este Tribunal, de tal modo que de facto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parece situarse en la posición de un Tribunal de grado superior, asumiendo funciones de

control o revisión de nuestras resoluciones dictadas en el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional que, de manera exclusiva y excluyente, nos

viene atribuida por la Constitución.

El examen o enjuiciamiento acerca de si se hallan o no ajustadas a

Derecho las resoluciones dictadas por este Tribunal en los procesos constitucionales de los que conoce, y en este caso en el de amparo, es materia vedada, por principio, a la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal

Supremo, sin que, por tanto, pueda éste, con ocasión de pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad civil, y cualquiera sea el resultado al que

llegue sobre la procedencia de la acción resarcitoria, enjuiciar en cuanto al fondo la juridicidad de las resoluciones de este Tribunal de las que se hace derivar el daño invocado por el particular perjudicado.

Ello es así, por cuanto la delimitación entre la jurisdicción ordinaria, que culmina el Tribunal Supremo, y la jurisdicción atribuida a este Tribunal

Constitucional aparece contenida en el art. 123.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), a cuyo tenor: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo

dispuesto en materia de garantías constitucionales". Declaración que se completa con lo dispuesto en el art. 161.1 b) CE (LA LEY 2500/1978), en el

que se atribuye al Tribunal Constitucional la jurisdicción para conocer del recurso de amparo, en los casos y formas que la ley establezca. Esta referencia a la ley lo es, obviamente, a la LOTC (LA LEY 2383/1979). Pues

bien, conforme al art. 4º.1 de dicha Ley Orgánica "En ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia al Tribunal Constitucional",

mandato claramente orientado no sólo a impedir la formal promoción de conflictos sino también a preservar y hacer inmune a cualquier injerencia el ámbito jurisdiccional que la Constitución y nuestra Ley Orgánica acotan en

términos inequívocos, y cuya defensa y afirmación nos viene impuesta.

El desconocimiento de esta clara delimitación por la Sala de lo Civil

incurre en una invasión de las funciones jurisdiccionales constitucionalmente atribuidas a este Tribunal Constitucional.

36

3. Esta constatación que, con toda objetividad pero también con seria

preocupación realizamos, nos lleva a calificar de clara extralimitación competencial, y correlativa invasión de nuestras exclusivas competencias y

atribuciones constitucionales, el enjuiciamiento de cualquiera de nuestros pronunciamientos, efectuado en vía de amparo constitucional, por cualquier Órgano de la jurisdiccón ordinaria. No entenderlo así privaría al Tribunal de

la calidad de supremo intérprete de la Constitución que le reconoce el art. 1 de la LOTC (LA LEY 2383/1979), expresando con ello la posición de

supremacía que la Constitución española le reconoce, y podría enervar el amparo constitucional tal y como lo configura aquélla.

Desde la perspectiva analizada, hemos, pues, de reafirmar nuestra

jurisdicción rechazando, con serenidad pero también con rigor la invasión de nuestra jurisdicción que supone la utilización de la vía civil como indebida

prolongación del recurso de amparo.

Por todo ello, el Pleno del Tribunal Constitucional

A C U E R D A

Primero. Declarar que las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo no pueden ser enjuiciadas por

ningún órgano del poder judicial dado que sólo a este Tribunal corresponde, conforme a la Constitución y a su Ley Orgánica, resolver tales recursos.

Segundo. Asimismo declarar que el enjuiciamiento de las resoluciones recaídas en recursos de amparo, realizado por vía de la acción de responsabilidad civil, constituye una invasión de la jurisdicción, exclusiva y

excluyente, atribuida a este Tribunal Constitucional por la Constitución.”

.- A la vista de este acuerdo, nos inquieta imaginar un Tribunal

Constitucional Ejecutor con los poderes que se le acaban de atribuir con la reforma de la LOTC y que acaban de declarar constitucionales.

Con ello, lo que pretendemos establecer es que, caso que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entienda – como entendemos nosotros

– que hay indicios suficientes para abrir una investigación penal para aclarar en que términos, condiciones y fines se ha dictado las

sentencias objeto de esta querella, nada impide que ello sea viable, por muy alta que sea la institución que estos magistrados ocupan y

representan. El Estado de derecho y la ley son igual para todos, como se reitera desde todos los foros políticos cada día.

IV.2

En cuanto a los requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial prevista y penada en el artículo 446.3º CP, el precepto establece

únicamente que “El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 3.º Con la pena de

multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando

dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas”.

37

Somos muy conscientes que a la vista de los hechos expuestos que

hemos descrito y concurren en el presente caso, fácil es caer en el

argumento que lo narrado se trata de una ardua discusión jurídica

sobre distintas maneras de opinar y enjuiciar una misma cuestión

jurídica. Pues, se han expuesto argumentos jurídicos de todo tipo a

favor y en contra de los resuelto por el Tribunal Constitucional en sus

sentencias objeto de esta querella. Nada más lejos de la realidad.

Ciertamente, acreditar a través de esta causa penal que los

razonamientos expuestos por la mayoría de Magistrados del Tribunal

Constitucional en sus sentencias se trata de “opiniones ilógicas,

indiscutiblemente extravagantes y como tal imprevisibles tanto para

sus destinatarios como para la propia Sociedad en la que el Juez está

inserto” o concurre lo que se ha venido en denominar una

“torcimiento del Derecho” podría ser considerado por la Sala un

atrevimiento jurídico de esta parte querellante.

Lo que sucede, en realidad, es que de Tribunal Constitucional sólo

hay un y en ocasiones un sólo pronunciamiento sobre cada cuestión

de inconstitucionalidad que se le plantea, a diferencia de la

jurisdicción ordinaria que de manera repetitiva y reiterativa va

resolviendo conflictos y creando jurisprudencia en muchos asuntos.

Sin parámetro de este tipo, sin referencia jurisprudencial alguna,

exigirnos la demostración que los argumentos vertidos por los

Magistrados del TC, son ilógicos, extravagantes, imprevisibles o un

torcimiento del Derecho”, sin más - por usar expresiones

jurisprudenciales -, precisan de una adaptación al caso concreto y sus

características específicas.

