ปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและ ปราบปรามการทจรต

ใหญวนช สายแกว

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2560

DPU

Legal Problems Related to Civil Measures in Anti - Corruption

Yaiwanit Saikaew

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2017

DPU

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ ปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกน และปราบปรามการทจรต ชอผเขยน ใหญวนช สายแกว อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2559

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมว ตถประสงคเพอศกษาววฒนาการ แนวคด ทฤษฎ และหลก

กฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตของประเทศไทยและตางประเทศ รวมทงศกษาและวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต เพอเสนอแนะแนวทางและขอสนบสนนทเหมาะสมในการแกไขปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

จากการศกษาพบวา กฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงเปนเครองมอทส าคญอยางหนงในการปองกนและปราบปรามการทจรต ท าใหการตอตานการทจรตมประสทธภาพและประสบผลส าเรจเนองจากเปนการด าเนนการแกทรพยสนของผถกกลาวหาเปนส าคญ โดยไมค านงวาผถกกลาวหาจะไดกระท าความผดทางอาญาหรอทางปกครองดวยหรอไม กระบวนการพสจนความรบผดของผถกกลาวหาจะใชหลกการชงน าหนกพยานหลกฐาน ท าใหใชระยะเวลาในการด าเนนคดสนกวามาตรการทางอาญาและทางปกครอง แตอยางไรกตาม มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตตามกฎหมายไทยยงไมมประสทธภาพและประสบความส าเรจเทาทควรดวยเหต 4 ประการ ดงตอไปน ประการทหนง ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 มาตรา 37/2 ไดวางหลกเกณฑวา กอนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนไดนน จะตองใหผถกกลาวหายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน แลวเหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต ท าใหการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถก

DPU

ง

กลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน ใชระยะเวลานานมาก ประการทสอง กฎหมายไทยไมไดก าหนดใหหนวยงานของรฐใดท าหนาทเปนเจาหนาทตามค าพพากษาในการตดตามบงคบคดแกทรพยสนทเกดจากการทผถกกลาวหาร ารวยผดปกตไวโดยเฉพาะ ท าใหไมมหนวยงานใดรบชวงตอในการตดตามทรพยสนเพอยดหรออายดใหตกเปนของแผนดน ภายหลงจากทศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลว ประการทสาม ตามประมวลรษฎากร กรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยพลการได ยกเวนมหลกฐานปรากฏชดเจน และไดรบการประสานขอมลเขามาถงจะด าเนนการได กระบวนการและขนตอนการตรวจสอบตามกฎหมายดงกลาวจงใชระยะเวลานานกวาจะสามารถประเมนและเรยกเกบภาษจากผกระท าความผดได ประการทส ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดทเกดจากการทจรตในกฎหมายไทยนนยงคงใชหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) อนเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน มไดมงทจะลงโทษผกระท าละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ เพอปองปรามท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน

ดงนน ผวจยจงเสนอแนะแนวทางในการแกไขปญหา คอ แกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 โดยก าหนดใหธนาคารหรอบรษททางการเงนซงสงสยวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐอาจกระท าการทจรตตอหนาท แจงรายงานทางการเงนใหกบคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยไมตองรอใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอขอมลกอน และออกกฎหมายจดตงหนวยงานของรฐทเปนอสระ ปราศจากการแทรกแซงจากฝายการเมอง หรอกลมอทธพลใด ๆ ใหมอ านาจหนาทในการตดตามและด าเนนการบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนโดยเฉพาะ รวมทงแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 โดยก าหนดใหกรมสรรพากรสามารถน าขอมลบญชแสดงรายการสนทรพยและหนสน และเอกสารประกอบ ทผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไดยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไปประกอบการประเมนภาษได และก าหนดใหน าหลกคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชบงคบแกคดทเจาพนกงานของรฐการกระท าความผด ฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรมดวย

DPU

จ

Thesis Title Legal Problems Related to Civil Measures in Anti-Corruption Author Yaiwanit Saikaew Thesis Advisor Associate Professor Pinit Tipmanee Department Law Academic Year 2016

ABSTRACT

This thesis has its purpose to study the evolutions, concepts, theories and the

principles of law related to civil measure in anti-corruptions nationally and internationally. The thesis also included legal analysis related to the topic in order to suggest the appropriate guidelines suited to solve civil measures in anti-corruptions.

From the studies found out that law principles related to civil measures is an important tools to evoke and prevent the anti-corruptions. It helps strengthening the anti-corruptions to become successful and efficient because it executed to the defendant’s properties majorly without interfering with either criminal or administrative penalties. The process of proving liability of defendants is employing the weight of evidence principles which is resulted in less time consuming than criminal and administrative measures. Nonetheless, the civil measures in anti-corruptions of Thai law is not efficient and successful enough due to 4 factors: 1) According to the Organic Act On Counter Corruption, B.E. 2542 (1999), section 37/2 stating that the National Anti-Corruption Commission could audit the financial activities or the acquisition of properties and debts of the defendants whence the defendants have tendered the accounts stating all their properties and debts along with the process to earn them to the commission and found the anomaly of properties and debts, or any actions that caused the transferring, transforming or hiding, or illegal occupy that caused the increasing of properties and debt of defendants, in order to devolve those properties to the country. This process is time consuming. 2) Thai law does not appoint any particular governmental divisions to act as the enforcement officers to supervise defendants with charges of unusual wealth. This caused the interruption in continuity of devolving process of properties to the country in accordance to the court judgment. 3) According to the Revenue Code, the Revenue Department could not investigate tax payment data of persons holding political

DPU

ฉ

positions, or government officers from the accounts stating all the properties and debt which have been presented to the National Anti-Corruption Commission arbitrarily unless there are evidence presented and the coordination also provided. This process consumes time before the evaluation and excising could be performed from the wrongdoers. 4) According to the Civil and Commercial Code, the principle of compensation indemnity that caused from the corruptions still employs with restitution in intergrum, which is the principles of restoring the victims to return to the status quo ante. These principles do not aim to seek penalties for the wrongdoers far greater than the damages of victims to prevent others from duplicating the actions.

Therefore, the researcher would like to suggest that the amendment of Organic Act On Counter Corruption, B.E. 2542 (1999) is necessary, and it should be amended that banks or financial companies, who suspected the persons holding political positions, or government officers may perform the corruptions, may report their doubts to National Anti-Corruption Commission without waiting for the request from the Commission. Nonetheless, there should be new governmental department, that is free from any political influences, established to enforce with court judgments of defendants who have to devolve their properties to the state. This Organic Act also should be amended for Revenue Department to use accounts information of assets and debts of persons holding political positions, or government officers to assess tax to National Anti-Corruption Commission. Moreover, punitive damages principle should be enforced for governmental officers who perform crimes to duties, positions and justice.

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนจะส าเรจไมไดหากปราศจากบคคลส าคญทใหความชวยเหลอและชวยผลกดนใหผวจยสามารถท าวทยานพนธฉบบนลลวงได ไดแก ครอบครวสายแกว คร อาจารย มตรสหาย และเพอนรวมงาน ทคอยใหความชวยเหลอสนบสนนและใหค าแนะน า ตลอดจนใหก าลงใจผวจยดวยดตลอดมา

ในโอกาสนผวจยขอขอบพระคณรองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ ซงไดใหความเมตตารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ โดยทานไดสละเวลาอนมคาชวยใหความรและค าแนะน าอนมคณคา ตลอดจนใหก าลงใจ จนท าใหวทยานพนธเลมนเสรจสมบรณ รวมทงรองศาสตราจารย ดร.อภญญา เลอนฉว ประธานกรรมการสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ และอาจารย ดร.วรรณชย บญบ ารง กรรมการสอบวทยานพนธ ซงตางไดสละเวลาใหค าแนะน าและใหความรเพมเตมในการท าวทยานพนธฉบบน

ผวจยขอกราบขอบพระคณบดาและมารดา ผใหก าเนดและอบรมเลยงดผวจย รวมทงสนบสนนใหการศกษาและใหก าลงใจแกผวจยเสมอมา

นอกจากน ผวจ ยขอขอบคณนายธนยพฒน ประมวลวทย และนายภนนท พาททน พนกงานไตสวนช านาญการ ส านกงาน ป.ป.ช. ทไดใหสมภาษณและขอมลทเปนประโยชนในการท าวทยานพนธ รวมทงนายพทธภม รตนเกต ทไดใหความร ขอคดเหนทางกฎหมาย และค าแนะน าในการท าวทยานพนธ ตลอดจนเพอน รนพ รนนอง และผบงคบบญชาส านกงาน ป.ป.ช. ซงตางคอยใหความชวยเหลอ และใหก าลงใจผวจยในการท าวทยานพนธเลมนจนส าเรจลลวงดวยด

ทายทสดน ผวจยหวงเปนอยางยงวาวทยานพนธเลมนจะมคณคาและเกดประโยชนตอ ผทสนใจศกษา โดยผวจยขอมอบผลแหงคณงามความดเหลานใหแกบดา มารดา และทก ๆ ทานซงมสวนเกยวของในการท าวทยานพนธ ตลอดจนเจาของผลงานทกเลมทผวจยน ามาอางองจนท าใหวทยานพนธเลมนส าเรจลลวงดวยด หากมขอผดพลาดและบกพรองประการใด ผวจยขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

ใหญวนช สายแกว

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย…………………………………………………………………………... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ………………………………………………………………..……… จ กตตกรรมประกาศ…………………………………………………………………...……… ช บทท 1. บทน า………………………………………………………………….….……..…… 1 1.1 ทมาและความส าคญของปญหา………………………………..……………....… 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา……………………………………....………….…… 4 1.3 สมมตฐานของการศกษา....…………………………………………….………… 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา…………………………………………………….....…… 4 1.5 วธการด าเนนการศกษา......……………………………………………….....…… 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ……………………………………………...…..…… 5 2. ววฒนาการ แนวความคด และหลกการเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกน

และปราบปรามกาทจรต……………………………………………………….……..

6

2.1 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางปกครองในการปองกน และปราบปรามการทจรต…………………………………………………...……

6

2.2 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางอาญาในการปองกน และปราบปรามการทจรต…………………………………………………...……

13

2.3 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบของมาตรการทางแพงในการปองกน และปราบปรามการทจรต………………………………………………...………

19

2.4 หลกการและแนวความคดเกยวกบการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสน และหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐ……………….

25

2.5 หลกการและแนวความคดเกยวกบการปองกนและปราบปรามการทจรต กรณร ารวยผดปกต………………………………………………………….…….

32

2.6 หลกการและแนวความคดพนฐานเกยวกบภาษอากร…………………………….. 40 2.7 หลกการและแนวความคดพนฐานเกยวกบคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมด….. 48

DPU

ฌ

สารบญ(ตอ) บทท หนา 2.8 ทมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองตดตามทรพยสนของแผนดนคน จากการทจรต…………………………………………………………………..…

55

2.9 ขอดของการน ามาตรการทางแพงมาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรต... 57 3. มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในตางประเทศ

และประเทศไทย…………………………………………………………..………….

62

3.1 อนสญญาระหวางประเทศเพอตอตานการทจรต……………………………….… 63 3.2 มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในตางประเทศ……… 67

3.3 มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในประเทศไทย……… 81 4. ปญหาและวเคราะหปญหาเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปราม การทจรต……………………………………………………………………………..

125

4.1 ปญหาเกยวกบการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสน และหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของ แผนดน……………………………………………………………………...……

125 4.2 ปญหาเกยวกบการตดตามบงคบคดแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลสงให

ทรพยสนตกเปนของแผนดน…………………………………………….……….

133

4.3 ปญหาในการประเมนภาษเงนไดโดยวธพเศษของกรมสรรพากรโดยอาศยบญช

แสดงรายการทรพยสนและหนสนของคณะกรรมการ ป.ป.ช.…………………....

137

4.4 ปญหาในการน าคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชกบคดละเมดทเกดจาก

การทจรต…………………………………………………………………….……

144

5. บทสรปและขอเสนอแนะ……………………………………………………………. 149 5.1 บทสรป…………………………………………………………………………... 149 5.2 ขอเสนอแนะ……………………………………………………………………... 153 บรรณานกรม………………………………………………………………………………… 158

DPU

ญ

ภาคผนวก………………………………………………………………………………..…... 165 รางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชน สวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... ………………………………………..

166

ประวตผเขยน………………………………………………………………………………... 178 DPU

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและสาระส าคญของปญหา

ปญหาการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนปญหาทเกดขนมาชานานในสงคมไทย และประเทศตาง ๆ ทวโลกตางใหการยอมรบวาปญหาดงกลาวมความส าคญ เนองจากเปนตวบอนท าลายเศรษฐกจและความเจรญกาวหนาของประเทศ ประเทศตาง ๆ จงไดมมาตรการในการปองกนและปราบปรามการทจรตในรปแบบตาง ๆ มากมาย ไมวาจะเปนมาตรการทางอาญาในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษใหเขดหลาบเพอชดใชตอการกระท าความผด และเปนการขมใหบคคลอนในสงคมกระท าความผดเชนนน หรอใหสงคมรสกวาไดรบการแกแคนทดแทนโดยรฐด าเนนการใหแลว หรอมาตรการทางปกครองในการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจรฐใหเปนไปโดยชอบตามทกฎหมายและระเบยบทเกยวของก าหนดไว มใหละเมดตอสทธเสรภาพหรอประโยชนของประชาชน และมาตรการอกอยางหนงทส าคญกคอมาตรการทางแพง ไมวาจะเปนกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน การประเมนเรยกเกบภาษทไดจากการทจรต และการเรยกใหชดใชคาเสย ในเชงลงโทษ ซงเปนกระบวนการทางแพงทมงด าเนนการตอตวทรพยสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐโดยตรง เหตทในปจจบนประเทศตาง ๆ ไดใหความส าคญกบมาตรการ ทางแพงและไดน ามาตรการดงกลาวมาใช กเพอใหการปองกนและปราบปรามการทจรตมประสทธภาพและประสบผลส าเรจมากขนกวาเดมทใชเพยงมาตรการทางอาญาทใชระยะเวลานานกวาทจะลงโทษบคคลทกระท าความผดฐานทจรตตอหนาทได เนองจากมาตรการลงโทษบคคลทางอาญาจะตองอาศย การพสจนขอเทจจรงจนปราศจากขอสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระท าความผดจรง หากมขอสงสยตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย

ส าหรบกฎหมายของไทยทเกยวกบมาตรการทางแพงในการปราบปรามการทจรตของ ผ ด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐกจะมกฎหมายทเกยวของล าดบแรก คอ พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ซงบญญตใหอ านาจหนาทแกคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต ซงตอไปนจะเรยกโดยยอวา “คณะกรรมการ ป.ป.ช.” ในการตรวจสอบทรพยสนและ

DPU

2

หนสนเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน หรอตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ หากมพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณ อนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนนน เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน และการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผยนบญชทมพฤตการณดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะกระท าไดตอเมอมการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว และใหอ านาจคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการไตสวนขอเทจจรงกรณมการกลาวหาหรอมเหตอนควรสงสยวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐร ารวยผดปกต เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตองสงเรองใหอยการสงสดยนค ารองตอศาลฏกาแผนกคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง หรอศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ แลวแตกรณ โดยกฎหมายก าหนดใหน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม เพราะกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเปนมาตรการทางแพงอยางหนง แตมาบญญตไวในกฎหมายพเศษ

กฎหมายทเกยวของล าดบทสอง คอ ประมวลรษฎากร มบทบญญตใหอ านาจหนาท เจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดกรมสรรพากร มอ านาจทจะก าหนดจ านวนเงนไดสทธขน ในกรณทผมเงนไดมไดยนรายการเงนได หรอเจาพนกงานประเมนพจารณาเหนวา ผมเงนไดยนรายการเงนไดต ากวาจ านวนทควรตองยน

กฎหมายทเกยวของล าดบทสาม คอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มบทบญญต ใหสทธผเสยหายในทนอาจจะเปนหนวยงานของรฐ บคคลธรรมดา หรอนตบคคล ทไดรบความเสยหายจากกระท าละเมด ฟองผท าละเมดในทนอาจจะเปนผด ารงต าแหนงทางการเมอง เจาหนาทของรฐ หรอบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทรวมหรอชวยเหลอหรอสนบสนนในการกระท าความผดของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ ตอศาลเพอเรยกคาสนไหมทดแทนจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผท าละเมด เปนเหตใหไดรบความเสยหาย

แตอยางไรกตาม มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตยงไมมประสทธภาพและประสบความส าเรจเทาทควร ดวยปญหาดงตอไปน

1. กอนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอ การไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน

DPU

3

ไดนน จะตองใหผถกกลาวหายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน แลวเหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต ท าใหการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน ใชระยะเวลานานมาก และท าใหผถกกลาวหามระยะเวลาในการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน ซงเปนเหตใหเกดความยงยากแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการทจะยด อายด หรอบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหา

2. กฎหมายไทยไมไดก าหนดใหหนวยงานของรฐใดท าหนาทเปนเจาหนาทตาม ค าพพากษาในการตดตามบงคบคดแกทรพยสนทเกดจากการทผถกกลาวหาร ารวยผดปกตไวโดยเฉพาะ ท าใหไมมหนวยงานใดรบชวงตอในการตดตามทรพยสนเพอยดหรออายดใหตกเปนของแผนดน ภายหลงจากทศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลวไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลมค าสงใหตกเปนของแผนดนเหลานนไดทงหมดหรอไดแตบางสวน ท าใหกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ไมคอยมประสทธภาพและประสบผลส าเรจเทาทควร

3. กรมสรรพากรจะออกหมายเรยกผเสยภาษอากรมาไตสวน ตามมาตรา 19 หรอมาตรา 23 แหงประมวลรษฎากรไดนน จะตองมกระบวนการในการแสวงหาพยานหลกฐาน การวเคราะหแบบแสดงรายการภาษ จนมเหตอนควรเชอวามการเสยภาษไวไมถกตองหรอไมเสยภาษอากร จงจะมอ านาจด าเนนการออกหมายเรยกดงกลาวได โดยกรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยพลการได ยกเวนมหลกฐานปรากฏชดเจน และไดรบการประสานขอมลเขามาถงจะด าเนนการได กระบวนการและขนตอนการตรวจสอบตามกฎหมายดงกลาวจงใชระยะเวลานานกวาจะสามารถประเมนและเรยกเกบภาษจากผกระท าความผดได

4. หลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดทเกดจากการทจรตในกฎหมายไทยนนยงคงใชหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ซงเปนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) อนเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณนจงใชหลกการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนส าคญ มไดมงทจะลงโทษ

DPU

4

ผกระท าละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ เพอปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน

1.2 วตถประสงคของการศกษา 1. เพอศกษาววฒนาการและแนวความคดเกยวกบเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต 2. เพอศกษามาตรการทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตของตางประเทศและประเทศไทย 3. เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพง ในการปองกนและปราบปรามการทจรต 4. เพอเสนอแนะแนวทางและขอสนบสนนทเหมาะสมในการแกไขปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

1.3 สมมตฐานของการศกษา

ดวยเหตทปญหาการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนปญหาทเกดขนมาชานานในสงคมไทย และประเทศตาง ๆ ทวโลกตางใหการยอมรบวาปญหาดงกลาวมความส าคญ เนองจากเปนตวบอนท าลายเศรษฐกจและความเจรญกาวหนาของประเทศ ล าพงมาตรการทางอาญาทใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตโดยปกตยงไมเพยงพอทจะปองกนและปราบปรามการทจรต เนองจากการบวนการทางอาญาตองใชระยะเวลาพอสมควรในการพสจนความผดของผถกกลาวหา มาตรการทางแพงจงเปนเครองมอทส าคญอกอยางหนงทจะน ามาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตดวย ซงปจจบนกฎหมายไทยกมมาตรการทางแพงดงกลาว แตยงไมมประสทธภาพและประสบความส าเรจเทาทควร ดงนน จงจ าเปนตองมมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตทมประสทธภาพมาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรต

1.4 ขอบเขตของการศกษา

ขอบเขตของการศกษาเรองนเปนการศกษามาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต โดยศกษาววฒนาการ แนวคด และทฤษฎของมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต หลกกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตของประเทศไทยและตางประเทศ วเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบ

DPU

5

มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต และหาแนวทางและขอสนบสนนทเหมาะสมในการแกไขปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

1.5 วธการด าเนนการศกษา

วธการศกษาจะใชวธการวจยเอกสาร (Documentary Research) โดยท าการศกษาเอกสารตาง ๆ เชน หนงสอต ารากฎหมาย บทความในวารสาร หลกกฎหมาย และค าพพากษาของศาล ท งในสวนของประเทศไทยและตางประเทศ ไดแก สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ ราชอาณาจกรสวเดน และราชอาณาจกรเดนมารก รวมทงสมภาษณเชงลกผปฏบตงานซงเกยวของ เพอท าการศกษาวเคราะห และหาขอเสนอแนะ 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต 2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตของตางประเทศและประเทศไทย 3. ท าใหทราบผลการวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต 4. ท าใหทราบขอเสนอแนะเพอน าไปใชเปนแนวทางและขอสนบสนนทเหมาะสม ในการแกไขปญหาทางกฎหมายเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

DPU

บทท 2 ววฒนาการ แนวความคด และหลกการเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกน

และปราบปรามการทจรต

การทจรตและประพฤตมชอบในต าแหนงหนาทของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอ

เจาหนาทของรฐนน สงคมไทยและทวโลกตางใหการยอมรบวาเปนปญหาทส าคญและมผลกระทบตอความสงบเรยบรอยของประชาชนเปนอยางมาก ปจจบนปญหาดงกลาวก าลงทวความรนแรงมากขนเรอย ๆ โดยมไดเกดขนเฉพาะภายในประเทศเทานน แตก าลงกลายเปนปญหาระหวางประเทศททกประเทศตองรวมมอกนตอตานมใหเกดขน เนองจากแตละประเทศไดมการตดตอ ท าธรกจ และเชอมสมพนธกนมากขน ไมวาจะเปนระหวางเอกชนดวยกน หรอรฐบาลดวยกน หรอเอกชนกบรฐบาลของอกประเทศหนง หรอมการจดตงองคกรระหวางประเทศขนมา หากมการทจรตและประพฤตมชอบเกดขนยอมมผลกระทบตอการด าเนนกจกรรมระหวางกนอยางหลกเลยงมได ซงจากการศกษาคนควาของผวจยพบวาปญหาการทจรตและประพฤตมชอบมใชปญหาทเพงเกดขนมาในสงคม แตปญหาดงกลาวไดเกดขนมายาวนานแลวต งแตสมยอดต เพยงแตมไดมความสลบซบซอนอยางเชนทกวนน และต งแตอดตจนถงปจจบนจะมมาตรการในการปองกนและปราบปรามการทจรตทส าคญอย 3 มาตรการ ไดแก มาตรการทางปกครอง มาตรการทางอาญา และมาตรการทางแพง ซงมววฒนาการและแนวความคดทส าคญ ดงตอไปน

2.1 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางปกครองในการปองกนและปราบปรามการทจรต

รฐในยคเรมตน เปนรฐทมการปกครองในระบบกษตรย กษตรยทรงใชอ านาจรฐ ในการปกครองประเทศและประชาชนดวยพระองคเอง ตอมาเมอภารกจทางปกครองเพมขน กษตรยไดทรงมอบอ านาจในภารกจทไมคอยจะส าคญใหแกบรรดาขนนางใกลชดทไววางพระทยไปปฏบตการแทน โดยทกษตรยยงทรงควบคมการปฏบตหนาทของขนนางอยางใกลชด ตอมาการปกครองในระบบกษตรยไดววฒนาการไปสการปกครองทราษฎรไดเขาไปมสวนรวมในการปกครองประเทศ โดยเฉพาะรปแบบการปกครองแบบกระจายอ านาจท าใหเจาหนาทของรฐในสวนภมภาคและในทองถนมอ านาจ ในการบรหารงานเองไดมากขน แตการปฏบตหนาทของเจาหนาท

DPU

7

ของรฐฝายปกครองยงคงเปนการกระท าในนามของกษตรย ดงนน หลกกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ทถอวา “กษตรยจะทรงกระท าผดมได (The king can do no wrong)” จงมอทธพลไปถงเจาหนาทของรฐฝายปกครอง ซงหมายถงประชาชนทไดรบความเสยหายจะฟองรองกลาวโทษมได อ านาจในการควบคมการปฏบตหนาทและการลงโทษฝายปกครองจงอยทกษตรยโดยตรง ดวยเหตน ประชาชนจงไดรบการด าเนนการทางปกครองทไมเปนธรรมมากขน สงผลใหเกดปญหาความขดแยงระหวางเจาหนาทของรฐฝายปกครองกบประชาชนมากขน จนกระทงไดมการจลาจลลมลางรฐบาลขนในหลายประเทศ ผลของการปฏวตลมลางรฐบาลดงกลาวท าใหคณะผกอการไดสรางระบบการควบคมการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐขน โดยไดบญญตกฎหมายและระเบยบขอบงคบวางหลกเกณฑและมาตรการส าหรบการควบคมตรวจสอบการใชอ านาจของเจาหนาทของรฐ 1 2.1.1 หลกการพนฐานในการควบคมตรวจสอบการใชอ านาจรฐ

2.1.1.1 หลกนตรฐ ความคดในเรองหลกนตรฐเปนความคดของประชาชนทฝกใฝในลทธปจเจกนยม

(Individualism) และรฐธรรมนญของรฐทเปนนตรฐนตองมบทบญญตในประการทส าคญถงเสรภาพของราษฎร เชน เสรภาพในรางกาย ในทรพยสน ในการท าสญญา และในการประกอบอาชพ ในฐานะรฐน จงมสภาพเปนคนรบใชของสงคมโดยถกควบคมอยางเครงครด จะเหนไดวา การทรฐจะเคารพตอเสรภาพตาง ๆ ของราษฎรได มอยวธเดยวคอ รฐยอมตนอยภายใตบงคบแหงกฎหมายโดยเครงครดเทานน และตราบใดทกฎหมายยงใชอย กฎหมายนนกผกมดรฐอยเสมอ และโดยทรฐธรรมนญมบทบญญตใหราษฎรเปนองคการ (Organ) ของรฐในการบญญตกฎหมายโดยตรง การทรฐจะจ ากดสทธและเสรภาพของราษฎรไดกดวยความยนยอมของราษฎรใหจ ากดสทธและเสรภาพเอง 2

2.1.1.2 หลกนตธรรม นกคด นกปรชญาทงหลายในโลกนไดคดคนรปแบบการปกครองทดเพอน าไปสสงคม

ทสามารถอยรวมกนไดอยางปกตสข เปนธรรมมานบเปนพน ๆ ป จากประวตศาสตรอนยาวไดขอสรป อนเปนทยอมรบกนโดยทวไปกคอ สงคมอนชอบธรรมทวานจะเกดขนไดตองเปนสงคมทใชกฎหมายเปนหลกในการปกครอง (Rule by Law) เปนหลกในการอยรวมกนของคนในสงคม

1 อสาห โกมลปาณก, เอกสารการสอนชดวชากฎหมายมหาชน 41201 Public Law, เลมท 2, หนวยท 8 –

15, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2540), น. 857-858. 2 หยด แสงอทย, ค าบรรยายชนปรญญาโท คณะรฐศาสตร หลกรฐธรรมนญและกฎหมายเลอกตงทวไป,

(กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2513), น. 95.

DPU

8

ไมใชสงคมทมบคคลคนเดยวหรอคณะบคคลเปนใหญ (Rule by Men) เปนผใชอ านาจโดยอ าเภอใจโดยปราศจากการควบคม 3

หลกนตธรรม เปนหลกการพนฐานในระบบกฎหมายองกฤษซงมแนวความคดวามนษยไมควรถกปกครองโดยมนษย แตควรจะตองถกปกครองดวยกฎหมาย โดยแนวความคดดงกลาวไดเกดขนในยคกลาง ในป ค.ศ. 1215 ซงเปนปทพระเจาจอหน กษตรยองกฤษในเวลานนไดลงนามในเอกสารส าคญทชอวา “Magna Carta” หรอกฎบตรอนยงใหญ ซงเปนพนธะสญญาทกษตรยองกฤษใหไวแกบรรดาขนนางในการจ ากดอ านาจของพระองค ซงถอเปนกาวส าคญทน าไปสการปกครองโดยกฎหมายเปนใหญ เนองจากเปนเอกสารฉบบแรกทท าใหหลกการปกครองโดยกฎหมายไดรบการบนทกไวเปนลายลกษณอกษร และการประกนสทธเสรภาพสวนบคคลเปนไปอยางชดแจง ตอมาในป ค.ศ. 1628 ในยคสมยพระเจาชารลท 1 แหงราชวงศสจวต รฐสภาไดตรา Petition of Rights ขนเพอปกปองคมครองกรรมสทธในทรพยสนและเสรภาพสวนบคคล โดยประกาศวาผปกครอง รฐบาล ตลอดจนศาลตองเคารพในสทธดงกลาว ในเวลาตอมาเอกสารฉบบนไดถกเพมเตมโดยเอกสารอกฉบบหนงทชอวา Habeas Corpus Act (ค.ศ. 1679) ซงถอเปนจดเรมตนของการประกนสทธของบคคลในกระบวนการยตธรรม ซงมเนอหาเปนการใหสทธแกบคคลทกคนทถกจบ กลาวคอ ในกรณทบคคลใดถกจบกม บคคลนนยอมมสทธจะฟองรองปกปองตนเองตอศาล4 และเมอหลง Glorious Revolution ค.ศ. 1688 กษตรยองกฤษกยนยอมอยภายใตกฎหมายของรฐสภาและกฎหมายทใชบงคบโดยศาล โดยการออกกฎหมาย “Bill of Right 1689” เขาสยคสมยของการปกครองโดยกฎหมายขององกฤษตามความเปนจรง ซงการปกครองโดยกฎหมายไดน าไปใชเรยกรองในสงคมทตกอยภายใตอ านาจเผดจการเพอใหการปกครองเปนไปตามกฎหมาย มใชเปนไปตามความพงพอใจโดยอสระของผปกครอง ตอมาเจมส แฮรงตน ไดเสนอแนวคดในหนงสอชอ “The Common Wealth of Oceana” วารฐจะตองปกครองโดยกฎหมายททกคนในสงคมรวมกนท าขน และไมมใครทถกปกครองโดยผอน เวนแตโดยกฎหมายเพอประโยชนอนรวมกนเพอใหเปน “การปกครองโดยกฎหมายและมใชการปกครองโดยมนษย” 5

2.1.1.3 หลกความเสมอภาค

3 ก าชย จงจกรพนธ, “หลกนตธรรม,” บทบณฑตย, เลมท 68, ตอน 4, น. 26(ธนวาคม 2555). 4 วรเจตน ภาครตน, “หลกนตรฐและหลกนตธรรม,” วารสารจลนต, ปท 9, ฉบบท 1, น. 58-59

(มกราคม – กมภาพนธ 2555). 5 สมฤทธ ไชยวงค, “หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ,” วารสารศาล

รฐธรรมนญ, ปท 15, เลมท 45, น. 36-37 (กนยายน – ธนวาคม 2556).

DPU

9

แนวความคดเรองความเสมอภาค ในสมยดงเดมเกดจากค าสอนของศาสนาครสตทสง ผลกระทบตอโครงสรางทางเศรษฐกจและระบบทาสทมอยในยคของอาณาจกรโรมน ตอมาในสมยกลาง ระบบศกดนาไดยกเลกแนวความคดเรองความเสมอภาคและสรางล าดบชนของสงคมขนแปรผนตามสภาพของทดนและบคคล ศาสนาครสตนกายโรมนคาทอลกเปนศาสนาเดยวทไดรบการยอมรบในทางกฎหมาย อยางไรกตามความไมเสมอภาคในสมยกลางดงกลาวคอย ๆ เปลยนไป เมอเกดชนชนกลางทสะสมความเขมแขงขนจนน าไปสการเรยกรองใหเปลยนแปลงความไมเสมอภาคดงกลาว ทงทางเศรษฐกจ สงคมและการเมอง

แมกอนหนาป ค.ศ. 1789 จะมเอกสารทางประวตศาสตรหลายชนทระบถงความเสมอภาคไวกตาม แตเอกสารทแสดงออกถงเรองนไดดทสดกคอ ปฏญญาวาดวยสทธมนษยชนและสทธพลเมอง ซงตราขนภายหลงการปฏวตใหญของสาธารณรฐฝรงเศส ลงวนท 26 สงหาคม 1789 โดยไดบญญตรบรองไวดงน

มาตรา 1 “มนษยก าเนดและด ารงชวตอยอยางมอสระและเสมอภาคกนตามกฎหมาย การแบงแยกทางสงคมจะกระท าไดกแตเพอผลประโยชนรวมกนของสวนรวม”

มาตรา 6 “กฎหมายคอการแสดงออกของเจตนารมณรวมกน ... กฎหมายจะตองเหมอนกนส าหรบทกคนไมวาจะเปนการคมครองหรอลงโทษกตาม พลเมองทกคนเทาเทยมกนเบองหนากฎหมายและไดรบการยอมรบอยางเทาเทยมกนในเรองศกดศร สถานะและงานภาครฐตามความสามารถโดยปราศจากความแตกตาง เวนแตเฉพาะพลงและพรสวรรคของแตละคน”

หลงจากนนเปนตนมา รฐธรรมนญของเกอบทกประเทศกบญญตรบรองหลกการดงกลาวไวอยางชดแจง6 2.1.2 ประเภทของการควบคมตรวจสอบการใชอ านาจรฐ

หากแบงวตถหรอสงทมงทจะควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐ สามารถแบงออกเปน 2 ลกษณะ คอ การควบคมความชอบดวยกฎหมายและการควบคมความชอบดวยวตถประสงค และการควบคมตรวจสอบการใชอ านาจในแงของการทจรตตอหนาทหรอการกระท าผดตอต าแหนงหนาทราชการ หากแบงการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐดงกลาว สามารถทจะแบงประเภทของการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐออกไดเปน 2 ประเภทใหญ ไดแก

2.1.2.1 การควบคมและตรวจสอบภายในองคกร 7

6 สมคด เลศไพฑรย ก, กฎหมายรฐธรรมนญ : หลกการใหมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548), น. 71-72. 7 สถาบนพระปกเกลา, รายงานการศกษาวจยความเปนอสระขององคกรตามรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540, (กรงเทพมหานคร : ธรรมดาเพลส, 2551), น. 23-24.

