ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CANDIDATOS A CARGOS PÚBLICOS COM MAUS ANTECEDENTES E A JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ETHICS IN THE PUBLIC ADMINISTRATION: CANDIDATES TO PUBLIC OFFICES WITH PREVIOUS BAD BEHAVIOR AND THE BRAZILIAN

FEDERAL SUPREME COURT JURISPRUDENCE

Alberto Nogueira Júnior

RESUMO

O estudo aborda os diferentes modos segundo os quais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem estado a interpretar o princípio – norma – valor da moralidade pública, como fator impeditivo de acesso aos cargos públicos efetivos e políticos. Chama a atenção para o fato de que, sob a vigência da “Constituição – Cidadã” de 1988, as mais recentes decisões da Suprema Corte sobre o tema desvalorizaram o princípio da moralidade pública em face do princípio da legalidade, ao contrário do que foi sua postura hermenêutica desde a Constituição Federal de 1946. Destaca a insegurança jurídica provocada pela surpresa da adoção da Súmula Vinculante no 13; a alternativa que a Suprema Corte tinha de chegar a resultados bastante próximos, se houvesse julgado dois recursos extraordinários aos quais fora atribuído o efeito de repercussão geral, quatro meses antes; nota a ausência de fundamentação quanto a essa escolha, o que contraria o disposto no art. 93, IX e X da CF/88; e aponta a contradição na atual posição hermenêutica da Corte, variando a proteção preventiva da ética na Administração Pública segundo o procedimento para o provimento respectivo – se por concurso público, ou por eleição – tudo isso contribuindo para a não-construção do direito fundamental a uma Administração Pública Ética, e para o descrédito da Administração Pública perante a sociedade.

PALAVRAS-CHAVES: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ÉTICA – DIREITO FUNDAMENTAL – MORALIDADE PÚBLICA – PRINCÍPIO – FORÇA NORMATIVA – CANDIDATOS – MAUS ANTECEDENTES - CARGOS PÚBLICOS – OBSTÁCULO AO ACESSO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA PERMISSIVA – SÚMULA VINCULANTE 13 – REPERCUSSÃO GERAL

ABSTRACT

The study addresses the different ways in which the jurisprudence of the Brazilian Supreme Court has been to interpret the principle - standard - value of public morality, as a factor blocking ot access to public permanent and political posts. Draws attention to the fact that, under the term of "Constitution - Citizen" of 1988, the latest decisions of the Brazilian Supreme Court on the issue devalued the principel of public morality in the face of the principle of legality, contrary to what was his hermeneutics postur since

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the Federal Constitution of 1946. Highlights the legal insecurity caused by the surprise of the adoption of "Súmula Vinculante" number 13; the alternative that the Supreme Court had to reach results very coles to, if there was dismissed two extraordinary appeals which had been allocated tho the effect of "general repercussion", four months before; note the absence of reasons for that choice, which contravenes the provisions of art. 93, IX and X of Federal Constitution of 1988, and suggests the contradiction in the current hermeneutics position of the Supreme Court, varying the preventive protection of ethics in government following the procedure for filling their posts - whether by tender or by election - all contributing for non-construction of the fundamental right to a governmental ethics, and to discredit the government towards society.

KEYWORDS: ETHICS - PUBLIC ADMINISTRATION - FUNDAMENTAL RIGHT - PUBLIC MORALITY - PRINCIPLE -NORMATIVE EFFECTIVENESS - CANDIDATES - BAD BEHAVIOUR - PUBLIC OFFICES - BLOCKING ACESS - SUPREME COURT - PERMISSIVE JURISPRUDENCE - "SÚMULA VINCULANTE" 13 - "GENERAL REPERCUSSION"

I- A MORALIDADE PÚBLICA COMO CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO

A moralidade pública é um conceito jurídico indeterminado, de várias

significações.

Assim, por exemplo, Odete Medauar afirma que “[...] o princípio da moralidade é de difícil ou até impossível expressão verbal, na forma escrita ou oral”[1]. A autora ainda elenca opiniões doutrinárias compreendendo o princípio como resultado de “regras de conduta tiradas da disciplina da Administração”, o “fim do interesse público”, a “boa administração”, e da “boa-fé e lealdade da Administração”. [2]

II- O PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA E A JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE SUA FORÇA NORMATIVA DIRETA E IMEDIATA

A jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal ilustra os variados

modos de se interpretar e aplicar o princípio da moralidade pública; inclusive, vinha reconhecendo-lhe força normativa própria, até recentemente.