No hay duda, por poner varios ejemplos, que si cualquier órgano o

Sala de la jurisdicción ordinaria afirmase en una sentencia que más

allá de de los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, la

potestad jurisdiccional de “juzgar y ejecutar lo juzgado” es extensible

a otros órganos jurisdiccionales, dicha decisión sería calificada de

ilegal por inconstitucional por cualquier órgano superior (Art. 117 3º

CE); o se tacharía de ilógico si dicho órgano o Sala no calificase de

derecho sancionador – con las garantías procesales que ello comporta

(Art. 25 CE)– la imposición de multas coercitivas reiterativas de hasta

30.000 euros cada vez a personas individuales como autoridades,

empleados públicos o particulares, o, la imposición de la privación de

derechos que conlleva suspender temporalmente funciones políticas

de las autoridades, infringiéndose el derecho de inviolabilidad, o la

suspensión de funciones administrativas, infringiendo la normativa

del Estatuto de la Función Pública; o también, a buen seguro, sería

declarado de ilógico, extravagante e imprevisible, por ejemplo, que

38

un Juez o Tribunal decidiese dar la competencia de ejecutar la

sentencia a la parte actora o al querellante que la ha ganado, por

muchas restricciones y controles que impusiera al ejecutor, pues se

resquebrajaría el principio de igualdad de armas y equilibrio procesal

(como se pretende con la ejecución subsidiaria contra personas

individuales prevista en la reforma LOTC); o que un Juez o Tribunal

adoptase las medidas necesarias para dar cumplimiento a sus

sentencias a su libre albedrío, pues no estás tasadas legalmente (con

la inseguridad jurídica que ello conlleva), contra aquel que

desobedece la suspensión acordadas…

Por tanto, hemos de tener claro que para instruir y enjuiciar la

prevaricación judicial denunciada, debemos partir, además de estos

conceptos jurisprudenciales, de distintos y novedosos parámetros

valorativos, como son: (i) los actos preparatorios descritos, (ii) el

contenido y contundencia de los tres votos particulares discrepantes

emitidos en las partes que hemos transcrito, (iii) el posicionamiento

de la Comunidad jurídica y legislativa, (iv) y la valoración realizada

por la Comisión de Venecia, organismo de jurisconsultos de solvencia

jurídica contrastada.; (v) y todo ello sin olvidar el argumento que

reiterativamente alega el propio Tribunal Constitucional en sus

sentencias: “que nuestro enjuiciamiento es exclusivamente de

constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica”

(FJ3 b)).

Por lo que si, a sensum contrario, podemos probar que su

enjuiciamiento ha sido de “oportunidad” y “político” para proteger

“unas circunstancias de especial transcendencia constitucional”, como

establece la reforma LOTC (eufemismo que esconde la idea de la

“Unidad de España” – como después se argumentará -), entonces

tendremos argumentos más que suficientes para calificar de

actuaciones presuntamente prevaricadoras, las dos sentencias

dictadas por los ocho Magistrados querellados.

De no ser así, y ante la ausencia de parámetros jurisprudenciales

concretos sobre las decisiones del Tribunal Constitucional, nunca seria

posible poder calificar de prevaricadoras sus resoluciones aún cuando

sus argumentos sean a ojos de la mayoría – de la Comunidad Jurídica

- ilógicos, extravagantes, imprevisibles, un torcimiento el Derecho, y

se haya realizado un enjuiciamiento de oportunidad y político.

De no se así, nuestro ordenamiento jurídico estaría aceptando la

existencia de un parcela de decisión sin control aparente por parte de

los restantes poderes del Estado – en nuestro caso la jurisdicción

penal aforada -, lo que – a nuestro modo de ver – es inconcebible.

39

IV.3

Hemos dicho que los requisitos que configuran el tipo penal de la

prevaricación judicial del articulo 446.3º CP se concretan en dictar “ a

sabiendas” una “sentencia injusta” y que ambos conceptos han

estado perfilados por la jurisprudencia. Dado que los Jueces y

Magistrados gozan de aforamiento, las resoluciones debemos

encontrarlas en los Tribunales Superiores de Justicia, en el Tribunal

Supremo y en el propio Tribunal Constitucional.

Pero antes, dadas las peculiaridades de los Magistrados del Tribunal

Constitucional, también es preciso establecer la diferente regulación

que la propia Constitución Española ha previsto para los Jueces y

Magistrados que configuran el Poder Judicial, ya que mientras a estos

se les define como “integrantes del Poder Judicial, independientes,

inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la

ley” (Art. 117 CE), como recoge su Ley Orgánica del Poder Judicial

(Art. 1), en cambio, “los miembros del Tribunal Constitucional serán

independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato (Art.

159.5º CE), y en su Ley Orgánica, se determina que “ejercerán su

función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad

inherentes a la misma, no podrán ser perseguidos por las opiniones

expresadas en el ejercicio de sus funciones, serán inamovibles y no

podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas

que esta Ley establece “ (Art. 22 LOTC).

Es decir, a mayor responsabilidad, mayor exigencia pues deben

actuar con imparcialidad y dignidad a la función que ejercen.

.- Pues bien, dicho ello, adentrémonos a continuación en el concepto

“a sabiendas” que requiere el tipo penal.

Desde nuestro punto de vista, y tal y como hemos descrito

pormenorizadamente en los hechos de la presente querella, podemos

afirmar que la actuación del -en aquellos momentos -Presidente del

Tribunal Constitucional, Sr. Francisco Pérez de los Cobos, con todos

los actos previos ejercidos en su condición de representante de la

institución y como Presidente de la misma (Art. 15 LOTC), y como

Presidente del Pleno del Tribunal Constitucional que junto a los

restantes siete Magistrados – aquí querellados – dictaron las

sentencias 185/2016, de 3 de noviembre (BOE 12-12-2016) y

215/2016, de 15 de diciembre (BOE 20-1-2017), acreditan un

conocimiento real y palmario (“a sabiendas”) del contenido “injusto”

de lo que estaban dictando y de las consecuencias que ello tendría y

tiene en nuestro sistema constitucional.