DPU

10

การควบคมและตรวจสอบภายในองคกร เฉพาะองคกรฝายปกครองเทาน นทม การควบคมทง 2 ลกษณะ กลาวคอ การควบคมความชอบดวยกฎหมายและความชอบดวยวตถประสงคกบการควบคมในแงของการทจรตหรอการกระท าผดตอต าแหนงหนาท สวนองคกรนตบญญตหรอองคกรตลาการ การควบคมภายในองคกรทงสองดงกลาวจะมการควบคมเฉพาะการควบคมในแงของการทจรตหรอการกระท าผดตอต าแหนงหนาท

2.1.2.2 การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรภายนอก การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรภายนอก อาจแบงออกเปน 3 ลกษณะ ดงน 1. การควบคมและตรวจสอบโดยทางการเมอง การควบคมและตรวจสอบโดยทางการเมอง เปนการเยยวยาความบกพรองในการ

ปฏบตราชการวธหนง เพราะโดยหลกการแลวองคกรนตบญญตมอ านาจหนาททส าคญ 2 ประการ ไดแก หนาทในทางนตบญญต คอ การออกกฎหมายและหนาทควบคมการปฏบตราชการของฝายบรหารทงในฐานะรฐบาลและในฐานะฝายปกครองใหเปนไปตามนโยบายทแถลงไวตอรฐสภาและตามกฎหมาย บทบาทและอ านาจหนาทขององคกรนตบญญตในเรองการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐนนมความแตกตางกนไปในแตละประเทศ โดยขนอยกบลกษณะของระบอบการปกครองของแตละประเทศเปนส าคญ เชน ในระบบรฐสภาอาจใชวธการขอเปดอภปรายเพอลงมตไมไววางใจ การตงคณะกรรมการสอบสวนหรอการตงกระทถาม เปนตน อยางไรกตาม การควบคมและตรวจสอบโดยทางการเมองมขอจ ากดอยหลายประการ เชน การทฝายบรหารคมเสยงขางมากในสภากด หรอการทพรรคฝายคานจะสนใจตอความบกพรองเฉพาะทจะท าใหเกดปญหาตอเสถยรภาพของรฐบาลเทานน ดงนน การควบคมตรวจสอบโดยทางการเมองจงมความเหมาะสมเฉพาะกบการตรวจสอบเชงนโยบาย หรอควบคมตรวจสอบเฉพาะประเดนทเปนปญหาส าคญเทานน

2. การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรตลาการ การควบคมในลกษณะดงกลาวเปนการควบคมและตรวจสอบทส าคญทสด เพราะเปน

ระบบการควบคมและตรวจสอบทใหหลกประกนกบประชาชนมากทสด ดวยเหตน จงมการกลาวกนวารฐใดรฐหนงไมอาจถอไดวาเปน “นตรฐ” หากรฐนนปราศจากการควบคมและตรวจสอบโดยองคกรตลาการ ทงน เพราะองคกรตลาการมการประกนความเปนอสระของผพพากษา นอกจากน องคกรตลาการยงม วธพจารณาเพอเปนการคมครองความเปนธรรมในการด าเนนกระบวนพจารณาตาง ๆ การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรตลาการนน อาจแยกได 2 ระบบ ไดแก ระบบศาลเดยว และระบบศาลคนอกจากการแยกเปนระบบศาลเดยวและศาลคแลว ในบางประเทศยงก าหนดใหมศาลรฐธรรมนญเปนศาลพเศษ ซงนอกจากศาลรฐธรรมนญจะมภาระหนาทหลกในการควบคม

DPU

11

ตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายแลว ศาลรฐธรรมนญยงอาจมบทบาทส าคญในการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐขององคกรตาง ๆ ดวย

3. การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรอสระตาง ๆ การควบคมและตรวจสอบโดยองคกรอสระเปนการมอบหมายใหองคกรอน

นอกเหนอจากองคกรทางการเมองและองคกรตลาการไดมอ านาจหนาทในการควบคมและตรวจสอบ การใชอ านาจรฐภายในขอบเขตขององคกรนน ๆ เชน คณะกรรมการตรวจเงนแผนดน มอ านาจในการควบคมและตรวจสอบเรองการเงนการคลงของหนวยงานของรฐตาง ๆ หรอคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจหนาทตรวจสอบเกยวกบการทจรต การปฏบตหนาทโดยมชอบของเจาหนาทรฐ และตรวจสอบการร ารวยผดปกตของเจาหนาทรฐ เปนตน 2.1.3 แนวความคดเกยวกบการด าเนนการทางวนยเจาหนาทของรฐ

ในการด าเนนการขององคกรหรอหนวยงานของรฐ โดยทวๆ ไปจะตองมระเบยบหรอขอบงคบส าหรบใชในการควบคมความประพฤตและการปฏบตหนาทของบคลากรเจาหนาทภายในขององคกรหรอหนวยงานของรฐใหเปนไปอยางมระเบยบและมประสทธภาพ เพอบรรลจดมงหมายขององคกรหรอหนวยงานของรฐนน ๆ ระเบยบหรอขอบงคบทน ามาใชควบคมความประพฤตและการปฏบตหนาทของเจาหนาทในองคกรหรอหนวยงานของรฐดงกลาว เรยกวา “วนย” 8 ซงถอวามความส าคญ เนองจากการบรหารงานในหนวยงานของรฐ เจาหนาทของรฐถอเปนองคประกอบทส าคญ ถาเจาหนาทของรฐมวนยดยอมท าใหการปฏบตงานมประสทธภาพ อนมผลท าใหประชาชนมความศรทธาตอหนวยงานของรฐ ในทางตรงกนขามหากเจาหนาทของรฐไมมวนยดพอ การด าเนนงานของรฐยอมมอปสรรคและขาดประสทธภาพ ท าใหประชาชนขาดความเชอถอศรทธาในตวหนวยงานของรฐและเจาหนาทของรฐผปฏบตงาน อนเปนผลท าใหไมใหความรวมมอแกภาครฐในการบรหารประเทศ9 และ ยงสงผลกระทบถงตวเจาหนาทของรฐเอง หากเจาหนาทของรฐทไมปฏบตตามกฎระเบยบหรอขอบงคบ อาจจะไดรบผลจากการกระท าในหลาย ๆ ดาน เชน อาจตองรบผดทางแพงเปนการสวนตวตอบคคลภายนอกโดยตรง หรอตองรบผดในคาเสยหายทหนวยงานตนสงกดชดใชใหกบผเสยหายในกรณทหนวยงานตองรวมรบผดดวย และยงอาจถกด าเนนคดอาญาเปนความผดทวไปหรอความผดลหโทษ ทสบเนองมาจากการไมปฏบต

8 ประนญ สวรรณภกด, การสอบสวนเพอพจารณาโทษทางวนยของขาราชการพลเรอน , (วทยานพนธ

มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2529), น. 11. 9 อสาห โกมลปาณก, เพงอาง, น. 825.

DPU

12

ตามกฎระเบยบหรอขอบงคบหรอการกระท านอกหนาท และยงอาจถกด าเนนการทางวนยอกทางหนง 10

2.1.3.1 วตถประสงคของการลงโทษทางวนย 11 1. เพอรกษาความศกดสทธของกฎหมายหรอระเบยบขอบงคบ ผบ งคบบญชาตองด าเนนการลงโทษผกระท าผดวนยโดยเครงครด เพอรกษาความ

ศกดสทธของกฎหมายหรอเพอใหผกระท าผดตระหนกวาตองไดรบโทษเสมอ และปรามไวมใหผอนเอาเยยงอยาง

2. เพอรกษามาตรฐานความประพฤต ขวญ และสมรรถภาพของเจาหนาทของรฐ การลงโทษทางวนยตองกระท าใหถกตองตามหลกเกณฑทก าหนดไว ตองลงโทษ

โดยยตธรรม คอ พจารณาโดยถองแทวากระท าผดจรง ลงโทษอยางเปนธรรม คอ เสมอหนา ไมเลอกทรกมกทชง และลงโทษในระดบทเหมะสมกบความผด ซงจะท าใหเจาหนาทของรฐมความระมดระวงในการรกษามาตรฐานความประพฤตและรสกวามความเปนธรรมในราชการท าใหมขวญและก าลงใจในการทจะประพฤตและปฏบตตนใหอยในมาตรฐานทดและท างานใหด

3. เพอจงใจใหเจาหนาทของรฐปรบปรงตนเองใหดขน การลงโทษทางวนยแกผกระท าความผด ผบงคบบญชาจะตองชแจงใหผถกลงโทษร

เขาใจและยอมรบในความผดทไดกระท า ซงการท าใหเกดความส านกในสงทไดกระท าลงไปวาเปน สงทไมพงประสงคของสวนรวมและของทางราชการ และผกระท าผดจะไดรบผลสนองการกระท าความผดโดยตองถกลงโทษเพอจงใจใหผกระท าผดปรบปรงตนเองใหดขน

4. เพอรกษาชอเสยงของทางราชการและความเชอมนของประชาชนตอทางราชการ หากในหนวยงานใดมเจาหนาทของรฐบกพรองในเรองวนยหรอบกพรองในการปฏบตราชการ กมความจ าเปนทจะตองลงโทษเจาหนาทของรฐทบกพรองนน ๆ เพอรกษาไวซงชอเสยงของ ทางราชการและความเชอมนของประชาชนตอทางราชการ เพอใหประชาชนเชอมนในระบบราชการวาจะมแตบคคลทประพฤตด มระเบยบวนยอนเปนการรกษาชอเสยงของทางราชการ

2.1.3.2 หลกการด าเนนการทางวนย ในการด าเนนการทางวนย ผทมหนาทในกระบวนการด าเนนการทางวนยจะตอง

ค านงถงหลกการด าเนนการทางวนย ดงน

10 ปยะศาสตร ไขวพนธ, การด าเนนการทางวนยขาราชการในประเทศฝรงเศส, (ม.ป.ท. ; ม.ป.พ.,

ม.ป.ป.), น. 1.สบคนเมอ 4 มกราคม 2559, จาก www.admincourt.go.th/admincourt/upload/webcms/Academic_191212_163216.pdf.

11 เพงอาง, น. 45-47.

DPU

13

1. ความยตธรรม การพจารณาความผดทางวนยตองมขอเทจจรงทแนชดและมเหตผล ทจะวนจฉย กอนทจะพจารณาลงโทษควรตองสอบสวนใหไดความจรง เปดโอกาสใหผถกกลาวหาไดชแจงแกขอกลาวหา พรอมทงน าพยานหลกฐานมาพสจนค าชแจงของคณะผพจารณาสงลงโทษตองรบฟงพยานหลกฐานของผถกกลาวหาดวย

2. ความเปนธรรม การก าหนดโทษตองมลกษณะเทาเทยมกนในกรณการกระท าผดวนยอยางเดยวกน แตการใชดลพนจในการลงโทษอาจหนกหรอเบาไดตามควรแกกรณ โดยน าเอาเหตลดหยอนผอนโทษมาประกอบการพจารณา

3. ความฉบพลน เมอมการกระท าความผดวนยเกดขน การด าเนนการทางวนยจะตองท าไปโดยรวดเรวฉบพลน จงจะเกดผลสมความมงหมายในการรกษาวนย การลาชาในการสงลงโทษนอกจากจะท าใหวนยขาดความศกดสทธ ผถกลงโทษกจะไมมความส านกในการกระท า และผอน กจะไมรสกในทนทวาเมอกระท าผดวนยแลวจะตองไดรบโทษ

นอกจากหลกทควรพจารณาในการสงลงโทษทงสามประการดงกลาว ผซงมอ านาจพจารณาสงลงโทษควรตองมมโนธรรมในการพจารณาพฤตกรรมแหงความผดดวย มโนธรรมจะเปน สงชวยใหการวนจฉยลงโทษหนกเบาตามสมควรแกกรณความผด แตทงน ตองเปนไปตามระดบมาตรฐานโทษ การกระท าผดบางอยางอาจใชวธการแกไขแทนการสงลงโทษได เชน การเปลยนหนาท หรอการงดพจารณาความชอบ เปนตน 12

2.2 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางอาญาในการปองกนและปราบปรามการทจรต

มาตรการทางอาญาเปนมาตรการทใชมากทสดในการปองกนและปราบปรามการทจรต เนองจากโทษทางอาญาสวนมากจะกระทบตอสทธเสรภาพของบคคล เพอเปนการแกแคน แกไข และขมขจ าเลยมใหกระท าความผดอก ท าใหถกกลาวหาผ คอนขางหวาดกลวโทษทางอาญา มาตรการทางอาญาจะมงทตวบคคลเปนส าคญ บคคลจะตองรบโทษทางอาญากตอเมอตนไดกระท าการอนกฎหมายทใชในขณะกระท านนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว โดยไมตองรบผดในการกระท าของบคคลอน ส าหรบกระบวนการด าเนนคดอาญาแกผถกกลาวหานนจะมขนตอน วธการ และรายละเอยดทกฎหมายก าหนดไวคอนขางมาก เพอเปนการคมครองสทธของผถกกลาวหา และเปนหลกประกนวาผถกกลาวหาจะไดรบความเปนธรรมในการด าเนนคดอาญา นอกจากนน ศาลจะลงโทษจ าเลยไดกตอเมอรบฟงพยานหลกฐานจนปราศจากขอสงสยแลววา

12 อสาห โกมลปาณก, เพงอาง, น. 838-839.

DPU

14

จ าเลยกระท าความผด โดยจากการศกษาคนควาของผวจยพบวามาตรการทางอาญามมววฒนาการและแนวความคดทส าคญ ดงตอไปน 2.2.1 ความหมายของกฎหมายอาญา 13

กฎหมายอาญา คอ กฎหมายทบญญตวาการกระท าหรอไมกระท าการอยางใดเปนความผด และก าหนดโทษทจะลงแกผกระท าความผดไวดวย กลาวอกนยหนง กฎหมายอาญา คอ กฎหมายทบญญตหามมใหมการกระท าอยางหนงอยางใด หรอบงคบใหมการกระท าอยางหนงอยางใดโดยผทฝาฝนหรอไมปฏบตตามจะตองรบโทษ

การกระท าซงเปนความผด เชน การฆาผอน ตามมาตรา 288 แหงประมวลกฎหมายอาญา ผ กระท าความผดจะไดรบโทษตามทระบไวในมาตราน กรณตามมาตรา 288 จงเปนบทบญญตหามมใหกระท า

การไมกระท าซงเปนความผด เชน การไมชวยผอนซงตกอยในภยนตรายแหงชวต ตามมาตรา 374 แหงประมวลกฎหมายอาญา ผกระท าความผดจะไดรบโทษตามทระบไวในมาตราน กรณตามมาตรา 374 จงเปนบทบญญตบงคบใหกระท า

โทษหรอสภาพบงคบในทางอาญาจะตองเปนไปตามทระบไวในมาตรา 18 แหงประมวลกฎหมายอาญาเทานน กลาวคอ ประหารชวต จ าคก กกขง ปรบ และรบทรพยสน

กฎหมายอาญานน นอกจากทปรากฏอยในประมวลกฎหมายอาญาซงถอวาเปนกฎหมายอาญาหลกของประเทศแลว ยงรวมถงกฎหมายอน ๆ อกมากมายซงมลกษณะดงกลาวขางตน เชน พระราชบญญตอาวธปน พระราชบญญตจราจรทางบก พระราชบญญตปราบปรามการคาประเวณ ซงเมอถอวาพระราชบญญตนน ๆ เปนกฎหมายอาญาแลว จะมผลท าใหตองน าบทบญญตในภาค 1

แหงประมวลกฎหมายอาญาไปใชในพระราชบญญตนน ๆ ดวย ทงน ตามทมาตรา 17 แหงประมวลกฎหมายอาญา ไดบญญตไววา “บทบญญตในภาค 1 แหงประมวลกฎหมายน ใหใชในกรณแหงความผดตามกฎหมายอนดวย เวนแตกฎหมายนน ๆ จะไดบญญตไวเปนอยางอน” 2.2.2 ภารกจของกฎหมายอาญา

กฎหมายทกลกษณะจะมภารกจของตวเอง ในสวนทเกยวกบภารกจของกฎหมายอาญานนอาจกลาวไดในเรองตาง ๆ ดงตอไปน

2.2.2.1 ภารกจในการคมครองสงคม 14

13 เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, (กรงเทพมหานคร : พลสยาม พรนตง

(ประเทศไทย), 2551), น. 1-2. 14 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2556), น. 61.

DPU

15

กฎหมายอาญามภารกจในการคมครองการอยรวมกนของมนษยในสงคม มนษยไมอาจอยไดโดยล าพงตนเองคนเดยวตลอดไป และโดยธรรมชาตแลวมนษยมความจ าเปนตองอยรวมกน เมอมนษยจ าเปนตองอยรวมกน การกระทบกระทงกนไมทางใดกทางหนงจะตองเกดขนเปนธรรมดา กฎหมายอาญาในฐานะทเปนเครองมอในการรกษาความสงบและความเปนระเบยบเรยบรอยของบานเมองจงมความส าคญมาก จรงอยในสงคมมนษยมกฎเกณฑอนเปนระเบยบสงคม (Soziale Ordnung) อนเปนหลกเกณฑเกยวกบความประพฤตทมมาแตดงเดมอยแลวเปนจ านวนมาก และระเบยบสงคมกเปนเครองมอควบคมความประพฤตของมนษย แตการใชระเบยบสงคมเปนเรองของความสมครใจของแตละบคคลโดยปราศจากสภาพบงคบจากภายนอก ระเบยบสงคมอยางเดยวจงไมเพยงพอทจะท าใหมนใจไดวาสงคมจะมความสงบและมความเปนระเบยบเรยบรอยอยางแทจรง เหตนจงจ าเปนตองมกฎหมายเขามาเสรม แมวากฎหมายทกลกษณะจะมสภาพในเชงบงคบอยแลว แตกฎหมายอาญาเปนกฎหมายทมสภาพในเชงบงคบทรนแรงทสด และหากวากฎหมายอาญาไมสามารถประกนความมนคงและความปลอดภยของสงคมไดเมอใด สภาวะการจลาจลในบานเมองกจะเกดตามมาเมอนน

2.2.2.2 ภารกจในการปราบปรามและในการปองกนการกระท าความผด 15 กฎหมายอาญามภารกจในการคมครองสงคมสองทาง คอ ในทางปราบปรามและในทาง

ปองกน เมอการกระท าความผดใดเกดขนกจะตองใชกฎหมายอาญาในการปราบปรามการ

กระท าความผดทเกดขนนน และการใชกฎหมายอาญาในการปราบปรามการกระท าความผดยงเปนการกระท าเพอปองกนมใหการกระท าความผดนนเกดขนอกในอนาคตดวย ภารกจในการคมครองสงคมของกฎหมายทงสองประการ กลาวคอ ภารกจในการปราบปรามการกระท าความผด และภารกจในการปองกน การกระท าความผดดงกลาวมาแลวนน หากพจารณาอยางผวเผนจะเหนวาเปนภารกจทแยกกน แตแทจรงแลวภารกจทงสองประการมความสมพนธเชอมโยงเปนอนหนงอนเดยวกน

การลงโทษหรอการใชกฎหมายอาญาในการปราบปรามการกระท าความผดจะตองกระท าเพอใหเกดความรสกตอทงผกระท าความผดและบคคลทวไป กลาวคอ ตองกระท าเพอใหผกระท าความผดเองเหนวาสงคมไมยอมรบการกระท าของเขา และในขณะเดยวกนกตองกระท าเพอเตอนบคคลทวไปดวยวาถามการกระท าเชนนนเกดขนอกกจะตองมการลงโทษเชนเดยวกน ฉะนน ถาการใชกฎหมายอาญาในการปราบปรามการกระท าความผดเปนไปโดยถกตองแลว การใช

15 เพงอาง, น. 62.

DPU

16

กฎหมายอาญากจะบรรลวตถประสงคของการปองกนทวไปของกฎหมายอาญาอนเปนการปองกนโดยออม

2.2.2.3 ภารกจในการคมครองคณธรรมทางกฎหมาย และในการคมครองคณภาพของการกระท า 16

ปญหาทเกดขนอนเกยวเนองกบการอยรวมกนของมนษยในสงคมมอยมากมายและมความหลากหลายดวย การทจะใชกฎหมายอาญาเขาจดการกบปญหาทเกดขนทกปญหายอมจะเปนเรอง ทไมถกตองเปนอยางยง เพราะปญหาหลายปญหาเปนปญหาทเลกนอยทยงไมสมควรหรอไมจ าเปนถงกบตองใชการลงโทษทางอาญา หรอไมจ าเปนตองใชกฎหมายอาญาเขาจดการกบปญหาเหลานน กฎหมายอาญาควรจ ากดตวเองอยกบการคมครองคณคาพนฐาน (Grundwert) ของระเบยบสงคม (Soziale Ordnung) เทานน ไมชอบทจะขยายขอบเขตมากไปกวาน

สงทหลอหลอมใหการอยรวมกนของมนษยเปนไปโดยปกตสขเปนสงทไมมรปราง เปนสงทไมอาจสมผสไดโดยใชประสาทสมผส แตเปนสงทเปนคณคา (Wert) และเปนคณคาทจ าเปนทเปนพนฐานของการอยรวมกนของมนษย สงนเรยกวา “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtgut)

คณธรรมทางกฎหมายทกฎหมายยอมรบเขาไวนนอาจเปนคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคล (Individualrechtgut) เชน เสรภาพ กรรมสทธ หรออาจเปนคณธรรมทางกฎฆมายทเปนสวนรวม (Universalrechtsgut) เชน ความปลอดภยในจราจรในความผดเกยวกบจราจร กตกาของรฐธรรมนญในความผดฐานกบฏรฐธรรมนญ หรอความคงอยของดนแดนหรอความเปนเอกภาพของดนแดนในความผดฐานกบฏดนแดน หรอความบรสทธสะอาดแหงอ านาจรฐหรอความบรสทธสะอาดแหงต าแหนงในความผดตอต าแหนงหนาทราชการ เปนตน

บทบญญตของกฎหมายอาญาของความผดฐานตาง ๆ เปนบทบญญตทบญญตขนเพอคมครองคณธรรมทางกฎหมายอนใดอนหนงหรอหลายอน กฎหมายอาญาจงมภารกจทจะตองคมครองคณธรรมทางกฎหมายไมใหเปนอนตรายหรอไมใหถกคกคามใหตกอยในอนตราย 2.2.3 กระบวนการใชบงคบกฎหมายอาญา 17

เมอมการกระท าความผดเกดขนและความผดนนยอมความไมได หรอเปนความผด ทยอมความไดและผเสยหายตดใจทจะใหมการด าเนนคด กเปนหนาทของรฐทจะตองเขามาเกยวของโดยการน าตวผถกกลาวหาวากระท าความผดไปลงโทษ ซงกระบวนการดงกลาวนมบญญตเปนหลกใหญในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา กลาวโดยสรปคอ ต ารวจมอ านาจจบตวผตองหา คนตวผตองหา คนสถานท ฯลฯ พนกงานสอบสวนมอ านาจควบคมตวผตองหา สอบสวน

16 เพงอาง, น. 63-65. 17 เกยรตขจร วจนะสวสด, เพงอาง, น. 15-16.

DPU

17

ผตองหาเพอคนหาความจรง หลงจากนนกสงส านวนการสอบสวนไปยงอยการ หากอยการมความเหนวาควรด าเนนการฟองกจะฟองผตองหาเปนจ าเลยตอศาล และศาลกพจารณาพพากษาคด หากเหนวาจ าเลยผดกจะพพากษาลงโทษหากเปนโทษจ าคกกจะถกสงตวไปรบโทษยงเรอนจ า

กฎหมายอาญาจะดหรอไมน นมใชขนอยกบตวบทกฎหมายอาญาเพยงอยางเดยว แตจะตองค านงถงกฎหมายทเกยวของกบการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษ กลาวคอ กฎหมายวธพจารณาความอาญาและกฎหมายอน ๆ ทเกยวของดวย เมอมการกระท าความผดเกดขนจะตองมการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษไดอยางรวดเรวทนควน วตถประสงคในการลงโทษนนจะบรรลไดอยางเตมทกตอเมอผกระท าความผดไดรบโทษอยางรวดเรวหลงจากการกระท าความผด การลงโทษอยางรวดเรวนนอาจม ผลดกวาการลงโทษอยางรนแรงเสยอก เพราะจะไดผลเปนการแกแคน ขมข ดดนสย และใหความปลอดภยดวยการตดผกระท าความผดออกจากสงคมอยางรวดเรว

อยางไรกตาม กระบวนการใชบงคบกฎหมายอาญานนจะตองพยายามหลกเลยงการน าตวผบรสทธมาลงโทษใหมากทสด แมสงคมปรารถนาทจะใหผกระท าความผดไดรบการลงโทษ อยางรวดเรว แตสงคมกคงไมตองการทจะใหมการลงโทษผบรสทธอยางแนนอน กระบวนการใชบงคบกฎหมายอาญานนจงตองมความเปนธรรม การคมครองคนบรสทธดวยความเปนธรรมนจะตองมทกขนตอน ตงแตการจบ การคน การสอบสวน การควบคมตว การสงฟองคด การด าเนนคด และการพจารณาพพากษาคด

การใหสทธตาง ๆ แกประชาชนซงตกเปนผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญาแตเพยง อยางเดยวนนไมเปนการเพยงพอ แตรฐจะตองจดหาวธการในการใชสทธใหแกประชาชนอยางเสมอภาคกนดวย ซงความชวยเหลอของทนายความทมความสามารถทรฐเปนผจดหาใหโดยเฉพาะผตองหาหรอจ าเลยซงยากจนตงแตตนนน นบวาเปนหวใจของกระบวนการยตธรรมในทางอาญาทเดยว เมอรฐไดจดต งองคกรตาง ๆ ขนในการใชบงคบกฎหมายอาญา กเปนหนาทของรฐเชนเดยวกนทจะตองจดหาผวาตาง แกตางใหแกบคคลซงรฐกลาวหาวากระท าความผดทางอาญา ในเมอบคคลนนไมมความสามารถทจะจดหาทนายความเองได ทงน เพอใหหลกทวา “บคคลเสมอภาคกนในกฎหมาย” มความหมายอยางจรงจง เพราะความเสมอภาคกนในสทธทปรากฏในตวบทกฎหมายนนยงไมถอวาเปนการเพยงพอ บคคลจะเสมอภาคกนในกฎหมายอยางแทจรงไดกตอเมอเขามความเสมอภาคในการใชสทธทเทาเทยมกนนนดวย 2.2.4 วตถประสงคของการลงโทษทางอาญา 18

หลกส าคญ คอ เพอแกแคน แกไข และขมข แยกโดยละเอยดออกไดดงน

18 ทวเกยรต มนะกนษฐ, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2558), น. 213-215.

DPU

18

2.2.4.1 เพอทดแทนใหสาสมกบความผด (Retribution) โดยถอวาเปนการชดเชยความผดอยางหนง ความประสงคนมแนวคดมาจากการทเชอวาบคคลทวไปมเจตจ านงอสระ (Free Will) ในการตดสนใจกระท าการใด ๆ ดงนน จงตองรบผดชอบตอการกระท านน ๆ ของตน เมอท าผดแลวกตองรบโทษใหสาสมแกความผด ดงนน ถาถอความคดนอยางเครงครดแลว การลงโทษดวยความประสงคนจงไมพจารณาวาจะมประโยชนในอนาคตไมวาจะเปนของสวนรวมหรอสวนตวของผกระท าอยางไรหรอไม และหากเกดประโยชนดงกลาวขนจรงกเปนเพยงผลพลอยไดจากการลงโทษเทานน และถาไมเกดประโยชนใด ๆ เลย กไมเปนปญหาเพราะผกระท าไดรบโทษอนเนองมาจากการกระท าความผดของตนแลว ซงเปนความประสงคโดยตรงของการแกแคนทดแทนความผดเพอรกษาความยตธรรมเอาไว

2.2.4.2 เพอปองกนความผด (Deterence) โทษอาญามขนเพอปองกนหรอหามปรามมใหมการกระท าความผดเกดขน โดยหวงวาโทษจะมผลตอบคคลทวไปไมใหเอายยงอยางอนเปนการมองผลเพอปองกนทวไป และมผลตอผกระท าความผดใหหวาดกลวไมกลากระท าความผดอกและกลบตนเปนคนดอนเปนการปองกนเฉพาะ ความคดนมาจากแนวคดของพวกอรรถประโยชนนยม (Utilitarianism) ซงตามความคดนอาจตองลงโทษอยางรนแรงเพอใหคนทวไปเกรงกลว จงอาจเปนการไมยตธรรมแก ผรบโทษ การน าเอาแนวความคดนมาใชจะตองค านงถงปจจยหลายอยางประกอบดวยกน เชน ความแตกตางในลกษณะของความคด โอกาสทจะกอใหเกดการกระท าความผด การบงคบใชกฎหมายอยางเสมอภาคทวหนา เปนตน อยางไรกตาม กรณนกเปนทยอมรบกนวาถงแมจะมขอบกพรองตาง ๆ อยบาง แตกมไดหมายความวาความคดนจะมไดผลเอาเสยเลย เพยงแตใหมการปรบปรงปจจยและเงอนไขตาง ๆ ทบกพรองใหดยงขน

2.2.4.3 เพอตดนสยผกระท าความผด (Reformation) การลงโทษทางอาญาแกบคคล (นอกจากโทษประหารชวตแลว) นนเปนไปไดวาวนหนงผรบโทษจะตองผานและพนโทษนน ไมวาจะเปนโทษจ าคก กกขง ปรบ หรอรบทรพยสน ดงนน จงเปนการดทจะใชการลงโทษดงกลาวแกไขปรบปรง ตวผกระท าความผดไปดวยในตว เพราะการกระท าความผดของบคคลอาจเกดจากสาเหตหลายประการ เชน อปนสยใจคอของผกระท าประกอบพฤตการณภายนอกแวดลอม การศกษาอบรม โอกาสในการกระท าความผด เปนตน ดงนน การปรบปรงแกไขบคคลใหกลบนปนคนดไดเมอพนโทษแลวจงเปนการดทสด และจากการทผกระท าความผดแตละคนมปญหาไมเหมอนกนจงควรหาวธทเหมาะสมทสดส าหรบเขา ในกรณตองโทษจ าคก การใชแนวความคดนจะตองพยายามหลกเลยงการลงโทษจ าคกในระยะเวลาสน และจะตองไมพจารณาวาเปนการลงโทษเพอปองกนทวไป ตลอดจนไมมองถงความเสยหายทผกระท า ไดกอขนดวย ดงนน จงมจดบกพรองอยทวาถาค านงถงแตการแกไขตวผกระท าความผดแตอยางเดยว จะท าใหละเลยผเสยหายยงกลบกลายเปน

DPU

19

ความอยตธรรมอยางยง ดงนน ถาจะใชความคดนแลวกตองค านงถงการชดเชยใหแกผเสยหายซงมไดกระท าความผดอะไรเลยดวย

2.2.4.4 เพอตดผกระท าความผดออกไปจากสงคม (Incapacitation) เปนวธปองกนสงคมจากผกระท าความผด โดยแยกผกระท าความผดออกไปจากสงคม อาจเปนการชวคราว เชน จ าคก กกขง หรอเปนการถาวร ไดแก โทษประหารชวต เพอมใหมโอกาสกลบมากระท าความผดอก

2.2.4.5 เพอสรางจตส านก (Consciousness) การลงโทษเพอเปนการยงย งผกระท าความผดนอาจเปนการสรางจตส านกในบคคลทวไปใหปฏบตตามกฎหมาย โดยมการลงโทษการเตอนจตส านกของบคคลทวไป เพอมใหมการละเมดกฎหมาย เพราะโทษจะเปนตวชใหเหนวาการท าอยางใดถกและการท าอยางใดผด เปนสวนหนงของการปองกนนนเอง

2.3 ววฒนาการและแนวความคดเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

มาตรการในการปองกนและปราบปรามการทจรตในปจจบน นอกจากมาตรการทางอาญาในการน าตวผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐซงกระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดในการยตธรรม มาลงโทษทางอาญา หรอมาตรการทางปกครองในการลงโทษทางวนยแกเจาหนาทของรฐทมพฤตการณดงกลาวแลว ยงมมาตรการทส าคญอกมาตรการหนงนนกคอ มาตรการทางแพง ซงเปนกระบวนการทด าเนนการโดยตรงตอทรพยสนและมผลตอกรรมสทธในทรพยสน โดยไมพจารณาความผดของเจาของทรพยสนวาจะมความผดทางอาญาหรอทางวนยหรอไม ค าพพากษาของศาลในกระบวนการทางแพงนมผลกระทบตอกรรมสทธในทรพยสนเทานน แตไมสามารถลงโทษตวผกระท าความผดหรอผใดได และค าพพากษามผลผกพนบคคลภายนอก รวมทงผทอางวามสทธ นอกจากนน การรบฟงพยานหลกฐานของศาลยงใชหลกการชงน าหนกพยานหลกฐานเหมอนในคดแพง กลาวคอ ถาคความฝายใดมน าหนกพยานหลกฐานมากกวา ศาลกจะพจารณาใหฝายนนชนะคด โดยไมจ าตองพสจนพยานหลกฐานจนปราศจากขอสงสยเหมอนในคดอาญา และถอวาตวทรพยนนตกเปนของรฐตงแตกระท าความผด การโอนตอ ๆ มาจงไมมผล ผรบโอนจะอางวาตนรบโอนมาโดยสจรตไมได ซงมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตอาจจะเปนเรองใหมในกฎหมายไทย แตในกฎหมายตางประเทศถอวาเปนมาตรการทมมานานแลว

DPU

20

โดยจากการศกษาคนควาพบวามาตรการทางแพงดงกลาวมมาตงแตสมยโรมนสบเนองมาจนถงในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ในปจจบน ซงมววฒนาการและแนวความคดทส าคญ ดงตอไปน 2.3.1 ววฒนาการและแนวความคดพนฐานของการใชมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในกฎหมายโรมน 19

ในสมยโรมนมหนทเกดจากการกระท าคลายการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย หรอ ทเรยกวา “Obligationes Quasi Ex Delicto” เปนการจดกลมบอเกดแหงหนของจกรพรรดจสตเนยน โดยน าเอาการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายเลก ๆ นอย ๆ ทอยนอกเหนอกลมของหนทเกดจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายมารวมไว ซงการกระท าคลายการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายนเกดจากการท างานของขนนางผบรหารความยตธรรม (Praetore) ซงเหนวาการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายอาจมในกรณอน ๆ ทกฎหมายพลเมองของโรมนมไดก าหนดไว แตเมอมความเสยหายเกดขนจงควรทจะตองก าหนดใหมความรบผดหรอมหนแกบคคลบางคนทมความเกยวของทจะตองถกลงโทษเพอความยตธรรม โดยอนญาตใหผเสยหายใชวธการฟองรองตามขอเทจจรงทเรยกวา “Actiones In Factum Conceptae” ซงในกฎหมายของจกรพรรดจสตเนยน ถอวากรณดงตอไปนเปนหนทเกดจากการกระท าคลายการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย หรอทเรยกวา “Quasi Delicto” กรณเหลาน ไดแก

2.3.1.1 Actio De Effuses Et Deiectis เปนวธการฟองรองทท าตอบคคลทอาศยอยในบานทมการขวางปาวตถออกมานอกบาน ทงของแขงหรอของเหลวในลกษณะทของนนตกบนถนนหรอสถานทสาธารณะอนอนกอใหเกดความเสยหาย ตองชดใชเปนสองเทาของราคาทรพยทถกท าลายหรอสองเทาของมลคาทรพยทลดลงจากความเสยหาย แตท าใหคนทผานมาไดรบความเสยหาย โดยมลกษณะเปนความรบผดเดดขาดของบคคลทอาศยอยในบานตองชดใชคาเสยหายทงทเขาอาจไมไดตงใจและไมประมาท ตองจาย 2 เทาของความเสยหาย ถาผทเดนผานถงตาย จาย 50,000 Cesterzi แตถารตวคนแนนอนวาใครเปนคนขวางปาวตถออกมา ใหใชวธการฟองรองทเรยกวา “Actio Legis Aquiliae” อยางไรกตาม ในกรณของการขวางปาวตถออกมาจากบานน ในกฎหมายของจกรพรรดจสตเนยนก าหนดความรบผดบนฐานของความผด

2.3.1.2 Actio De Posito Vel Suspenso เปนวธการฟองรองบคคลทอยในบานส าหรบความเสยหายเพราะของหลนจากระเบยงหรอหลงคาบาน ท าใหบคคลอนไดรบความเสยหาย บคคล

19 ศนนทกรณ โสตถพนธ ก, ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเอกชนโรมน, (กรงเทพมหานคร : วญญชน

, 2559), น. 254-256.