Assim, quando do julgamento do MS no 22493-RJ, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. p. maioria pub. DJU 11.12.1996, p. 49765, o Eg. STF declarou a inconstitucionalidade de “leis”, “decretos”, “atos normativos”, “instruções normativas”, ou “acordos firmados entre as partes” para o fim de se instituir “privilégios para uns em detrimento de outros”, posto que, “além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a Administração Pública”.[3]

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A moralidade pública, neste precedente, não só não se circunscreveu à área

menor da legalidade, como serviu de fundamento para a invalidação de quaisquer atos – legais, normativos ou negociais – como inconstitucionais, por lesivos aos “princípios éticos e morais” que vinculam toda a atuação da Administração Pública.

Quando do julgamento da ADI no 2661-MA, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, dec. un. pub. DJU 23.8.2002, p. 70, a qual versava sobre matéria bancária e administrativa – inclusão das disponibilidades de caixa de Tesouro Estadual em edital de venda do Banco do Estado do Maranhão – a Suprema Corte declarou que o princípio da moralidade pública expressava um “valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico”, “condicionando a legitimidade e a validade dos atos estatais”, e que representava um “verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado”.[4]

Seja como “princípio”, como “valor”, ou como “norma”, a moralidade pública não só teve reconhecida força normativa própria, vinculativa de todas as atividades da Administração Pública, direta e indireta, de todos os Poderes, de todas as esferas políticas, mas também que era dotada de eficácia direta constitutiva de competências administrativas, tornando desnecessária a intermediação de lei entre a Constituição Federal e o exercício de competências regulamentares e interventivas por parte de órgãos administrativos.

Esse o conteúdo das decisões proferidas quando do julgamento da ADC – MC no 12-DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, dec. p. maioria publicada no DJU de 01º.09.2006, p. 15 [5] e MS no 21.729-DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p. Acórdão Min. Néri da Silveira, dec. pub. DJU 19.10.2001, p. 33[6].

A eficácia normativa direta do princípio da moralidade pública também serviu historicamente de embasamento para que a Corte Suprema entendesse haver proibições ao exercício de direitos, não obstante ausência de lei expressa a respeito.

Assim, sob a égide da Constituição Federal de 1946, decidiu o Eg. STF que era lícito a juiz recusar-se a dar posse a serventurário que apresentara falso atestado de moralidade. [7]

Na vigência da Constituição Federal de 1969, decidiu que mulher casada apenas no religioso também não poderia concorrer ao cargo político ocupado por seu marido, embora a Lei de Inelegibilidades se referisse apenas à esposa casada civilmente.[8]

Já sob os auspícios da “Constituição – Cidadã” de 1988 e da Emenda Constitucional no 45/2004, que os Conselheiros do Conselho Nacional de Justiça não poderiam advogar uma vez empossados, muito embora não houvesse proibição expressa neste sentido nas normas daquela Emenda Constitucional.[9]

Mas, quando do julgamento da ADI no 3026-DF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, dec. p. maioria pub. DJU 29.09.2006, p. 31, o princípio da moralidade foi inserido no âmbito restrito da legalidade, sem existência jurídica fora desse limite.[10]

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III- UTILIDADE MERAMENTE SIMBÓLICA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA?

Se assim realmente for, se tudo se limitar à “legalidade” e aos limites postos

por ela, para que falar-se então em “moralidade”?

Qual a utilidade que da “moralidade pública” se poderia extrair, senão a de uma ilusão, uma miragem, uma mistificação cujo maior, senão único, propósito seria o de falsear a realidade constitucional, e favorecer o adiamento, sempre e sempre, das mudanças profundas que a sociedade está a reclamar desde sempre?

A “moralidade pública” não passaria de uma norma simbólica, “norma – álibi”, valendo-me da expressão de Marcelo Neves.[11]

Como, talvez, acabou por ser demonstrado quando do julgamento da ADPF no 144-DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, sendo autora a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, em sessão realizada em 06.08.2008, oportunidade em que se afirmou o direito de registro de candidaturas a cargos políticos eletivos, mesmo quando o candidato tivesse “maus antecedentes”.