40

.- Como fundamento de tal aseveración, tenemos – como se han

detallado - todos los actos preparatorios previos a la deliberación y

fallos decisorios; a saber,

(i) La indicativa visita que recibieron el 25 de abril del 2016

de los ponentes de la Comisión de Venecia en sede del

Tribunal Constitucional para tratar justamente el

contenido de la reforma de la LOTC que había sido

impugnada por los Gobiernos Catalán y Vasco;

(ii) La inusual celeridad en resolver estos asuntos ante las

nuevas mayoría parlamentarias surgidas de las elecciones

generales del 26 de junio del 2016 y su activación

definitiva una vez se invistió Presidente a Don Mariano

Rajoy el 29 de octubre del 2016;

(iii) El conocimiento público de que en septiembre y

noviembre del 2016 las nuevas mayorías políticas

presentaron en el Parlamento proposiciones de ley para

derogar la Ley Orgánica de reforma del Tribunal

Constitucional que se encontraba “sub iudice “ y que –

recordemos – fue únicamente aprobada de modo Express

por la mayoría absoluta formada por el Grupo Popular y

UPN (BOCC 23-9 y 11-11-2016)

(iv) El cambio de las dos ponencias que recayeron en la

Vicepresidenta Sra. Adela Asúa y el Magistrado Sr.

Francisco Valdés, cuando presentaron sendos proyectos

de sentencia que declaraban inconstitucionales ciertos

apartados de la Ley Orgánica recurrida, sin posibilidad de

llevar a cabo más deliberaciones, por la imperiosa

necesidad de dictar urgentemente dos sentencias

desestimatorias, declarando, por tanto, constitucional la

reforma legal aprobada ( ver voto particular)

(v) La inaudita actuación realizada por parte del Presidente,

Sr. De los Cobos, ante la Comisión de Venecia en el mes

de septiembre del 2016 solicitando que aplazaran la

adopción de su Opinión prevista para el mes de octubre

del 2016 – a la vista de su contenido ahora entendemos

porqué -;

(vi) El señalamiento imperioso (del 2 al 3 de noviembre y del

13 al 15 de diciembre) para deliberar y votar las dos

sentencias desestimatorias a cargo del nuevo ponente, el

Magistrado Sr. González-Trevijano;

41

(vii) El injustificado cambio de orden a la hora de dictar las

sentencias de los recursos presentados, publicando en

primer lugar la sentencia del Gobierno Vasco y

posteriormente la del Gobierno Catalán, cuando los

recursos se habían presentado en orden inverso;

(viii) Que era de conocimiento público que la toma en

consideración por parte del Pleno del Parlamento de la

proposición de ley de reforma de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional era de fecha 27 de diciembre del

2016 (BOCC 30-12-2016), antes de publicarse la segunda

de las sentencias presuntamente prevaricadora;

(ix) Y la circunstancia cronológica, que en diciembre del 2016

finalizaba el mandato constitucional de su Presidente, Sr.

Pérez de los Cobos y de uno de los Magistrados

querellado, que podía ser renovado Sr. Ricardo Enríquez

Sancho – como así ha sido -, y que los nuevos

nombramientos de Presidente y Vicepresidenta han

recaídos en los Magistrados Sr. Juan José González Ribas

y la Magistrada Sra. Encarna Roca Trias, también

querellados.

.- En cuanto al concepto de “sentencia injusta”, al margen de lo

razonado en el expositivo anterior, evidentemente, debemos partir

del contenido de ambas sentencias desestimando ambos recursos de

inconstitucionalidad, así como los argumentos que los propios tres

votos particulares de los tres Magistrados discrepantes que se

encargan de desvirtuar con contundencia y vehemencia.

Argumentos jurídicos que ya hemos analizado en el Hecho Cuarto de

la presente querella y procede ahora determinar si quedan

extramuros de las opiniones de la Comunidad Jurídica, y devienen

ilógicos, extravagantes, imprevisibles, o constituyen un torcimiento

del Derecho – en este caso constitucional – y son resultado de un

enjuiciamiento de oportunidad y cariz político:

(i) El primero de ellos consiste en asegura que el

legislador (poder constituido) tiene habilitación para

desarrollar la Constitución (poder constituyente) y que

el artículo 165 CE permite que apodere al Tribunal

Constitucional con funciones ejecutivas pues ello forma

parte de su función jurisdiccional (juzgando y haciendo

ejecutar lo juzgado). Pues bien, las sentencias optan

por amparar la reforma en el articulo 165 (pues

ciertamente no se trata de una materia constitucional

art. 161.1º d)) – cuando ni el mismo legislador en su

42

preámbulo sabía donde ampararse –, olvidando que

aquí no se esta regulando un “procedimiento ante el

Tribunal Constitucional” – como prevé el art. 165 -

sino una potestad de ejecución de protección del

propio Tribunal Constitucional contra (no ante) las

autoridades, empleados públicos, particulares, e

instituciones incumplidoras.

Y ello obviar, que el Tribunal Constitucional es un

Tribunal jurisdiccional no judicial, y que los únicos

Jueces y Tribunales que tienen la potestad de Juzgar y

ejecutar lo juzgado, son los del Poder Judicial (art.117)

(ii) Se nos dice también en las sentencias que los

instrumentos de ejecución incorporados en la reforma

no son en modo alguno sanciones ni tiene carácter

sancionador (multas coercitivas, suspensión de

funciones, etc.) como sí lo son las previstas en el

derecho penal o administrativo, pues lo que persiguen

es que se cumplan las sentencias del Tribunal

Constitucional y nada más; tienen finalidad disuasoria

y que si bien afecta al patrimonio y a la restricción de

derechos de los incumplidores – como las medidas

sancionadoras - no tiene “finalidad represiva,

retributiva o de castigo”.