DPU

21

ทอยในบานจะตองถกลงโทษเปนเงน 10,000 Cesterzi ในกรณนกฎหมายคลาสสคถอเปนความรบผดเดดขาด คอ ไมตองการความผด แตในกฎหมายจสตเนยนตองพสจนความผดดวย

2.3.1.3 Actio Adversus Indicem Qui Litem Suam Fecit เรยกจากผพพากษาทตดสนคดไมยตธรรมโดยไมสจรต

2.3.1.4 Actio Adversus Mensorem Qui Falsum Modum Dixerit ฟองเรยกจากเจาหนาทรงวดทดนทถกตองใหเปนกลางในขอพพาทมหนาทตองก าหนดขอบเขตระหวางทดนของเจาของสองคนหรอหลายคน แลวโดยกลฉอฉลก าหนดขนาดผด

2.3.1.5 Actio Servi Corrupti ใหเจาของทาสฟองเรยกจากผทใหทพกแกทาสคนอน ทหลบหนมาหรอยยงใหเขากระท าความผดหรอกระท าการทเปนอนตรายท าใหบาดเจบหรอถงตาย ตองจายสองเทาของความเสยหาย

2.3.1.6 Actio Sepolcri Violati เปนการฟองจากคนทไปขดหลมฝงศพคนอนแลวเอาคนในครอบครวตนเองไปฝงแทน ถาไมยอมรบอาจถกลงโทษถง 100,000 Cesterzi

2.3.1.7 Actio Contra Nautas, Caupones, Stabularios เปนการฟองรองตอผบงคบการเรอ เจาส านกโรงแรม เจาของคอกมาส าหรบความเสยหายทเกดจากการจงใจหรอการลกทรพยของผโดยสารและลกคาทมอบหมายใหเขาดแล ในกฎหมายคลาสสคใชวธการฟองรองในกรณลกทรพยทเรยกวา “Action Furti”

2.3.1.8 Actio Contra Publicanum กลาวคอ เปนเรองของการฟองรองผรบเหมาใน การเกบภาษแลวยกยอกเอาทรพยของผเสยภาษทเกบมาไดภายในหนงป คดนเปนคดอาญาและการลงโทษเปนสองเทา

2.3.1.9 กรณอน ๆ นอกจากทกลาวมาแลว มกรณอน ๆ อกทขนนางผบรหารความยตธรรมอนญาตใหผเสยหายทไดรบความเสยหายจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายอน ๆ สามารถฟองรองได 2.3.2 พฒนาการของการใชมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในประเทศไทย

การจดต งองคกรตรวจสอบการทจรตในประเทศไทยเ รมขนต งแตมการตราพระราชบญญตวาดวยวธพจารณาขาราชการและพนกงานเทศบาลผประพฤตผดวนยหรอหยอนความสามารถ พ.ศ. 2488 อนเปนกฎหมายฉบบแรกทไดสรางโครงสรางและกลไกการตรวจสอบการทจรตของเจาหนาทของรฐขน กฎหมายนก าหนดใหมคณะกรรมการคณะหนง ประกอบดวย ประธานกรรมการ 1 คน และกรรมการอกไมเกน 9 คน ซงแตงตงโดยคณะรฐมนตร โดยคณะกรรมการชดนมอ านาจหนาทพจารณาสอบสวนขาราชการและพนกงานเทศบาลซงประพฤตผด

DPU

22

วนยหรอหยอนความสามารถ หากพบวาขาราชการหรอพนกงานเทศบาลผถกกลาวหานนกระท าความผดจรง กสามารถเสนอตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาสงลงโทษตอไป แตกฎหมายฉบบนกถกยกเลกไปเมอวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2489

ตอมารฐสภาไดเลงเหนความส าคญของการตรวจสอบการทจรตเจาหนาทของรฐ จงไดตราพระราชบญญตก าหนดวธพจารณาลงโทษขาราชการและพนกงานเทศบาลผกระท าผดหนาท หรอหยอนความสามารถ พ.ศ. 2490 ขนอกฉบบหนง โดยก าหนดตวผมอ านาจพจารณาสอบสวนลงโทษตามล าดบชน และก าหนดความผดฐานใชอ านาจหนาทในทางทจรตเพมเตม กลาวคอ ขาราชการหรอพนกงานเทศบาลทร ารวยผดปกต และไมสามารถพสจนไดวาความร ารวยนนไดมาในทางทชอบใหถอวาเปนผกระท าความผดฐานใชอ านาจหนาทในทางทจรต และใหคณะกรรมการทรฐมนตรแตงตงมอ านาจในการสอบสวนขาราชการหรอพนกงานเทศบาลผถกกลาวหาวาร ารวยผดปกต หากคณะกรรมการเหนวามมลกใหรายงานตอรฐมนตรเพอสงลงโทษไลออกได อยางไรกตาม พระราชบญญตก าหนดวธพจารณาลงโทษขาราชการและพนกงานเทศบาลผกระท าผดหนาทหรอหยอนความสามารถ พ.ศ. 2490 มระยะเวลาบงคบใชทคอนขางสน คอ ถกยกเลกไปเมอวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2491

ในชวงสมยจอมพล ป. พบลสงคราม มการตราพระราชบญญตเรองราวรองทกข พ.ศ. 2492 เพอจดตงคณะกรรมการเรองราวรองทกข ซงประกอบไปดวย ประธานกรรมการ 1 คน และกรรมการ อกไมนอยกวา 6 คน โดยมอ านาจหนาทในการพจารณาเรองราวรองทกขจากประชาชนผไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากทางราชการ หรอพนกงานเทศบาลทกระท าการนอกเหนออ านาจหนาทหรอละเลยการปฏบตหนาท หรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร หรอใชดลพนจโดยมชอบ หากคณะกรรมการพจารณาแลวเสรจกมอ านาจเพยงเสนอแนะไปยงนายกรฐมนตรเพอสงการตอไป จนในป พ.ศ. 2496 รฐบาลไดจดตงกรมตรวจราชการแผนดน สงกดทบวงคณะรฐมนตรฝายการเมองส าเรจลง เมอวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2496 โดยมอ านาจหนาทสบสวนสอบสวนและตดตามพฤตการณของขาราชการใหปฏบตตามรฐธรรมนญ กฎหมาย ระเบยบแบบแผน นโยบายของรฐบาล มตคณะรฐมนตร ตลอดจนค าสงนายกรฐมนตรโดยเครงครด จนกระทงใน พ.ศ. 2503 กรมตรวจราชการแผนดนไดถกยกเลกไปในสมยรฐบาลจอมพล สฤษด ธนะรชต

ในสมยรฐบาลจอมพล สฤษด ธนะรชต ไดมการตราพระราชบญญตการตรวจสอบ การปฏบตเกยวแกภาษอากรและรายไดอนของรฐ พ.ศ. 2503 โดยใหมคณะกรรมการคณะหนง เรยกวาคณะกรรมการตรวจสอบการปฏบตงานเกยวแกภาษอากร (ก.ต.ภ.) ซงภายหลงการปฏวต เมอวนท 17 พฤศจกายน พ.ศ. 2514 คณะปฏวตไดรวมภารกจของผตรวจราชการส านกนายกรฐมนตร ส านกงานคณะกรรมการเรองราวรองทกข และคณะกรรมการตรวจและตดตามผล

DPU

23

การปฏบตราชการ สงกดนายกรฐมนตร ตามประกาศคณะปฏวต ฉบบท 216 ลงวนท 29 กนยายน พ.ศ. 2515 จากนนจงไดจดตงคณะกรรมการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ (ก.ต.ป.) ตามประกาศคณะปฏวต ฉบบท 326 ลงวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2515 คณะกรรมการดงกลาว ประกอบไปดวย นายกรฐมนตร เปนประธานกรรมการ และกรรมการอนอกไมเกน 15 คน ซงคณะรฐมนตรแตงตง โดยมเลขาธการ เปนกรรมการและเลขานการ โดยใหอ านาจแกคณะกรรมการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ (ก.ต.ป.) ในการก าหนดแผนและวธการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ ก าหนดหลกเกณฑการตรวจสอบการปฏบตราชการของเจาหนาทของรฐใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย ก าหนดมาตรการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบภาษอากรและรายไดอนของรฐ รวมถงรายงานการปฏบตราชการตอนายกรฐมนตร และเสนอความเหนตอรฐมนตรเพอใหมการปรบปรงการปฏบตราชการ นอกจากน คณะกรรมการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ (ก.ต.ป.) ยงมอ านาจในการสบสวนสอบสวนและรวบรวมพยานหลกฐานในสวนทเกยวกบการปองกนและปราบปรามการกระท าผดทเกยวกบภาษอากรและรายไดอนของรฐ โดยเฉพาะอยางยงสามารถตรวจ คน และจบกมบคคลทตองสงสยวากระท าความผดได สงผลใหไดรบการวพากษวจารณวาระบบการตรวจสอบการทจรตดงกลาวใหอ านาจแกคณะกรรมการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ (ก.ต.ป.) ไวกวางขวางเกนไป จงไดมการยกเลกคณะกรรมการตรวจและตดตามผลการปฏบตราชการ (ก.ต.ป.) ไป ภายหลงเกดเหตการณ 14 ตลาคม พ.ศ. 2516

ภายหลงเหตการณ 14 ตลาคม พ.ศ. 2516 รฐบาลนายสญญา ธรรมศกด ไดมค าสงลงวนท 2 พฤษภาคม พ.ศ. 2517 แตงตงคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ (ป.ป.ป.) แตคณะกรรมการ ป.ป.ป. ดงกลาวไดถกยบไป เนองจากนายสญญา ธรรมศกด ไดลาออกไป จนกระทงนายสญญา ธรรมศกด ไดรบการแตงตงเปนนายกรฐมนตร สมยท 2 จงมค าสง ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2517 แตงตงคณะกรรมการ ป.ป.ป. ขนมาอกครง แตแตงตงมาไดไมนานคณะกรรมการ ป.ป.ป. ชดดงกลาวกไดถกยบไปอก เมอวนท 31 ธนวาคม พ.ศ. 2517 เนองจากไดม การตราพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ พ.ศ. 2518 ขนอยางถาวร โดยใหมอบหมายภาระหนาทอนนใหแกคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ เปนผรบผดชอบด าเนนงาน และใหจดตงส านกงานปองกนและปราบปรามทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการขนมา แตพระราชบญญตปองกนและปราบปราม การทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ พ.ศ. 2518 บงคบใชมาไดระยะเวลาหนง กไดมการแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2530

DPU

24

ตอมาเมอป 2538 สมยรฐบาลของนายบรรหาร ศลปอาชา ไดมการประกาศนโยบายส าคญประการหนง คอ เรงรดใหมการปฏรปการเมอง โดยผลกดนใหเพมเตมบทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ในหมวด 12 วาดวยการจดท ารฐธรรมนญฉบบใหม อนเปนกลไกส าคญในการปฏรปการเมอง จากนนกไดมการตรารฐธรรมนญแหงราช อาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ประกาศใชบงคบ เมอวนท 11 ตลาคม พ.ศ. 2540 โดยมเจตนารมณส าคญประการหนง คอ มงตรวจสอบการใชอ านาจรฐใหเปนไปอยางสจรต ซงบทบญญตในหมวด ท 10 วาดวยการตรวจสอบการใชอ านาจรฐ ตงแตมาตรา 219 - มาตรา 311 ไดปรบปรงโครงสรางและกลไกการตรวจสอบการใชอ านาจรฐใหมใหมประสทธภาพยงขน และจดตงคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) ขนเปนองคกรหลกในการตรวจสอบอ านาจรฐ และในเวลาตอมารฐสภาไดตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ขน โดยมผลบงคบใช เมอวนท 18 พฤศจกายน พ.ศ. 2542 เพอปรบปรงโครงสรางและกลไกการตรวจสอบการทจรตเจาหนาทของรฐใหมใหมความเปนกลางและอสระ รวมทงก าหนดขอบเขตแหงอ านาจหนาทของคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) และปรบปรงกระบวนการสบสวนสอบสวนและวนจฉยใหเหมาะสมกวาเดม ซงแมตอมาจะไดมการประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 แตกไดก าหนดใหพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 มผลบงคบใชตอไป 20

ตอมาคณะรกษาความสงบแหงชาต ไดมประกาศฉบบท 11/2557 ลงวนท 22 พฤษภาคม 2557 ใหรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 สนสดลง แตคณะรกษาความสงบแหงชาต กไดมประกาศฉบบท 24/2557 ลงวนท 23 พฤษภาคม 2557 ใหพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 มผลบงคบใชตอไป และปจจบนรฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ซงมผลบงคบใชเมอวนท 6 เมษายน 2560 ไดก าหนดใหคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตประกอบดวยกรรมการจ านวนเกาคนซงพระมหากษตรยทรงแตงตงตามค าแนะน าของวฒสภาจากผซงไดรบการสรรหาโดยคณะกรรมการ สรรหา และมวาระการด ารงต าแหนงเจดปนบแตวนทพระมหากษตรยทรงแตงตง โดยใหด ารงต าแหนงไดเพยงวาระเดยว และมหนาทและอ านาจดงตอไปน 21

20 วราภรณ วนาพทกษ, หนวยท 15 คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.),

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., ม.ป.ป.), น. 8-10.สบคนเมอ 20 ตลาคม 2559, จาก www. law.stou.ac.th/dynfiles/Ex.41711-15.pdf.

21 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 234.

DPU

25

1. ไตสวนและมความเหนกรณมการกลาวหาวาผด ารงต าแหนงทางการเมอง ตลาการศาลรฐธรรมนญ ผด ารงต าแหนงในองคกรอสระ หรอผวาการตรวจเงนแผนดน ผใดมพฤตการณร ารวยผดปกต ทจรตตอหนาท หรอจงใจปฏบตหนาทหรอใชอ านาจขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญหรอกฎหมาย หรอฝาฝนหรอไมปฏบตตามมาตรฐานทางจรยธรรมอยางรายแรง เพอด าเนนการตอไปตามรฐธรรมนญหรอตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต

2. ไตสวนและวนจฉยวาเจาหนาทของรฐร ารวยผดปกต กระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม เพอด าเนนการตอไปตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต

3. ก าหนดใหผด ารงต าแหนงทางการเมอง ตลาการศาลรฐธรรมนญ ผด ารงต าแหนงในองคกรอสระ ผวาการตรวจเงนแผนดน และเจาหนาทของรฐยนบญชทรพยสนและหนสนของตนคสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะ รวมทงตรวจสอบและเปดเผยผลการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของบคคลดงกลาว ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต

4. หนาทและอ านาจอนทบญญตไวในรฐธรรมนญหรอกฎหมาย

2.4 หลกการและแนวความคดเกยวกบการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐ 2.4.1 แนวความคดเกยวกบการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน 22

การตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนเปนกระบวนการหาความผดปกตของทรพยสนและหนสน ซงเปนตนทางของการด าเนนการไตสวนกรณร ารวยผดปกต และการด าเนนการไตสวนกรณทรพยสนเพมขนผดปกตซงเปนฐานความผดทส าคญมากและเปนอ านาจพเศษทไมเคยมมากอน หากสามารถด าเนนการจนถงขนยดทรพยสนกลบมาเปนของรฐไดจะท าใหการทจรตไมคมคาอกตอไป

ส าหรบหลกการตรวจสอบทรพยสนนนจะตองยดหลกดงตอไปน 1) การตรวจสอบความถกตองและความมอยจรง รวมทงความเปลยนแปลงของทรพยสนและหนสน 2) การ

22 ภรสดา นลวรรณ และมทตา แมนเมตตกล, รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง ปญหาการตรวจสอบ

ทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง: ส านกตรวจสอบทรพยสนภาคการเมอง, (กรงเทพมหานคร : ส านกงาน ป.ป.ช., 2552), น. 6-8.

DPU

26

ตรวจสอบ เพอด าเนนการไตสวนกรณทรพยสนเพมผดปกตและกรณร ารวยผดปกต การตรวจสอบความถกตองและมอยจรงเปนกระบวนการตรวจสอบเพอใหทราบวาทรพยสนและหนสนถกตองตรงตามทผยนแสดงหรอไม ผยนจงใจไมยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบภายในเวลาทกฎหมายก าหนดหรอไม หรอจงใจยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนดวยขอความอนเปนเทจหรอปกปดขอเทจจรงทควรแจงใหทราบหรอไม ซงเปนการตรวจสอบตามแบบแผนการตรวจสอบ ความเปลยนแปลงของทรพยสนเปนกระบวนการตรวจสอบเพอหาความผดปกตของทรพยสนและหนสน ซงเปนตนทางของการด าเนนการไตสวนกรณร ารวยผดปกต รวมทงการด าเนนการไตสวนทรพยสนเพมขนผดปกต ซงเปนฐานความผดทส าคญมากและเปนอ านาจพเศษทไมเคยมมากอน หากสามารถด าเนนการจนถงขนยดทรพยสนกลบมาเปนของรฐไดจะท าใหการทจรตไมคมคาอกตอไป

ในเรองกระบวนการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐนน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ไดก าหนดใหผด ารงต าแหนงทางการเมอง ตลาการศาลรฐธรรมนญ ผด ารงต าแหนงในองคกรอสระ ผวาการตรวจเงนแผนดน และเจาหนาทของรฐยนบญชทรพยสนและหนสนของตนคสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะ รวมทงตรวจสอบและเปดเผยผลการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของบคคลดงกลาว ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต และพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 กไดก าหนดรายเอยดเกยวกบหลกเกณฑการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผ ด ารงต าแหนงทางการเมองไว กลาวคอ ใหผด ารงต าแหนงทางการเมองมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตนคสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะตามทมอยจรงตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทกครงเมอเขารบต าแหนง พนจากต าแหนง และเมอพนจากต าแหนงมาแลวเปนเวลาหนงป พรอมเอกสารประกอบซงเปนส าเนาหลกฐานทพสจนความมอยจรงของทรพยสนและหนสนดงกลาว รวมทงแบบแสดงรายการภาษเงนไดบคคลธรรมดาในรอบปทผานมาภายในสามสบวนนบแตวนทมหนาทตองยนซงกคอวนเขารบต าแหนง วนพนจากต าแหนง สวนวนครบก าหนดเวลาการยนบญช ครบก าหนดวนใดใหถอว นน นเปนวนครบก าหนด แมจะเปนวนหยดราชการกตาม

ส าหรบวธการเปดเผยบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบของนายกรฐมนตร รฐมนตร สมาชกสภาผแทนราษฎร และสมาชกวฒสภานน พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ไดก าหนดใหเปดเผยใหสาธารณชนทราบโดยเรว แตตองไมเกนสามสบวนนบแตวทครบก าหนดตองยนบญชดงกลาว

DPU

27

บญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงอนจะเปดเผยไดกตอเมอการเปดเผยดงกลาวจะเปนประโยชนตอการพจารณาพพากษาคดหรอการวนจฉยชขาด และไดรบการรองขอจากศาลหรอผมสวนไดเสยหรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนหรอในกรณทเจาของบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนนนยนยอมใหมการเปดเผย

สวนวธการเปดเผยบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบของเจาหนาทของรฐอนนน คณะกรรมการ ป.ป.ช. อาจเปดเผยบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบทมการยนไวแกผมสวนไดเสยได ถาเปนประโยชนในการด าเนนคดหรอการวนจฉย การกระท าความผด หรอในกรณทเจาของบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนนนยนยอมใหมการเปดเผยตามหลกเกณฑทบญญตไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

2.4.1.1 หลกเกณฑและวธการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน 23 กรณท 1 การตรวจสอบความถกตองและมอยจรงในวนทผยนระบในบญชเปนวนยน

บญช แตวนทระบเปนวนยนบญชดงกลาวและวนทยนตอส านกงาน ป.ป.ช. ตองอยในก าหนดระยะเวลาตามรฐธรรมนญ พ.ศ.2540 มาตรา 292

กรณท 2 การตรวจสอบความถกตองและมอยจรงกรณยนบญชเขารบต าแหนง หรอเขารบต าแหนงและพนต าแหนงเปนบญชเดยวกน ใหตรวจสอบวารายละเอยดของทรพยสนและหนสนตามบญชมเอกสารประกอบถกตองครบถวนหรอไม หากเอกสารประกอบไมถกตองครบถวนหรอไมนาเชอถอใหตรวจสอบความถกตองและมอยจรงตอไป

กรณท 3 กรณยนบญชกรณพนจากต าแหนง หรอพนจากต าแหนงครบหนงป ใหตรวจสอบอยางกวาง

กรณท 4 การตรวจสอบความถกตองและมอยจรง รวมทงความเปลยนแปลงของทรพยสนและหนสนกรณผด ารงต าแหนงทางการเมองตาย ใหตรวจสอบตามกรณท 2 โดยอนโลม เวนแตมเหตอนควรสงสยวามทรพยสนเพมขนผดปกต ใหเสนอคณะกรรมการ ป.ป.ช. พจารณาเปนราย ๆ ไป

กรณท 5 รายการทรพยสนอน ไมตองออกไปตรวจสอบทกกรณ เวนแตมเหตอนควรสงสยหรอมการชชองใหตรวจสอบ

2.4.1.2 หลกเกณฑและวธการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของสมาชกวฒสภา 24

23 มตคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการประชมครงท 9/2542 เมอวนท 21 พฤษภาคม 2542 และครงท

16/2542 เมอวนท 6 กรกฎาคม 2542. 24 มตคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการประชมครงท 66/2544 เมอวนท 13 กนยายน 2544.

DPU

28

วธการท 1 ใหเจาพนกงาน ป.ป.ช. ตดตอประสานงานไปยงสมาชกวฒสภารายทแนบเอกสารประกอบไมครบถวนถกตอง เพอใหสงเอกสารใหครบถวนถกตองโดยเรวภายใน 30 วน

วธการท 2 ด าเนนการตรวจสอบความถกตองและมอยจรง โดยตรวจสอบอยางกวางเปนหมวด ๆ ทกรายพรอม ๆ กนไป และจะกระท าไปใหแลวเสรจกอนทสมาชกวฒสภาชดเลอกตงจะพนจากต าแหนงตามวาระ

วธการท 3 กรณทตรวจสอบพบวามการปกปดรายการทรพยสนหรอแสดงรายการทรพยสนเปนเทจ ใหน าเสนอคณะกรรมการ ป.ป.ช. เปนราย ๆ ไป

วธการท 4 เมอมการแจงบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน กรณพนจากต าแหนง และพนจากต าแหนงครบ 1 ป กสามารถท าการเปรยบเทยบและท าการตรวจสอบเพมเตมเฉพาะรายการ ทเปลยนแปลงไปเทานน โดยไมตองตรวจสอบอยางกวางทกรายอก

2.4.1.3 หลกเกณฑและวธการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนภายหลงจากทยนเอกสารประกอบครบถวนถกตองแลว 25

วธการท 1 ตรวจสอบความถกตองและมอยจรงทกกรณ เมอยนเอกสารประกอบครบถวนถกตองแลวใหท ารายงานผลการตรวจสอบเสนอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดทนท โดยไมตองรอตรวจสอบอยางกวาง

วธการท 2 การตรวจสอบอยางกวางจะท าภายหลงเพอตรวจทานความถกตองและความมอยจรง

วธการท 3 การตรวจสอบโดยละเอยดและการตรวจสอบความเปลยนแปลงจะด าเนนการในกรณมการกลาวหารองเรยนวาร ารวยผดปกต หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาท และคณะกรรมการ ป.ป.ช. ชมลความผด กรณมการแจงเบาะแส กรณปรากฏเปนขาวทางสอมวลชนหรอมการอภปรายในรฐสภา กรณมเหตอนควรสงสยจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และกรณอน ๆ ตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. เหนสมควร 2.4.2 แนวความคดเกยวกบการใหสถาบนการเงนรายงานธรกรรมทมเหตอนควรสงสย

2.4.2.1 แหลงทมาจากการกระท าความผด 26 การฟอกเงนทไดมาจากการกระท าความผดเปนการกระท าอนเปนความผดตาม

กฎหมายปองกนและปราบปรามการฟอกเงนของทกประเทศ เนองจากเปนเจตนารมณหลกของการ

25 มตคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการประชมครงท 50/2546 เมอวนท 17 กรกฎาคม 2546. 26 ไชยยศ เหมะรชตะ, มาตรการทางกฎหมายในการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน,

(กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2540), น. 12-13.

DPU

29

บงคบใชกฎหมายดงกลาว สวนความผดซงกอรายไดอนไมชอบดวยกฎหมายแกอาชญากรซงน ามาเปลยนสภาพน ไดแก

1. ความผดจากการคายาเสพตด ในปจจบนอาชญากรรมทางดานการคายาเสพตดถอวาเปนแหลงทมาซงใหญทสดของการฟอกเงน เนองจากเปนอาชญากรรมทเกดขนอยางงายดายและรายแรงแพรหลายในทกประเทศ เนองจากความเปลยนแปลงทางดานวตถนยมในสงคมเมอง ปญหาการแพรหลายของยาเสพตดก าลงคกคามเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศตาง ๆ เพราะเปนอาชญากรรมทไมมผเสยหาย ดวยเหตทผเสพซงเปนผทไดรบผลรายจากการเสพยาตางพงพอใจในการเสพ และไมคด จะรองเรยนตอเจาหนาทของรฐ จงเปนการยากตอการสอบสวนและปราบปราม ตลอดจนเปนอาชญากรรมทใหผลตอบแทนสงจากการกระท าความผด จงลอใจใหผคดเสยงทจะกออาชญากรรมประเภทน จ านวนเงนรายไดมากมายจากการประกอบอาชญากรรมคายาเสพตดน กอใหเกดรปแบบวธการของการฟอกเงนเพอปกปดความผดและขยายเครอขายเปนองคกรอาชญากรรม เพอเพมพนรายไดและความมนคง เพอท าใหรอดพนจากการปราบปรามของรฐ

2. ความผดจากการทจรตหรอฉอราษฎรบงหลวง การกระท าความผดจากการฉอราษฎรบงหลวงหรอการคอรรปชนอาจเกดในทกระดบของขาราชการประจ า และในเหลาขาราชการการเมอง สวนใหญของเงนทไดมาจากการกระท าความผด ไดแก ความผดตอต าแหนงหนาทราชการ โดยเฉพาะอยางยงเงนทไดจากการกระท าทจรตในทางการเมองซงเกยวกบผลประโยชนของชาต อนเปนจ านวนเงนมหาศาลซงตองท าการฟอกเพอปกปดความผดของบรรดานกการเมองบางคน

3. ความผดจากการฉอโกงประชาชน บคคลหรอนตบคคลหลายรายตางหาผลประโยชนดวยการกระท าอนขดตอกฎหมายในลกษณะทเปนการหลอกลวงประชาชนใหน าเงนมารวมลงทนในกจการใดกจการหนง เชน การหลอกลวงประชาชนใหมาเลนแชรลกโซหรอรวมลงทนในสถาบนการเงน โดยน าเงนทไดมานนไปแสวหาประโยชนสวนตวหรอท าการยกยอกยกยายถายเทเงนไปยงตางประเทศ เปนตน

4. ความผดจากการด าเนนธรกจอนขดตอศลธรรมและกฎหมาย การไดมาซงเงนหรอผลประโยชนจากการกระท าความผดบางประเภทซงตองท าการปดบง เพราะขดตอศลธรรมและกฎหมาย เชน จากการท าสมปทานทไมชอบดวยกฎหมาย จากทไดมาในวงการพนน จากการคาทาสหรอโสเภณในประเทศและขามชาต และจากธรกจสนคาเถอนอนหลบหลกภาษ เปนตน

2.4.2.2 หนาทของสถาบนการเงนในการชวยปองกนและตรวจสอบการฟอกเงน 27

27 นกร เภรกล, การปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ทฤษฎ กฎหมาย และแนวทางปฏบต, (กรงเทพมหานคร : Translator-at-law.com, 2543), น. 46-49.

DPU

30

ในขณะทการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนตองพงพากลไกดงเดมของสงคม คอ ระบบยตธรรมของรฐเปนหลก แตเนองจากโดยลกษณะทเกยวของอยางมากกบสถาบนการเงนซงถกใชเปนเครองมอหลกในการฟอกเงน และขอบเขตทขามพรมแดนประเทศ การแกไขปญหาอาชญากรรมการฟอกเงนจงตองอาศยมาตรการทใชกบสถาบนการเงนหรอธรกจอนทเกยวของ และการประสานงานระหวางประเทศ ท าใหมการทบทวนและพฒนาแนวคดเพอแกไขปญหาน โดยค านงถงวาการตอสกบอาชญากรรมการฟอกเงนไมควรเปนความรบผดชอบฝายเดยวของรฐหรอหนวยงานบงคบใชกฎหมาย การจะประสบผลส าเรจในการปองกนและปราบปราม โดยเฉพาะการคาดหวงในระยะยาวเพอขจดการฟอกเงนใหถงทสดจะตองอาศยเจตจ านงรวมกน รวมทงความรวมมอรวมใจของสาธารณชนและหนวยงานภาคเอกชนดวย

การรเรมระหวางประเทศทส าคญในการด าเนนการตามแนวคดดงกลาวเรมจาก ค าแถลงการณเกยวกบการปองกนมใหอาชญากรใชระบบธนาคารเพอการฟอกเงน ป ค.ศ. 1988 (1988 Statement on Prevention of Criminal Use of the Banking System for the Purpose of Money Laundering) ของคณะกรรมการเกยวกบระเบยบและการก ากบดแลธนาคารแหงบาเซล หรอคณะกรรมการแหงบาเซล (Basle Committee on Banking Regulations and Supervisory Practices – the Basle Committee) ซงมงหมายกระตนใหธนาคารตาง ๆ รบประกนไมใหถกใชเปนเครองมอในการซอนเรนหรอฟอกเงนทไดจากอาชญากรรม โดยเฉพาะทเกยวกบยาเสพตด โดยผานสงทเรยกวา “แถลงการณทวไปเกยวกบหลกจรรยาบรรณ” (General Statement of Ethical Principles) ซงตอมาคณะท างานเฉพาะกจเพอด าเนน

มาตรการทางการเงนเกยวกบการฟอกเงน (Financial Action Task Force) หรอทเรยกชอยอวา “FATF” ไดน าหลกการเดยวกนมาปรบปรงเปนขอแนะน า 40 ประการ ทงน โดยขยายการใชใหรวมถงสถาบนการเงนอนซงไมใชธนาคาร (Non – Bank Institutions) ดวย

บทบาทของธนาคารและสถาบนการเงนอน ๆ ถอเปนหนวยรบแนวหนา (Frontier) ในการตอสกบการฟอกเงน เพราะตองเผชญกบอาชญากรซงตองการยดครองและใชสถาบนการเงนเหลานเปนเครองมอและหนาทของสถาบนการเงนทเปนทยอมรบกนเปนหลกสากล ประกอบดวย

1. หนาทในการรจกลกคาของตน (Know Your Customer) หรอหนาทในการใหลกคาแสดงตน (Customer Identification) สถาบนการเงนควรใชมาตรการทสมเหตสมผลในการไดมาซงขอมลทแทจรงเกยวกบตวลกคา ใหลกคาแสดงตนโดยตรวจสอบเอกสารราชการทบงชเฉพาะบคคลทเหมาะสม เชน บตรประจ าตวประชาชน หนงสอเดนทางรวมทงบนทกขอมลของลกคาทงลกคาประจ าและขาจร กรณนตบคคล สถาบนการเงนควรตรวจพสจนการมอยและโครงสรางของลกคาจากทะเบยนสาธารณะ เชน หนงสอแสดงการจดทะเบยน หรอหนงสอบรคณหสนธ เปนตน

DPU

31

ส าหรบกรณตวแทนใหตรวจสอบจากเอกสารการสอบอ านาจใหถกตอง ทส าคญอกประการ คอ พงหลกเลยงไมใหบญชซงไมมชอหรอบญชชอปลอม หรอบญชทไมสามารถระบเจาของผรบประโยชนทแทจรง

2. หนาทในการตรวจตรา (Duty of Vigilance) หรอการตรวจสอบธรกรรมบางประเภทเปนพเศษ (Special Surveillance of Certain Transaction) สถาบนการเงนมหนาทเฝาตรวจธรกรรม บางประเภทเปนพเศษ แมจะไมปรากฏชดเจนวาเกยวของกบการฟอกเงน ไดแก

- ธรกรรมมลคาสง (เกนกวาจ านวนทระบ ซงแลวแตละประเทศนน ๆ จะระบ) - ธรกรรมทประกอบดวยพฤตการณแวดลอมทผดปกต ซงอาจพจารณาจากลกษณะ

หรอชนดของธรกจนน ๆ รวมทงวตถประสงคและความเปนไปไดทางธรกจ และอาจรวมตลอดถงบคลกภาพหรออปนสยของลกคาดวย

4. หนาทในการเกบรกษาขอมล (Reservation of Records) ไมวาจะเปนขอมลการแสดงตนของลกคาหรอขอมลธรกรรมและรายงานธรกรรม หลกการทใชในประเทศตาง ๆ สวนใหญจะก าหนดใหเกบขอมลเปนเวลา 5 ป การเกบรกษาขอมลเชนนมความส าคญอยางยงยวดในกรณทตองมการสบสวนเพอทราบเกยวกบธรกรรมและบคคลทอาจเกยวของกบอาชญากรรมการฟอกเงนหรอในความผดมลฐาน นอกจากสถาบนมความจ าเปนตองใชขอมลเหลานในการตรวจตราธรกรรมทนาสงสยเองแลว เจาหนาทหรอหนวยงานของรฐกมความจ าเปนตองพ งพาขอมลเดยวกนในการสบสวนและด าเนนคด ไมวาจะเปนหนวยงานบงคบใชกฎหมาย เชน ต ารวจ หรอหนวยงานในกระบวนการยตธรรม เชน ศาล เปนตน

5. หนาทในการปฏบตตามกฎหมายโดยทวไป (Compliance with Laws) ธนาคารและสถาบนการเงนควรด าเนนธรกจตามวถทางทถกตอง โดยยดหลกจรรยาบรรณ (High Ethical Standards) และหลกกฎหมายอยางเครงครด และไมพงใหบรการใด ๆ หากเหนวามเหตผลท าใหเชอวาธรกรรมนนเกยวของกบการฟอกเงน

6. หนาทใหความรวมมอกบหนวยงานบงคบใชกฎหมาย (Co – Operation with Law Enforcement Agencies) แมจะมขอจ ากดเกยวกบการตองรกษาความลบของลกคา แตธนาคารและสถาบนการเงนอน ๆ ควรใหความรวมมอกบหนวยงานของรฐอยางเตมท โดยเฉพาะกรณมเหตอนควรสงสยวา จะเปนการฟอกเงน ควรใชมาตรการทเหมาะสมทจะท าไดตามกฎหมายในการด าเนนการในสวนทเกยวของ

7. หนาทด าเนนการภายในองคกรเพอตอตานการฟอกเงน (Internal Programmes Against Money Laundering) ธนาคารและสถาบนการเงนอน ๆ ควรก าหนดนโยบายการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนใหชดเจน ซงประกอบดวยขอพจารณาในเรองการมอบหมายแตงตง

DPU

32

เจาหนาท ในระดบจดการเพอดแลใหมการปฏบตตามกฎหมายทเกยวของ (Compliance Officers) ในแตละสาขาหรอส านกงาน การฝกอบรม (Training) เพอสงเสรมใหพนกงานมความรความเขาใจทดในการตอตานการฟอกเงน การรวมศนยขอมล (Centralization of Information) ตลอดถงการตรวจสอบภายใน (Internal Auditing) เพอตรวจสอบการด าเนนงานแลพะประสทธภาพของระบบ

2.5 หลกการและแนวความคดเกยวกบการปองกนและปราบปรามการทจรตกรณร ารวยผดปกต 2.5.1 แนวความคดเกยวกบการปองกนและปราบปรามการทจรตกรณร ารวยผดปกต 28

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม บญญตใหอ านาจคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจหนาทเรองขอใหทรพยสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐตกเปนของแผนดนไดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด โดยบทบญญตดงกลาวมทมาจากสภาพความเปนจรงในทางกฎหมายทวาการตรวจสอบการใชอ านาจรฐโดยการใชมาตรการด าเนนคดอาญาในความผดตอต าแหนงหนาทหรอทจรตตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดไมสามารถน าไปบงคบใชกบผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทกระท าผดไดโดยสมบรณ ทงน เพราะมาตรการลงโทษบคคลในคดอาญาจะตองอาศยการพสจนขอเทจจรงจนปราศจากขอสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระท าความผดจรง หากมขอสงสยตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย กฎหมายจงไดสรางระบบการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเพอเปนกลไกการตรวจสอบการใชอ านาจรฐนอกเหนอจากมาตรการด าเนนคดอาญา 2.5.2 ลกษณะการด าเนนการกรณร ารวยผดปกต 29

ลกษณะของการทจรตคอรรปชนในสงคมไทยในปจจบนมลกษณะทซบซอน มการทจรตคอรรปชน 3 ฝาย ไดแก ตวเจาหนาทผซงสงกดหนวยงานรฐ ภาคธรกจ และภาคการเมอง ถงแมมาตรการทางอาญาและทางวนยในการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม จะเปนมาตรการทสามารถแกไขปญหาไดพอสมควร หากพจารณาสภาพปญหาและผลกระทบของการทจรตคอรรปชนแลวจะเหนวา มาตรการทงสองยงไมสามารถแกไขปญหาดงกลาวไดทงหมด ซงเปนเพยงมาตรการลงโทษผกระท าทจรตเทานน แตในสวนของรฐในฐานะ

28 สรพล นตไกรพจน และคณะ, คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) กบ

การตรวจสอบการใชอ านาจรฐตามรฐธรรมนญ, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547), น. 210. 29 นภสร ปตกะวงษ, ปญหาทเกดขนจากกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนในกรณ

ร ารวยผดปกต, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 20-21.