O impacto desastroso que essa decisão poderá trazer à sociedade, e ao direito fundamental que ela tem de contar com uma Administração Ética, foi ilustrado por declaração proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, noticiada pela imprensa dois dias depois, no sentido de que também os candidatos a cargos públicos efetivos, providos através de aprovação em concursos públicos, teriam direito às respectivas nomeações e posses, não sendo óbice o fato de os candidatos possuírem maus antecedentes, enquanto não proferida sentença condenatória transitada em julgado.[12]

IV- “GRAVE INSEGURANÇA JURÍDICA” E “RELEVANTE

MULTIPLICAÇÃO DE PROCESSOS” – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA A EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES

Estando a situação nesses termos, sobreveio o julgamento da ADC no 12-DF,

em sessão realizada em 20.08.2008, e a Suprema Corte não só reiterou a decisão proferida em sede de medida cautelar, emprestando interpretação conforme à Constituição, “para deduzir a função de chefia do substantivo “direção”, constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2º da Resolução no 07, de 18.10.2005, do Conselho Nacional de Justiça”, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Marco Aurélio e Menezes Direito, como também resolveu baixar a Súmula Vinculante no 13, cujo enunciado diz:

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A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, unilateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A surpresa foi geral.[13]

Para o atendimento do requisito instituído no art. 103-A da CF/88, com a

redação dada pela Emenda no 45/2004, a Suprema Corte haveria que ter proferido “reiteradas decisões” sobre o tema.

Mas os precedentes declinados foram a ADI no 1521-4-RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. p. maioria pub. DJU 12.03.1997[14]; o MS no 23.780-5-MA, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, dec. un. pub. DJU 03.03.2006[15]; e o RE no 579951-RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, além da própria ADC no 12.

O detalhe: as duas últimas decisões foram prolatadas naquela mesma sessão de 20.08.2008.

Seriam esses precedentes bastantes para se ter por atendida a norma do art. 103-A da CF/88?

Uma decisão proferida há onze anos, outra há dois anos, e outras duas na mesma data em que se resolveu baixar a Súmula Vinculante, dois anos depois daquela segunda?

Não creio que se possa razoavelmente responder que sim.

Certo, as expressões “grave insegurança jurídica” e “relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” são conceitos jurídicos indeterminados, sem conteúdo previamente definido pela própria lei, necessitando de ser integrada pelo seu intérprete e aplicador, em cada situação concreta.

Mas algum parâmetro objetivo há que se estabelecer, à guisa de “standard”, sob pena de favorecer-se o arbítrio e a insegurança jurídica, inclusive na hipótese de adoção e mudança de Súmulas Vinculantes por motivos circunstanciais e efêmeros, como, por exemplo, e apenas a título argumentativo, em uma situação na qual a Corte Suprema entendesse que deveria melhorar sua imagem perante a opinião pública.

Nada impede que se extraia esse parâmetro objetivo do direito comparado.

Assim, por exemplo, no México, para que se possa formular uma “jurisprudência obrigatória”, cuja tese haverá que ser cumprida pelas autoridades

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inferiores como “normas de interpretação de certas leis”, é necessário que pelo menos cinco decisões consecutivas e uniformes tenham sido proferidas sobre determinado ponto de direito.[16]

A adoção da Súmula Vinculante no. 13 também foi surpreendente por outra causa.

É que, em 02.04.2008, o Supremo Tribunal Federal havia decidido atribuir eficácia de repercussão geral aos REs nos 579.951-4-RN e 568.596-9-MG, ambos da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandovsky, o primeiro recurso versando sobre “nepotismo”, e o segundo, sobre “inelegibilidade de ex-cônjuge de prefeito reeleito”.

Por que o STF preferiu aguardar quatro meses para julgar a ADC no 12 e editar a Súmula Vinculante no. 13, ao invés de julgar aqueles recursos extraordinários, cujas decisões teriam idênticas eficácias vinculativas para as instâncias e tribunais ordinários, é coisa que caberia ao Pretório Excelso ter esclarecido, em cumprimento ao dever de fundamentação das decisões judiciais, estabelecido na norma do art. 93, IX e X da CF/88.

IV - SITUAÇÃO HOJE EXISTENTE EM MATÉRIA DE PROVIMENTO DE

CARGOS PÚBLICOS, SEGUNDO O PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA, TAL COMO INTERPRETADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Enfim, o resultado dessa série de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre

a moralidade pública e a ocupação de cargos públicos é que:

- Com relação aos parentes de políticos, até o terceiro grau, não poderão ocupar cargos, empregos ou funções públicos no mesmo ente ou órgão, e isso por força de aplicação direta do princípio da moralidade pública.

-Todavia, para que um candidato a cargo público eletivo seja havido como inelegível, somente por causa de sentença condenatória transitada em julgado se poderá chegar a esse resultado, já que o princípio da moralidade pública dependeria dos limites dados pela lei.