Pero como muy bien dijo el Presidente Rajoy ante la

Televisión de Girona días antes de la elecciones

catalanas del 27-S – permítasenos la cita -,”mire

usted, un vaso es un vaso y un plato es un plato”. Una

cosa es si la finalidad de la medida sancionadora es

noble y justa y la otra la calificación jurídica que tiene

una multa coercitiva, reiterativa, la suspensión de

funciones de autoridades políticas y empleados

públicos o las medidas indeterminadas que se pueden

adoptar en casos de “especial trascendencia

constitucional”. El fin no debe justificar los medios y

menos en un derecho garantista como el nuestro.

(iii) Establecen los Magistrados que el procedimiento a

seguir a la hora de adoptar estas medidas de

ejecución, lo controlará el propio Tribunal

Constitucional y que no cabe revisión de su decisión

dada su posición institucional que le asignó la

Constitución.

43

Un ejemplo inquietante de seguridad jurídica (Art. 9.3º

CE) y de inexistencia de un procedimiento con todas

las garantías (art. 25 CE), que – según el TC - no es

de aplicación en este supuesto ya que esta previsión

sólo es para procesos penales y contenciosos

sancionadores y éste – según sentencian – no lo es.

Una decisión que contraviene claramente el articulo 6

de la Convenio Europeo de Derechos Humanos que

exige y protege el derecho a un juicio equitativo

cuando afecte a los derechos y obligaciones civiles de

los ciudadanos, como podrían ser las medidas de

ejecución analizadas.

(iv) En cuanto a las medidas concretas, como la cuantía de

las multas, plazos, duración y la suspensión de

funciones de autoridades y empleados públicos y sus

efectos reales sobre la inviolabilidad parlamentaria y la

normativa administrativa, determinan las sentencias

dictadas que la constitucionalidad de estas medidas

ejecutivas las considera en “abstracto”, sin entrar en el

detalle de su regulación, y cuando llegue el momento

de aplicarse se podrá discutir si son constitucionales o

no según cada caso.

Una decisión “ilógica, extravagante e imprevisible…”

pues justamente se trata de declarar la

constitucionalidad de la medida en abstracto, con el

redactado que se presenta, pero para ello el Tribunal

siempre debe valorar la incidencia jurídica y las

consecuencias que esta nueva medida ejecutiva pueda

tener dentro del ordenamiento jurídico y en concreto

contra los ciudadanos, ya que con este argumento, la

mayoría de las inconstitucionalidades dictadas no se

hubieran podido declarar nunca. No reiteraremos

ahora la multitud de preguntas que nos hicimos al

respecto en el Hecho cuarto al tratar esta cuestión.

(v) Otro argumento recurrente, en distintos puntos de las

sentencias, es la falta de argumentación suficiente en

los alegatos de los impugnantes, lo que le permite

dejar de resolver ciertos aspectos de los recursos.

Que se abuse de este argumento formal – como

recuerdan los propios votos particulares – cuando

justamente el articulo 23.2º LOTC nos indica que en

los procedimientos de inconstitucionalidad “ El Tribunal

44

Constitucional podrá fundar la declaración de

inconstitucionalidad en la infracción de cualquier

precepto constitucional, haya o no sido invocado en el

curso del proceso”, es cuando menos ilustrativo de la

incomodidad de los Magistrados a la hora de dictar

dichas sentencias “a sabiendas” de su injusticia.

(vi) Respecto a la ejecución sustitutoria prevista en la

reforma a favor del Gobierno de la Nación, lo justifica

porqué la finalidad última es garantizar la efectividad y

cumplimiento de las resoluciones del TC, y reitera la

idea de que el control de esta ejecución sustitutoria

quedará siempre en manos del Tribunal, quien se

encargara de que con esta medida no se perjudique a

las Comunidades Autónomas u otras instituciones del

Estado. Nuevamente una decisión ilógica,

extravagante, oportunista y política.

Sólo un ejemplo: ¿nos podemos imaginar al Gobierno

de la Nación presentando un recurso de

inconstitucionalidad y ejecutando el mismo la

sentencia que ha ganado ante el Tribunal

Constitucional, cuando nunca podrá pasar con las

demás partes procesales (CCAA, Defensor del Pueblo,

50 Diputados o 50 Senadores; Art. 32 LOTC) ?

(vii) Y, finalmente sobre la posibilidad de tomar medidas

ejecutivas en caso de resoluciones suspensivas, a

petición del Gobierno de la Nación o de oficio, incluso

inaudita parte, reiteran las sentencias que el control de

tales medidas lo ejercerá el propio Tribunal al igual

que la valoración del concepto “cuestiones de gran

relevancia constitucional”.

Nuevamente quedamos en manos del Tribunal

Constitucional y será casi imposible imaginar que en

tres días, después de las alegaciones de la decisión

inaudita parte, la Sala cambiará de opinión o declarará

inconstitucional su propia decisión – como razonan en

las sentencias, sin explicar mediante que

procedimiento o mecanismo -. Eso en el caso que dicte

la nueva resolución en un plazo razonable y no tres

meses de la medida adoptada: estamos en manos del

Tribunal Constitucional. Decisión ilógica,

extravagante….

45

.- Todas estas valoraciones jurídicas - y otras muchas que se pueden

hacer sobre estas cuestiones para determinar si estamos ante una

sentencia injusta en el sentido penal del termino - cuentan con el aval

de la Comunidad Jurídica, de las mayorías parlamentarias actuales, y

no sólo eso, sino que se han visto ratificadas por la Opinión publicada

el pasado 13 de marzo de 207 por la Comisión de Venecia a través de

unas conclusiones claras y directas sobre el objeto de la reforma de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional aprobada, que hemos

recogido en el Hecho Quinta de esta querella – y que damos ahora

por reproducidas en aras de la brevedad argumentativa -.

Recordemos, la conclusión que cierra la Opinión: la Comisión de

Venecia no recomienda que se atribuyan estos poderes al Tribunal

Constitucional (punto 78).