DPU

33

ผเสยหายนนถอวาไมไดรบการเยยวยาในความเสยหายทเกดจากการกระท าทจรตดงกลาว เพราะเมอพจารณาการกระท าทจรตสวนใหญของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ สาเหตหลกเปนเรองของผลประโยชนทางเศรษฐกจ เพอตนเองหรอพวกพอง ผกระท าความผดไดรบผลประโยชนจ านวนมาก ซงถงแมวาจะมมาตรการด าเนนการทางวนย ไมวาจะเปนการลงโทษปลดออก ไลออก หรอมาตรการทางอาญา ซงมโทษจ าคก ปรบ รบทรพยสนกตาม แตมาตรการเหลานกไมสามารถด าเนนการทางทรพยสนทไดมาโดยการทจรต หรอไดมาโดยปราศจากความชอบดวยกฎหมายไดอยางเตมท จากปญหาดงกลาวจงมแนวคดเกยวกบการด าเนนการกบตวทรพยสนทไดมาจากการทจรตตอหนาทราชการ ทรพยสนทไดมาโดยไมสมควรเนองจากการปฏบตหนาท หรอใชอ านาจหนาทในต าแหนงหนาทดงกลาว เนองจากมแนวคดในเรองของทรพยสนสกปรก โดยจะเปนการด าเนนการโดยตรงกบทรพยสนซงอาจมผลกระทบตอกรรมสทธ และเปนการด าเนนการโดยตรงทไมเกยวของกบการกระท าความผดทางอาญาของเจาของทรพยสน โดยเปนคดการเมองหรอกงการเมอง ซงบคคลทอยภายใตบงคบของมาตรการนจะมใชประชาชนทวไป แตจ ากดเฉพาะผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ เนองจากบคคลเหลานมความสมพนธกบรฐใน 2 สถานะ คอ สถานะแรก เปนเครองมอของรฐ การกระท าการใด ๆ ในสถานะดงกลาวมไดอาศยสทธและหนาทในฐานะสวนตว แตเปนการกระท าในฐานะองคกรของรฐเทาทกฎหมายบญญตไว สถานะทสอง ในฐานะเอกชนทมความสมพนธในฐานะเปนลกจางของรฐ แตมไดมความสมพนธตามสญญาจางแรงงาน แตเปนความสมพนธพเศษตามกฎหมายมหาชนในการด าเนนกจการสาธารณะประโยชน 2.5.3 ทมาของการรบทรพยสนดวยกระบวนการทางแพง

กลมประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ไดน ากระบวนการรบทรพยสนทางแพง (Civil Forfeliture) มาใชบงคบเพอท าลายเศรษฐกจของอาชญากรทไดมาจากการกระท าความผดอาญา โดยไดรบอทธพลมาจากศาสนาครสต เรองการรบทรพยสนใหกบพระผเปนเจา ดงปรากฏในคมภรไบเบลวา “ถาววท ารายผใดถงตาย ววนนจะถกขวางปาดวยกอนหนและหามบรโภคเนอวว แตเจาของววไมตองรบโทษ” จะเหนวาเมอววท าความเสยหายแกผอน เจาของววจะสญเสยสทธในทรพยสน โดยไมพจารณาความบรสทธหรอความผดของเจาของวว 30 จงเกดหลก Deodand ทวาไมวาทรพยสนใดเปนสงมชวตและไมมชวต หากเปนเหตอนกอใหเกดความตายหรออนตรายตอมนษยแลว จ าเปนตองรบทรพยนนมาเปนของรฐ ซงมพนฐานสมมตฐานทางกฎหมายวาเครองมอหรอเครองใชทท าใหผอนถงแกความตาย ถอวาเปนทรพยสนท

30 Michael F. Zelden and Roger G. Weiner, “Innocent Third Parties and Their Right in Forfeiture Proceeding,” American Criminal Law Review, (U.S.A : Georgetown University Law center, 1991), p. 843.

DPU

34

ใชในการกระท าความผด และอาจใชท ารายผอนตอไปจะตองถกรบเพราะผดกฎหมายในตวทรพยสนนนเอง จะไมพจารณาความผดหรอความบรสทธของเจาของทรพยสน ซงเปนทมาของแนวคดการรบทรพยในราชอาณาจกรองกฤษสมยกลางเพอยตการทะเลาะววาท โดยรบทรพยสน ทเปนตนเหตแหงความตายใหกบญาตพนองของผตาย เพราะเชอวาจะท าใหผตาย นอนตายตาหลบ โดยมวตถประสงคเพอการแกแคนทดแทน (Retribution) 31 จากแนวคดดงกลาวกระบวนการรบทรพยสนของราชอาณาจกรองกฤษ จงแบงเปน 2 ประเภท ไดแก

ประเภทท 1 กระบวนการพจารณาคดตอทรพยสน (In Rem) Black’s Law Dictionary ไดใหค านยามค าวา “In Rem” ไววา “[Latina against thing] Involving or determining the status of a thing, and therefore the right of persons generally with respect to that thing” ซงหมายถง กระบวนการทด าเนนการโดยตรงตอทรพยสน และมผลตอกรรมสทธในทรพยสนซงอยในเขตอ านาจของศาล โดยไมพจารณาความผดของเจาของทรพยสน จงไมเกยวกบการพจารณาความผดทางอาญาตอเจาของทรพยสน ค าพพากษาในกระบวนการนมผลกระทบตอกรรมสทธในทรพยสนเทาน น ไมสามารถลงโทษผกระท าผดหรอลงโทษผใดได และค าพพากษามผลผกพนบคคลภายนอก รวมทงผทอางวามสทธ แมจะไมทราบวาทรพยสนของตนถกฟองเพอรบดวย ศาลทมอ านาจพจารณา คอ ศาลซงทรพยสนนนอยในเขตอ านาจศาล

ประเภทท 2 กระบวนการพจารณาคดตอบคคล (In Personam) Black’s Law Dictionary ไดใหค านยามค าวา “In Personam” ไววา “Latina against person” 1. Involving or determining the personal right and obligation of the parties 2. Brought against a person rather than property” เปนการรบทรพยสนทางกฎหมายลายลกษณอกษร และเปนการรบทรพยสนตอผประกอบอาชญากรรมรายแรงและทรยศตอชาต มวตถประสงคเพอเปนการลงโทษบคคล โดยตองพจารณาวาบคคลผถกกลาวหากระท าความผดตามฟองจรงหรอไม เมอโจทกพสจนใหศาลเหนวาบคคลนนกระท าความผดจรง ศาลจงจะมค าพพากษาลงโทษบคคลนน โดยไมพจารณาวาทรพยสนมความผดหรอไม กระบวนการรบทรพย

ดงกลาวเปนสวนหนงของการด าเนนคดอาญา ซงเปนกระบวนพจารณาทมงตวบคคลทมผลกระทบตอสทธและหนาทความรบผดของบคคลนน ศาลทมอ านาจพจารณาคด คอ ศาลทมอ านาจเหนอบคคลค าพพากษายอมมผลผกพนเฉพาะคความทปรากฏตวตอหนาศาลเทานน

31 วระพงศ บญโญภาส, รายงานวจยเรองการพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามองคกร

อาชญากรรมขามชาต (ระยะท 2), (กรงเทพมหานคร : สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2548), น. 179.

DPU

35

สหรฐอเมรกาไดน าหลก Deodand มาใชเปนพนฐานความคดกระบวนการรบทรพยสนทางแพง โดยในป ค.ศ. 1970 รฐสภาไดออกกฎหมายก าหนดรบทรพยดวยกระบวนการรบทรพยทางแพงไวในกฎหมายการเดนเรอและศลกากรส าหรบเรอ (Maritime and Custom Laws) เพอรบทรพยทตองหามหรอเรอทล าเลยงสนคาตองหาม เนองจากการด าเนนคดแกเรอทล าเลยงสนคาตองหามจนศาลไดมค าพพากษาแกลกเรอ แตศาลสหรฐอเมรกาไมมอ านาจด าเนนคดกบเจาของเรอหรอด าเนนการรบเรอดงกลาวได เพราะไมไดเขามาอยเขตอ านาจศาลสหรฐอเมรกา เรอด ากลาวไดถกน ามาใชในการกระท าความผดอก สหรฐอเมรกาจงน ากระบวนการรบทรพยทางแพงมาแกปญหาดงกลาว ตอมาสหรฐอเมรกาไดพฒนาน ากระบวนการรบทรพยทางแพงมาใชเกยวกบการกระท าความผดอาญา เชน ความผดเกยวกบยาเสพตด ความผดเกยวกบการฟอกเงน ความผดเกยวกบการไดทรพยสนมาโดยทจรต 32 2.5.4 ความหมายของการรบทรพยสน 33

“การรบทรพยสน” หมายถง การทรฐไปพรากเอาทรพยสนมาจากบคคลใดบคคลหนง โดยไมมคาตอบแทนหรอคาสนไหมทดแทนให เนองจากการทบคคลนนไดกระท าความผดขน หรออาจกลาวไดอกประการหนงวาหมายถง การบงคบเอาไปซงทรพยสนเฉพาะสงเฉพาะอยางอนมความเกยวพนกบการกระท าความผดของผกระท าความผด

สวนนยามของค าวา “ทรพย” หมายถง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 หมายถง วตถมรปราง และค าวา “ทรพยสน” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 หมายความวา รวมทงทรพยและวตถไมมรปราง ซงอาจมราคาและอาจถอเอาได ค าวา “ทรพยสน” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดงกลาวมความหมายกวางกวาค าวา “ทรพย” เพราะทรพยสนหมายถงวตถทมรปราง เชน ทอนไม นาฬกา เสอผา และวตถไมมรปรางดวย เชน ไฟฟา แกส พลงงานตาง ๆ สทธตาง ๆ ลขสทธ สทธบตร เครองหมายการคา เปนตน สวนค าวา “ทรพย” หมายถง เฉพาะวตถทมรปรางเพยงประการเดยว ดงนน ทรพยทกประเภทยอมเปนทรพยสนดวยเสมอ สวนทรพยสนประเภททไมมรปรางยอมไมใชทรพย เชน พลงงาน ลขสทธ สทธบตร ไฟฟา เปนตน

32 นภสร ปตกะวงษ, เพงอาง, น. 23-24. 33 จฬา อนอว, ปญหาการรบทรพยสนของกลางในคดยาเสพตดตามมาตรา 30 ของพระราชบญญต

มาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534, (กรงเทพมหานคร : สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม, 2557), น. 10-11.

DPU

36

2.5.5 ลกษณะของการรบทรพยสนทางแพง (Civil Forfeiture) 34 2.5.5.1 การรบทรพยสนทางแพงเปนการกระท าทมงตรงตอตวทรพยสน (In Rem) และ

เปนคนละสวนกบการด าเนนคดอาญาตอตวบคคล (In Personam) ประเดนในการพจารณา คอ ตวทรพยสนซงตองมการด าเนนการฟองโดยตรงตอตวทรพยสน

2.5.5.2 การตายของจ าเลยมไดท าใหกระบวนการรบทรพยสนทางแพงสนสดเหมอนเชนคดอาญา เพราะการรบทรพยตามมาตรการทางแพงน แมจ าเลยจะตายระหวางการด าเนนคดอาญากสามารถด าเนนคดรบทรพยผตายในคดแพงได เพราะการรบทรพยในทางแพงไมค านงวาเจาของทรพยสนจะถกศาลตดสนวาไดกระท าผดจรงหรอไมแตประการใด จงไมจ าเปนตองมค าพพากษาทางอาญากสามารถรบทรพยของจ าเลยทเกยวของกบการกระท าผดไดเหมอนเชนทรพยสนทเกยวของกบ การกระท าผดอน ๆ ทรพยสนทถกรบอาจเปนของผกระท าผดหรอบคคลอนทเกยวของ โดยไมตองอางองความผดทางอาญาเพอเปนเงอนไขในการรบทรพย และการรบทรพยทางแพงสามารถด าเนนคดควบค ไปกบการด าเนนคดอาญา โดยจ าเลยไมมสทธอางวาถกเจาหนาทด าเนนการฟองรบทรพยทางอาญาแทนมาตรการรบทรพยในเบองตนแลว จงไมสามารถด าเนนการรบทรพยทางแพงของจ าเลยไดอก

2.5.5.3 การฟองคดจะตองฟองยงศาลททรพยสนนนต งอยซงถอเปนเขตอ านาจศาล การฟองทตวทรพยสนนนเปนจ าเลยแหงคดโดยตรง จงไมตองค านงวาจะไดผกระท าความผดหรอม ตวผกระท าความผดในคดนมาดวยหรอไม ทรพยสนทถกรบอาจเปนของผกระท าผดเองหรอของผอน ทเกยวของ

2.5.5.4 กระบวนการรบทรพยเรมเมอมเหตอนควรสงสย (Probable Cause) วาเปนทรพยสนทไมชอบดวยกฎหมาย โดยรฐจะตองแสดงใหเหนถงเหตอนควรสงสยวาทรพยสนดงกลาวเชอมโยงกบการกระท าความผด และเจาของทรพยสนมภาระตองแสดงตวและพสจนวาทรพยสนของตนไมสมควรตองถกรบ ซงเปนการผลกภาระการพสจน (Reverse Burden of Prove) ใหแกผตองหาหรอจ าเลย

2.5.5.5 การรบฟงพยานหลกฐานอาศยการชงน าหนกพยาน (Preponderance of the Evidence) เมอเจาหนาทมเหตอนควรสงสยวาเปนทรพยสนทมชอบดวยกฎหมาย โดยรฐมภาระน าพยานหลกฐานเขาสบเพอแสดงเหตสงสยวาทรพยสนนนเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด และเปดโอกาสใหบคคลทมสวนไดเสยมสทธโตแยง ผอางสทธมภาระหนาทในการพสจนเพอหกลางพยานหลกฐานของทางรฐ ท งสองฝายมภาระหนา ทในการพ สจนให เหนถง

34 นภสร ปตกะวงษ, เพงอาง, น. 26-27.

DPU

37

พยานหลกฐานทนาเชอถอมากกวา โดยศาลจะพจารณาวาพยานหลกฐานของฝายใดมความนาเชอถอกอนจะมค าพพากษาหรอค าสงใหรบทรพย

2.5.5.6 ถอวาตวทรพยนนเปนสงผดกฎหมาย คดรบทรพยทางแพงการเปนการฟองท ตวทรพยสนนนเปนจ าเลนในคดโดยตรง เพราะถอวาทรพยสนนนมมลทนตงแตมการกระท าความผดทบทสนนษฐานวาทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดหรอรบโอนมาโดยไมสจรต และการรบทรพยนมผลใหทรพยสนนนตกเปนของรฐมาตงแตกระท าความผด การโอนทรพยสนตอ ๆ มาในภายหลงไมเปนเหตอางใหหลดพนการรบทรพย และผรบโอนจะอางวาตนรบโอนมาโดยสจรตไมได

2.5.5.7 ยดหลกเกณฑในคดแพงเปนหลกเกณฑส าคญในการรบทรพย กรณการรบทรพยสนทางแพงตามหลกกฎหมายสหรฐอเมรกาจะไมน าหลกการทางอาญามาใชบงคบกบกระบวนการรบทรพยทางแพง เชน หลก Double Jeopardy หรอหลกการหามฟองซ าในคดอาญาเดยวกนมาใชในการรบทรพยทางแพงหรอยกฟองคดอาญา

2.5.5.8 เจาหนาทฝายบรหารมอ านาจยดทรพยกอนรบ (Administrative Forfeiture Proceeding) มาตรการดงกลาวเปนมาตรการปองกนการโยกยาย จ าหนายจายโอน หรอน าพาทรพยสนนนไปหลบซอนเสยกอน ดงนน กฎหมายจงก าหนดใหอ านาจหนาทเจาหนาทฝายบรหารมอ านาจยดทรพยสนทอาจรบไดในชวงระยะเวลาหนงกอนทคดจะเขาสขนตอนการรบทรพย 2.5.6 วตถประสงคของการรบทรพยสนทางแพง 35

กระบวนการรบทรพยสนทางแพงตามระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) อาจกลาวไดวาเปนการแสวงหาแนวทางเพอแกไขปญหาประสทธภาพในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม (Crime Control) ทเกดจากการด าเนนคดอาญาดวยระบบการตอสทศาลตองด ารงความเปนกลางดวยการวางเฉยในการรวมคนหาความจรง ปลอยหนาทในการคนหาความจรงเปนของคความ แตเมอแนวโนมในการประกอบอาชญากรรมเปลยนแปลงไปจากอาชญากรทขาดปจจยในการด ารงชวตเปนผมความรความสามารถ และใชเทคโนโลยตาง ๆ ในการประกอบอาชญากรรมเพอแสวงหาปจจยพนฐานในการด ารงชวต แตกระท าไปโดยมแรงจงใจเพอแสวงหาประโยชน ผลก าไรในทางเศรษฐกจ ท งมการรวมตวกนจดต งเปนองคกร มการประกอบอาชญากรรมหลายอยาง มโครงสรางการท างานทสลบซบซอน การด าเนนงานภายใตระบบปกปด รกษาความลบในองคกร มล าดบชนในการบรหารจดการองคกร และมเปาหมายเพอใหไดมาซง

35 สธ กตทศนาสรชย, มาตรการรบทรพยสนทางแพงตามพระราชบญญตปองกนและ

ปราบปรามการฟอกเงน: ศกษาเฉพาะกรณผลกระทบตอสถานะการเปนประธานแหงคด, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), น. 35.

DPU

38

ผลประโยชนจ านวนมหาศาลจากการกระท าความผด ท าใหรฐประสบปญหาในการแสวงหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของจ าเลยจนปราศจากขอสงสยตามสมควรได (Beyond Reasonable Doube) จงจ าเปนตองปลอยตวผกระท าความผดไป

แตกระบวนการรบทรพยทางแพงถกน ามาใชเพอเปนผลรายแกผกระท าความผดตาง ๆ ถงแมรฐจะไมสามารถพสจนวาบคคลดงกลาวกระท าความผดอาญาไดจนศาลมค าพพากษายกฟอง ซงเปนการท าลายประสทธภาพในการกออาชญากรรมดานเศรษฐกจ 2.5.7 แนวทางการเปรยบเทยบระหวางมาตรการรบทรพยสนทางแพงและมาตรการรบทรพยสนทางอาญา 36

2.5.7.1 มาตรการรบทรพยสนทางแพง (Civil Forfeiture) เปนกระบวนการรบทรพยสนทกระท าตอตวทรพย (In Rem Proceeding) ทมชอบดวยกฎหมาย มใชตอเจาของทรพย ซงตามกฎหมายถอวาเปนทรพยสนซงอาจรบได การรบฟงพยานหลกฐานถอหลกการชงน าหนกพยานหลกฐานเหมอนในคดแพง กลาวคอ ถาคความฝายใดมน าหนกพยานหลกฐานมากกวา ศาลกจะพจารณาใหฝายนนชนะคด โดยไมจ าตองพสจนพยานหลกฐานจนปราศจากขอสงสย (Proof Beyond Resonsble Doubt) เหมอนในคดอาญา และถอวาตวทรพยนนตกเปนของรฐตงแตกระท าความผด การโอนตอ ๆ มาจงไมมผลใหผรบโอนจะอางวาตนรบโอนทรพยสนมาโดยสจรตไมได

2.5.7.2 มาตรการรบทรพยสนทางอาญา (Criminal Forfeiture) การรบทรพยทางอาญาเปนกระบวนการรบทรพยสนซงกระท าตอตวบคคล (In Personal Proceeding) โดยเปนสวนหนงของ การฟองคดอาญา เชน คดยาเสพตดเปนคดอาญาประเภทหนง เมอยนค าฟอง หากมทรพยสนใดทสมควรจะรบ พนกงานอยการจะตองระบในค าฟองดวย เพอขอใหศาลสงรบ เนองจากการรบทรพยสนทางอาญาเปนการกระท าตอตวบคคล ดงนน จงจ าเปนตองยดถอค าพพากษาวาจ าเลยกระท าความผดเปนหลกหากศาลวนจฉยวาจ าเลยเปนผกระท าความผด จงจะรบทรพยสนได และการลงความเหนวาจ าเลยเปนผกระท าความผดทจะรบทรพยสนไดน นจะตองมการพสจนจนปราศจากขอสงสยแลว

จากทกลาวขางตนจะเหนวามาตรการรบทรพยสนทางแพงและมาตรการรบทรพยสนทางอาญามสวนทแตกตางกนในสาระส าคญหลายประการ ไดแก 37

ประการท 1 การด าเนนคด การรบทรพยสนทางอาญาเปนการด าเนนคดตอบคคล (In Personam) หรอเปนสวน

หนงของการด าเนนคดอาญาตอบคคล แตการรบทรพยสนทางแพงเปนการด าเนนคดตอกอง

36 จฬา อนอว, เพงอาง, น. 11-12. 37 นภสร ปตกะวงษ, เพงอาง, น. 25.

DPU

39

ทรพยสน (In Rem) หรอเปนการฟองคดตอทรพยสน ไมใชผกระท าความผด (แตผครองทรพยสนนนกตองตอสเรองกรรมสทธ)

ประการท 2 ชวงเวลาทด าเนนการ การรบทรพยสนทางอาญาเปนการด าเนนการภายหลงจากพสจนความผดทางอาญา

ซงเปนสวนหนงของการลงโทษทางอาญา แตการรบทรพยสนทางแพงเปนการด าเนนการกอนหรอระหวางหรอหลงการพสจนความผดทางอาญา หรอโดยไมมการฟองคดอาญาเลยกได

ประการท 3 มาตรฐานในการพสจน การรบทรพยสนทางอาญาตองพสจนความผดทางอาญากอน ซงใชมาตรฐานใน

การพสจนแบบสนความสงสย (Beyond a Resonsble Doubt) หรอ Intimate Conviction แตการรบทรพยสนทางแพงไมจ าเปนตองมการพสจนความผดทางอาญากอน โดยใชมาตรฐานการพสจน คอ Balance of Probabilities (แตอาจแตกตางกนไปตามระบบกฎหมายของแตละประเทศ)

ประการท 4 การรบทรพย การรบทรพยสนทางอาญาเปนการรบประโยชนของจ าเลยในทรพยสน แตการรบ

ทรพยสนทางแพงเปนการรบทรพยสนโดยตรง โดยอาจอยในความครอบครองของบคคลอนทไมไดกระท าความผด

ประการท 5 อ านาจศาล การรบทรพยสนทางอาญาและการรบทรพยสนทางแพง อยในอ านาจหลากหลายทง

ศาลแพงและศาลอาญาเหมอนกน 2.5.8 ความสมพนธระหวางมาตรการรบทรพยสนทางอาญาและมาตรการรบทรพยสนทางแพง 38

การรบทรพยสนทคนทวไปคนเคยกนมาก คอ การรบทรพยสนทางอาญาซงถอเปนหนงในโทษตามกฎหมายอาญา โดยจะท าไดกตอเมอผตองหากระท าความผดทางอาญาและมการจบกมผตองหามาด าเนนคด รวมทงศาลไดมค าพพากษาในคดอาญาดงกลาววาจ าเลยไดกระท าความผดจรง เมอเขาเงอนไขดงกลาวรฐจงมอ านาจรบทรพยสนของจ าเลยได เวนแตทรพยสนบางอยางทกฎหมายอาญาก าหนดใหรบไดโดยไมมขอยกเวน เชน ทรพยสนทกฎหมายบญญตไววา ผใดท าหรอมไวเปนความผด ใหรบเสยทงสน ไมวาเปนของผกระท าความผดและมผถกลงโทษตามค าพพากษาหรอไม ทส าคญภาระในการพสจน (Burder of Prove) เปนของโจทก แตมาตรการรบทรพยสนทางแพงนน สามารถเรมตนคดไดเมอมเหตอนควรสงสยวาเปนทรพยสนทไมชอบดวยกฎหมาย โดยไมจ าเปนตองรอใหผตองหากระท าความผดทางอาญาและมการจบกมผตองหามาด าเนนคดเสยกอน สวนภาระในการพสจนนนจะกลบกน (Reverse the Onus of Proof) โดย

38 นกร เภรกล, เพงอาง, น. 217-218.

DPU

40

กฎหมายผลกภาระการพสจนใหเจาของหรอผอางวาเปนเจาของทรพยตองพสจนวาไมเปนทรพยสนอนจะสามารถรบไดตามกฎหมาย

ถงแมวามาตรการรบทรพยสนทางอาญาและมาตรการรบทรพยสนทางแพงจะมหลกการทแตกตางกน แตอยางไรกตาม มาตรการทงสองดงกลาวกมความสมพนธในลกษณะทชวยสงเสรมซงกนและกนได กลาวคอ ในการกระท าความผดอยางใดอยางหนง ผถกกลาวหาอาจถกด าเนนคดทงในคดอาญาและคดแพงในคราวเดยวกนได ตวอยางเชน คดกลาวหาเจาหนาทของรฐวาเรยกรบสนบน ซงอาจถกตรวจสอบทงในคดอาญาและคดแพงในคราวเดยวกน โดยในคดอาญาศาลจะลงโทษจ าเลยไดกตอเมอแนใจวามการกระท าความผดจรงและจ าเลยเปนผกระท าความผดนน แตถามความสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าความผดหรอไม ใหยกประโยชนแหงความสงสยนนใหจ าเลย ซงในคดอาญาดงกลาว ถาศาลมความสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าความผดหรอไม ศาลอาจจะยกฟองโจทก แตในคดแพงทขอใหรบทรพยสนตกเปนของแผนดน ศาลอาจจะมค าสงใหรบทรพยสนตกเปนของแผนดนตามทโจทกรองขอกได ถาในคดแพงดงกลาวจ าเลยไมสามารถแสดงใหศาลเหนวาเปนทรพยสนทไดมาโดยชอบ ซงเปนไปตามหลกการชงน าหนกพยานหลกฐาน โดยไมตองค านงวาศาลมค าพพากษาวาจ าเลยกระท าความผดอาญาหรอไม เนองจากในคดแพงเปนรองของการขอใหรบทรพยสนตกเปนของแผนดน แตในคดอาญาเปนเรองของการขอใหลงโทษจ าเลย ซงในคดแพงและคดอาญาเปนคนละประเดนกน

2.6 หลกการและแนวความคดพนฐานเกยวกบภาษอากร 2.6.1 ความหมาย 39

ค าวา “ภาษ” เปนค าทมการกลาวถงมาตงแตสมยโบราณ เชน โธมส ฮอบส กลาวไวในหนงสอ LIVIATHAN วา “ภาษอากรมใชสงอนใด หากแตเปนคาจางทราษฎรจายใหแกองคอธปตย เพอใหองคอธปตยใหความคมครองและอ านวยสนตสขแกประชาราษฎรนนเอง” ภายหลงโธมส ฮอบส กมผใหนยามของค านอกมากมาย อยางไรกตาม การพจารณาความหมายของค าวา “ภาษ” ในแงมมของกฎหมายการคลง อาจแยกพจารณาได ดงน

2.6.1.1 ภาษในความหมายทเกยวของกบงบประมาณ ภาษ คอวธการในการแบงปนภาระในทางการคลงตามความสามารถในการเสยภาษ

ระหวางเอกชนดวยกน 2.6.1.2 ภาษในความหมายในทางกฎหมาย

39 สมคด เลศไพฑรย ข, ค าอธบายกฎหมายการคลง, (กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2537), น. 73-77.

DPU

41

มนกกฎหมายหลายทานไดใหค านยามในทางกฎหมายของค าวา “ภาษ” ไว แตเหนควรน ามากลาวทส าคญในทนม 2 ทานดวยกน ไดแก

1. ศาสตราจารย Gaston JEZE ไดใหค านยามไววา “ภาษกคอภาระทางการเงนทรฐบงคบเกบจากเอกชนในลกษณะถาวรและไมมสงตอบแทน เพอน าไปใชจายในสงทเกยวกบภาระสาธารณะ” ค านยามนเปนค านยามทย งไดรบการยอมรบจนถงปจจบนน อยางไรกตาม ศาสตราจารย Maurice DUVERGER เหนวาการใชค าวา “ภาระทางการเงน (Prestation Pecuniaire)” นาจะแทนทดวย ค าวา “เงนหรอภาระทางการเงนโดยตรง” เลยทเดยว ทงน เพอแยกใหเหนวาแตกตางจากภาระทางออม เชน การจายภาษดวยทรพยสน เปนตน นอกจากน ค าวา “เพอน ามาใชจายในสงทเกยวกบภาระสาธารณะ” นนกไมเพยงพอเสยแลว เพราะในปจจบนรฐไมไดเกบภาษเพอใหมรายไดเขารฐเทานน แตรฐยงใชภาษเปนเครองมอในการด าเนนนโยบายในทางเศรษฐกจอกดวย

2. ศาสตราจารย Paul-Marie GAUDEMET และศาสตราจารย Joel MOLINER เสนอวา “ภาษกคอทรพยสนทบงคบเกบเพอวตถประสงคหลกในการน าไปใชจายในสงทเกยวกบภาระสาธารณะและจะตองมการแบงสรรภาระนน โดยค านงถงความสามารถในการจายของประชาชนดวย” 2.6.2 ลกษณะของภาษ 40

2.6.2.1 ลกษณะบงคบ ภาษเปนสวนแบงภาระสาธารณะซงมาจากการทรฐใชอ านาจบงคบจดเกบจาก

ประชาชน ดวยเหตน สวนแบงดงกลาวจงไมไดเปนสวนแบงทมาจากความสมครใจ และภาระสาธารณะดงกลาว ยงเปนมลเหตส าคญทท าใหตองมการจดเกบภาษ จ านวนภาษทจดเกบจงเปนรายไดทมไวเพอครอบคลมรายจาย ดงนน ภาษจงแสดงใหเหนถงการใชอ านาจรฐในการก าหนดใหมการแบงสรรภาระสาธารณะตามหลกความสามารถ ซงจ าเปนตองท าใหเกดความยตธรรมและตองค านงถงขอบเขตของกฎหมายงบประมาณดวย เนองจากในการปกครองระบอบประชาธปไตย รายไดประเภทภาษเปนรายไดทเกดจากกระบวนการอนมตงบประมาณรายไดและรายจาย

2.6.2.2 ลกษณะการเปนรายไดทไมเปนผลประโยชนตอบแทนโดยตรง ภาษมลกษณะการเปนรายไดทไมเปนผลประโยชนตอบแทนโดยตรง หมายถง ผเสย

ภาษไมไดรบผลตอบแทนโดยตรงหรอเปนพเศษเฉพาะตว เพราะคาภาษทจายไปนนไมไดพจารณาจากสดสวนของประโยชนทผเสยภาษไดรบจากรฐ และในปจจบนภาษมลกษณะเปนเงนตรา

40 ศภลกษณ พนจภวดล, ค าอธบายทฤษฎและหลกกฎหมายภาษอากร, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547), น. 23-24.