E os candidatos a cargos ou empregos públicos efetivos encontram-se ainda

sujeitos, aqui e ali, a terem recusada a posse, em caso de terem “maus antecedentes”, mas o Supremo Tribunal Federal já está considerando a hipótese de permitir-lhes o acesso àqueles cargos públicos efetivos, por piores que sejam os seus antecedentes

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sociais, novamente, porque o princípio da moralidade pública dependeria dos contornos dados pela lei, não sendo bastante para, só por si, impedir as posses daqueles candidatos.

Mas não creio ser possível admitir-se que a moral pública mude, apenas porque a forma de provimento de cargos públicos efetivos e políticos seja diferente.

E menos ainda, se é do mesmo e único princípio constitucional da moralidade pública que se está a tratar, quando do exame de sua aplicação em cada caso concreto, tanto fazendo se os cargos públicos sejam efetivos ou eletivos. VI – O EMBATE CONTINUA: O DIREITO À INFORMAÇÃO PÚBLICA, COMO INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO INDIRETA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA x A PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA Mal o Supremo Tribunal Federal decidiu que o princípio da presunção da inocência deveria prevalecer diante do princípio da moralidade pública, e a Associação dos Magistrados Brasileiros providenciou a divulgação, em seu “site” na INTERNET, de listas de candidatos a prefeito nas capitais que estavam a responder a inquéritos criminais, ações de improbidade administrativa ou criminais, ou a processos na Justiça Eleitoral, mas que ainda não haviam sido definitivamente condenados por sentença transitada em julgado. A repercussão foi imediata: de uma média mensal de 110 mil acessos, o “site” da AMB alcançou, em três dias, a marca de 224 mil acessos. [17] O impacto da informação eletrônica provocou a reação de candidatos que tiveram seus nomes incluídos nessas listas,[18] e do Exmo. Sr. Presidente da Câmara dos Deputados, Arlindo Chinaglia. [19] O Exmo. Sr. Presidente do TSE, Ministro Carlos Ayres Britto, que, logo após a decisão proferida pela Corte Eleitoral, prometeu tornar públicas as informações judiciais dos candidatos com “fichas sujas”, mas que acabou por recuar dois dias depois da promessa, manifestou-se preocupado com algum “ímpeto persecutório” que estaria a acompanhar os argumentos favoráveis àquelas iniciativas de divulgação de informações públicas.[20] Não restou esclarecido pelo Exmo. Sr. Presidente do TSE, contudo, se o Tribunal detectara alguma atividade concreta das instâncias eleitorais ordinárias que pudesse ser interpretada, ainda que em um exame superficial e indiciário, como reveladora de algum desvio de finalidade, ou de intuito “persecutório” contra algum determinado candidato ou partido político. É claro, naturalmente, que a suspeita de perseguição teria sido mais compreensível se houvesse sido alardeada, por exemplo, pelos réus que estão a responder no processo do “mensalão”, ora em julgamento no Supremo Tribunal Federal, e que também estão a concorrer nas eleições municipais deste ano.[21]

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Mas como alguém poderá defender qualquer espécie de proibição de divulgação daquelas listas pela AMB sem que, ao mesmo tempo, não acabe por defender também a censura à liberdade de manifestação do pensamento, protegida constitucionalmente? Afinal, se uma candidata que ainda não registrara sua candidatura pôde ter licitamente publicada entrevista em jornal, em nome da liberdade à informação[22], porque não seria igualmente lícito, com base nesta mesma liberdade, divulgar-se que esta mesma candidata estaria a responder a alguma ação judicial por atos praticados no exercício de mandato anterior, embora ainda não julgada?[23] VII – ALGUMAS LIÇÕES A sucessão desses episódios serve para que se extraiam algumas lições. A mais evidente – a crescente força que os meios de comunicação eletrônica vêm adquirindo como instrumentos não só de informação, mas como armas do jogo político. O distanciamento entre a sociedade e os canais convencionais de expressão, formulação e atuação desse jogo político, aí incluídos os políticos que deveriam representá-la. Igual distanciamento entre o ordenamento jurídico positivo e as aspirações da vontade popular, e a assunção, pelos juízes e tribunais ordinários, como função própria, e a título de proteção a princípios constitucionais fundamentais, do papel de intérpretes daquela vontade popular, numa tentativa de superação da crise do sistema legislativo, e da figura do próprio legislador como garante dos direitos fundamentais, assim como, e por conseqüência, da maior importância que o processo judicial está a ser revestido, como instrumento e local de realização dessa atuação substitutiva do legislador. Mas não só o processo judicial. A sociedade aberta de intérpretes da Constituição Federal está a se valer de outros locais para as defesas dos interesses e posições em conflito, e os juizes ordinários mostram estar inseridos nessa sociedade, como atores políticos não-estatais, auto-organizados em associações, evidenciando-se um mais crescente distanciamento entre a magistratura de carreira e o Supremo Tribunal Federal, o que permitiria discutir se este último ainda pode ser havido como legítimo representante da magistratura nacional, considerada em sua face de organização administrativa. Por último, mas em não em menor ordem de importância – a demonstração, haurida no plano dos fatos sociais, da indivisibilidade dos direitos fundamentais, e do reforço de eficácias e de legitimidade que mutuamente se dão.