.- Por consiguiente, no es esta parte querellante la que realiza su

subjetiva interpretación de los argumentos utilizados por los ocho

Magistrados del Tribunal Constitucional para declarar constitucional

una Ley Orgánica que a todas luces no lo es, sino que nuestra

valentía y firmeza en presentar esta querella debe encontrarse –

insistimos - en que tanto la Comunidad Jurídica, los nuevos y propios

legisladores (nuevo Parlamento), los contundentes votos particulares

de los tres Magistrados discrepantes y, finalmente, la Opinión de la

Comisión de Venecia, que desde antes incluso de la aprobación de la

Ley ( 9 de octubre del 2015) estuvo en alerta y vigilante sobre cuales

eran las consecuencias jurídicas de aquella aprobación, han llegado a

la conclusión que no es procedente atribuir poderes ejecutivos al

propio Tribunal Constitucional, recomendando que la regulación

existente antes de la reforma ya era la correcta.

Resulta evidente que si el Poder constituyente de 1978 hubiese

querido, nada le obstaba en crear en el propio Tribunal Supremo una

Sala de Garantías Constitucionales, a semejanza de otros Tribunales

Supremos de otros países, con las consecuencias legales que ello

hubiera tenido.

Si las Cortes Generales – poder constituido – entendió en el 2015 que

había llegado la hora de cambiar la naturaleza jurídica del Tribunal

Constitucional, debió seguirse los trámites de la reforma

constitucional mediante los consensos precisos y estableciendo

nuevos procedimientos legales que cumpliesen con los parámetros

que la seguridad jurídica requiere y la protección de los derechos y

libertades de los ciudadanos precisan.

46

IV.4

A efectos jurisprudenciales, que es donde se ha procedido a

interpretar los elementos del tipo de la prevaricación judicial respecto

a pronunciamientos de la justicia ordinaria – pues sobre justicia

constitucional no existe pronunciamiento alguno en procesos de

constitucionalidad -, hacemos reseña de las siguientes resoluciones

que han marcado criterios que son de aplicación al presente caso:

.- Auto de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de septiembre

del 2011, por el que se acabó inadmitiendo la querella presentada

contra Magistrados del Tribunal Constitucional por su sentencia en

materia de amparo respecto a la legalización de la coalición electoral

Bildu-Eusko Alkartusuna.

En dicha resolución se hace un análisis muy útil sobre el contenido

del concepto “decisión injusta” en su fundamento jurídico tercero:

Tercero.- (...) La decisión no puede ser más clara.

Ni se está en presencia de una decisión injusta, ni ha existido abuso de

jurisdicción ni invasión competencial en relación a lo decidido por la Sala del

art. 61 LOPJ), ni ha existido apartamiento de lo que ha sido la doctrina

usual del Tribunal Constitucional en lo referente a la valoración de la prueba

indiciaria, coincidente con la de esta Sala II en su propia ámbito del recurso

de casación penal.

No se está en presencia de una resolución objetivamente injusta. Ello solo

puede ocurrir cuando la resolución cuestionada no se encuentra dentro de

las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles -- STS 2338/2001 ,

entre otras--. Por decirlo en palabras del propio Tribunal Constitucional, solo

puede haber resolución judicial manifiestamente injusta cuando se sostenga

una decisión en argumentos que no sean aceptados por la Comunidad

Jurídica, es decir, que claramente se sitúan extramuros del conjunto de

opiniones defendibles por la Comunidad Jurídica en relación al tema

concernido, y que por tanto sean ilógicas, indiscutiblemente extravagantes

y como tal imprevisibles tanto para sus destinatarios como para la propia

Sociedad en la que el Juez está inserto.

En tal sentido, SSTC 9/2006; 262/2006 de 11 de Septiembre y STC

129/2008 de 27 de Octubre).

Es obvio que la resolución que se estudia se encuentra extramuros de tal

planteamiento. Para agotar el tema basta un solo dato tan concluyente que

nos ahorra mayores argumentaciones”

.- Para ilustrar con más detalle esta jurisprudencia constitucional,

debemos hacer referencia sucintamente a estas tres sentencias del

TC que acabamos de referenciar:

47

.-) Sentencia, núm. SSTC 9/2006, Sala primera, de 16 de enero

2006:

4.- Para analizar la aducida vulneración del art. 25.1 CE desde la

perspectiva de la labor de interpretación y subsunción realizada en las

resoluciones impugnadas bastará con recordar aquí que este Tribunal ha

reconocido que resultan contrarias «a las exigencias derivadas del principio

de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE aquellas aplicaciones de las

normas sancionadoras que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas

a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus

destinatarios, sea por su soporte metodológico, al derivar de una

argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante, o axiológico, al

partir de una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro

ordenamiento constitucional (por todas, STC 111/2004, de 12 de julio , FJ

3)» (STC 242/2005, de 10 de octubre , FJ 4).

Para realizar el contraste de las resoluciones impugnadas con el

citado criterio es necesario, según hemos declarado en diversas ocasiones,

partir «de la motivación contenida en las resoluciones recurridas» (STC

138/2004, de 13 de septiembre , FJ 3) en la que se sustente la subsunción

de la situación de hecho constatada en el supuesto de hecho de la norma

que tipifica la infracción (...).

.-) Sentencia núm.262/2006,Sala primera, de 11 de septiembre

de 2006:

4.- En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos

probados en la norma penal el primero de los criterios es el del respeto al

tenor literal de la norma, «pues el legislador expresa el mensaje normativo

con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto

no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías

esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues,

entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las

normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una

realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC

111/1993 ), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar

la adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982;

recientemente, STC 53/1994 ). Debe perseguirse, en consecuencia, algún

criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad

en juego, pero también de la libertad y la competencia del Juez en la

aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983 , 75/1984 , 111/1993 )), distinga

entre las decisiones que forman parte del campo de decisión legítima de

éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley». Dichos criterios

estarán conformados por «las pautas axiológicas que informan nuestro

texto constitucional (SSTC 159/1986 , 59/1990 (111/1993))» y por los

«modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica».