DPU

42

กลาวคอการทบคคลหนงเสยภาษใหแกรฐไมใชเพราะวารฐไดน ารายไดประเภทภาษไปใชในการสรางถนนหรอซอมแซมถนนซงเปนผลใหบคคลนนไดรบประโยชน ถงแมวารฐไมจดการใชจายเงนทไดมาจากการเกบภาษเพอสรางถนนหรอซอมแซมถนนซงท าใหบคคลนนไดรบประโยชน บคคลนนกยงคงตองช าระภาษ แตอยางไรกตาม การจดเกบภาษของรฐนนมขนเพอน ารายไดจากภาษไปใชจายในกจการอนเปนสาธารณะประโยชน จงไมอาจน าเงนดงกลาวไปใชจายในกจการทเกดประโยชนแกเฉพาะบคคลกลมหนงกลมใดได ทงน เพราะภาษมลกษณะเปนสวนแบงภาระสาธารณะประโยชนระหวางประชาชนนนเอง

2.6.2.3 ลกษณะถาวร ภาษมลกษณะถาวร หมายถง ผเสยภาษช าระภาษใหแกรฐโดยไมอาจเรยกคนภาษท

ช าระไป วตถประสงคในการจดเกบภาษนนมงประสงคเพอประโยชนมหาชนเปนส าคญ มใชเพอประโยชนของผช าระภาษ 2.6.3 วตถประสงคของการจดเกบภาษอากร 41

การจดเกบภาษอากรมวตถประสงคหลกเพอแสวงหารายไดใหเพยงพอกบคาใชจาย ของรฐ เนองจากภาษอากรเปนแหลงรายไดทส าคญทสดของรฐ แมวารฐจะมรายไดมาจากหลายทางกตาม นอกจากน การจดเกบภาษอากรมวตถประสงคอน ๆ อก เชน การรกษาเสถยรภาพทางเศรษฐกจใหม ความเจรญเตบโตอยางสม าเสมอ การกระจายรายไดเพอสรางความเปนธรรมทางเศรษฐกจ การควบคมการอปโภคบรโภคของประชาชน หรอใชเปนเครองมอในนโยบายเศรษฐกจบางประเภท 2.6.4 นโยบายภาษอากร 42

2.6.4.1 การสงเสรมความเจรญเตบโตทางเศรษฐกจ การสงเสรมความเจรญเตบโตทางเศรษฐกจมความส าคญอยางยงในประเทศก าลง

พฒนา โดยการเพมอตราการขยายตวของรายไดประชาชาต ซงจะมผลใหรายไดประชาชาตโดยสวนรวมมจ านวนมากขน

2.6.4.2 การจดสรรการใชทรพยากร การมรายไดประชาชาตจ านวนมากขนแตอยางเดยว หากไมมการบรโภคและการใช

ทรพยากรอยางเหมาะสม ตวเลขรายไดของประชาชาตซงสงจะมความหมายนอยส าหรบคนทวไป จงอาจตองใชการภาษอากรเปนเครองมออยางหนงในการจ ากดการบรโภคบางชนด หรอสงเสรม

41 สพจน ศกดพบลยจตต, ยอหลกกฎหมายภาษอากร, (กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2539), น. 1. 42 วทย ตนตยกล, กฎหมายเกยวกบภาษอากร, (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนต

บณฑตยสภา, 2523), น. 35-36.

DPU

43

การบรโภคบางชนด เพอสรางรากฐานการเจรญเตบโตในขนตอไป ซงกคอการภาษอากรในการจดสรรการใชทรพยากร

2.6.4.3 การรกษาเสถยรภาพทางเศรษฐกจ ถงแมวาบางประเทศจะมปจจยพรอมมลในการสงเสรมรายไดประชาชาตใหสงและ

การบรโภคอยในระดบทเหมาะสม หากมความผนผวนทางเศรษฐกจซงท าใหคนวางงานหรอเกดเงนเฟอไดเปนระยะ ความเจรญทางเศรษฐกจกหยดชะงก เพราะไมมการใชปจจยการผลตอยางเตมท หรอมความสบสนอลหมานเพราะเงนเฟอ จงจ าเปนตองใชภาษอากรใหมสวนชวยในการรกษาเสถยรภาพทางเศรษฐกจ

2.6.4.4 การแบงสนปนสวนรายไดและทรพยสน ถงแมวารายไดประชาชาตจะอยในระดบทสงเทาทจะเปนไปไดแลว ถาหากการแบงสน

ปนสวนรายไดและทรพยสนในชาตไมเหมาะสม มคนกลมนอยถอเอารายไดและครอบครองทรพยสนสวนใหญในประเทศไว และมคนหมมากมความยากจนแรนแคน ความผาสกของประชาชนในชาตรวมกนในแงอตถประโยชนรวมจะมนอย ความมนคงของชาตในตวเลขรวมกจะไรความหมายและรงแตจะสรางความยงยากทงในทางเศรษฐกจและการเมอง จงจ าเปนตองหาวธใหมการแบงสนปนสวนรายไดและทรพยสนใหเปนธรรมซงการภาษอากรเปนเครองมอทดทสด 2.6.5 ลกษณะของภาษอากรทด

2.6.5.1 มความเปนธรรม 43 หลกความเปนธรรมในการจดเกบภาษ แบงเปน 2 ประการ ไดแก ประการท 1

หลกความเปนธรรมในการจดเกบภาษในแนวนอน (Horizontal Equity of Taxation) กลาวคอ บคคลทอยในสถานการณเดยวกนควรถกจดเกบภาษเทากน หรอคนทมรายไดเทากนจายเงนเพอเปนคาภาษในจ านวนทเทากน และประการท 2 หลกความเปนธรรมในการจดเกบภาษในแนวตง (Vertical Equity of Taxation) กลาวคอ บคคลทอยในสถานการณทแตกตางกนควรแบกรบภาษทแตกตางกน หรอคนทมรายไดมากจายเงนเพอเปนคาภาษในจ านวนทแตกตางจากคนทมรายไดนอย หรอคนรวยจายภาษในจ านวนทสงกวาคนจน

หลกการนไดอธบายถงความแตกตางระหวางปจเจกชนทเขาไปเกยวของในระบบตลาด ท าใหการกระจายรายไดภายใตระบบตลาด ท าใหการกระจายรายไดภายใตระบบตลาดน าไปสความเลอมล าหรอความไมเสมอภาคดานรายได แนวความคดทางทฤษฎเกยวกบหลกความเปนธรรมในการกระจายรายไดครงใหม (Equity of Income Redistribution) จงเกดขน ดวยเหตผลดงกลาว

43 จรศกด รอดจนทน, ภาษเงนไดบคคลธรรมดา หลกการและบทวเคราะห, (กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2555), น. 29-30

DPU

44

รฐบาลของประเทศ ตาง ๆ จงน าแนวความคดหรอนโยบายการกระจายรายไดครงใหมมาปฏบต เพอทจะน ามาซงการกระจายรายไดทเปนธรรมหรอเสมอภาคมากขนทเกดจากการกระจายรายไดครงแรกภายใตระบบตลาด เพอลดความเลอมล าดานรายไดในสงคม หรอกลาวอกอยางหนง หลกความเปนธรรมในการกระจายรายได ครงใหมตองการท าใหความเหลอมล าทางเศรษฐกจหรอความแตกตางดานรายไดระหวางประชาชนในสงคมลดลง

2.6.5.2 มความแนนอน รฐตองมนโยบายแนนอนในการเกบภาษอากร ไมเปลยนแปลงนโยบายบอย ๆ เพราะ

การมนโยบายทไมแนนอนหรอเปลยนแปลงบอย ๆ ยอมท าใหธรกจเอกชนกระทบกระเทอน เบอหนาย และไมมนใจในการลงทน นอกจากจะตองมนโยบายทแนนอนแลว ตวบทกฎหมายทใชเปนหลกในการจดเกบภาษอากรตองมความแจมชด ไมก ากวม รวาผใดบางทมหนาทตองเสยภาษ เสยเมอใดเสยจากฐานอะไร ในอตราเทาใด และวธการเสยเปนอยางไร

2.6.5.3 มความสะดวก ภาษอากรทดตองมความสะดวกแกเจาหนาทของรฐในการจดเกบและสะดวกแกผเสย

ภาษในการช าระภาษ กฎหมายและระเบยบขอบงคบ ตลอดจนแบบพมพรายการตาง ๆ ตองงายแกการท าความเขาใจและกรอกรายการ

2.6.5.4 มความประหยด ภาษอากรทดตองเสยคาใชจายในการเกบต าทสดและเปนภาระแกผเสยภาษนอยทสด

เหตทภาษอากรทดตองเสยคาใชจายการจดเกบต าทสด เพราะถาเสยคาใชจายมากกหมายความวารายได ทรฐบาลจะน าไปใชจายในการบรหารประเทศตองลดนอยลงตามสวน สวนเหตทตองเปนภาระแกผเสยภาษนอยทสด เพราะในการเสยภาษนอกจากคาภาษทผเสยตองเสยแลว ผเสยภาษอาจตองเสยคาใชจาย อน ๆ อก เชน คาเกบเอกสาร คาท าบญช ตรวจสอบบญช คาค าปรกษากฎหมายภาษอากร ฯลฯ หากภาษใดท าใหผเสยภาษตองเสยคาใชจายดงกลาวมากกอาจท าใหผเสยภาษอยากหลบเลยงภาษหรอหนภาษได

2.6.5.5 มความเปนกลางในทางเศรษฐกจ ภาษอากรทดควรมความเปนกลางในทางเศรษฐกจ กลาวคอ ไมควรมผลกระทบ

กระเทอนตอการท างานของกลไกตลาดหรอกระทบกระเทอนแตนอยทสด เชน ถารฐบาลเกบภาษจากสนคาโดยทวไปไมมการยกเวน การเกบภาษในลกษณะนจะไมมผลกระทบการเทอนตอการตดสนใจบรโภคของผเสยภาษหรอกระทบกระเทอนแตนอยทสด การเกบภาษในลกษณะนจงมความเปนกลาง แตในกรณรฐบาลเกบภาษจากสนคาประเภทใดประเภทหนงเพยงประเภทเดยวโดยเฉพาะ การเกบภาษในลกษณะนจะมผลกระทบกระเทอนตอการตดสนใจบรโภคของผเสยภาษ

DPU

45

การเกบภาษในลกษณะนจงไมมความเปนกลาง อยางไรกตาม ในกรณสนคาและบรการทเปนโทษ เชน บหร สรา และยาเสพตด เปนตน รฐบาลอาจใชความไมเปนกลางของภาษอากรเปนเครองมอจ ากดการบรโภคหรอบงคบการเลอกบรโภคใหเหมาะสมได

2.6.5.6 สามารถใชบงคบในทางปฏบต ภาษอากรทดตองสามารถจดเกบไดในทางปฏบต ภาษบางอยางแมจะเปนภาษทด

ในทางทฤษฎ แตในทางปฏบตจดเกบไดยาก ภาษนนกไมอาจถอเปนภาษทดได เชน ภาษทเกบจากรายจาย (Expenditure Tax) แมจะเปนภาษทดในทางทฤษฎ แตในทางปฏบตจดเกบไดยาก จงไมอาจถอเปนภาษ ทดได

2.6.5.7 มความยดหยน ภาษทดตองมความยดหยน สามารถปรบตวเขากบความเปลยนแปลงของภาวะเศรษฐกจ

ได ภาษเงนไดบคคลธรรมดาทจดเกบในอตรากาวหนานบเปนภาษทด เพราะในยามเศรษฐกจรงเรอง รายไดของประชาชนเพมขน เมออตราภาษทจดเกบเปนอตรากาวหนา อตราภาษจะเพมเรวกวารายไดทเพมขน ท าใหรายไดของประชาชนลดลงหรอมเงนเขาสภาครฐบาลมาก ซงเปนเหตหนงทท าใหลดความกดดนของเงนเฟอได ในกรณตรงกนขาม ในยามเศรษฐกจตกต า รายไดของประชาชนลดลง เมออตราภาษทจดเกบเปนอตรากาวหนา อตราภาษจะลดลงเรวกวารายไดทลดลง ท าใหมเงนเหลอในภาคเอกชนมาก ความเดอดรอนของประชาชนจะบรรเทาเบาบางและเศรษฐกจฟนตวไดเรว 44 2.6.6 ความหมายของการหนภาษ (Tax Evasion) การหลบหลกภาษ (Tax Avoidance) และขอแตกตางระหวางการหนภาษและการหลบหลกภาษ 45

2.6.6.1 ความหมายของการหนภาษ (Tax Evasion) การหนภาษ คอ การทผเสยภาษใชวธการทผดกฎหมายหรอฉอฉลเพอทจะท าใหไมตอง

เสยภาษหรอเสยภาษนอยลง ซงการกระท าเชนนมความผดและตองไดรบโทษตามกฎหมาย ตวอยางของการหนภาษ เชน ผเสยภาษไมกรอกจ านวนเงนไดหรอทรพยสนทจะตองเสยภาษในแบบแสดงรายการโดยเจตนา หรอกรอกแตกรอกไมตรงตอความเปนจรง เพอใหเสยภาษนอย หรอการตงราคาโอน (Tranfer Pricing) กเปนการหนภาษเชนเดยวกน การตงราคาโอน หมายถง การทบรษทในเครอของบรษทขามชาต (Multinational Firm) ซอสนคาจากบรษทหรอบรษทในเครอในตางประเทศใน

44 ชยสทธ ตราชธรรม ก, ค าอธบายกฎหมายภาษอากร เลม 1, (กรงเทพมหานคร : สถาบน T. Training

Center, 2544), น. 19-20. 45 ชยสทธ ตราชธรรม ข, การวางแผนภาษอากร (TAX PLANNING), (นนทบร : สถาบน T. Training

Center, 2544), น. 1-3.

DPU

46

ราคาสงกวาความเปนจรง เพอท าใหตนทนสง ก าไรของบรษทในประเทศไทยจะไดต า ท าใหเสยภาษนอยลง หรอการทบรษทในประเทศไทยขายสนคาใหแกบรษทแมหรอบรษทในเครอในตางประเทศในราคาต ากวาความเปนจรง ก าไรจะไดต าหรอขาดทน ท าใหเสยภาษในประเทศไทยนอยหรอไมตองเสยภาษเลย

2.6.6.2 ความหมายของการหลบหลกภาษ (Tax Avoidance) การหลบหลกภาษ คอ การทผเสยภาษใชวธการทถกตองตามกฎหมายเพอท าใหไมตอง

เสยภาษหรอเสยภาษนอยลง การใชชองโหวของกฎหมายภาษอากร (Tax Loopholes) เพอท าใหไมตองเสยภาษหรอเสยภาษนอยลง กถอเปนการหลบหลกภาษดวย การหลบหลกภาษถอเปนการกระท าทไมผดกฎหมาย ฉะนน การหลบหลกภาษจงเปนสวนหนงของการวางแผนภาษอากร ตวอยางของการหลบหลกภาษ เชน การทผมถนทอยในประเทศไทยไมน าเงนไดทไดรบจากการท างานหรอประกอบธรกจในตางประเทศเขามาในปภาษเดยวกนกบทไดรบเงนไดนน แตน าเขามาในปภาษอน ท าใหไมตองเสยภาษ กเปนการหลบหลกภาษทไมผดกฎหมาย เพราะตามแนวปฏบตของกรมสรรพากร หากผมถนทอยในประเทศไทยไมน าเงนไดทไดรบจากการท างานหรอประกอบธรกจในตางประเทศเขามาในประเทศไทยในปภาษเดยวกบทไดรบเงนไดนน กรรมสรรพากรไมเกบภาษ (หนงสอกรมสรรพากร ท กค 0802/696 ลงวนท 1 พฤษภาคม 2530)

2.6.6.3 ขอแตกตางระหวางการหนภาษและการหลบหลกภาษ การหนภาษ (Tax Evasion) คอ การไมเสยภาษหรอเสยภาษนอยโดยฝาฝนกฎหมาย เชน

การไมกรอกรายการทตองเสยภาษในแบบแสดงรายการโดยเจตนา ตางกบการหลบหลกภาษ (Tax Avoidance) ทเปนการไมเสยภาษหรอเสยภาษนอยโดยอาศยวธการทไมผดกฎหมายหรอโดยอาศย ชองโหวของกฎหมายภาษอากร ผหนภาษ (Tax Evader) เปนผกระท าผดกฎหมาย แตผหลบหลกภาษ (Tax Avoidance) ไมใชผกระท าผดกฎหมาย เปนเพยงผใชชองโหวของกฎหมายใหเปนประโยชนเทานน ซงมวฒสมาชกของสหรฐอเมรกาคนหนงไดใหขอแตกตางระหวางการหนภาษกบการหลบหลกภาษไววา “ชายคนหนงเดนทางมาใกลแมน าซงสามารถขามไปไดโดยใชสะพาน 2 สะพาน สะพานหนงไมตองเสยคาผานทาง แตอกสะพานหนงตองเสยคาผานทาง ถาชายคนนนใชสะพานทตองเสยคาผานทางกเปรยบเสมอนชายคนนนหนภาษอากร (Tax Evasion) แตถาชายคนนนใชสะพานทไมตองเสยคาผานทางกเปรยบเสมอนชายคนนนหลบหลกภาษอากร (Tax Avoidance)” ไมวาจะเปนกรณหนภาษอากรหรอหลบหลกภาษอากร ผไดรบความเสยหายกคอรฐบาล 2.6.7 ผลทเกดจากการหนภาษ 46

46 อรพน ผลสวรรณ สบายรป, กฎหมายการคลง, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น. 112.

DPU

47

2.6.7.1 ผลกระทบตอการเงนของรฐ ภาษเปนรายไดหลกทส าคญของรฐ ดงนน การหนภาษยอมท าใหรายไดของรฐลดลง

และอาจถงขนาดท าใหรฐมรายไดไมเพยงพอกบรายจาย นอกจากนน การหนภาษยงอาจสงผลกระทบตอนโยบายของรฐ การวางแผนของรฐ เนองจากโดยปกตแลว รฐจะจดท าประมาณการรายไดไวกอนการเกบภาษจรง ดงนน หากมการหนภาษเกดขน รายไดทเกบไดจรงยอมไมเพยงพอกบรายจายของรฐทอนมตไว อนจะท าใหนโยบายทรฐไดก าหนดไวแลวขาดแคลนเมดเงนทจะปฏบตใหส าเรจลลวงไปได

2.6.7.2 ผลกระทบตอหลกความเสมอภาค ภายใตหลกความเสมอภาค บคคลทกคนยอมมหนาทเสยภาษ ซงหมายถงบคคลผหน

ภาษดวย แตเมอบคคลเหลานนไมเสยภาษ ยอมท าใหเกดความเหลอมล าในการรบภาระสาธารณะของประชาชน ซงนานาชาตยอมรบวาเปนหลกการพนฐาน โดยถอวาเปนหนาทรวมกนตามรฐธรรมนญ

2.6.7.3 ผลกระทบทางระบบเศรษฐกจ เมอพจารณาถงหลกเศรษฐศาสตรทวไป ทโดยปกตหากผประกอบการจะผลตสนคา

หรอบรการใดกตาม จะตองคดค านวณตนทนและผลก าไรทคาดหวงจะไดรบ ซงโดยวสยของผประกอบการแลวยอมตองรวมเอาภาษทตนพงเสยรวมไวเปนตนทนดวย ดงนน การหนภาษยอมท าใหตนทนของผประกอบการลดลง และไดก าไรมากขนเมอเปรยบเทยบกบผประกอบการรายอน ซงถอวาเปนการเอาเปรยบทางเศรษฐกจประการหนง ถาหากวาผประกอบการรายทเสยภาษลดราคาสนคาลง เพราะการหนภาษท าใหมตนทนสนคาต ากวาผประกอบการรายอน ซงผลทเกดขนภายใตหลกอปสงคอปทาน คอ ผ บรโภคเลอกทจะบรโภคสนคาหรอบรการทราคาต ากวา แมวาผประกอบการรายทหนภาษตองเสยรายไดจากการขายตอชนในราคาทต ากวาไปสวนหนง แตจะถกชดเชยจากปรมาณสนคาทขายไดเพมขนกวาผประกอบการรายอน ท าใหรายไดโดยรวมของผประกอบการทหนภาษเพมขน สงผลใหผประกอบการทเสยภาษทอแทและอาจจะเลกประกอบกจการ หรอหนไปเลอกใชวตถดบทมคณภาพต ากวา หรออาจใชวธการหนภาษเปนทอดกนตอไป ซงจะท าใหผบรโภคไดรบผลเสยมากทสดในระบบเศรษฐกจ นอกจากนน ยงอาจสงผลใหผบรโภคหมดความเชอถอคณภาพสนคาทผลตภายในประเทศ โดยหนไปเลอกซอสนคาน าเขาทมคณภาพมากกวา แมวาราคาแพงกวากตาม ผลทตามมากคอการขาดดลการคาอยางเรอรงในทสด

DPU

48

2.7 หลกการและแนวความคดพนฐานเกยวกบคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมด บทบญญตความรบผดเพอละเมดของกฎหมายไทยนนไดรางขนตามแบบอยางประมวล

กฎหมายแพงเยอรมน ซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) โดยกฎหมายไทยไดบญญตความรบผดทางละเมดอนเปนหลกทวไปไวในมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงไดใชมาตรา 823 วรรคแรก แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมน เปนตนราง ดวยเหตนหลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดตามกฎหมายไทยจงเปนหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ซงเปนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) อนเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณนใชหลกการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนส าคญ มไดมงทจะลงโทษผกระท าละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ เพอปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน เหมอนอยางประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ซงเปนหลกการชดใชคาเสยหายเพอการลงโทษ ซงจากการศกษาคนควาของผวจยพบวาหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ตามระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) และหลกการชดใชคาเสยหายเพอการลงโทษตามระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ทงสองหลกการ ตางกมขอดและขอเสยขนอยกบวาแตละประเทศตองการน าไปใชเพอวตถประสงคอยางไร โดยจะขออธบายทงสองหลกการดงตอไปน 2.7.1 ความทวไปเกยวกบละเมด

มาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน” มาตรานเปนหลกละเมดทวไปซงเปนหลกความรบผดในการกระท าของตนเองทอยบนพนฐานของความผด (Liability Based on Fault) โดยแนวคดดงกลาวมทมาจากกฎหมายโรมนทถอวาความรบผด ทางละเมดอยบนพนฐานของความผด ซงหมายถงการจงใจ (Dolus) หรอประมาทเลนเลอ (Culpa) ลวงสทธของบคคลอน ซงในทนจะขออธบายววฒนาการและความหมายของกฎหมายละเมด ดงน

2.7.1.1 ววฒนาการของกฎหมายละเมด 47

47 สษม ศภนตย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ละเมด, (กรงเทพมหานคร : นตบรรณการ, 2546), น. 1-2.

DPU

49

ยอนหลงไปในอดต เมอมนษยรวมตวกนเปนสงคมในยคโบราณน น การประทษรายกนและกนในสงคมยคนน มวธการทยอมรบกนโดยทวไปวาเปนการชดใชความเสยหาย คอ การใหผเสยหายมอ านาจแกแคนผทประทษรายตนไดโดยล าพง แบบทเรยกวา “ตาตอตา ฟนตอฟน” ตอมาเมอสงคมมนษยเจรญมากขนขนาดมผน ากลมตลอดจนกระทงมรฐและผปกครองรฐ ความคดเกยวกบการรกษาความสงบภายในรฐ โดยก าหนดระเบยบและขอก าหนดความประพฤตของประชาชนจงเรมมขนโดยถอวาการฝาฝนขอก าหนดหรอขอหามเปนหนาทของรฐทจะลงโทษ การปลอยใหมการแกแคนระหวางผเสยหายกบผประทษรายยงท าใหเกดความไมสงบมากขน ณ จดนเองทท าใหเกดการแบงแยกระหวางการลงโทษทางอาญาตอผกระท าความผดโดยรฐ เพอใหเกดความสงบสขและเพอปรามมใหม การกระท าเชนนนอก สวนผเสยหายทควรจะไดรบการชดใชเพอความเสยหายทตนไดรบ ก าหนดใหมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเนองมาจากการประทษรายนนไดอกสวนหนง

เรยกวากฎหมายลกษณะละเมด ดวยความเปนมาดงกลาวท าใหนกกฎหมายและนกประวตศาสตรกฎหมายกลาววาละเมดเปนกฎหมายทเกดขนกอนกฎหมายลกษณะอนทงหมด เพราะถอวาหลกตาตอตา ฟนตอฟนเกดขนกอนหลกการลงโทษทางอาญา

ส าหรบประวตศาสตรกฎหมายลกษณะละเมดของไทยนน เดมกอนสมยรตนโกสนทร ละเมดเปนค าทใชในกฎหมาย แตมความหมายแคบเฉพาะการกระท าความผดตอพระราชโองการ หรอ ทเรยกวาละเมดพระราชอาญา และตองถกลงโทษโดยปรบไหมใหแกทองพระคลงหลวงจงใกลเคยงกบการลงโทษทางอาญา ไมมความหมายในแงชดใชคาเสยหายแกผถกท าละเมดอยางในปจจบน เหตนเอง แมวาจะมบทบญญตใหชดใชเปนสนไหมกง (ใหแกผเสยหาย) พนยกง (ใหแกหลวง) ดงทปรากฏในกฎหมายตราสามดวงกตาม แตมไดมหลกฐานแสดงใหเหนชดเจนวากฏหมายไทยสมยนนแยกความผดทางอาญาออกจากความผดทางแพงโดยเดดขาด ท าใหเสดจในกรมหลวงราชบรดเรกฤทธทรงบญญตชอ “การชดใชคาเสยหาย” แกผ ถกท าละเมดในกฎหมายสมยรตนโกสนทรใหตางจากความรบผดทางอาญาในความหมายเดม ใหเปนวา “ประทษรายทางแพง” จนกระทงมการบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงเปลยนไปใชค าวา “ละเมด” เหมอนเดม แตเปนสวนหนงในเรองหนทางแพง

2.7.1.2 ความหมายของค าวา “ละเมด” 48 “ละเมด” คอ การกระท าผดกฎหมายโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ หรอการกอใหเกด

เหตการณใดอนเปนเหตใหบคคลอนไดรบความเสยหาย และการกระท าหรอเหตการณน น

48 วาร นาสกล, ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได, (กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2553), น. 5-6.

DPU

50

กอใหเกด ความเสยแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใด ไมวาความเสยหายทเกดขนนนอาจก าหนดจ านวนไดแนนอนหรอไมแนนอน และความเสยหายนนจะเปนตวเงนหรอไมกตาม เชน ก. เอาหนงสอกฎหมายของ ข. ไป เหนไดวานาย ข. ไดรบความเสยหายเปนจ านวนแนนอน คอ จะตองซอหนงสอใหม ในกรณทความเสยหายไมอาจก าหนดจ านวนไดแนนอน เชน ด าท ารายรางกายเขยวบาดเจบ เขยวตองทนทกขทรมาน ความทนทกขทรมานเปนความเสยหายจ านวนไมแนนอน และความเสยหายทจะคดเปนตวเงนไดหรอไมนน กลาวคอ ความเสยหายทไมอาจคดเปนตวเงนได คอความเสยหายทไมอาจตราคาเงนได เชน ท าใหรางกายพการหรอท าใหเสยอนามย สวนความเสยหายทคดเปนตวเงนไดนน ไดแก คาซอมแซมตวทรพย หรอคาขาดอปการะ เปนตน ผกระท าใหเกดความเสยหายหรอผตองรบผดในการกระท าหรอเหตการณนนจ าตองชดใชคาสนไหมดทดแทนใหแกผไดรบความเสยหาย โดยไมค านงวาผกระท าจะประสงคใหการกระท านนเกดผลตามกฎหมายหรอไม คอ กฎหมายบงคบใหผกระท านนมหนทจะตองชดใชใหแกผเสยหาย ฉะนน จงเรยกไดวาละเมด 2.7.2 ความทวไปเกยวกบคาสนไหมทดแทนเพอละเมด

2.7.2.1 ความหมายของคาสนไหมทดแทนเพอละเมด เมอบคคลใดกอความเสยหายใหแกบคคลอนโดยไมมอ านาจทจะกระท าได และ

ความเสยหายทเกดขนมความสมพนธกบการกระท าและการงดเวนการกระท าดงกลาวมาแลว กยอมเปนความชอบธรรมทจะตองชดใชเยยวยาความเสยหายทเกดขนและท าขวญและท าขวญใหแกผเสยหายนน กฎหมายจงบงคบวาบคคลนนจ าตองชดใชคาสนไหมดทดแทนใหแกผเสยหาย เปนตนวา ถาเปนการเอาทรพยของบคคลอนไป กตองเอาทรพยกลบคนมาแกเจาของ จะเหนไดวาการชดใชคาสนไหมทดแทนนน หาใชเปนการลงโทษผกระท าความผดไม เพราะเปนการท าใหผเสยหายกลบสสถานะเดมหรอใกลเคยงสถานะเดมใหมากทสดเพอประโยชนของผเสยหาย ซงขอนเปนหลกทวไปของกฎหมายลกษณะละเมด และเปนเหตใหวตถประสงคของกฎหมายลกษณะนตางจากกฎหมายอาญา การเรยกรองคาสนไหมทดแทนเปนวตถประสงคส าคญส าหรบการเรยกรองในมลละเมด ซงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตไวเปนแนวทางในมาตรา 438 วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายพงและพาณชย วา “คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใด เพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด”

“คาสนไหมทดแทน” นมความหมายกวางกวา “คาเสยหาย” เพราะยงรวมถงการใชเยยวยาอยางอนนอกจากคาเสยหายดวย เชน ในกรณทท าความเสยหายใหแกเกยรตยศ ชอเสยง หรอ ในการแขงขนทไมเปนธรรม ศาลอาจสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนโดยการโฆษณาค าพพากษาเพมขนจากการใหคาเสยหายเปนเงนดวยกได และจะใหเปนรปเงนเหมาหรอใหเปนงวด ๆ กได การ

DPU

51

ใหเปนงวด ๆ นควรกระท าเมอความเสยหายนนท าใหรายไดซงไดเปนระยะเวลาหมดไปหรอวาเปนกรณทท าใหสามารถท างานได 49

อกทงเมอพจารณามาตรา 438 วรรคสอง แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงบญญตวา “อนง คาสนไหมทดแทนนน ไดแก การคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยไปเพราะละเมด หรอใชราคาทรพยสนนน รวมทงคาเสยหายอนจะพงบงคบใหใชเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนไดกอขนนนดวย” จะเหนวาคาเสยหายธรรมดาหมายถงคาเสยหายทเปนเงนเทานน ดงนน การชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายนนแยกเปน 2 สวน ไดแก 50

สวนท 1 การชดใชคาสนไหมทดแทนทเปนเงน ซงในทางกฎหมายเรยกวาคาเสยหาย สวนท 2 การชดใชคาสนไหมทดแทนในรปทเฉพาะเจาะจง ซงอาจเปนการคนทรพย

การเอาทรพยประเภทเดยวกนมาคน การคนราคา เปนตน อนเปนลกษณะเดยวกบทเปนอยในประมวลกฎหมายแพงเยอรมน

2.7.2.2 หลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนเพอละเมด 51 คาสนไหมทดแทนเพอละเมดนนมหลกการพนฐานทส าคญ 2 ประการ ไดแก ประการท 1 หลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) เปนหลกการทวไป

ในการชดใชคาสนไหมทดแทน โดยมหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนตามหลกการนจงมวตถประสงคเพอชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนส าคญ มไดมงทจะลงโทษผกระท าละเมด โดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบแตอยางใด

ประการท 2 หลกการลงโทษ คอ หลกการเฉพาะเพอก าหนดคาสนไหมทดแทน ในเชงลงโทษ โดยมวตถประสงคทส าคญ คอ ลงโทษผกระท าละเมดทมพฤตกรรมอนชวรายใหม ความเขดหลาบ (Punishment) และปองปรามมใหบคคลในสงคมถอเอาพฤตกรรมนนเปนเยยงอยางในอนาคต (Deterrence) หลกการนจงมงก าหนดคาสนไหมทดแทนในลกษณะของ “คาเสยหายเชงลงโทษ” (Punitive Damages) ซง เปนคาเสยหายทก าหนดเพมเตมขนนอกเหนอจากคาเสยหายทแทจรง

49 เพงอาง, น. 255-256. 50 ศนนทกรณ โสตถพนธ ข, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได,

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2558), น. 314. 51 จตรา เพยรล าเลศ, หนวยท 8 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., ม.ป.ป.), น. 10.

สบคนเมอวนท 8 ตลาคม 2559, จาก www.stou.ac.th/Schools/Slw/upload/Ex.40701-8.pdf.

DPU

52

หลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) ซงมรากฐานส าคญมาจากกฎหมายโรมนนนมหลกในการชดเชยความเสยหายทเกดจากการกระท าละเมดตามทฤษฎวาดวยหน (Theory of Obligations) โดยถอวาการละเมดเปนหนในทางแพงทผกระท าละเมดตองชดใชตามความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบเทานน การก าหนดคาสนไหมทดแทนในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) จงมงใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน

สวนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) มไดมวตถประสงคเพอมงชดใชความเสยหายแทจรงทผเสยหายไดรบเชนทยดถอในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) เทานน ในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) นอกจากจะมคาเสยหายเพอชดเชยความเสยหาย (Compensatory Damages) แลวยงมคาเสยหาย ทมไดมงชดเชยความเสยหาย (Non – Compensatory Damages) เชน คาเสยหายเชงลงโทษ โดยมวตถประสงคเพอลงโทษผกระท าละเมด และปองปรามมใหมการกระท าเชนเดยวกนนนในอนาคตอกดวย 2.7.3 ความทวไปเกยวกบคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมด

2.7.3.1 ความหมายของคาเสยหายในเชงลงโทษ 52 คาเสยหายในเชงลงโทษ (Punitive Damages) อาจเรยกอกอยางหนงวา “คาเสยหายเพอ

เปนเยยงอยาง (Exemplary Damages) หรอคาเสยหายทใหชดใชกนเปนการแกแคนหรอลงโทษ หรอคาเสยหายแบบเปนโทษ (Vindictive or Punitive) ” ซงความหมายโดยทวไปของค าวา “คาเสยหายในเชงลงโทษ” หมายความวา คาเสยหายในทางแพงซงก าหนดใหเปนคาเสยหายทเพมเตมขนนอกเหนอจากคาเสยหายในเชงทดแทน (Compensatory Damages) อนมสาเหตมาจากลกษณะหรอพฤตการณของจ าเลยทไดกระท าละเมดโดยจงใจหรอเจตนา (Willful Action) ประมาทเลนเลออยางรายแรง (Gross Negligence) กระท าการตามอ าเภอใจโดยไมค านงถงสทธของบคคลอน (Recklessness) เจตนาชวราย (Malice) หรอกดขขมเหง (Oppressive) เลวรายอยางเหลอเกน (Egregiously) ใสราย (Invidious) อนเปนคาเสยหายทก าหนดขนเพอเปนการลงโทษผกระท าละเมด และเพอปองปรามมใหกระท ามชอบเชนนนอก และขณะเดยวกนยงมงเพอเปนเยยงอยางแกบคคลอนมใหกระท าตามเชนนนดวย แตจะไมก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษส าหรบการกระท าละเมดทเปนความสะเพราเลกนอยหรอความประมาทเลนเลออยางธรรมดา

52 สรชย พวงชศกด, “คาเสยหายในเชงลงโทษ : การน ามาใชในระบบกฎหมายไทย (Punitive Damages

: Applicability and Practicability in Thai Legal System),” วารสารดลพาห, ปท 53, ฉบบท 2, น. 94-95 (พฤษภาคม – สงหาคม 2549).