VIII – CONCLUSÕES

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O princípio da moralidade pública é um conceito jurídico indeterminado,

podendo assumir vários significados.

Até recentemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vinha admitindo força normativa própria ao princípio da moralidade pública, inclusive para instituir competências, impor restrições ao exercício de direitos e condicionar a validade e a eficácia de atos jurídicos.

Com a orientação que o Supremo Tribunal Federal está começando a dar à força normativa do princípio da moralidade pública, submetendo-a aos contornos da lei, está ele sob o risco de transformar-se em apenas uma ilusão, uma figura simbólica, vazia de conteúdo e que poderá ser usado, ainda, para adiar as respostas de que a sociedade tanto necessita para resolver suas graves carências institucionais.

Há necessidade de fixação de parâmetros objetivos que sirvam de norte para a aplicação dos conceitos de “grave insegurança jurídica” e “relevante multiplicação de processos, como condição para a edição de Súmulas Vinculantes; pode-se, com esse escopo, recorrer-se aos exemplos oferecidos pelo Direito Comparado.

O resultado das interpretações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da eficácia, ou não, do princípio da moralidade pública, como elemento obstativo da posse de candidatos a cargos públicos, segundo sejam esses efetivos ou políticos, é contraditório, e reduz as expectativas da sociedade de poder vir a contar com uma Administração Ética.

Os meios de comunicação eletrônica vêm adquirindo força cada vez mais crescente como instrumentos não só de informação, mas como armas do jogo político.

Observa-se também um cada vez mais distanciamento entre a sociedade e os canais formais de sua representação política, e entre os juízes e tribunais ordinários e o Supremo Tribunal Federal, o que permitiria discutir se este último ainda pode ser havido como legítimo representante da magistratura nacional.

A série de episódios serviu para ilustrar a indivisibilidade dos direitos fundamentais, e do reforço de eficácias e de legitimidade que mutuamente se dão, também no plano dos fatos sociais.

[1] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 94. [2] Ibid., p. 94/96. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82: “Ocorre que da dificuldade de se definir o conteúdo de um princípio jurídico não pode derivar sua inaplicabilidade, pois, segundo a lição de Francesco Manganaro, justamente daí deriva a necessidade de cercá-lo de todos os possíveis significados, de molde a ampliar sua incidência.”

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[3] “MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA VENDA DE EMPRESA ESTATAL. UTILIZAÇÃO DE TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1197, DE 24.11.95. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO: POSSIBILIDADE DE O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ESTABELECER LIMITES PARA A ACEITAÇÃO DE MOEDAS CONVERTIDAS EM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA COMO MEIO DE PAGAMENTO: SEU RECEBIMENTO EM TRANSAÇÃO REALIZADA ENTRE A UNIÃO FEDERAL E PARTICULARES VALENDO-SE DE TÍTULOS PÚBLICOS. ATO JURÍDICO PERFEITO: INEXISTÊNCIA. APILCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES: ARTIGO 37, INCISO XX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. [...] 5. Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre as partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento dos outros, posto que além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a Administração Pública. 6. O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu ‘caput’ – obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade – e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, artigo 5º, ‘caput’). Mandado de segurança indeferido e cassada a liminar concedida.” [4] “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE AUTORIZA A INCLUSÃO, NO EDITAL DE VENDA DO BANCO DO ESTADO DO MARANHÃO S/A, DA OFERTA DO DEPÓSITO DAS DISPONIBILIDADES DE CAIXA DO TESOURO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 164, § 3º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA NORMATIVA DO ESTADO – MEMBRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PLAUSIBILIDADE JUÍDICA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE ESPECÍFICO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR, COM EFICÁCIA ‘EX TUNC’. AS DISPONIBILIDADES DE CAIXA DOS ESTADOS – MEMBROS SERÃO DEPOSITADAS EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS, RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI NACIONAL. [...] O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURIDICO – CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. – A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético – jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. A ratio subjacente à cláusula de depósito compulsório, em instituições financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público em geral (CF, art. 164, § 3º) reflete, na concreção do seu alcance, uma exigência fundada no valor