Así, «no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones

sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al

48

significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también

constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte

metodológico --una argumentación ilógica o indiscutiblemente

extravagante-- o axiológico --una base valorativa ajena a los criterios que

informan nuestro ordenamiento constitucional-- conduzcan a soluciones

esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello,

imprevisibles para sus destinatarios» (STC 137/1997, de 21 de julio (LA), FJ

7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 7;

13/2003, de 28 de enero , FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre , FJ 3;

242/2005, de 10 de octubre , FJ 4; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4).

.-) Sentencia STC 129/2008 Sala primera, de 27 octubre 2008:

3.- El derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) supone que nadie

puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o

falta según la legislación vigente en el momento de tales conductas. Se

quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como

probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta

aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la

operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta

sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de

contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que

rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas

(por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).

En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos

probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por

el respeto al tenor literal de la norma, «pues el legislador expresa el

mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus

destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora

acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción

de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente

vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten

implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos

límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo ), el propio legislador

puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la

realidad (ya en la STC 62/1982, de 15 de octubre ; ... STC 53/1994, de 24

de febrero ). Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido

que, a la vista de los valores de seguridad y de legitimidad en juego, pero

también de la libertad y la competencia del Juez en la aplicación de la

legalidad (SSTC 89/1983 , de 12 de marzo; 75/1984, de 27 de junio ;

111/1993, de 25 de marzo ), distinga entre las decisiones que forman parte

del campo de decisión legítima de éste y las que suponen una ruptura de su

sujeción a la ley ... La seguridad jurídica y el respeto a las opciones

legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la

aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de

legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que

49

marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos,

como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde

las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC

159/1986 , 59/1990 , 111/1993) y desde modelos de argumentación

aceptados por la propia comunidad jurídica ... Dicho de otro modo, no sólo

vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se

sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de

los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente

rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una

argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una

base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento

constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la

orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus

destinatarios» (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras,

SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero), FJ

3; 138/2004, de 13 de septiembre), FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre , FJ

4; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 4).

.- Y en base a estos parámetros y la propia jurisprudencia de esta

Sala de lo Penal, más recientemente se ha dictado el Auto de 23 de

febrero del 2016 respecto a la inadmisión de una querella presentada

por prevaricación judicial ante el Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, en se dictaminó lo siguiente:

Cuarto.- (…) También es de remarcar lo estatuido en el Auto del TS, Sala

2ª, de 15 de julio de 2015 , que dispone que:

"Los delitos de prevaricación judicial,... (v. arts. 446 y 447 C. Penal ),

castigan una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar

el núcleo central de la función jurisdiccional, "stricto sensu", es decir la

función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado art. 117.3 C.E (LA LEY

2500/1978) .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por

consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los

que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta.

El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la

correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse

únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del

ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a

denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial

supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el

ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el

criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a

cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho

(v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001, 26 de febrero de 2002, 23 de

marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012).

50

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera

ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea,

equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho

reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea

tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de

antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de

1993, 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998). Los diferentes delitos

de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la

absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una

aplicación arbitraria del derecho (art.9.3 CE).), es decir, que la norma

jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente- su contenido,

su significado y su sentido propios...(..)

.- Jurisprudencia que es totalmente de aplicación en nuestro caso,

siendo muy conscientes – eso sí- que en el presente supuesto, nos

hallamos ante Magistrados del Tribunal Constitucional que mediante

los procedimientos de inconstitucionalidad previstos en la LOTC deben

garantizar la primacía de la Constitución y que el enjuiciamiento debe

consistir en la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes,

disposiciones o actos impugnados (Art. 27 LOTC).

Por tanto, ciertamente es una situación novedosa y peculiar, que

como tal deberá tratarse por parte de esta Sala Penal a la que nos

dirigimos y a la que solicitamos la admisión de la presente querella

por todos los motivos aquí expuestos

IV.5

Ahora bien, antes de finalizar esta calificación jurídica de los hechos,

no nos gustaría pecar de ingenuos al no querer dejar constancia del

auténtico motivo que – a nuestro modo de ver - subyace tanto en la

reforma Express de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como

en la elaboración de las dos sentencias del propio Tribunal

Constitucional declarando su constitucionalidad que son las pruebas

incriminatorias de esta querella.

Y es que donde el legislador se refiere a “circunstancias de especial

trascendencia constitucional” o que debe “garantizarse el Estado de

Derecho” (ver preámbulo de la Ley), en realidad, se está refiriendo –

sin lugar a dudas – al único fin que justifica la irrupción de una

reforma legal por trámite de urgencia de estas características y la

publicación de dos sentencias que por “urgencias de Estado” habían

de ser deseestimatorias, pues como apuntó la Magistrada Asúa y

secundaron sus compañeros Valdés y Xiol, se priorizó, por encima de

otras consideraciones, “la celeridad en la aprobación de una sentecia

desestimatoria”(ver votos particulares). Motivos todos ellos

extrajurídicos y extra-constitucionales.

51

En realidad, debía y debe garantizarse “la indisoluble unidad de la

Nación Española” que algunos la advierten – legítimamente -

amenazada.

Sucede pero que todo jurista sabe que “la indisoluble unidad del

Estado Español”, ni es un derecho, ni es un valor superior de la

Constitución Española, como lo son la libertad, la justicia, la igualdad

y el pluralismo político (Art. 1 CE).

Como mucho es uno de los fundamentos de la Constitución Española,

pero no de la Nación Española o del Estado Español – según se quiera

–ya que la soberanía popular – en terminología liberal soberanía

nacional – puede cambiar o modificar este fundamento por cualquier

otro por los procedimientos legalmente previstos en la propia

Constitución.

Prueba de ello y a efectos puramente históricos, podemos traer a

colación la propuesta de ponencia del proceso constituyente

constitucional el año 1978 - que fue defendida por los diputados

Barrera y Letamendia así como los senadores Bandrés y Xirinacs, con

un artículo 2 que rezaba así:

“La constitución se fundamenta en la pluralidad del Estado español, la

solidaridad entre los pueblos, el derecho a la autonomía de las

regiones y naciones que lo integran y el derecho a la

autodeterminación de estas últimas”.