DPU

53

2.7.3.2 ความเปนมาในทางประวตศาสตรของคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมด 53 คาเสยหายในเชงลงโทษ (Punitive Damages) ไดมปรากฏอยในประวตศาสตรทาง

กฎหมายมายาวนานตงแตประมาณ 2,000 ปกอนครสตศกราช โดยในสมยกอนนนอาจจะยงไมรจกในชอทเรยกวา “Punitive Damages” หรอ “Exemplary Damages” แตอาจจะรจกในชอทเรยกวา “คาเสยหายทมจ านวนหลายเทาตว” (Multiple Damages) ซงคาเสยหายชนดนไดถกบญญตขนตงแตในยคกฎหมาย บาบโลเนยน (Babylonian) โดยปรากฏในบทบญญตแหงประมวลกฎหมายฮมบราบ (the Code of Hammurabi) ซงเปนประมวลกฎหมายทมความเกาแกเปนอยางยง ทงน คาเสยหายดงกลาวจะถกค านวณโดยการทวคณความเสยหายทเกดขนจรงเพมเตมไปตามสดสวนทถกกาหนดไวเปนการลวงหนาตามลกษณะของการกระท าของผกระท าละเมดนน ซงอาจมการชดใชคาเสยหายตงแต 3 เทาจนถง 30 เทาของราคาทรพยสนทถกกระท าใหเกดความเสยหาย เชน หากผใดลกโค 1 ตว จากวด หรอพระราชวง ตามประมวลกฎหมายฮมบราบไดบญญตใหผกระท านนจะตองถกตดสนใหชดใชโคเปนจ านวน 30 ตว เปนตน ดงนน ถาผใดไดลกโคไปเปนจ านวนเทาใดการชดใชคาเสยหายกจะเพมทวคณตามจ านวนทประมวลกฎหมายฮมบราบไดบญญตไว ในเวลาตอมาคาเสยหายในเชงลงโทษไดรบการพฒนาในทางหลกกฎหมายอยางกวางขวางมากยงขน โดยเฉพาะในประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) จากการคนควาขอมลในทางประวตศาสตรกฎหมายพบวา คาเสยหายในเชงลงโทษไดรบการบนทกเปนลายลกษณอกษรอยางชดเจนในการพจารณาคดละเมดของราชอาณาจกรองกฤษ จงถอไดวาราชอาณาจกรองกฤษเปนประเทศแรกทน าหลกคาเสยหายในเชงลงโทษมาบญญตไวเปนกฎหมายอยางเปนทางการโดยใน ค.ศ.1763 คาเสยหายในเชงลงโทษไดถกก าหนดขนอยางเปนกจจะลกษณะครงแรกในคด Hackle v. Money ซงเปนคดเกยวการลวงละเมด การขมขวาจะท าราย และการจ าคกโดยมชอบดวยกฎหมายเนองจากเจาหนาทของรฐไดควบคมตวโจทกไวโดยไมมหมายจบของศาล ซงศาลองกฤษเหนวาการกระท าโดยปราศจากอ านาจเชนนเปนการกอภยนตรายตอประชาชน ถงแมวาโจทกจะไมไดรบอนตรายใด ๆ จากการกระท านน อกทงเมอไดค านวณความเสยหายทเกดขนจรงเปนจานวนเพยง 20 ปอนด แตในคดนคณะลกขนไดก าหนดคาเสยหายใหโจทกเปนจานวนถง 300 ปอนด ซงนบเปนจ านวนทสงมากในสมยนน ยงไปกวานนในปเดยวกนคาเสยหายเชงลงโทษกถกวางหลกการใหเหนอยางชดเจนอกครงในคด Wike v. Wood ซงเปนคดเกยวกบการท John Wike ไดตพมพหนงสอทมชอวา North Briton แตเนองจากหนงสอนนมขอความหมนประมาทสถาบนพระมหากษตรย และเจาหนาทของรฐไดเขาไปคนบานและยดทรพยสนของโจทกโดยมชอบดวยกฎหมาย ตอมาโจทกได

53 อรพรรณ ปางแกว, ปญหากฎหมายในการท าธรกจเกยวกบวตถอนตราย: ศกษากรณการคมครองผบรโภค, (วทยานพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยศรปทม วทยาเขตชลบร, 2555), น. 32-33.

DPU

54

น าการกระท าดงกลาวมาฟองรองและชนะคด ซงศาลองกฤษไดพจารณาจ านวนคาเสยหายในเชงลงโทษใหแกโจทกโดยใหเหตผลวาเพอเปนการลงโทษและปองปรามพฤตกรรมทเกดจากการใชอ านาจของรฐในทางทผด รวมทงเปนการแกไขพฤตกรรมของเจาหนาทของรฐทไมเหมาะสมโดยน าหลกคาเสยหาย ในเชงลงโทษมาปรบใช

2.7.3.3 แนวคดและทฤษฎของคาเสยหายในเชงลงโทษ คาเสยหายในเชงลงโทษเปนหลกเกณฑของการก าหนดคาเสยหายในประเทศทใช

ระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) แนวคดทฤษฎทยนยนและยอมรบโดยทวไปเกยวกบ การก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษ กคอแนวคดทฤษฎทวาคาเสยหายในเชงลงโทษนนถกก าหนดขนเพอเปนการลงโทษผกระท าละเมด และเพอเปนการปองปรามการกระท าความผดทคลายคลงกนในอนาคต และขณะเดยวกนยงมงเพอเปนเยยงอยางแกบคคลอนมใหกระท าตามเชนนนดวย ภายใตแนวคดน คาเสยหายดงกลาวตองอยบนพนฐานของนโยบายสาธารณะ (Public Policy) และประโยชนของสงคมและสวนรวม (the Interest of Society and for the Public Benefit) ไมใชเพยงเพอก าหนดเปนคาสนไหมทดแทนความเสยหายทผเสยหายจะไดรบเทานน ซงแนวคดนมแนวคดในทางอาญาเจอปนอยมากกวาทจะก าหนดเปนคาสนไหมทดแทนในทางแพงเพยงอยางเดยว และมลกษณะแตกตางไปจากการก าหนด คาสนไหมทดแทนในระบบประมวลกฎหมายทเปนไปตามทฤษฎวาดวยหน (Theory of Obligation)

โดยก าหนดใหหนละเมดเปนภาระหนาทในทางแพงทจะตองมการชดใชกนโดยมงใหผกระท าละเมดชดใชความเสยหายทเกดขนในท านองเดยวกบหนตามสญญา คอ ชดใชตามความเสยหายทแทจรงเทานน โดยผเสยหายไมควรไดรบการชดใชคาเสยหายเกนไปกวาหนละเมดทมตอตน 54

2.7.3.4 ลกษณะส าคญของคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมด 55 1. เปนคาเสยหายทก าหนดขนเพอลงโทษผกระท าละเมด และเพอปองกนปราบปรามม

ใหกระท ามชอบเชนนนอก และในขณะเดยวกนยงมงใหเปนเยยงอยางแกบคคลอนมใหกระท าตามเชนนนดวย

2. เปนคาเสยหายทฝายโจทกไมจ าตองพสจนถงจ านวนคาเสยหายในสวนน เพราะศาลจะพจารณาก าหนดใหเองตามความเหมาะสม โดยค านงถงลกษณะความรายแรงแหงละเมด ฐานะ

54 สรชย พวงชศกด, เพงอาง, น. 95. 55 กฤษณา พษณโกศล, คาเสยหายในเชงลงโทษ, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลย

ศรปทม, 2531), น. 17.

DPU

55

ทางเศรษฐกจของจ าเลย ตลอดจนสภาพและปรมาณของความเสยหายทโจทกไดรบจากการถกกระท าละเมดนน

3. เปนคาเสยหายทก าหนดเพมใหมากขนนอกเหนอจากคาเสยหายทเกดขนจรง (Actual Damages) แตในบางคดซงอาจไมปรากฏความเสยหายจรงทจะชดใชทดแทนได ศาลกจะก าหนดแตเฉพาะคาเสยหายในเชงลงโทษนเพยงอยางเดยว

4. ศาลจะก าหนดใหเฉพาะกรณของการกระท าละเมดทมพฤตการณรนแรงมลกษณะของการกระท าเชนเดยวกบคดอาญา เชน มการใชก าลงท าราย ขมข หลอกลวง ฉอฉล ซงผกระท าละเมดมงหมายใหเกดความกระทบกระเทอนตอจตใจของผเสยหาย ใหผเสยหายอบอายหรอถกเหยยดหยาม

2.8 ทมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองตดตามทรพยสนของแผนดนคนจากการทจรต 56

ในเรองการน าตวผกระท าการทจรตมาลงโทษนนเปนทรกนโดยทวไปวาเครองมอ ในการจบกมผกระท าความผดใชไดเฉพาะปลาตวเลก แตใชไมไดกบปลาตวใหญ หรอจบไดกกระโดดหนลงน าไป ไมสามารถตามจบใหมาบงคบรบโทษจรงได ทรพยสนของแผนดนทถกโกงไปกไมไดคน ความสญเสยทรพยสนของแผนดนทถกโกงไปกไมไดคน ความสญเสยทรพยสนของแผนดนนนมมลคาสงขนเรอย ๆ ทงทสถานะทางเศรษฐกจของประเทศไทยเมอเทยบกบประเทศทวโลกแลวกเรยกไดวา อยในระดบทเปนประเทศทประชาชนสวนใหญมฐานะยากจน ไมอยในสถานะทจะเรยกไดวาประชาชนสวนใหญมอนจะกน ประชาชนหลายภาคสวนกไดมความคดเหนทจะลดความสญเสยทรพยสนของแผนดนใหนอยลงหรอหมดไป จงไดมความคดรเรมทจะสรางกฎหมายเพอใหบรรลผลตามความคดของสงคมและสรางวฒนธรรมของสงคมไทยใหม ไมใหการทจรตกลายเปนวฒนธรรม 2.8.1 ทมาเกยวกบการคมครองตดตามทรพยสนของแผนดนคนจากการทจรต

ส าหรบประเทศไทยนน สภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ ไดเลงเหนถงความส าคญของปญหา และเหนวาการด าเนนการแกไขปญหาควรน ามาตรการทางกฎหมายมาใชบงคบอยางเครงครดและกฎหมายทน ามาใชตองมความทนตอสถานการณปจจบนอกดวย จงไดมหนงสอ ท สผ (สปท) 0001 (1)/19 ลงวนท 10 ธนวาคม 2558 กราบเรยน นายกรฐมนตร เพอเสนอแนวทางการปฏรปประเทศดานกฎหมายและกระบวนการยตธรรม โดยไดแนบรางพระราชบญญตวาดวย

56 บนทกวเคราะหสรปสาระส าคญของรางพระราชบญญตวาดวยการคมครองตดตามทรพยสนของ

แผนดนคนจาก การทจรต พ.ศ. .... ตามทสภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ ไดมหนงสอ ท สผ (สปท) 0001 (1)/19 ลงวนท 10 ธนวาคม 2558 กราบเรยนนายกรฐมนตร.

DPU

56

คมครองตดตามทรพยสนของแผนดนคนจากการทจรต พ.ศ. .... พรอมขอสงเกต มาประกอบการพจารณาดวย และนายกรฐมนตร ไดสงการมอบหมายใหส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา พจารณารางพระราชบญญตดงกลาว ซงปจจบนอยระหวางการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎกา โดยแนวความคดในการพจารณารางกฎหมายดงกลาวมาจากอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003 (UNCAC) ทประเทศไทยเปนภาคและไดใหสตยาบนอนสญญาดงกลาวแลว 2.8.2 เหตผลในการเสนอรางพระราชบญญต

ดวยความหวงกงวลจากผลทมความรนแรงของปญหาและภยคกคามอนเกดจากการทจรตทมตอเสถยรภาพความมนคงทางสงคมซงบอนท าลายสถาบนและคณคาแหงประชาธปไตย คณคาทางจรยธรรม ความยตธรรมและเปนอนตรายตอการพฒนาอยางย งยน หลกนตรฐและนตธรรมดวยความเชอมนวาความร ารวยสวนบคคลทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายกอใหเกดความเสยหาย โดยเฉพาะอยางยงตอสถาบนประชาธปไตยและเศรษฐกจของชาต จงจ าเปนทจะตองคมครองปองกน สบหา ยบย งและตดตามโดยวธการทมประสทธภาพในการเสยไปซงทรพยสนของแผนดนและการโอนทรพยสนของแผนดนทสวนบคคลไดไปโดยมชอบ เมอค านงถงหลกการบรหารบานเมองและทรพยสนของแผนดน ความยตธรรม ความรบผดชอบ ความเสมอภาคกนทางกฎหมาย จงจ าเปนในการพทกษรกษาความซอสตยสจรตและสงเสรมวฒนธรรมในการปฏเสธการทจรต โดยการสนบสนนและการเขารวมของสาธารณชนและกลมบคคลซงอยนอกภาครฐ เชน ประชาคมองคกรเอกชน และองคกรระดบชมชนทองถน เพอใหความพยายามของรฐทจะปองกนและขจดการทจรต เพอใหปญหาเศรษฐกจ การเมองและสงคมทกดานทกชนเคลอนไหวไปดวยทนสมมา และมความสามคคในชาตอยางแทจรง โดยการด าเนนการ ดงน

2.8.2.1 สงเสรมและสรางมาตรการในการปองกนปราบปรามการทจรตใหมประสทธภาพและประสทธผลมากขน

2.8.2.2 เพออนวตรการใหเปนไปตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตาน การทจรต ค.ศ. 2003 (UNCAC) ทประเทศไทยเขาเปนภาคในอนสญญาดงกลาวในการทจะไดรบ ความรวมมอจากรฐภาคกรณทมทรพยสนของแผนดนทถกเอาไปโดยทจรตไดมการโอนยายไปตางประเทศ และเปนการแสดงเจตจ านงวาประเทศไทยจะใหความรวมมอกบรฐภาคในอนสญญาทมการโอนยายทรพยสนของรฐตางประเทศมาอยในประเทศไทย

2.8.2.3 เพอใหภาคเอกชนเขามามสวนรวมในการเสรมสรางวฒนธรรมทถอเอา ความซอสตยสจรตเปนวฒนธรรมของชาต

2.8.2.4 เพอเปนการขจดผทประพฤตทจรตและยบย งมใหสงคมไปนยมผทจรตเพอสรางความตระหนกตอสงคมใหทราบถงผลลพธความเลวรายของผประพฤตทจรต

DPU

57

2.8.2.5 เพอใหกจการของบานเมองไมวาภาครฐหรอภาคเอกชนเคลอนไปดวยทนสมมาและมใหทนสามานยเขามาสนบสนนใหมการแตกความสามคคและใชอ านาจทนสามานยเขามายดเอาอ านาจรฐไปไมวาทงหมดหรอแตบางสวน 2.8.3 หลกการคมครองตดตามทรพยสนของแผนดนคนจากการทจรตตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003 (UNCAC)

อนสญญานก าหนดใหรฐภาคจะตองด าเนนการใหความรวมมอและการชวยเหลอ ในเรองการตดตามสนทรพยคนตามหลกมลคา (Value Based) มการตรวจสอบขอมลลกคาของสถาบน การเงนและบคคลทไดรบประโยชนจากการโอนเงนทแทจรง มการปองกนและการสบหาการโอน ทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผด โดยมาตรการทส าคญประการหนงคอ ความรวมมอระหวางรฐภาคในการตดตามสนทรพยคนทมการโอนยายสนทรพยระหวางรฐภาค การอายดหรอยดทรพยสนตามค ารองขอของรฐภาคอน อนสญญานก าหนดใหตองมการพจารณามาตรการทจ าเปนในการรบทรพยสน ทเกยวของกบการกระท าความผดตามอนสญญานโดยใชมาตรการทาง แพง โดยไมตองฟองรองเปนคดอาญา รวมถงการก าหนดใหผกระท าความผดจายคาสนไหมทดแทนหรอคาเสยหายใหแกรฐภาคอน ทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดนนได

2.9 ขอดของการน ามาตรการทางแพงมาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรต

มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตนนเปนมาตรการทใชบงคบในกฎหมายของตางประเทศ ไดแก สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ ราชอาณาจกรสวเดน และราชอาณาจกรเดนมารก และประเทศเหลาน นตางกประสบความส าเรจในการปองกนและปราบปราม การทจรตไดเปนอยางด ถงแมปญหาการทจรตของประเทศดงกลาวจะยงไมหมดไป แตกลดลงอยางมากดงจะเหนไดจากการจดล าดบดชนชวดภาพลกษณคอรรปชนโลกป 2559 ซงประเทศเหลานนอยในล าดบตน ๆ ของโลก ซงแตกตางจากประเทศไทยทอยในล าดบทาย ๆ คอ ล าดบท 101 จากจ านวน 176 ประเทศ เมอพจารณาถงการน ามาตรการทางแพงมาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตของประเทศไทยแลวจะพบวา มาตรการดงกลาวไดถกน ามาใชบงคบนอยมากในกฎหมายไทย เนองจากมปญหาและอปสรรคในการน ามาตรการดงกลาวมาใช ท าใหมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตไมประสบผลสมฤทธเทาทควร หากน ามาตรการทางแพงมาใชบงคบมากกวานอาจจะชวยใหการทจรตและประพฤตมชอบในประเทศไทยลดนอยลงมากกวาเดมได และท าใหกระบวนการปราบปรามการทจรต และประพฤตมชอบมประสทธภาพมากยงขน รายละเอยดปรากฏจากการสมภาษณเจาหนาทส านกงาน ป.ป.ช. ซงปฏบต

DPU

58

หนาทเกยวกบการไตสวนขอเทจจรงกรณเจาหนาทของรฐถกกลาวหาวากระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดในการยตธรรม ดงน 2.9.1 ขอดในดานการปฏบตหนาทของเจาหนาททเกยวของกบการปองกนและปราบปรามการทจรต 57

มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตเปนกระบวนการทมงด าเนนการแกตวทรพยสนของเจาหนาทของรฐโดยตรง โดยมไดค านงวาผถกกลาวหาจะไดกระท าความผดทมโทษทางอาญาหรอทางปกครองหรอไม ซงแตกตางจากมาตรการทางอาญาและทางปกครอง ทเปนกระบวนการอนมงด าเนนการแกตวบคคลผกระท าความผด กลาวคอ มาตรการทางอาญาเปนกระบวนการน าตวผกระท าความผดไปลงโทษใหเขดหลาบเพอชดใชตอการกระท าความผด และเปน การขมใหบคคลอนในสงคมกระท าความผดเชนนน หรอใหสงคมรสกวาไดรบการแกแคนทดแทนโดยรฐด าเนนการใหแลวเพอมใหผเสยหายไปด าเนนการแกแคนผกระท าความผดเปนการสวนตวอนจะกอใหเกดความไมสงบเรยบรอยขนในสงคม โดยในกระบวนการตรวจสอบของคณะกรรมการ ป.ป.ช. หากพบวาเจาหนาทของรฐผใดปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใดในต าแหนงหรอหนาท หรอใชอ านาจในต าแหนงหรอหนาทโดยมชอบ เพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาท โดยทจรต และไดสงเรองใหอยการสงสดฟองคดตอศาล เมอศาลพพากาวาจ าเลยกระท าความผดจรง โทษทจะลงแกจ าเลยม 5 สถาน ไดแก ประหารชวต จ าคก กกขง ปรบ และรบทรพยสน สวนมาตรการทางปกครองเปนกระบวนการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจรฐใหเปนไปโดยชอบตามทกฎหมายและระเบยบทเกยวของก าหนดไว โดยมใหละเมดตอสทธเสรภาพหรอประโยชนของประชาชน และหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐจะใชอ านาจใด ๆ ทจะกระทบตอสทธเสรภาพหรอประโยชนของประชาชนไดกตอเมอมกฎหมายใหอ านาจไว โดยกระบวนการตรวจสอบของคณะกรรมการ ป.ป.ช. หากพบวาเจาหนาทของรฐผใดกระท าความผดซงเขาลกษณะมมลความผดทางวนยตามกฎหมาย ระเบยบ หรอขอบงคบของหนวยงานทผถกกลาวหาสงกด คณะกรรมการ ป.ป.ช. กจะสงเรองใหผบงคบบญชาหรอผมอ านาจแตงตงถอดถอนด าเนนการทางวนยกบผกกลาวหา ไมวาจะเปนวนยรายแรงหรอวนยไมรายแรง แลวแตกรณ ซงมโทษ 5 สถาน ไดแก ไลออก ปลดออก ลดขนเงนเดอน ตดเงนเดอน และภาคทณฑ

ในกระบวนการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอด าเนนการทางอาญาและทางวนยแกผถกกลาวหา ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม นน ในทางปฏบตจะมขนตอนและรายละเอยด

57 ขอมลจากการสมภาษณนายธนยพฒน ประมวลวทย พนกงานไตสวนช านาญการ ส านกงาน ป.ป.ช.

DPU

59

ทยงยากและสลบซบซอนมาก เนองจากกฎหมายมวตถประสงคทจะคมครองสทธของผถกกลาวหา โดยมขนตอนหลก ๆ ดงน ขนตอนทหนง กรณคณะกรรมการ ป.ป.ช. มค าสงใหไตสวนขอเทจจรง กจะตองแจงค าสงแตงตงองคคณะพนกงานไตสวนหรอคณะอนกรรมการไตสวนใหผถกกลาวหาทราบ เพอใหโอกาสคดคานผไดรบแตงตงเปนพนกงานไตสวนหรออนกรรมการไตสวน ขนตอนทสอง หากผถกกลาวหา ไมคดคานผไดรบแตงตงเปนพนกงานไตสวนหรออนกรรมการไตสวน กจะด าเนนการไตสวนขอเทจจรงและรวบรวมพยานหลกฐานทเกยวของ ขนตอนทสาม หากองคคณะพนกงานไตสวนหรอคณะอนกรรมการไตสวน เหนวาจากการไตสวนขอเทจจรงมพยานหลกฐานเพยงพอทจะสนบสนนขอกลาวหาวาผถกกลาวหาไดกระท าการอนมมลความผด กจะมหนงสอเรยกผถกกลาวหามาพบและแจงขอกลาวหาใหผถกกลาวหาทราบ และใหโอกาสผถกกลาวหาทจะชแจงแกขอกลาวหาและน าสบแกขอกลาวหาภายในเวลาอนสมควร ขนตอนทหา เมอผ ถกกลาวหาไดชแจงแกขอกลาวหาและน าสบแก ขอกลาวหาแลว หรอไมยอมชแจงแกขอกลาวหาภายในเวลาทก าหนด องคคณะพนกงานไตสวนหรอคณะอนกรรมการไตสวน กจะพเคราะหพยานหลกฐานท งปวงวาการกระท าของผ ถกกลาวหามมลความผดหรอไม และเสนอใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. พจารณาตอไป

กระบวนการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอด าเนนการทางแพงแก ผ ถกกลาวหา หรอการไตสวนขอเทจจรงกรณผ ถกกลาวหามพฤตการณร ารวยผดปกต ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม นน ในทางปฏบตจะมขนตอนและรายละเอยดทยงยากและสลบซบซอนนอยกวาการไตสวนขอเทจกรณผถกกลาวหากระท าความผดทางอาญาและทางวนย โดยมขนตอนหลก ๆ เหมอนกบการไตสวนขอเทจจรงกรณผถกกลาวหากระท าความผดทางอาญาและทางวนย แตรายละเอยดในการด าเนนการจะแตกตางออกไปตรงทการไตสวนขอเทจจรงและรวบรวมพยานหลกฐานจะไมลงลกวาผถกกลาวหากระท าผดทางอาญาหรอทางปกครองหรอไม แตจะตรวจสอบเพยงทรพยสนของผถกกลาวหาวาเปนทรพยสนทเกยวของกบการร ารวยผดปกตและมพฤตการณนาเชอวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนดงกลาวหรอไม หากมพฤตการณดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจออกค าสงยดหรออายดทรพยสนนนไวชวคราวได ในกรณทผถกกลาวหาไมสามารถแสดงหลกฐานไดวาทรพยสนทถกยดหรออายดชวคราวมไดเกยวของกบการร ารวยผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. กจะยดหรออายดทรพยสนนนตอไป จนกวาคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมมตวาขอกลาวหาไมมมลซงตองไมเกนหนงปนบแตวนยดหรออายด หรอจนกวาจะมค าพพากษาถงทสดใหยกฟองในคดนน

DPU

60

จากทกลาวขางตนสามารถสรปไดวาในการไตสวนขอเทจจรงและรวบรวมพยานหลกฐานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอด าเนนการทางแพงแกผถกกลาวหาจะมรายละเอยดนอยกวาการด าเนนการทางอาญาและทางปกครอง โดยไมลงลกถงขนาดตองปราศจากขอสงสยวาผ ถกกลาวหาไดกระท าความผดจรง และเปนการผลกภาระการพสจนทมาทไปของทรพยสนใหแกผ ถกกลาวหาซงท าใหกระบวนการไตสวนเพอด าเนนการทางแพงดงกลาวใชระยะเวลานอยและมประสทธภาพมากกวากระบวนการทางอาญาและทางปกครอง เนองจากการทจรตและประพฤตมชอบของเจาหนาทของรฐ สวนใหญเปนอาชญากรรมทางเศรษฐกจ ซงเปนการกระท าความผดของผ ทมความรและผทมต าแหนงทางสงคม การใชวธการไตสวนรวบรวมพยานหลกฐานโดยปกตยอมเปนสงทท าไดยาก 2.9.2 ขอดในดานประโยชนทประเทศชาตจะไดรบจากการปองกนและปราบปรามการทจรต 58

ในการปองกนและปราบปรามการทจรตของประเทศไทยและตางประเทศตางกมเปาหมายเชนเดยวกน ไดแก เปาหมายทหนง ในเรองของการใชจายเงนงบประมาณของรฐ ทกประเทศตางกตองการใหเจาหนาทของรฐใชจายงบประมาณเปนไปอยางถกตอง คมคา และเปนประโยชนตอประชาชนใหมากทสด เปาหมายทสอง ในเรองการใชอ านาจหนาทของเจาหนาทของรฐ ทกประเทศตางกตองการใหเจาหนาทของรฐใชอ านาจหนาทใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย ระเบยบของทางราชการ และเปนธรรมตอประชาชน ซงการทจะไปสเปาหมายดงกลาวไดนนมวธการดวยกนหลายวธแตวธการทประเทศตาง ๆ รวมทงประเทศไทย นยมน ามาใชบงคบนนมดวยกน 3 วธ ไดแก มาตรการ ทางปกครอง มาตรการทางอาญา และมาตรการทางแพง ดงทกลาวมาแลวในหวขอกอน แตวธใดจะไดรบการน ามาใชมากหรอนอยกขนอยกบกฎหมายของแตละประเทศ โดยมาตรการทางปกครองและทางอาญาจะเนนทการลงโทษตวบคคล ไมวาจะเปนการลงโทษทางวนยหรอทางอาญาซงจะมโทษแตกตางกนไป สวนมาตรการทางแพงจะเนนทการบงคบเอาแกทรพยสนของบคคล โดยทผถกกลาวหาอาจจะไมมความผดทางวนยหรออาญาเลยกได

ส าหรบการลงโทษทางวนยน นมว ตถประสงคเพอใหราชการด าเนนไปอยางมประสทธภาพและประสทธผล เพอความเจรญกาวหนาและความสงบเรยบรอยของประเทศชาต หากขาราชการมวนยด ปฏบตงานดวยความซอสตย สจรต และมความมงมนทจะปฏบตงานอยางเตมท เพอความผาสกของประชาชน และเพอสรางภาพลกษณชอเสยงทดของระบบราชการ สวนการลงโทษทางอาญานนมวตถประสงคเพอแกแคนทดแทน เพอขมขวญยบย ง เพอตดโอกาสกระท าผด และเพอแกไข

58 ขอมลจากการสมภาษณนายภนนท พาททน พนกงานไตสวนช านาญการ ส านกงาน ป.ป.ช.

DPU

61

ฟนฟผกระท าความผด สวนการลงโทษทางแพงนนมวตถประสงคเพอใหไดมาซงผลประโยชนจ านวนมหาศาลจาก การกระท าความผดทรฐประสบปญหาในการแสวงหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของจ าเลยจนปราศจากขอสงสยตามสมควรได จงจ าเปนตองปลอยตวผกระท าความผดไป

จากทกลาวมาจะเหนไดวาสงทรฐจะไดจากมาตรการทางปกครองในการลงโทษทางวนยผถกกลาวหา คอ การไลออก การปลดออก การลดขนเงนเดอน การตดเงนเดอน และการภาคทณฑ และสงทรฐจะไดจากมาตรการทางอาญาในความรบผดทางอาญาของผถกกลาวหา คอ การประหารชวตการจ าคก การกกขง การปรบ และการรบทรพยสน ซงเปนการลงโทษผถกกลาวหาทรฐสามารถพสจนไดวาเปนผกระท าความผดตามทกฎหมายก าหนดจรงเทานน และภายหลงจากทรฐลงโทษผถกกลาวหาดงกลาวแลวเรองกเปนอนจบไป ทงทในความจรงแลวความเสยหายทรฐไดรบจากการทจรตและประพฤตมชอบของผถกกลาวหานนเปนจ านวนมหาศาลมาก การทรบลงโทษเพยงตวผกระท าความผดแลวภายหลงจากนนกปลอยผกระท าความผดมาเสวยสขกบทรพยสนเงนทองทผนนไดมาจากการทจรตและประพฤตมชอบจ านวนมากจงเปนสงทไมคมคากบความเสยหายทรฐไดรบ และเปนการท าใหผถกกลาวหาไมเกรงกลวตอการกระท าดงกลาว เนองจากการทเจาหนาทของรฐการท าการทจรตและประพฤตมชอบกเพอหวงผลตอบแทนและความสะดวกสบายทไดรบจากการกระท าการดงกลาวโดยไมสนใจทจะกระท าการงานใหเปนไปโดยถกตองละเปนธรรม ฉะนน ทรพยสนของผถกกลาวหาจงเปนหวใจและเปนเปาหมายของการกระท าความผดฐานทจรตและประพฤตมชอบ หากรฐมงแกปญหาดงกลาวใหถกจดยอมจะท าใหผ ถกกลาวหาเกรงกลวตอการกระท าความผด และรฐยงไดทรพยสนทผถกกลาวหาไดมาโดยไมถกไมควรกลบมาเปนของแผนดนเปนจ านวนมาก เพอทรฐจะไดน าทรพยสนดงกลาวมาใชเปนเครองมอในการพฒนาประเทศตอไป

DPU

บทท 3 มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต

ในตางประเทศและประเทศไทย

มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตตามกฎหมายไทยไดบญญตไวโดยเฉพาะในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม หมวด 3 การตรวจสอบทรพยสนและหนสน และหมวด 7 การรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงทงสองหมวดนจะเปนเรองของการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของ ผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐวามทรพยสนเพมขนผดปกต หรอร ารวยผดปกตหรอไม ซงค าวา “ทรพยสนเพมขนผดปกต” หมายความวา การททรพยสนหรอหนสนในบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทผด ารงต าแหนงทางการเมองไดยนเมอพนจากต าแหนงมการเปลยนแปลงไปจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนเมอเขารบต าแหนงในลกษณะททรพยสนเพมขนผดปกตหรอหนสนลดลงผดปกต และค าวา “ร ารวยผดปกต” หมายความวา การมทรพยสนมาผดปกตหรอมทรพยสนเพมขนมากผดปกตหรอการมหนสนลดลงมากผดปกต หรอไดทรพยสนมาโดยไมสมควรสบเนองมาจากการปฏบตตามหนาทหรอใชอ านาจในต าแหนงหนาท หากปรากฏขอเทจจรงวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐมพฤตการณดงกลาวกจะเขาสกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงกระบวนการพจารณาของศาล และการบงคบคดใหเปนไปตามค าพพากษาของศาล กฎหมายก าหนดใหน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม ซงจากการศกษาคนควากฎหมายไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศแลวพบวา ในกฎหมายตางประเทศมไดบญญตมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตไวเฉพาะเรองของการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเทานน แตยงมเรองของมาตรการทางภาษ และคาเสยหายในเชงลงโทษกบ ผทกระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอการท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดในการยตธรรม แลวกอใหเกดความเสยหายแกทางราชการ หรอบคคลหนงบคคลใดดวยดงจะกลาวตอไปน

DPU

63

3.1 อนสญญาระหวางประเทศเพอตอตานการทจรต การทจรตท าใหอตราการพฒนาและการขยายตวทางเศรษฐกจของรฐถดถอยลงท าให

ความไมเสมอภาคในสงคมสงยงขนและเพมความระแวงตอรฐบาลใหเลวรายลงไปอก นอกจากนน การทจรตยงเปนอปสรรคตอการลงทนโดยตรงจากตางประเทศ (Foriegn Direct Investment-FDI) ในลกษณะเดยวกบภาษการลงทน การทจรตลดประสทธภาพในการใชงบประมาณแผนดน โดยท าใหผรบเหมาหรอผไดรบสมปทานคดราคาสงกวาทควร และเพมคาใชจายในการจดซอจดจางของทางราชการ

การทจรตมไดเปนผลดตอผผลตสนคาทดทสดและถกทสด แตจะเปนผลดตอผผลต ทจายเงนสนบนมากทสด ดงนน ผผลตจงตองเจยดทรพยากรไปจากทจะตองใชส าหรบงานนนท าใหคณภาพของงานดอยลงกวาทควรจะเปน เพอน าไปเพมในการจายเงนสนบนแทน ยงกวานนการทจรตยงท าลายความชอบธรรมของรฐบาล และกอใหเกดความไมไววางใจนกการเมองอยางแพรหลายและกวางขวาง และยงเปนอนตรายตอประชาธปไตยดวย เพราะวาการทจรตมกจะถกใชเปนขออางส าหรบการกระท าการปฏวตและรฐประหาร ท าใหนานาชาตเรมตระหนกดขนทกทวาการทจรตเปนอนตรายทไดท าใหเกดความเสยหายอยางใหญหลวง และไมไดจ ากดอยเพยงในประเทศเทานน แตระบาดขามแดนไปไดในทกประเทศ

ประเทศตาง ๆ จงไดพยายามตอตานการทจรตท งในมตระหวางประเทศและมตในประเทศ ทงในดานการปองกนและปราบปรามการทจรต โดยเรมมผลเปนรปธรรมขนมาเมอเกดอนสญญาองคการเพอความรวมมอและพฒนาทางเศรษฐกจวาดวยการตอตานการตดสนบนเจาพนกงานรฐบาลตางชาต ในธรกรรมทางธรกจระหวางประเทศ ค.ศ. 1997 (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions 1997) และสหรฐอเมรกาไดออกกฎหมายให การตดสนบนขาราชการหรอเจาพนกงานตางชาตในธรกรรมทางธรกจระหวางประเทศเปนความผดอาญา โดยสภาคองเกรสของสหรฐอเมรกาไดตรารฐบญญตวาดวยการทจรตขามชาต (Foreign Corrupt Practice Act - FCPA) อนเปนทมาของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003 (UNCAC) 1 โดยประเทศไทยไดลงนามในอนสญญาดงกลาวแลว เมอวนท 9 ธนวาคม 2546 และใหสตยาบนเพอ เขาเปนภาค เมอวนท 1 มนาคม 2554 สงผลใหอนสญญาดงกลาวมผลใชบงคบกบประเทศไทยในวนท 31 มนาคม 2554 ซงเปนวนท 30 หลงจากวนทประเทศไทยยนสตยาบนสาร ตามขอ 68 วรรค 2 ของอนสญญาดงกลาว

1 แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, รายงานการวจยการศกษาพนธกรณ และความพรอมของประเทศไทย

ในการปฏบตตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003, (กรงเทพมหานคร : เดอนตลา, 2551), น. 80-81.