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essencial da moralidade administrativa, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado. Precedentes: ADI 2600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie. As exceções à regra geral constante do art. 164, § 3º da Carta Política – apenas definíveis pela União Federal – hão de respeitar, igualmente, esse postulado básico, em ordem a impedir que eventuais desvios ético-jurídicos possam instituir situação de inaceitável privilégio, das quais resulte indevido favorecimento, destituído de causa legítima, outorgado a determinadas instituições financeiras de caráter privado. Precedente: ADI 2600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie.” Na mesma linha, veja-se ADI-MC 3578-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, dec. pub. DJU 24.02.2006, p. 06. [5] “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO no 07, DE 18.10.2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. [...] A Resolução no 0705 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º Do art. 103-B da Carta – cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdo na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo ‘caput’ do mesmo artigo 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público.” [6] “MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EXECUTORA DE POLÍTICA CREDITÍCIA E FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REQUISITAR INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS DESTINADOS A INSTRUIR PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE SUA COMPETÊNCIA. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, AO BANCO DO BRASIL S/A, SOBRE CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMOS, SUBSDIADOS PELO TESOURO NACIONAL, COM BASE EM PLANO DE GOVERNO, A EMPRESAS DO SETOR SUCROALCOOLEIRO. ALEGAÇÃO DO BANCO IMPETRANTE DE NÃO PODER INFORMAR OS BENEFICIÁRIOS DOS ALUDIDOS EMPRÉSTIMOS, POR ESTAREM PROTEGIDOS PELO SIGILO

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BANCÁRIO, PREVISTO NO ART. 38 DA LEI no 4595/1964, E, AINDA, AO ENTENDIMENTO DE QUE DIRIGENTE DO BANCO DO BRASIL S/A NÃO É AUTORIDADE, PARA EFEITO DO ART. 8º DA LC no 75/1993. O PODER DE INVESTIGAÇÃO DO ESTADO É DIRIGIDO A COIBIR ATIVIDADES AFRONTOSAS À ORDEM JURÍDICA E GARANTIA DO SIGILO BANCÁRIO NÃO SE ESTENDE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. A ORDEM JURÍDICA CONFERE EXPLICITAMENTE PODERES AMPLOS DE INVESTIGAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 129, INCISOS VI, VIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,E ART. 8º, INCISOS II E IV E § 2º DA LEI COMPLEMENTAR NO 75/1993. NÃO CABE AO BANCO DO BRASIL NEGAR, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, INFORMAÇÕES SOBRE NOMES DE BENEFICIÁRIOS DE EMPRÉSTIMOS CONCEDIDOS PELA INSTITUIÇÃO, COM RECURSOS SUBSIDIADOS PELO ERÁRIO FEDERAL, SOB INVOCAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO, EM SE TRATANDO DE REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS PARA INSTRUIR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, ‘UT’ ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO. NO CASO CONCRETO, OS EMPRÉSTIMOS CONCEDIDOS ERAM VERDADEIROS FINANCIAMENTOS PÚBLICOS, PORQUANTO O BANCO DO BRASIL OS REALIZOU NA CONDIÇÃO DE EXECUTOR DA POLÍTICA CREDITÍCIA E FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL, QUE DELIBEROU SOBRE SUA CONCESSÃO E AINDA SE COMPROMETEU A PROCEDER À EQUALIZAÇÃO DA TAXA DE JUROS, SOB A FORMA DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA AO SETOR PRODUTIVO, DE ACORDO COM A LEI no 8427/1992. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.” [7] RMS – embargos 1500-MG, STF, Rel. Min. Luiz Gallotti, dec. um. pub. DJU 02.05.1958, p. 5729: “[...] RECUSA DE JUIZ EM DAR POSSE A SERVENTUÁRIO, POR NÃO TER A NOMEAÇÃO SIDO PROCESSADA LEGALMENTE, UMA VEZ QUE FORA APRESENTADO FALSO ATESTADO DE MORALIDADE. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DO JUIZ. EMBARGOS RECEBIDOS PARA CASSAR A SEGURANÇA.” [8] RE no 98.935-PI, STF, Pleno, Rel. Min. Cordeiro Guerra, dec. un. pub. DJU 26.11.1982, p. 12125: “É LEGÍTIMA A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL QUE CONSIDEROU INELEGÍVEL A ESPOSA CASADA APENAS RELIGIOSAMENTE COM O TITULAR DO CARGO, POR ENTENDER QUE ‘QUEM ANALISA DETIDAMENTE OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A CONSTITUIÇÃO NA PARTE ATINENTE ÀS INELEGIBILIDADES, HÁ DE CONVIR QUE SUA INTENÇÃO, NO PARTICULAR, É EVITAR, ENTRE OUTRAS COISAS, A PERPETUIDADE DE GRUPOS FAMILIARES, OU OLIGARQUIAS, À FRENTE DOS XECUTIVOS’. SERIA ILÓGICO CONCEDER-SE À CONCUBINA CASADA NO RELIGIOSO, O QUE E NEGA À ESPOSA LEGÍTIMA. A LEI DAS INELEGIBILIDADES COMPORTA UMA INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA DA APLICAÇÃO DA PROIBIÇÃO LEGAL AO CASO CONCRETO. RE NÃO CONHECIDO.” [9] ADI no 3367-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, dec. pub. DJU 17.03.2006, p. 04: “[...] 6. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Membro. Advogados e cidadãos. Exercício do mandato. Atividades incompatíveis com tal exercício. Proibição não constante das normas da Emenda Constitucional no. 45/2004. Pendência