De haberse aprobado así por las Cortes Españoles constituyentes, la

Nación Española, sus valores superiores y la soberanía del pueblo

español continuaría intacta y con toda su virtualidad.

.- Por tanto, debe quedar claro – a nuestro modo de ver- que “la

indisoluble unidad de la Nación Española” como fundamento de la

Constitución no ampara ni justifica poder vulnerar el Estado de

Derecho con argucias y atajos aparentemente legales por muy altas

que sean las instituciones y las autoridades que han optado por

dichos caminos, pues están claramente fuera de la ley y del Estado

de Derecho que tanto pregonan. Y que además pueden generar

presuntamente responsabilidades penales, como es el presente caso.

El patriotismo no es un derecho constitucional, es un sentimiento

subjetivo y que en distintos momentos de nuestra historia ha tenido

diferentes formas de manifestarse. Por ejemplo en leyes que ahora

serian impensables pero que en aquel momento eran leyes vigentes.

Nos estamos refiriendo a las Leyes del Movimiento de 1958 de la

dictatura franquista que cuando se refería a la Nación Española lo

hacía en estos términos:

52

“La nación española considera como timbre de honor el acatamiento

de la ley de Dios, según la doctrina de la Iglesia católica, apostólica y

romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional,

que inspirará su legislación”

Y en base a ese principio se llevaron a cabo multitud de actos que

ahora consideraríamos totalmente ilegales.

Por consiguiente, entendemos que no es argumento jurídico

suficiente ampararse en la “indisoluble unidad de la Nación Española”

para justificar lo injustificable. Puede haber “urgencias de Estado”

pero deben tratarse dentro del marco constitucional y del

ordenamiento jurídico vigente..

Pues como dijo, el Premio Nobel de literatura del año 1946, el escritor

y filósofo suizo, de origen alemán, Herman Hesse:

“NO reniego del patriotismo, pero primeramente soy un ser humano,

y cuando ambas cosas son incompatibles, siempre le doy la razón al

ser humano”

V

OFRECIMIENTO DE FIANZA

Como hemos apuntado al inicio de la querella, nuestra representada

ofrece, caso que la Sala la entienda necesaria (se han establecido

excepciones, STS 22 de diciembre de 2002), una caución máxima de 1.500 euros, a tenor que se trata de una asociación sin ánimo de

lucro y que sus objetivos y la formulación de la presente querella persiguen únicamente defensa del interés público, la legalidad y los

derechos de todos los ciudadanos y la protección de los intereses generales (ATS 28 de marzo de 2016 y SSTC 62/1983 y 113/ 1984).

Para fundamentar nuestra pretensión sobre el importe de la fianza

ofrecido, tenemos presente el Auto de esta Sala de 27 de abril del 2015: “Y es que la fijación de la fianza no se establece "simbólicamente" sino en

relación a la naturaleza de los hechos perseguidos y al innegable interés público que existe para la persecución de conductas como las que son

objeto de esta instrucción y responde además a las exigencias de moderación y de facilitación de acceso a la jurisdicción que contempla nuestra legislación reguladora de la acción popular, no obstante y en tanto

en cuanto se peticiona también alternativamente una reducción se acuerda moderarla a 4.000 euros (dos mil euros cada uno), considerando que esta

cuantía en el actual contexto económico, también está a la altura de las responsabilidades que asume quien se persona como acusación popular para responder de las "resultas del juicio" .

53

Entendemos, que si la justicia es un valor superior de nuestra

estructura constitucional (art. 1 CE) y la justicia, como tal, emana del pueblo, como petrifica el artículo 117 CE, consideramos que, ante

la pasividad de otros valedores de la legalidad, el interés jurídico de

esta parte querellante es contrastable y debe quedar fuera de toda duda, ya que lo se que pretende es analizar y, en su caso, juzgar si

dos sentencias dictadas por aprobación de 8 magistrados del TC, de los 11 que componen el Pleno, declarando constitucional la reforma

de la Ley Orgánica del propio TC, son “a sabiendas” manifiestamente injustas y se sostienen en argumentos claramente “injustos”, dicho

con todos los respetos y en estrictos términos de defensa.

VI

DILIGENCIAS A PRACTICAR

Con el fin de esclarecer los hechos objeto de la presente querella y la participación de los querellados en los mismos, la ACUSACION

POPULAR interesa la práctica de las siguientes diligencias de

instrucción:

1º.- Que se reciba declaración en calidad de investigados.

Todo ellos podrán ser citados en la sede del Tribunal Constitucional y en cuanto al ex-presidente Sr. Francisco Pérez de los Cobos, se

deberá solicitar del Tribunal su dirección personal.

2º.- Documental:

.- Documento núm. 1.- Poderes notariales para pleitos originales.

.- Documento núm.2.- Certificado original de la asociación querellante

de la Junta en al que se acuerda interponer la presente querella. Así como Resolución de la inscripción de la asociación en el Registre de la

Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques, del Departament de Justícia, de la Generalitat de Catalunya, con los Estatutos

correspondientes.

.- Documento núm. 3.- Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de

reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal

Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho.

.- Documento núm. 4.- Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgáncia 2/1979, de 3 de octubre, del

Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto

de Autonomía o de su modificación.

54

Esta Ley Orgánica se aporta para constatar que en las mismas fechas

había ya una reforma del Tribunal Constitucional en trámite y su fundamentación fue muy distinta a la aprobada de manera Express

meses después.

.- Documento núm.5, bis y ter.- Aportamos diferentes artículos jurídicos publicados en medios de comunicación social antes de la

aprobación de la reforma del Tribunal Constitucional como posteriormente (Sr. José Antonio Martín Pallín, Sr. Enric Fossas;

manifestaciones de los catedráticos Sr. Xavier Arbós y Sr. Eduard Roig, y del ex-Letrado del TC, Sr. Javier Garcia Roca). Y trabajos

académicos del Catedrático de Derecho Constitucional Sr. Ignacio Villaverde Menéndez y del ex-miembro del Consejo de Garantías

Estatutarias de Catalunya y actual Letrado del Parlamento de Catalunya, profesor de Derecho Constitucional, Sr. Joan Ridao

Martín).