DPU

64

และเมอพจารณามาตรการในการตอตานการทจรตขององคกรระหวางประเทศแลว จะพบวานอกจากมาตรการในการปองกนการทจรตของประเทศภาค การก าหนดใหการทจรตเปนความผดอาญา และความรวมมอระหวางประเทศ องคกรระหวางประเทศ ยงก าหนดใหมมาตรการทางแพงในการตอตานการทจรตดวย อาทเชน มาตรการตดตามสนทรพยคน มาตรการทางภาษ และมาตรการเรยกคาสนไหมทดแทน เปนตน ซงมรายละเอยดดงจะกลาวตอไปน 3.1.1 องคกรความรวมมอและการพฒนาทางเศรษฐกจ (Organization for Economic Co - Operation and Development: OECD) 2

องคกรความรวมมอและการพฒนาทางเศรษฐกจ หรอ OECD ไดถกจดตงขนเมอป ค.ศ. 1961 ประกอบดวยสมาชกซงเปนประเทศทพฒนาแลวและประเทศกาลงพฒนาซงมระดบอตราการพฒนาทางเศรษฐกจในระดบสง จ านวน 30 ประเทศ มส านกงานใหญอยทกรงปารส ประเทศฝรงเศส และมเจาหนาทปฏบตงานในองคกรกวา 2,500 คน ซงภารกจหลกของ OECD คอ เพมพนคณภาพชวตของประชาชน โดยรวมมอกบประเทศสมาชกในการสนบสนนการพฒนาทางเศรษฐกจอยางย งยน ทงน เพอใหบรรลวตถประสงคดงกลาวขางตน อยางไรกด ภารกจของ OECD ไมจ ากดอยแตเฉพาะความรวมมอในการพฒนาทางเศรษฐกจและคณภาพชวตของประเทศสมาชกเทานน แต OECD ยงขยายภารกจดงกลาวใหครอบคลมไปยงประเทศอน ๆ ผานกลไกความรวมมอตาง ๆ โดยเฉพาะการหารอรวมกบประเทศและองคกรทเกยวของ (Stakeholders) เพอแบงปนและถายทอดประสบการณในการพฒนา การรวมกนแกไขปญหาทางเศรษฐกจและสงคม ตลอดจนการรวมกนก าหนดแนวปฏบตทเหมาะสม (Best Practice) ในการด าเนนการพฒนาประเทศ เปนตน ดงนน เพอใหบรรลภารกจขางตน OECD จงไดด าเนนกจกรรมตาง ๆ ใน 5 สาขาหลก ไดแก (1) กจกรรมทเกยวพนกบการพฒนาดานเศรษฐกจ อาท การพฒนาและการเพมพนศกยภาพดานการแขงขน (2) กจกรรมดานสงคม อาท การพฒนาดานการศกษา สาธารณสขและการสงเสรมการจางงาน (3) กจกรรมดานการคลงโดยเฉพาะทเกยวของกบภาษและการลงทน (4) กจกรรมทเกยวเนองกบการสงเสรมนวตกรรมทเปนประโยชนแกการพฒนาประเทศ และ (5) กจกรรมทเกยวเนองกบการสงเสรมธรรมาภบาล (good governance)

ทงน การปองกนและปราบปรามการคอรรปชนถอเปนหนงในกจกรรมยอยทจดอยในความพยายามในการสงเสรมธรรมาภบาลของ OECD เนองจากคอรรปชนเปนประเดนทสงผลกระทบเปนอยางมากตอการพฒนาทงทางดานการเมอง เศรษฐกจและสงคม คอรรปชนจงเปนประเดนทไดรบความสนใจอยางมากจากผทเกยวของทงภาคเอกชน ภาครฐ และองคกรระหวาง

2 เอก ตงทรพยวฒนา และอรอร ภเจรญ, รายงานการวจย เรอง แนวทางการประยกตมาตรการสากลเพอการตอตานการทจรตของประเทศไทย, (กรงเทพมหานคร: ส านกงาน ป.ป.ช., 2553), น. 33-35.

DPU

65

ประเทศ ในปจจบน ส าหรบ OECD เหนวาคอรรปชนเปนสงทขวางอยระหวางเสนทางในการบรรลภารกจเพอการพฒนาและยกระดบคณภาพชวตทดขนของประชาชน ทงน คอรรปชนจะสงผลกระทบทางลบตอการพฒนาของสถาบนทจ าเปนสาหรบการพฒนาอยางย งยน โดยเฉพาะสถาบนประชาธปไตยและหลกการธรรมาภบาลของประเทศ นอกจากน ในยคโลกาภวตนซงกจกรรมในประเทศหนงสงผลกระทบตอประเทศอน ๆ ผานทางความรวมมอทางเศรษฐกจ คอรรปชนยงอาจสงผลกระทบทางลบไปยงประเทศทเกยวของอกดวย

OECD เปนหนงในองคกรระหวางประเทศทมบทบาทน าในการด าเนนความพยายามปองกนและปราบปรามการคอรรปชน โดยการด าเนนการของ OECD ครอบคลม (1) การปองกนและปราบปรามการเออประโยชนทางภาษในเชงสนบนแกเจาหนาทภาครฐ (Tax Treatment of Bribes) (2) การปองกนและปราบปรามการตดสนบนในเวทธรกจระหวางประเทศ (Bribery in International Business) (3) การสงเสรมคณธรรมและขจดการคอรรปชนในภาคราชการ (Ethics and Corruption in Public Sector) และ (4) การตดสนบนในธรกรรมเกยวกบการคาระหวางประเทศ (Bribery and Export Credits) 3.1.2 อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003 (UNCAC) 3

ดวยสาระส าคญของอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ.2003 (UNCAC) มเนอหาครอบคลมมาตรการและกฎเกณฑการตอตานการทจรตอยางเปนระบบ โดยเฉพาะเรองการตดตามสนทรพยคนซงเปนเรองใหมทไมปรากฏในขอตกลงระหวางประเทศทเกยวของ บทบญญตบางเรองมเนอหาเชงบรณาการเนนการมสวนรวมของทกภาคสวน ทงภาครฐ ภาคธรกจภาคประชาสงคม สอมวลชน ซงมลกษณะตางจากขอตกลงระหวางประเทศอน ๆ ทใหความส าคญ เฉพาะบางเรองเทานน อนสญญาฉบบนมหลกการส าคญใหรฐภาคออกกฎหมายภายในของตน ก าหนดใหการกระท ารปแบบตาง ๆ ทอนสญญานมงจะปองกนและปราบปรามเปนความผดทางอาญา ซงครอบคลมทงการทจรตทางตรงและทางออม การทจรตรายเลกและรายใหญตลอดจนเกยวพนกบความผดของบคคลทงภาครฐและภาคเอกชน ยงกวานนเพอใหสามารถอนวตการอนสญญานไดอยางมประสทธภาพในกรณของการทจรตขามชาต อนสญญาจงไดบญญตใหมรฐภาคมพนธกรณในการรวมมอกนและสรางกลไกในการตดตามการปฏบตตามพนธกรณเหลานนดวย ส าหรบพนธกรณ ทก าหนดไวในอนสญญานมความผกพนในระดบทแตกตางกน 3 ระดบ คอ กลมแรก เปนพนธกรณ ทรฐภาคมหนาทจะตองปฏบตตาม (Mandatory) กลมทสอง รฐภาคมสทธเลอกทจะกระท าหรอไมกได (Optional Requirements: Obligation to Consider) และกลมสดทาย รฐ

3 แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, เพงอาง, น. 2-4.

DPU

66

ภาคมเพยงพนธกรณทจะตองพจารณา (Optional Measures: Measures States Parties May Wish to Consider) เนอหาหลกในอนสญญา UNCAC แบงเปนหมวดหมได 4 หมวดหลก ดงน

3.1.2.1 หมวดการปองกนการทจรต (Chapter 2 Preventive Measures) ความในหมวดนครอบคลมมาตรการปองกนทงในภาครฐและภาคเอกชน เชน การ

จดซอ จดจางภาครฐ มาตรการความโปรงใสในการสนบสนนทางการเงนของพรรคการเมอง มาตรการประกนความเปนอสระและสงเสรมคณธรรมจรยธรรมของฝายตลาการและอยการ การสนบสนนความรวมมอระหวางหนวยงานของรฐกบหนวยงานเอกชนทเกยวของ การปองกนความขดแยงระหวางประโยชน สวนตนกบประโยชนสวนรวมของอดตขาราชการหรอเจาหนาทของรฐทลาออกหรอเกษยณอายการสนบสนนการมสวนรวมของภาคประชาสงคม โดยการเปดเผยขอมลขาวสารแกสาธารณชนอยาง เปดกวาง และไมเปดเผยชอผรายงานการทจรต พนธกรณในหมวดน ครอบคลมท งเรองการทจรตในภาครฐ ภาคธรกจ รวมถงภาคประชาสงคมซงสวนใหญมท ง พนธกรณทตองปฏบตตาม และพนธกรณ ซงเลอกทจะไมรบเอาหรอไมกได

3.1.2.2 หมวดการก าหนดความผดทางอาญาและการบงคบใชกฎหมาย (Chapter 3 Criminalization and Law Enforcement)

มาตรการสวนใหญมความสอดคลองกบระบบกฎหมายไทย และมมาตรการใหมทส าคญ คอ รฐภาคตองก าหนดความผดอาญาในเรองการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐบาลตางประเทศและเจาหนาทขององคการระหวางประเทศระดบระหวางรฐบาลท งทางตรงและทางออม รวมถงการเรยกหรอการรบประโยชนของเจาหนาทดงกลาวเปนความผดทางอาญา การยกยอก เบยดบง หรอยกยายถายเททรพยสนโดยเจาหนาทของรฐโดยเจตนา และก าหนดใหการใหสนบนแกบคคลในหนวยงานเอกชนเปนความผดทางอาญา (Bribery in the Private Sector) นอกจากนนยงครอบคลมฐานความผดอน ไดแก การใชอทธพลเพอใหไดมาซงประโยชนอนมชอบ (Trading in Influence) การร ารวยผดปกต (Illicit Enrichment) การยกยอกทรพยในภาคเอกชน (Embezzlement of Property in the Private Sector) การฟอกทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผด (Laundering of Proceeds of Crime) การปกปดทรพยสนซงไดมาภายหลงการกระท าความผด (Concealment) การขดขวางกระบวนการยตธรรม (Obstruction of Justice) การก าหนดอายความส าหรบความผดทก าหนดตามอนสญญานใหมระยะเวลานานขน หรอใหอายความสะดดหยดอยในกรณทผถกกลาวหาหลบหนกระบวนการยตธรรม จนไมอาจน าตวมาด าเนนคดในรฐภาคได

3.1.2.3 หมวดความรวมมอระหวางประเทศ (Chapter 4 International Cooperation) สาระส าคญในหมวดนก าหนดใหรฐภาคจะตองใหความรวมมอในการชวยเหลอกน

และกนทางกฎหมาย (Mutual Legal Assistance) ตงแตการสบสวนสอบสวน และกระบวนพจารณา

DPU

67

ทางแพง ทางอาญา และทางปกครองเกยวกบการทจรต การสงผรายขามแดน (Extradition) ทก าหนดใหรฐภาคตองสงผรายขามแดนใหแกกน แมในกรณทการกระท าอนเปนพนฐานทางกฎหมายของการรองขอใหสงผรายขามแดนใหจะไมเปนความผดตามกฎหมายของรฐภาคทไดรบการรองขอกตาม กลาวคอ อนสญญานก าหนดเปนพนธกรณใหรฐภาคตองยกเวนใหมตองใชหลก Double หรอ Dual Criminality นอกจากนยงมมาตรการชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมายในการสบสวน สอบสวน การฟองคด และกระบวนการทางศาลตาง ๆ ทเกยวกบความผดภายในอนสญญาน

3.1.2.4 หมวดการตดตามสนทรพยคน (Chapter 5 Asset Recovery) อนสญญานก าหนดใหรฐภาคจะตองด าเนนการใหความรวมมอและการชวยเหลอใน

เรองการตดตามสนทรพยคนตามหลกมลคา (Value Based) มการตรวจสอบขอมลลกคาของสถาบน การเงนและบคคลทไดรบประโยชนจากการโอนเงนทแทจรง มการปองกนและการสบหาการโอน ทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผด โดยมาตรการทส าคญประการหนงคอ ความรวมมอระหวางรฐภาคในการตดตามสนทรพยคนทมการโอนยายสนทรพยระหวางรฐภาค การอายดหรอยดทรพยสนตามค ารองขอของรฐภาคอน อนสญญานก าหนดใหตองมการพจารณามาตรการทจ าเปนในการรบทรพยสนทเกยวของกบการกระท าความผดตามอนสญญานโดยใชมาตรการทาง แพง โดยไมตองฟองรองเปนคดอาญา รวมถงการก าหนดใหผกระท าความผดจายคาสนไหมทดแทนหรอคาเสยหายใหแกรฐภาคอนทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดนนได

3.2 มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในตางประเทศ

ในการปองกนและปราบปรามการทจรตในกฎหมายตางประเทศ นอกจากมาตรการทางอาญาและมาตรการทางปกครองทคลายคลงกบกฎหมายไทยแลวยงมมาตรการทางแพงซงเปนมาตรการทตางประเทศ เชน สหรฐอเมรกา และประเทศภาคพนยโรป ไดน ามาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตมานานแลว แตส าหรบประเทศไทยยงถอวาเปนเรองใหมทเพงมาบญญตไวในกฎหมาย ถงแมวามาตรการทางแพงตามกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศดงทกลาวมาขางตนจะมลกษณะประการส าคญทคลายกนในเรองของวตถประสงคของการด าเนนการทมงทตวทรพยสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทไดมาโดยไมมทมาทไปหรอไมสามารถชแจงไดวาไดมาอยางไร โดยไมไดมงประสงคทจะลงโทษตวบคคล แตอยางไรกตาม เมอเปรยบเทยบมาตรการ ทางแพงในกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศแลวพบวามาตรการทางแพงดงกลาวในกฎหมายไทย ยงมมาตรการทไมหลากหลายเหมอนกบกฎหมายในตางประเทศ โดยในทนจะขอยกตวอยางกฎหมายเพยง 4 ประเทศ ซงมรายละเอยด ดงน

DPU

68

3.2.1 สหรฐอเมรกา 3.2.1.1 การเปดเผยขอมลทางการเงน (Financial Disclosure) เพอปองกนเรอง

ผลประโยชนขดกน (Conflict of Interest) 4 นบตงแตป 1979 เปนตนมา เจาหนาทอาวโสของรฐบาลไมวาจะเปนฝายบรหาร ตลา

การ หรอนตบญญต จะตองยนแสดงบญชทรพยสน แตไมไดเปนขอมลทเปดเผยเปนการทวไป จะเปดเผยตอเมอมการรองขอเทานน กระบวนการยนแสดงบญชทรพยสนนถกออกแบบขนมาเพอเปนการชวยเหลอตวขาราชการเอง กลาวคอ ทางส านกงานจรยธรรมรฐบาลโดยเจาหนาทจรยธรรม (Ethics Officer) รวมถงเจาหนาทของส านกงานจรยธรรมรฐบาล จะไดใหค าปรกษาแนะน าเกยวกบปญหาในเรองผลประโยชนทบซอน เพอหลกเลยงปญหาทอาจเกดขนไดในอนาคตอนเกดจากตวทรพยสนทเจาหนาทของรฐคนนน ๆ ครอบครองอย เพอมาพจารณาถงการปองกนปญหาผลประโยชนขดกน

3.2.1.2 การตดตามทรพยสนคน ในป พ.ศ. 2513 รฐบาลกลางของสหรฐอเมรกาไดออกกฎหมายเกยวกบการรายงานใน

เรองการหมนเวยนของเงนตราและการโอนเงนตราตางประเทศ หรอ Bank Secrecy Act 1970 ซงบญญตไวในกฎหมายสหรฐอเมรกา บรรพ 31 โดยเรยกกนวา “Bank Secrecy Act” อนมวตถประสงค ดงน 5

1. เพอการพสจนทราบแหลงทมาของจ านวนเงนทตองสงสยในสถาบนการเงน 2. เพอทราบการหมนเวยนของกระแสการเงนทมการน าเขาหรอสงออกนอกประเทศ 3. เพอใหเจาหนาทของรฐสามารถท าการตรวจสอบและสบสวนผกระท าความผดตาม

กฎหมายอาญาและกฎหมายเกยวกบภาษ หลกกฎหมายในเรองนมสาระส าคญ ไดแก 1. ใหสถาบนการเงนภายในประเทศรายงานการโอนเงน การจายเงน และการรบเงน

ตงแต 10,000 เหรยญขนไปทผานทางสถาบนการเงน 2. ใหบคคลผใดหรอบคคลทไดรบมอบหมายใหน าเขาหรอน าออกซงเงนกวา 5,000 เหรยญ

ตองรายงานการดงกลาวตอทางการ สหรฐอเมรกามหนวยงานทรบผดชอบในการแกไขปญหาการฟอกเงนของประเทศ คอ

FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network) ซงจดต งโดยกระทรวงการคลงของ

4 แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, เพงอาง, น. 126. 5 วระพงษ บญโญภาส, กระบวนการยตธรรมกบกฎหมายปองกนและปราบปรามการฟอกเงน,

(กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2547), น. 70.

DPU

69

สหรฐอเมรกาท าหนาทบรหารขอมลเกยวกบความผด และวเคราะหขอมลทางการเงน ซงจะเปนตวบงชใหเหนถงความผดปกตซงมาจากธรกรรมทมชอบดวยกฎหมาย อนสามารถน าไปสการวนจฉยถงพฤตกรรมทผดปกตในระบบการเงนได FinCEN ใชมาตรการหลายอยางประสานกน (วเคราะห ตรวจสอบ และสบสวน) โดยไดขอมลจากหลายหนวยงาน เชน จากเจาหนาทปราบปรามของรฐบาลกลางและของรฐ หนวยงานดานกฎระเบยบ รฐบาลของทองทและรฐบาลของรฐตาง ๆ ในสหรฐ การรวมมอกบรฐบาลตางประเทศ รวมทงขอมลจากภาคเอกชนดวย ส าหรบขอมลและขาวสารทวเคราะหแลว FinCEN จะใชประโยชนในการบงช และรายงานเกยวกบเปาหมายส าคญของอาชญากรรม รวมทงวธการ รปแบบ และแนวโนมของอาชญากรรมดวย ขอมลดงกลาวเปนประโยชนอยางมากในการด าเนนคดรบทรพยสนตาง ๆ รวมทงความผดฐานฟอกเงนดวย การใชมาตรการหลายอยางประสานกน (Multi-Disciplinary Approach) เชน การวเคราะห การตรวจสอบ การสบสวนสอบสวน รวมท งการใชหนวยงานทเกยวของท างานรวมกน (Multi-Agency) เชน หนวยงานปราบปราม เจาหนาทก ากบดแลของธนาคาร เปนผลให FinCEN สามารถรวบรวมขอมลจากแหลงตาง ๆ ได ในรปของรายงานการสบสวนสอบสวน หมายคน และขอมลสวนตว เปนตน เมอมการรวบรวมขอมลไดแลว กจะมการผสมผสานทงขอมลทไดจากคนและจากคอมพวเตอร โดยมวตถประสงคเพอจะแสดงความผดปกต ซงอาจใชเปนพยานหลกฐานในการกระท าผดกฎหมายได เมอไดมการแสดงถงความผดปกตหรอสงบงชเดยวกบการกระท าผดกฎหมายแลว ทมงานของ FinCEN กจะท าการแยกสงบงชวาเปนธรกรรมทชอบดวยกฎหมายออกไป และเมอไดแยกธรกรรมทชอบดวยกฎหมายออกไปแลว ทมงานของ FinCEN กจะเรมกระบวนการวนจฉยรปแบบของการกระท าผดกฎหมาย อนเปนเหตใหพบความผดปกตของธรกรรมทผดกฎหมาย ภายหลงจากทไดมการวนจฉยวาไดมการกระท าผดกฎหมายแลว ผลการวนจฉยกจะถกสงไปยงหนวยงานปราบปรามทเกยวของเพอด าเนนการสบสวนเพมเตมตอไป การสบสวนดงกลาวจะเปนการกลนกรองการวเคราะหของ FinCEN ซงจะเปนผลตอการจบกมและการยดทรพยสน 6

อกทงกฎหมายสหรฐอเมรกาไดอนญาตใหรฐตางประเทศสามารถเขามาเปนผรองสทธในความเปนเจาของทรพยสนทถกขโมยหรอฟอกทรพยสนมาจากการกระท าความผดเกยวกบการคอรรปชนในประเทศทรองขอได โดยยนตอศาลสหรฐอเมรกาในคดแพง และกฎหมายสหรฐอเมรกาไดอนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจของตนด าเนนการบงคบตามค าสงรบทรพยสนซงออกโดยศาลของอกรฐภาคหนง และด าเนนมาตรการทอาจจ าเปนเพออนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจของตนออกค าสงรบทรพยสนทมแหลงทมาจากตางประเทศ โดยค าพพากษาวาเปนความผด

6 สรพล ไตรเวทย, ค าอธบายกฎหมายฟอกเงน ปญหา ขอเทจจรง ค าอธบาย, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548), น. 41-42.

DPU

70

เกยวกบการฟอกเงนหรอความผดอนทอาจอยภายในเขตอ านาจศาลของสหรฐอเมรกา สวนในกรณทไมสามารถฟองรองผกระท าความผดได เนองจากเสยชวต หลบหน หรอไมปรากฏตว หรอในกรณอน ๆ กฎหมายสหรฐอเมรกากเปดชองในการรบทรพยสนในทางแพงอกชองทางหนงโดยไมตองมค าพพากษาลงโทษในทางอาญา

การจดการทรพยสนทถกรบตามกฎหมายสหรฐอเมรกามอยสองประการไดแก การยดทรพย (Seizure) การรบทรพย (Confiscation) และการเรยกคนทรพยสนทงสองประเภทในสหรฐอเมรกาสามารถท าไดหลายทาง ไมวาจะเปนการด าเนนการผานกระบวนการการตอตานการฟอกเงน หรอยนตอศาลสหรฐอเมรกาในคดแพง ส าหรบการหกคาใชจายในการสงคน หรอจดการทรพยสนทถกรบ สหรฐอเมรกาจะใชหลกการหกคาใชจายในการสงคน หรอจดการทรพยสนทถกรบเทาทไดจายไปจรงในการด าเนนการเทานน มไดคดเปนสดสวนของมลคาของทรพยสน เนองจากมงเนนทจะสงคนทรพยสนใหแกเจาของเทานน 7

3.2.1.3 คาเสยหายในเชงลงโทษ การก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษในสหรฐอเมรกาจะมไดถกจ ากดไวเพยงบางกรณ

อยางเชน ราชอาณาจกรองกฤษ ดงนน คดทอนญาตใหก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษในสหรฐอเมรกาจงมความหลากหลายมาก และไมไดถกจ ากดไวเพยงคดละเมดเทานนดวย โดยคดทมการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษจะมทงคดเกยวกบสญญา, คดทรพยสน, คดเกยวกบการบกรกทางทะเล, คดแรงงาน และคดครอบครว สวนคดละเมดทมการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษนนจะมความแตกตางไปตามเขตอ านาจศาลทตดสน โดยมลรฐสวนใหญทอนญาตใหมการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษจะมไดจ ากดอยทชนดของการกระท า แตสวนใหญจะพจารณาจากเจตนาชวรายหรอความประมาทเลนเลอของผกระท าละเมดเสยมากกวา โดยหากพจารณาพฤตกรรมนน ๆ แลวพบวาเปนการกระท าละเมดทมเจตนาชวราย หรอประมาทเลนเลออยางรายแรง โดยสะทอนใหเหนอยางชดเจนวาผกระท าละเมดมไดแยแสใสใจกบอนตรายทจะเกดขนกบทรพยสนหรอรางกายของผใดเลย อกทงยงเปนพฤตกรรมทคนในสงคมมองวา ไมควรถอเปนเยยงอยางและควรปองปรามมใหเกดขนในสงคมอก การกระท าเชนนนกจะถกก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษขน ส าหรบหลกเกณฑในการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษของสหรฐอเมรกา มดงน 8

1. การตดสนคาเสยหายเชงลงโทษในมลรฐสวนใหญของสหรฐอเมรกาจะอนญาตใหมการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษได แตมเพยง 5 มลรฐเทานนทมจ ากดการก าหนดคาเสยหายเชง

7 แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, เพงอาง, น. 137-138. 8 ปรญญาวน ชมเสวก, “คาเสยหายเชงลงโทษในคดละเมด,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550), น. 69-71.

DPU

71

ลงโทษไว ซงการจ ากดในทนกจะหมายถงทงการไมอนญาตไมวากรณใด ๆ ทงสน อยางในมลรฐ Louisiana, New Hampshire และ Massachusetts ซงจะก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษไดเฉพาะแตในกรณทมกฎหมายบญญตไวอยางชดแจงเทานน ยงไปกวานนการตดสนคาเสยหายเชงลงโทษในมลรฐสวนใหญ จะตดสนคาเสยหายเชงลงโทษไมวาจ าเลยจะอยภายใตการด าเนนคดอาญาในความประพฤตเดยวกบการฟองรองคาเสยหายแลว โดยมเหตผลสองประการส าหรบการตดสนน ไดแก หลกหามฟองซ าในความผดเดยวกน (Double Jeopardy) จะน ามาใชไดเพยงกรณทมการฟองซ าหลายครงในคดอาญาเทานน ดงนน การกระท าทเปนความผดทางอาญา จงมไดขดขวางการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษทจะมการฟองรองทางแพงเกดขนในภายหลง สวนเหตผลประการทสอง คอ บทลงโทษทางแพงกบอาญาใชวตถประสงคทแตกตางกน โดยบทลงโทษทางอาญาเปนการชดใชความผดทกระท าตอรฐ สวนคาเสยหายเชงลงโทษจะชดใชความผดทกระท าตอคกรณทเปนเอกชน

2. ธรรมเนยมปฏบตของการประเมนจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษในสหรฐอเมรกานน จะใหลกขนเปนผมบทบาทในการไตรตรองพจารณาไดอยางกวางขวาง ซงครงหนงมการตดสนวา ความประพฤตทถกก าหนดคาความเสยหายเชงลงโทษทลกขนเปนผประเมนจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษนนตองพจารณาถงน าหนกของความผด รวมถงความจ าเปนทตองปองปรามความประพฤตทมชอบ แบบเดยวกนนมใหเกดขนในภายภาคหนาดวย นอกจากนน ค าตดสนของลกขนจะถกตรวจสอบอกครงโดยผพพากษาทท าการพจารณาคดหรอศาลอทรณ

3. การควบคมจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษระดบมลรฐของสหรฐอเมรกานนจะมหลกเกณฑในการจ ากดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษทแตกตางกนออกไป ยกตวอยางเชนในมลรฐ New Jersey จะจ ากดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษไวทหาเทาของจ านวนคาเสยหายทพสจนได หรอก าหนด 350,000 ดอลลาร เปนจ านวนสงสดของคาเสยหายเชงลงโทษ สวนมลรฐ Oklahomaไดก าหนดหลกเกณฑในการจ ากดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษไวโดยแบงออกเปน 3 ประเภท ดงน

ประเภทท 1 เมอลกขนเหนโดยชดเจนและมนใจในพยานหลกฐานวาจ าเลยมความผดโดยประมาทเลนเลออยางรายแรง กระท าการใดโดยไมค านงถงสทธของผอนเชนน ลกขนอาจก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษเปนจ านวนไมเกนไปกวา 100,000 ดอลลาร หรอจ านวนของคาเสยหายทพสจนได

ประเภทท 2 เมอลกขนเหนโดยชดเจนและมนใจในพยานหลกฐานวา จ าเลยกระท าละเมดโดยจงใจและมเจตนารายตอผอน ลกขนอาจก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษเปนจ านวนไมเกนไปกวา 500,000 ดอลลาร หรอสองเทาของจ านวนคาเสยหายทพสจนได หรอผลก าไรทจ าเลยไดรบในฐานะทเปนผลโดยตรงมาจากการกระท าทจ าเลยท าใหโจทกและผอนไดรบความเสยหาย

DPU

72

ประเภทท 3 เมอลกขนเหนโดยชดเจนและมนใจในพยานหลกฐานวาจ าเลยกระท า โดยจงใจและมเจตนารายตอผอน และศาลยงพบวามพยานหลกฐานทแสดงใหเหนจนปราศจากความสงสยถงการทจ าเลยกระท าโดยจงใจและมเจตนาราย อกทงยงเปนความประพฤตทขมขเอาชวตมนษย ลกขนอาจก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษเปนจ านวนทเหนวาเหมาะสมได

สวนในระดบสหพนธรฐนน มกฎหมายบางฉบบทอนญาตใหมการตดสนคาเสยหาย เชงลงโทษขนได แตเปนการใหอ านาจไวเฉพาะการกระท าละเมดบางกรณเทานน ยกตวอยางเชน The Fair Credit Reporting Act ศาลอาจก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษเมอตวแทนลกคาจงใจละเลย การปฏบตหนาทซงเปนไปตามทก าหนดไวในพระราชบญญตน ยงไปกวานน กฎหมายอน ๆ ทอนญาตใหก าหนดคาเสยหายเปนสามเทา คอ The Clayton Act, The Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act (RICO) และ The Comprehensive Environment Response Compensation and Liability Act (CERCLA) แตในทางตรงกนขาม กฎหมายระดบสหพนธรฐทหามการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษไวอยางชดเจนกมเชนเดยวกน เชน The Foreign Sovereign Immunities Act และ The Federal Tort Claims Act เปนตน 3.2.2 ราชอาณาจกรองกฤษ

3.2.2.1 องคกรทปฏบตหนาทเกยวกบทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผด 9 Asset Recovery Agency (ARA) เปนหนวยงานทถกตงขนเปนนตบคคลเมอวนท 13

มกราคม 2003 โดยองคกรนมภารกจในการด าเนนการใหเปนไปตามกลยทธการตดตามเอาทรพยสนคน ซงเปนการเปลยนแปลงครงใหญของการสบสวน สอบสวน ฟองคด การยด อายด และการรบทรพย ทไดมาจากอาชญากรรม รวมทงไดมการประสานความรวมมอระหวางหนวยงานตางๆ (มาตรา 4) อาท ศลกากร สรรพากร ต ารวจ เปนตน จดตงขนเปน “กองจดการองคกรอาชญากรรม” (Organized Crime Task Force) โดย ARA มผอ านวยการ (Director) ทถกตงโดย Secretary of State (มาตรา 1 (2)) เปนหวหนา และมเจาพนกงานเปนของตนเอง

ภารกจทส าคญของ ARA มอย 3 ประการ ไดแก การด าเนนการเกยวกบการรบทรพย ทไดมาจากการกระท าความผดอาญา (Criminal Confiscation) การด าเนนการเกยวกบกบการคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย (Civil Recovery) และการเกบภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรม โดยหนาททงหลายนมเปาหมายรวมกนอยทการลดปรมาณอาชญากรรมลง (มาตรา 2 (1))

ประสทธภาพของ ARA แสดงใหเหนตงแตกอตงองคกรในป 2003 จนถงป 2006 ไดก าจด 160 องคกรอาชญากรรม ไดรบทรพยตามค าสงรบ 23 ครงรวมมลคา 13.5 ลานปอนด และได

9 แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, เพงอาง, น. 150-151.

DPU

73

คนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมายจ านวน 9.6 ลานปอนด สวนในการเกบภาษมอย 24 คด รวมเปนเงน 9.2 ลานปอนด

อยางไรกตาม ตงแตวนท 1 เมษายน 2008 หนาทดานการด าเนนการเกยวกบกบการคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย ซงไมจ ากดวาจะตองเปนความผดอาญาเทานน และการเกบภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรมนนไดถายโอนมายง SOCAโดยผลของ Serious Crime Act 2007 โดยมเงอนไขวาทรพยสนทจะคนนนตองประกอบไปดวยทรพยสนอยางอนทไมใชเงนหรอตราสารทางการเงนโดยมมลคาไมต ากวา 10,000 ปอนด และในการพจารณาจากใชมาตรฐานการพสจนแบบคดแพง คอ การชงน าหนกความนาเชอถอของพยานหลกฐาน แตใน ดานการรบทรพยทไดมาจากการกระท าความผดอาญา SOCA ไมไดมอ านาจอยางกวางขวางทงหมดเหมอน ARA เพราะกฎหมายใหอ านาจไวเฉพาะเรองการสอบสวนเพอน าไปสการรบทรพยเทานน

ในดานการเกบภาษจากอาชญากรรม SOCA จะมอ านาจในการด าเนนการแทนกรมสรรพากรในการเกบภาษตาง ๆ หลายประเภท เชน ภาษเงนได เปนตน เฉพาะในกรณทมเหตอนควรเชอหรอสงสยไดวารายรบ รายได หรอก าไรเกดขนมาจากการกระท าความผดอาญา หรอเงนไดนนไมสามารถแจงแหลงทมาของเงนไดนนได (มาตรา 319 (1)) ตามหลกการเกบภาษทไมแยกทมาของรายรบวาเปนการไดมาโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม อยางไรกตามหากเหตอนนาสงสยดงกลาวหมดสนไปอ านาจในการเกบภาษยอมกลบคนไปเปนของสรรพากรตามเดม

3.2.2.2 การใหหนวยงานรายงานธรกรรมทนาสงสย (Suspicious Activities Reports หรอ SAR) 10

Serious Organised Crime and Police Act 2005 ไดกอตงองคกรเพอปองกนอาชญากรรมรายแรง (SOCA) ซงเปนองคกรอสระทไดรบงบประมาณสนบสนนจาก Home Secretary แตไมไดอยภายใตการบงคบบญชาหรอก ากบดแลของรฐแตประการใด องคกรดงกลาวโดยถอก าเนดขนมาเมอวนท 1 เมษายน 2006 โดยมการออกแบบใหหนวยงานรายงานธรกรรมทนาสงสย (Suspicious Activities Reports หรอ SAR) ตามขอแนะน าทก าหนดไวเพอประโยชนในการสอบสวนหาขอเทจจรงอนจะเปนประโยชนในการคนทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย และการประเมนภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรม

3.2.2.3 คาเสยหายในเชงลงโทษ ประเทศแรกทน าหลกคาเสยหายเชงลงโทษมาบญญตไวอยางชดเจน คอ ราชอาณาจกร

องกฤษ ซงแมในสมยนนจะยงมไดเรยกวาเปนคาเสยหายเชงลงโทษ (Punitive Damages) หรอ

10 เพงอาง, น. 143.