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de projeto tendente a torná-la expressa, mediante acréscimo de § 8º Ao art. 103-B da CF. Irrelevância. Ofensa ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Impedimentos já previstos à conjugação dos arts. 95, § único, e 127, § 5º, II da CF. Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedência. Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de Justiça pode, durante o exercício do mandato, exercer atividades incompatíveis com essa condição, tais como exercer outro cargo o função, salvo uma de magistério, dedicar-se a atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional.” [10] “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ART. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. ‘SERVIDORES’ DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei no 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei no 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio

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da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.” [11] NEVES, Marcelo. A Constituição Simbólica., São Paulo: Ed. Acadêmica, 1994, p. 37: “O objetivo da legislação simbólica pode ser também fortificar ‘a confiança do cidadão no respectivo governo ou, de um modo geral, no Estado’. Nesse caso, não se trata de confirmar valores de determinados grupos, mas sim de produzir confiança no sistema jurídico-político. O legislador, muitas vezes sob pressão direta, elabora diplomas normativos para satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem que com isso haja o mínimo de condições de efetivação das respectivas normas. A essa atitude referiu-se Kindermann com a expressão ‘legislação-álibi’. Através dela o legislador procura descarregar-se de pressões políticas e/ou apresentar o Estado como sensível às exigências e expectativas dos cidadãos.” À p. 39: “A legislação-álibi decorre da tentativa de dar a aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais ou, no mínimo, da pretensão de convencer o público das boas intenções do legislador. Como se tem observado, ela não apenas deixa os problemas sem solução, mas além disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos.” À p. 40: “Entretanto, embora seja de relativizar-se os conceitos de manipulação e de ilusão, é evidente que a legislação-álibi pode induzir ‘um sentimento de bem-estar’(‘resolução de tensão’) e, portanto, servir à lealdade das massas.” À p. 41: “A legislação simbólica também pode servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas através do ato legislativo que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado.” À p. 52: “O efeito básico da legislação como fórmula de compromisso dilatório é o de adiar conflitos políticos sem resolver realmente os problemas sociais subjacentes. A ‘conciliação’ implica a manutenção do ‘status quo’ e, perante o público-espectador, uma ‘representação/encenação’ corrente dos grupos políticos divergentes.” Por fim, à p. 88, “fine”/89: “Em caso de constitucionalização simbólica, o problema ideológico consiste em que se transmite um modelo cujo realização só seria possível sob condições sociais totalmente diversas. Dessa maneira, perde-se transparência em relação ao fato de que a situação social correspondente ao modelo constitucional simbólico só poderia tornar-se realidade mediante uma profunda transformação da sociedade. Ou o figurino constitucional atua como ideal, que através dos ‘donos do poder’ e sem prejuízo para os grupos privilegiados, deverá ser realizado, desenvolvendo-se, então, a fórmula retórica da boa intenção do legislador constituinte e dos governantes em geral. O ‘constitucionalismo aparente’ implica, nessas condições, uma representação ilusória em relação à realidade constitucional, servindo antes para imunizar o sistema político contra outras alternativas. Através dele, não apenas podem permanecer inalterados os problemas e relações que seriam normatizados com base nas respectivas disposições constitucionais, mas também ser obstruído o caminho das mudanças sociais em direção ao proclamado Estado Constitucional.” [12] Jornal “O Globo”, de 08.08.2008, caderno O País, p. 09: “Análise de vida pregressa em concursos pode mudar – Para ministro, só decisões definitivas impedem candidato de concorrer a vaga no serviço público – [...] A análise da vida pregressa de pessoas que participam de concursos públicos, exigência do poder público, também sofrerá alterações a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de reafirmar