Somos conscientes que es una pequeña muestra de todo lo que se ha

publicado sobre esta cuestión. El concepto de Comunidad Jurídica es amplísimo, pero una reiterada coincidencia en las conclusiones

jurídicas siempre resulta ilustrativos, máxime cuando tratamos de

asuntos tan novedosos como pueden ser las reformas de la Ley que regula el Tribunal Constitucional.

.- Documento núm. 6.- Proposición de ley de derogación de la LO 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979,

de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de

Derecho, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto, el 16 de septiembre del 2016 (BOCG 22-9-2016)

.- Documento núm. 7.- Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,

presentada por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), el 4 de noviembre del 2016 (BOCG 11-9-2016).

.- Documento núm. 8.- Diario de sesiones del Congreso de los Diputados del Pleno celebrado el 20 de diciembre del 2016 para la

toma en consideración de las dos proposiciones de Ley presentadas

por el Grupo Parlamentario Mixto y Vasco (EAJ-PNV), donde se recogen las intervenciones de nuestros actuales legisladores

.- Documento núm. 9.- Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 20 de diciembre del 2016 que rechazo la toma en

consideración de la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Mixto y el Acuerdo de 27 de diciembre del 2016 que

acordó tomar en consideración la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y se abría el plazo de

enmiendas (BOCG 23 y 30 de diciembre 2016)

55

.- Documento núm. 10.- Sentencia del Pleno del Tribunal

Constitucional n 185/2016, de 3 de noviembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 229-2016, interpuesto por el Gobierno Vasco en

relación con la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma

de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal

Constitucional como garantía del Estado de Derecho (BOE 12 diciembre del 2016)

.- Documento núm. 11.- Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 215/2016, de 16 de diciembre de 2016. Recurso

de inconstitucionalidad 7466-2015, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de la Ley Orgánica 15/2015, de 16

de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del

Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho (BOE 20 de enero del 2017)

.- Documento núm. 12.- Opinión de la Comisión Europea para la Democracia mediante el Derecho, conocida como Comisión de

Venecia, sobre la Ley del 16 de octubre de 2015 de modificación de la

Ley Orgánica no. 2/1979 del Tribunal Constitucional, aprobada en sesión plenaria los días 10 y 11 de marzo del 2017 y publicada el 13

de marzo del 2017. Se aporta el documento en el idioma original en inglés y su traducción al castellano.

3º.- Mas documental.

.- Se acuerde remitir oficio al Tribunal Constitucional a fin de

requerirle que a través de los servicios informáticos – servidor central - o de registro ordinario de la correspondencia, se remita el e-mal,

carta o documento que durante el mes de septiembre del 2016 remitió el ex-presidente Don Francisco Pérez de los Cobos a los

representantes de la Comisión de Venencia y la respuesta o respuestas que en su caso se recibieron en el Tribunal.

Así consta en los antecedentes de la Opinión que publicó la Comisión de Venecia en el sentido que el Sr. Pérez de los Cobos les solicitó que

se aplazase la resolución por parte de la Comisión de su informe

prevista para el mes de octubre del 2016 para el siguiente periodo de sesiones (marzo 2017).

Entendemos que es necesario para la instrucción de esta causa conocer en que concretos detalles se realizó esta petición, máxime

cuando estamos hablando de organismos independientes y sin ninguna relación jerárquica entre ellos.

4º.- Que se aporte a la causa hoja histórico penal de los querellados.

56

5º.- Que se reciba declaración en calidad de testigos a las siguientes

personas:

Doña Adela Asúa Batarrita, ex Vicepresidenta del Tribunal

Constitucional.

Don Francisco Valdés Dal-Ré, Magistrado Tribunal Constitucional

Y Don Juan Antonio Xiol Rios, Magistrado del Tribunal Constitucional

Su citación en calidad de testigos no es para que den cuenta de sus votos particulares ni sus deliberaciones que son secretas, sino para

que expliquen todos los motivos extra-jurídicos y extra-constitucionales que concurrieron a la hora de dictar las dos

sentencias dictadas por ocho Magistrados del Tribunal Constitucional, que son objeto de esta querella.

Si de conformidad con el articulo 23 LOTC todos los Magistrados del Tribunal Constitucional deben intervenir en la votación a fin de cesar

a otro Magistrado si concurre la causa séptima de cese (haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condenado por delito

doloso o por culpa grave), o, de acuerdo con el artículo 24 LOTC,

deben intervenir en la votación para suspender, como medida previa, a otro Magistrado en caso de procesamiento o “por el tiempo

indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas establecidas en el articulo anterior, con mayor motivo podrá

declarar en calidad de testigo para dar su versión de lo ocurrido ante la autoridad judicial en su supuesto como el que nos ocupa.

6º.- Cualesquiera otras diligencias que se deriven de las anteriores y sean conducentes al buen fin de la investigación.

En atención a lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado el presente escrito

y documentos y en nuestra condición de ACUSACIÓN POPULAR se tenga por interpuesta querella contra Don Francisco Pérez de los

Cobos Orihuel, ex-presidente del Tribunal Constitucional y los magistrados del Tribunal Constitucional, Doña Encarna Roca Trias,

Don Andrés Ollero Tassara, Don Juan José González Rivas, Don

Santiago Martínez-Veres García, Don Pedro José González-Trevijano Sánchez, Don Ricardo Enríquez Sancho y Don Antonio Narváez

Rodríguez; la admita a trámite y en consecuencia proceda a incoar esta Sala Penal del Tribunal Supremo las correspondientes Diligencias

Previas para la investigación, esclarecimiento y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos contenidos en la misma.

57

Que a los efectos oportunos se ofrece una caución máxima de 1.500

euros.

En Madrid, a 3 de abril del 2017.

Don Agustí Carles i Garau Don Federico Ortiz Cañavate

Abogado Col. 3032 ICAG Procurador