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que só com condenação definitiva da Justiça é possível vetar candidaturas a cargos efetivos. No fim da sessão de anteontem, o ministro Marco Aurélio Mello fez questão de citar diversos recursos extraordinários em que inscritos em concursos, que tinham condenações ainda não definitivas, haviam conseguido o direito de continuar na disputa por uma vaga no serviço público. Segundo Marco Aurélio, como no caso de candidaturas políticas, também os candidatos a concursos públicos só podem ser impedidos de concorrer se houver sentença definitiva. Já o Ministro Ayres Britto destacou outra decisão da Corte: na análise da vida pregressa de candidatos a concurso, processos sem condenação definitiva poderiam ser levados em conta. Essa discussão foi interrompida, mas poderá ser objeto de novo questionamento. Durante o debate sobre a importância dos princípios da moralidade e probidade administrativa, o exemplo de candidatos a concursos era citado pelos que defendiam que se levasse em conta a vida pregressa também para os que disputariam eleições.” [13] “CARGOS DE CONFIANÇA. PARENTESCO. NOMEAÇÃO E EXERCÍCIO. PROIBIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL. ADI. LIMINAR. A concessão de liminar pressupõe a relevância do pedido formulado e o risco de manter-se com plena eficácia o preceito. Isso não ocorre quando o dispositivo atacado, de índole constitucional, confere ao tema chamado ‘nepotismo’ tratamento uniforme dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, proibindo o exercício do cargo pelos parentes consangüíneos e afins até o segundo grau, no âmbito de cada Poder, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados para cessação das situações existentes. CARGOS. EXTINÇÃO. INICIATIVA. ADI. LIMINAR. Ao primeiro exame, exsurge conflitante com a Carta Política da República preceito que, embora de índole constitucional, implique extinção de cargos de confiança ocupados à margem das peculiaridades que lhes são próprias. Impõe-se, na espécie, a iniciativa de lei em tal sentido pelo Poder ou Órgão (MP) em que situados.” [14] “MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.” [15] BENÍCIO, Abraão. Jornal do Estado, Paraná, 20 jul. 2008. Disponível em: <[16] SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 270: “ARTURO SALINAS MARTINEZ distingue, no direito positivo mexicano, as seguintes características: a) um conceito específico de jurisprudência obrigatória, caracterizado por cinco decisões consecutivas e uniformes sobre determinado ponto de direito, aprovado por maioria ou por unanimidade segundo seja o órgão que as dite; b) uma noção geral de jurisprudência que compreende decisões dos apontados órgãos, mas que não reúnem condições para se tornar jurisprudência obrigatória; c) há também um conceito do que se chama ou se pode chamar de ‘jurisprudência unificadora, conceito muito restrito e que também é obrigatório’.”

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[17] G1 – O PORTAL DE NOTÍCIAS DA GLOBO, São Paulo, 25.07.2008, texto disponível em [18] Revista VEJA.com, caderno Brasil: Eleições 2008, 23.07.2008, texto disponível em [19] Agência Brasil, Ivan Richard, 06.08.2008, texto disponível em [20] Blog Acerto de Contas, texto disponível em [21] JURID, 08.09.2008, texto disponível em [22] Blog Acerto de Contas, André Raboni, texto disponível em [23] Revista Veja.com, caderno “Brasil: Eleições 2008”, 23.07.2008, op. cit.: “Candidatos atacam a lista dos “fichas – sujas” da AMB – (...) Para os partidos que apóiam Marta Suplicy, é “surpreendente” ver uma associação “cujos integrantes têm a responsabilidade de administrar a Justiça cometer um gesto que caracteriza prejulgamento ou rito simbólico de execução sumária”. Conforme a nota, Marta está na lista por causa de “uma ação movida pelos oposicionistas contra a então prefeita, ainda sem julgamento em qualquer instância, e na qual Marta já obteve liminar favorável”. A coligação diz estudar possíveis ações judiciais contra a AMB. (...)”.

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