DPU

74

คาเสยหายเพอเปนเยยงอยาง (Exemplary Damages) กตาม แตมกจะรจกคาเสยหายชนดนในรปของคาเสยหายทเปนทวคณ (Multiple Damages) 11 จนกระทง ป ค.ศ.1763 คาเสยหายเชงลงโทษถงไดถกก าหนดขนอยางชดเจนเปนครงแรกในคด Huckle v. Money 12 ซงเปนคดทเจาหนาทของรฐไดควบคมตวผเสยหายไวโดยไมมหมายจบของศาล และศาลองกฤษเหนวาเปนการกระท าโดยปราศจากอ านาจและกอภยนตรายตอประชาชน ถงแมวาโจทกจะไมไดรบอนตรายจากการกระท านน แตลกขนไดก าหนดคาเสยหายใหผเสยหายเปนจ านวนถง 300 ปอนด ซงนบเปนจ านวนทสงมากในสมยนน ตอมาคาเสยหายเชงลงโทษไดถกบญญตอกครงในคด Wikes v. Wood 13 ซง John Wilkes ไดตพมพหนงสอทมชอวา North Briton โดยมเนอหาหมนประมาทพระมหากษตรย เจาพนกงานของรฐจงเขาไปคนบานและยดทรพยสน แตกระท า โดยมชอบ ตอมา John Wilkes น าการกระท าดงกลาวไปฟองรองและชนะคด นบแตนนมาศาลองกฤษ

กน าการเยยวยาทางแพงมาใชเพอเปนการลงโทษ และปองปรามพฤตกรรมทเกดจากอ านาจในทางทผดหรอไมสมควรของเจาพนกงานของรฐ ซงเปนสาเหตของการวางหลกในการจ ากดกรณทจะก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษของประเทศองกฤษ 3 กรณ ไวในคด Rookes v. Barnard เมอป ค.ศ.1946

ในค าตดสนคด Wikes v.Wood นน ผพพากษาหวหนาศาล Pratt ไดเขยนวตถประสงคของคาเสยหายเชงลงโทษไววา ลกขนมอ านาจในการก าหนดคาเสยหายไดมากกวาความเสยหายทเกดขน ซงคาเสยหายนไดถกก าหนดขนไมเพยงแตเพอใหผทไดรบความเสยหายพงพอใจเทานน แตยงท าหนาทลงโทษผกระท าละเมดและปองปรามมใหพฤตกรรมนน ๆ เกดขนในภายภาคหนาไดอก ยงโดยเฉพาะ ในคด Treadaway v. Chief Constable of West Midland นบวาเปนตวอยางทชดเจนในการแสดงถงความส าคญและความจ าเปนในการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษขน เพอใชปองปรามความประพฤตทเจาพนกงานของรฐโดยเฉพาะอยางยงเจาหนาทต ารวจกระท าการดหมนประชาชน โดยคณะกรรมการทางกฎหมายไดกลาววา การก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษนนสามารถท าหนาทในการปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน นอกจากน คาเสยหายเชงลงโทษยงสามารถคมครองคกรณทออนแอกวาจากการถกดหมนและถก

11 ปรญญาวน ชมเสวก, เพงอาง, น. 54. 12 กฤษณ ทองค าแท, “ปญหาการก าหนดคาสนไหมทดแทนในความเสยหายตอสทธนอกทรพยสน:

ศกษาเฉพาะกรณคาเสยหายเชงลงโทษ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม, 2550), น. 43.

13 The Founder’ s Constitution Volume 5 Amendment IV Document 4, Wilkes v.Wood, สบคนเมอวนท 31 ตลาคม 2559, จาก http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/amendIVs4.html.

DPU

75

ละเมดสทธไดอกดวย จงเหนไดวาวตถประสงคของคาเสยหายเชงลงโทษในประเทศองกฤษนนจะมงเนนไปทการลงโทษและปองปรามผกระท าละเมดซงเปนเจาพนกงานของรฐทใชอ านาจในการปฏบตหนาทโดยมชอบเปนส าคญ 14

กฎหมายองกฤษไดน าหลกคาเสยหายเชงลงโทษมาใชในฐานะเปนเครองมอเสรม ความแขงแกรงใหกบระบบกฎหมายอาญา โดยมงลงโทษความประพฤตทเปนการกระท าละเมดตอสทธทางทรพยสนมากกวาการท าใหเสยหายตอบคคล ซงคาเสยหายเชงลงโทษในสมยนนจะก าหนดขน เพอประโยชนตอสงคมสวนรวม โดยน ามาใชในฐานะเปนบทลงโทษความประพฤตทขดกบกฎระเบยบของสงคม ซงกฎหมายอาญาไมสามารถปองปรามได โดยในป ค.ศ. 1964 สภาขนนางไดวางหลกเกณฑทมเนอหาเกยวกบคดใดบางทสามารถน าคาเสยหายเชงลงโทษมาใชได โดยระบไวอยางชดเจนชดเจนในคด Rookes v. Barnard ท าใหการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษในประเทศองกฤษมการจ ากดขอบเขตใหอยใน 3 กรณ ตอไปน ไดแก 15

1. คดทเจาพนกงานของรฐกดขขมเหงเอกชน ใชอ านาจตามอ าเภอใจ หรอเปนการกระท าละเมดฝาฝนกฎหมายรฐธรรมนญ ในคด Rookes v. Barnard มไดใหค าจ ากดความค าวา “เจาพนกงาน ของรฐ” เอาไว สภาขนนางจงท าใหมความชดเจนขนโดยกลาวไวในค าตดสนคด Cassell & Co., Ltd v. Broome วา เจาพนกงานของรฐในทนไมเพยงแตหมายถงเจาพนกงานทมต าแหนงยศถาบรรดาศกดเทานน แตยงรวมถงเจาหนาทต ารวจ พนกงานเจาหนาทของทองถน และพนกงานเจาหนาทอน ๆดวย แตทงนมปญหาทตองพจารณาอกวาความประพฤตของผกระท าละเมดตองครบทง 3 ประการขางตนถงจะเขาขายกรณนหรอไม แตในคด Holden v. Chief Constable of Lancashire นน ศาลอทธรณไดระบเอาไววาการกระท าทงสามสามารถแยกออกจากกนได หากเปนการกระท าทฝาฝนกฎหมายรฐธรรมนญเพยงอยางเดยว มไดเปนการกดขขมเหงหรอใชอ านาจตามอ าเภอใจกอาจเขาขายอยภายในกรณนไดโดยเหตผลทสมควรแกการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษในกรณนมพนฐานอยบนฐานะทแตกตางกนระหวางเจาพนกงานของรฐ กบบรษทเอกชน หรอบคคลธรรมดา ซง Lord Devlin ไดกลาวไวในคด Rookes v. Barnard วาในทซงหนงคนมอ านาจกวาคนอน มกจะหลกเลยงไมไดทเขาจะพยายามใชอ านาจของเขาเพอแสวงหาประโยชน และถาอ านาจของเขาม

14 ปรญญาวน ชมเสว ก., เพงอาง, น. 55. 15 สมเกยรต ตงกจวานชย และคณะ, รายงานการวจยฉบบสมบรณ การพฒนากฎหมายวาดวยการ

ก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชในประเทศไทย, (กรงเทพมหานคร : มลนธสถาบนวจยเพอการพฒนา

ประเทศไทย, 2553), น. 36.

DPU

76

มากกวาคนอน บางทกจะใชมนเพอขมเหงรงแกผอน ถาเขาใชอ านาจของเขาอยางผดกฎหมายกสมควรตองชดใชเงนส าหรบการกระท าทมชอบ

2. คดทจ าเลยกระท าละเมดโดยไตรตรองแลววาจะไดก าไรจากการละเมด แมตองชดใชคาเสยหายเชงชดเชยแกโจทกไปแลว ในคด Broome v. Cassell & Co Ltd. สภาขนนางไดกลาวไวอยางชดเจนวากรณนตองประกอบไปดวยองคประกอบ 2 ขอ ไดแก การรบรวาการกระท าทวางแผนไวนนจะขดตอกฎหมายหรอเปนการประมาทเลนเลอ โดยไมค านงถงวาแทจรงแลวการกระท าทวางแผนไวนนจะขดตอกฎหมายหรอชอบดวยกฎหมายหรอไม และองคประกอบอกขอหนง คอ การกระท าทวางแผน ไดด าเนนไปเพราะความคาดหวงในผลประโยชนทมากเกนกวาสงทคาดวาจะเสยไปโดยการกระท าทเขาขายในกรณน ไดแก การหมนประมาท การบกรกทดนของผอน และการกระท าอน ๆ ทมเจตนารายและผดกฎหมาย

3. คดทกฎหมายบญญตใหคดคาเสยหายเชงลงโทษแกผ เสยหายอยางชดแจง ส าหรบราชอาณาจกรองกฤษมกฎหมายบางฉบบทก าหนดใหคดคาเสยหายเชงลงโทษไวในตวกฎหมายเอง เชน ในพระราชบญญตการยดทรพยสนทเชาเพอประกนการช าระหน (The Distress for Rent Acts of 1689) บญญตวา “โจทกควรไดรบคาเสยหายชดเชยเปนสองเทาของความเสยหายทพสจนได” หรอในพระราชบญญตผใหเชาและผเชาในอสงหารมทรพย (The Landlord and Tenant Act of 1730) กบญญต ไววา “โจทกควรไดรบการชดใชเปนจ านวนสามเทาของความเสยหายทพสจนได”

โดยทวไปคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษจะตดสนโดยลกขนซงจะเปนทงผตดสนและประเมนจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษ โดยตามธรรมเนยมปฏบตของราชอาณาจกรองกฤษนนจะมแนวทางทก าหนดไวเพอแนะน าใหลกขนตดสนคาเสยหายเชงลงโทษไดอยางเหมาะสมและ

เปนไปในทศทางเดยวกน อกทงในการตดสนคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษจะมขอจ ากดทตองน ามาใชพจารณาวาสมควรจะก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษในคดนน ๆ หรอไมอย 6 ประการ ดงตอไปน 16

1. ศาลจะสามารถตดสนคาเสยหายเชงลงโทษไดเพยงในคดทคาเสยหายทโจทกพสจนไดเปนจ านวนทเลกนอย จนคาดการณไดวาจ าเลยอาจไมเขดหลาบและหวนกลบมากระท าละเมดดวยพฤตกรรมเชนเดมอก

2. โจทกทไดรบคาเสยหายเชงลงโทษตองเปนผเคราะหรายจากความประพฤตอนชวรายและนาต าหนของจ าเลย

16 ปรญญาวน ชมเสวก., เพงอาง, น. 59-63.

DPU

77

3. คาเสยหายเชงลงโทษอาจไมเหมาะสมในคดทจ าเลยไดรบการลงโทษส าหรบ ความประพฤตทผดกฎหมายนนแลว เพราะบคคลคนเดยวไมควรถกลงโทษซ าสองครงในความผดเดยวกน

4. คดทมโจทกหลายคนอาจถกจ ากดในคาเสยหายเชงลงโทษได เพราะศาลอาจไมสามารถจดสรรเงนใหโจทกไดครบหมดทกคน

5. ในคดทจ าเลยไดกระท าใหผอนไดรบความเสยหายโดยสจรต คาเสยหายเชงลงโทษอาจไมถกก าหนดขนในคดนนกได

6. ถาโจทกเปนตนเหตหรอใหความชวยเหลอในความประพฤตทถกฟองรองอาจท าใหสนโอกาสไดรบคาเสยหายเชงลงโทษไป

ส าหรบการก าหนดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษจะตองน าทกๆ สงทเกยวของมาพจารณา ทงสงทท าใหความประพฤตของจ าเลยชวรายมากขน และสงทชวยบรรเทาความรายแรงใหเบาบางลง อกทงศาลตองน าปจจยทใชประเมนจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษมาค านงถงประกอบดวย ซงปจจยเหลาน ไดแก ฐานะทางการเงนของจ าเลย, ผลพลอยไดทโจทกไดรบจากการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษ, จ านวนโจทกหรอจ าเลยทเกยวของในคด, โจทกเปนตนเหตในการกระท าละเมดของจ าเลยหรอไม, จ าเลยกระท าโดยสจรตหรอไม, ความจ าเปนทตองยบย งการก าหนดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษ เปนตน

สวนการควบคมจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษ เนองจากศาลองกฤษจะเคารพค าตดสนของลกขน และไมบอยนกทจะกลบค าตดสนคาเสยหายเชงลงโทษในฐานะทเปนจ านวนมากเกนไป Lord Hailshem ไดอธบายไว ในคด Broome v. Cassell & Co Ltd. วาค าตดสนในคาเสยหายเชงลงโทษอาจไมถกกลบ เวนเสยแตมนเปนจ านวนทมากเกนไป หรอค าตดสนไมมความสมเหตสมผล หรอสดสวนระหวางจ านวนทถกก าหนดและพฤตการณของคดไมเหมาะสมกน อยางไรกตาม พระราชบญญตศาลและการบรการทางกฎหมาย (The Court and Legal Service Act of 1990) ไดยอมใหศาลอทธรณมอ านาจทจะกลบค าตดสนของลกขนและพจารณาคดใหมได ในคดทค าตดสนของลกขนเปนจ านวนทมากเกนไป และศาลอทธรณตองเขามาตรวจสอบค าตดสนอยางใกลชดและลดจ านวนคาเสยหายเชงลงโทษลงใหมความเหมาะสม ยกตวอยางในคด John v. MGN Ltd. หรอทรจกในฐานะของศลปน Sir Elton John ไดฟองบรษท MGN ซงเปนส านกพมพของหนงสอพมพรายหนง ดวยเหตทไดลงบทความวา John มวธการลดความอวนแบบแปลกประหลาดจนอาจคราชวตตวเองได ในคดนลกขนตดสนให John ไดรบคาเสยหายทพสจนไดเปนจ านวน 75,000 ปอนด และคาเสยหายเชงลงโทษเปนจ านวน 275,000 ปอนด แต MGN อทธรณค าตดสนน ซงศาลอทธรณเหนวาคาเสยหายดงกลาวเปนจ านวนทมากเกนไป จงพพากษาลดจ านวน

DPU

78

คาเสยหายทพสจนคงเหลอ 25,000 ปอนด และลดคาเสยหายเชงลงโทษคงเหลอ 50,000 บาท โดยใหเหตผลวาแมวาขอความในบทความนจะไมเปนจรงและเปนการลวงละเมดตอ John อกทงส านกพมพนกยงมไดใชความระมดระวงในการตรวจสอบความถกตองของเนอหาทลงในหนงสอพมพ แตนนกไมไดท าใหชอเสยงในฐานะศลปนของ John เสยหายไป 3.2.3 ราชอาณาจกรสวเดน

3.2.3.1 องคกรตอตานการคอรรปชนทส าคญของราชอาณาจกรสวเดน มดงน 17 1. Swedish National Economic Crimes Bureau (ECB or Ekobrottsmyndigheten) จดตงขน

ในป 1998 ภายใตการก ากบดแลของอยการสงสด (Prosecutor-General) ท าหนาทเปนหนวยงานกลาง ในการดแลการประสานงานและตอสกบอาชญากรรมทางเศรษฐกจ ทกประเภท เชน ความผดดานภาษ, Insider Trading, คดลมละลาย, การฉอโกง รวมถงการคอรรปชนดวย ทงน ภารกจหลกของ ECB คอ การปองกนการกออาชญากรรมทางเศรษฐกจอยางมประสทธภาพ ซงหมายถงการตรวจสอบแผนการหรออาชญากรรมทอาจเกดขน ดงนน ECB จงสามารถเขาถงแหลงขอมลการทจรตทงของภาครฐและภาคเอกชนได

ภารกจของ ECB มาตรการในการด าเนนงานของ ECB นนใหความส าคญกบการทจรต ทเกยวของกบการคาและภาษ และอาชญากรรมทเกยวของกบผลประโยชนดานการเงนของสหภาพยโรป การท างานของ ECB แบงเปนกลม (Chamber) ทประกอบดวยเจาหนาท 20-25 คน ซงประกอบดวยผเชยวชาญดานตาง ๆ ทเกยวของและเจาหนาทดานกฎหมาย และสามารถขอความชวยเหลอจากหนวยงานอนได เชน เจาหนาทดานภาษอากร เจาหนาทดานศลกากร หรอเจาหนาทดานการเงน เปนตน ทงน การท างานของแตละกลมเปนระบบปด ในการสบสวนสอบสวน ECB มอ านาจในการบงคบ คนหา ตรวจจบ ภายใตค าแนะน าของเจาพนกงานสบสวน (Detective Superintendent)

2. หนวยตอตานการคอรปชนแหงชาต (National Anti-Corruption Unit) ในป ค.ศ. 2003 อยการสงสดตง National Anti-Corruption Unit (NACU) ขนภายใตส านกงานอยการสงสด โดยแรกเรมนน หนวยการตอตานการคอรรปชนนประกอบดวย พนกงานอยการเพยง 5 คนเทานน โดยภารกจของ NACU นนครอบคลมการตดสนบน และการคอรรปชนทงในระดบประเทศและระหวางประเทศทเกยวของกบสวเดน เชน สนบนขามชาต เปนตน ภารกจของ NACU มสามประการ ไดแก ระบวาสงใดเปนการคอรรปชน, น าเฉพาะคดทส าคญมาด าเนนการตามกฎหมาย และตอตานวฒนธรรมคอรรปชนทเพมขนในสงคม ในขณะทเจาหนาทอยการ NACU มเพยง 5 คนเทานนในการด าเนนการตามภารกจ ถาไมนบผอ านวยการหนวยแลวจะเหลอเพยงแค 4 คนทตองรบการ

17 เอก ตงทรพยวฒนา และอรอร ภเจรญ, เพงอาง, น. 45-47.

DPU

79

ด าเนนการตอคดการทจรตประมาณคนละ 25 กรณ ดงนน จงตองใชแนวทางการด าเนนงานอยางเปนเครอขาย โดยการประสานงานกบต ารวจทองถนและภมภาคและพนกงานสอบสวนของประเทศในการสบสวนสอบสวนพยานหลกฐานตาง ๆ (United Nation, 2006) หรอการรวมมอกบหนวยงานภาครฐทอยในพนทเสยงตอการคอรรปชน เชน การจดซอจดจาง ประกนสงคม ตรวจคนเขาเมอง ระบบอาญา ตลาดการเงนและการสงออก เปนตน หรอรวมมอกบหนวยงานทมขอมลทตองการ เชน National Audit Office ส าหรบตรวจสอบกจกรรมตาง ๆ ของภาครฐ, National Tax Board ส าหรบการตรวจสอบการด าเนนกจการของบรษทเอกชน เปนตน จากการสมภาษณเจาหนาทของ NACU พบวาการสบสวนคดแตละคดจะใชพนกงานอยการ 1 คน และมเจาหนาทต ารวจชวยอก 2 คน ทงน เจาหนาทของ NACU จะไมสามารถสบสวนคดทผเกยวของมความสมพนธสวนตวได อยางไรกตาม ดวยแนวปฏบตของประเทศสวเดนทเอกสารทกอยางของรฐตองเปดเผยไดตงแตทศวรรษท 17 จงท าใหการสบสวนคดตาง ๆ ของ NACU จะตองเปดเผยไดดวย

สวนของการปองกนนน NACU ไดรวมกบ Administrative Development Agency (VERVA) สราง National Anti-Corruption Network โดยใหตวแทนของแตละหนวยงานภาครฐไดมสวนรวมในการสรางวฒนธรรมการตอตานการคอรรปชน เพอสรางความตระหนกใหกบทกสวนราชการ และเพอใหไดแนวทางการปฏบตทด (Best Practices) ในการสรางเครอขายการปองกนการคอรรปชน (GRECO 2007) แม NACU จะเปนหนวยงานเฉพาะทดแลเรองการคอรรปชนของสวเดน แต ECB กสามารถพจารณาคดทเกยวกบการคอรรปชนบางเรองไดดวย เชน การฉอโกง การยกยอกทรพย และอน ๆ เปนตน เนองจาก ECB มพนกงานอยการ เจาหนาทต ารวจ ผเชยวชาญดานเศรษฐศาสตร เปนตน

3.2.3.2 การตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง 18 การตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง โดยผด ารง

ต าแหนงทางการเมอง เชน รฐมนตร จะตองแสดงทมาทไปของทรพยสนหรอผลประโยชนทางเศรษฐกจตาง ๆ ของตนเองกอนเขารบต าแหนง และเมอหมดวาระหรอออกจากต าแหนงจะตองแสดงทมาและทไปของทรพยสนและหนสนอกครง ทงน รายไดของทกคนในประเทศสวเดนสามารถเปดเผยตอสาธารณะได หากธนาคารหรอบรษททางการเงนสงสยวาบคคลหรอบรษทรายใดอาจมสวนเกยวของกบการตดสนบน จากธรกรรมทางการเงนนน กใหแจงรายงานทางการเงนทมเหตอนควรสงสยใหหนวยงานทเกยวของทราบ

18 เพงอาง, น. 51.

DPU

80

3.2.4 ราชอาณาจกรเดนมารก 3.2.4.1 กฎหมายภาษเกยวกบการจดเกบรายไดและรายจายทไมชอบดวยกฎหมาย 19 การรกษารายไดและรายจายเกยวกบการทจรตและประพฤตมชอบ หรอการกระท าผด

ทางอาญาอยางใดอยางหนง ปญหาในเรองการจดเกบภาษจากการด าเนนการตาง ๆ และภาระภาษในคาใชจายอยางใดอยางหนง นน ตามหลกการจดเกบภาษทวไปในมาตรา 4 แหงกฎหมายภาษของรฐ รายไดทไดรบมาทงหมด รวมทงรายไดทไดรบมาจากประเทศอน ตองถกจดเกบภาษ นอกจากถกบญญตไวโดยชดแจง รายจายตามกฎหมายเดนมารกจะถกหกจากรายได ถาเงนไดจากการรบสนบนหรอการทจรตอน ๆ ซงไดรบมา แตถกยดไปจากผรบผลประโยชนตงแตแรก จะไมถอวาเปนรายไดตามกฎหมายและจะตองอยในฐานทตองเรยกเกบภาษ ดงนน ผรบผลประโยชนจงไมมหนาททจะตองแสดงรายไดจากการรบสนบน หรอมความรบผดตามกฎหมายอาญาส าหรบการไมยนแบบแสดงรายไดดงกลาว เมอผรบผลประโยชนไมถกรบทรพยสนและไมถกด าเนนการดงกลาว ผใหสนบนจะมหนาทตามหลกกฎหมายทจะตองยนแบบแสดงรายการเสยภาษโดยระบรายไดทไมชอบดวยกฎหมาย และจะตอง ถกจดเกบภาษดงกลาว กรณนเปนไปตามขอเทจจรงทกฎหมายภาษเดนมารกไมไดจ าแนกระหวางรายไดทชอบดวยกฎหมายและไมชอบดวยกฎหมายอาญาดงกลาว ในทางตรงกนขาม รายไดทงหมด คอแหลงทมาของการจดเกบรายได

3.2.4.2 การเรยกคาเสยหายทางแพงทวไปในกฎหมายเดนมารก 20 วตถประสงคของบทบญญตน คอ การน าเสนอรปแบบทหลากหลายของการเรยก

คาเสยหายทางแพงซงไดน ามาประยกตใชในคดทจรต ตามกฎหมายเดนมารกซงสถานการณแทบจะเกดขนไดยากทการทจรตจะกอใหเกดการเรยกคาเสยหายทางแพง รวมทงคดทมการซอนเรนหรอกลฉอฉลแลวไดรบผลประโยชนตอบแทน ไดถกจายโดยคสญญาแกตวแทนหรอลกจางของคสญญาหรอบคคลทสาม คดจ านวนไมนอยไดเกยวของกบรปแบบของการรบสนบนหรอการทจรต เชน สญญาลบระหวางคสญญาในการเสนอแขงขนราคา เพอแบงปนผลประโยชนทไดขอเสนอใหสงกวาความเปนจรงและ

19 Morten M. Fogt, “Civil Law Consequences of Corruption in Danish Law – The oil-foe-Food

Programme Cases and Beyond,” The Civil Law Consequences of Corruption, (Germany : Ringgold, Inc, 2009), p. 77.

20 Ibid, p. 79-80.

DPU

81

เรยกรองผลประโยชนตอบแทน กฎหมายเดนมารกบญญตเพยงแตการเรยกคาเสยหายทางแพงทเกยวกบการรบสนบนไว แตสดทายศาลเดนมารกตความรวมถงการตกลงระหวางคสญญาเพอจายคาธรรมเนยมและเงนสนบนแกตวแทน หนสวน และเจาหนาทรฐตางประเทศทเกยวของกบการคาระหวางประเทศ

การเรยกคาเสยหายทางแพงทใชทวไปในคดทจรตตามกฎหมายเดนมารกรวมถง การเรมตนและสนสดสญญา ซงถกถายทอดผานบทบญญตนเพอจดการกบปญหาดงกลาว นอกจากน การเยยวยาตามกฎหมายหรอตามขอตกลงอนมผลมาจากการฝาฝนสญญาโดยคสญญาฝายหนงจ าเปน ตองถกน าขนพจารณา การเยยวยารปแบบทวไปของการผดสญญา คอ หลกการทใชคดทเปนโมฆะบางสวนหรอทงหมด และโมฆะแยกสวน

3.3 มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในประเทศไทย

มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตในกฎหมายไทย นอกจากจะปรากฏในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม และพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 แลวยงมกฎหมายทเกยวของและน ามาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตได ไดแก ประมวลรษฎากร และประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เพยงแตกฎหมายทงสองฉบบดงกลาวไมไดบญญตในเรองของการปองกนและปราบปรามการทจรตไวโดยเฉพาะเหมอนดงเชนในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม และพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 ซงมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตตามกฎหมายไทยมรายละเอยด ดงน 3.3.1 การตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน

การปองกนและปราบปรามการทจรตทไดประสทธภาพอยางยง คอ การตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ ต งแตการเขารบต าแหนง และการพนจากต าแหนง รวมทงระหวางการด ารงต าแหนง หากตรวจสอบพบวามทรพยสนเพมขนผดปกต 21พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต และทแกไขเพมเตมไดบญญตใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ท าหนาทตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผ ด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ ตามท

21 สรลกษณา คอมนตร และคณะ, คอรรปชนและกลไกก าจดกลโกง, (กรงเทพมหานคร : แผนงานสราง

เสรมนโยบายสาธารณะทด (นสธ.) สถาบนศกษานโยบายสาธารณะ มหาวทยาลยเชยงใหม (PPSI), 2557), น. 131.

DPU

82

คณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด และบางต าแหนง เชน นายกรฐมนตร รฐมนตร สมาชกสภาผแทนราษฎร และสมาชกวฒสภา หรอเจาหนาทของรฐ

ทยนยอม กตองเปดเผยบญชสาธารณชนทราบโดยเรว ซงในเรองของการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และการตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน มหลกเกณฑดงน

3.3.1.1 การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง ผด ารงต าแหนงทางการเมองมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตน

คสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะตามทมอยจรงในวนทเขารบต าแหนงหรอวนทพนจากต าแหนงตอคณะรรมการ ป.ป.ช. ทกครงทเขารบต าแหนงและพนจากต าแหนง แลวแตกรณ ตามแบบทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด โดยทรพยสนและหนสนทตองแสดงรายการใหรวมทงทรพยสนและหนสนในตางประเทศ และใหรวมถงทรพยสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองทมอบหมายใหอยในความครอบครองหรอดแลของบคคลอนไมวาโดยทางตรงหรอทางออมดวย ในกรณทผด ารงต าแหนงทางการเมองผใดด ารงต าแหนงทางการเมองมากกวาหนงต าแหนง ผนนตองแยกการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทกครงตามระยะเวลาการยนบญชทก าหนดไวส าหรบต าแหนงน น ๆ 22 ส าหรบผมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. มดงน

1. นายกรฐมนตร 2. รฐมนตร 3. สมาชกสภาผแทนราษฎร 4. สมาชกวฒสภา 5. ขาราชการการเมองอน ตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการการเมอง และกฎหมาย

วาดวยระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร ไดแก ทปรกษานายกรฐมนตร ทปรกษารองนายกรฐมนตร ทปรกษารฐมนตร และทปรกษารฐมนตรประจ าส านกนายกรฐมนตร เลขาธการนายกรฐมนตร รองเลขาธการนายกรฐมนตรฝายการเมอง โฆษกประจ าส านกนายกรฐมนตร รองโฆษกประจ าส านกนายกรฐมนตร เลขานการรฐมนตรประจ าส านกนายกรฐมนตร ประจ าส านกเลขาธการนายกรฐมนตร เลขานการรฐมนตรวาการกระทรวง ผชวยเลขานการรฐมนตรวาการกระทรวง ผวาราชการกรงเทพมหานคร รองผวาราชการกรงเทพมหานคร เลขานการผวาราชการ

22 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 32.

DPU

83

กรงเทพมหานคร ผชวยเลขานการผวาราชการกรงเทพมหานคร ประธานทปรกษาผวาราชการกรงเทพมหานคร ทปรกษาผวาราชการกรงเทพมหานคร เลขานการประธานสภากรงเทพมหานคร และเลขานการรองประธานสภากรงเทพมหานคร

6. ขาราชการรฐสภาฝายการเมองตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการฝายรฐสภา ไดแก ทปรกษาประธานรฐสภา ทปรกษารองประธานรฐสภา ทปรกษาประธานสภาผแทนราษฎร ทปรกษาประธานวฒสภา ทปรกษารองประธานสภาผแทนราษฎร ทปรกษารองประธานวฒสภา ทปรกษาผน า ฝายคานในสภาผแทนราษฎร โฆษกประธานสภาผแทนราษฎร โฆษกประธานวฒสภา โฆษกผน าฝายคานในสภาผแทนราษฎร เลขานการประธานรฐสภา เลขานการรองประธานรฐสภา เลขานการประธานสภาผแทนราษฎร เลขานการประธานวฒสภา เลขานการรองประธานสภาผแทนราษฎร เลขานการรองประธานวฒสภา เลขานการผน าฝายคานในสภาผแทนราษฎร ผชวยเลขานการประธานรฐสภา ผชวยเลขานการรองประธานรฐสภา ผชวยเลขานการประธานสภาผแทนราษฎร ผชวยเลขานการประธานวฒสภา ผชวยเลขานการรองประธานสภาผแทนราษฎร และผชวยเลขานการรองประธานวฒสภา ผชวยเลขานการผน าฝายคานในสภาผแทนราษฎร

7. ผบรหารทองถน รองผบรหารทองถน ผชวยผบรหารทองถน และสมาชกสภาทองถนขององคกรปกครองสวนทองถนตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษา ดงน 23

- กรงเทพมหานคร ไดแก ผวาราชการกรงเทพมหานคร รองผวาราชการกรงเทพมหานคร ประธานทปรกษา ทปรกษา เลขานการและผชวยเลขานการผวาราชการกรงเทพมหานคร และสมาชกสภากรงเทพมหานคร

- เมองพทยา ไดแก นายกเมองพทยา รองนายกเมองพทยา ประธานทปรกษา ทปรกษา และเลขานการนายกเมองพทยา และสมาชกสภาเมองพทยา

- องคการบรหารสวนจงหวด ไดแก นายกองคการบรหารสวนจงหวด รองนายกองคการบรหารสวนจงหวด ทปรกษาและเลขานการนายกองคการบรหารสวนจงหวด และสมาชกสภาองคการบรหารสวนจงหวด

- เทศบาลนคร ไดแก นายกเทศมนตร รองนายกเทศมนตร ทปรกษาและเลขานการนายกเทศมนตร และสมาชกสภาเทศบาล

23 ประกาศคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต เรอง ก าหนดต าแหนงผบรหาร

ทองถน รองผบรหารทองถน ผชวยผบรหารทองถน และสมาชกสภาทองถนขององคกรปกครองสวนทองถน เปนผด ารงต าแหนงทางการเมอง พ.ศ. 2554.

DPU

84

- เทศบาลเมอง ไดแก นายกเทศมนตร รองนายกเทศมนตร ทปรกษาและเลขานการนายกเทศมนตร และสมาชกสภาเทศบาล

- เทศบาลต าบล ไดแก นายกเทศมนตร รองนายกเทศมนตร และทปรกษาและเลขานการนายกเทศมนตร

- องคการบรหารสวนต าบล ไดแก นายกองคการบรหารสวนต าบล รองนายกองคการบรหารสวนต าบล และเลขานการนายกองคการบรหารสวนต าบล

- สมาชกสภานตบญญตแหงชาต 3.3.1.2 วธการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทาง

การเมอง การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนขงผด ารงต าแหนงทางการเมองนนให

ยนพรอมเอกสารประกอบซงเปนส าเนาหลกฐานทพสจนความมอยจรงของทรพยสนและหนสนดงกลาว รวมทงส าเนาแบบแสดงรายการภาษเงนไดบคคลธรรมดาในรอบปภาษทผานมา โดยผยนจะตองลงลายมอชอรบรองความถกตองก ากบไวในบญชและส าเนาหลกฐานไวทกหนา พรอมทงจดท ารายละเอยดของเอกสารประกอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนดวย และผด ารงต าแหนงทางการเมองตองแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยจรงในวนทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน 24 โดยคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดมประกาศคณะกรรมการ ป.ป.ช. เรอง หลกเกณฑและวธการการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง ผบรหารทองถน และสมาชกสภาทองถน และเจาหนาทของรฐทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนไว ดงน 25

1. การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบใหใชแบบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตามประกาศคณะกรรมการ ป.ป.ช. เรอง แบบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนโดยผยนบญชจะจดสงดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนจดสงแทนหรอจะท าโดยวธสงทางไปรษณยลงทะเบยนตอบรบกได โดยใหจดสงตอส านกงาน ป.ป.ช.

24 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไข

เพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 33. 25 ประกาศคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต เรอง หลกเกณฑและวธการการยน

บญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง ผบรหารทองถนและสมาชกสภาทองถน และเจาหนาทของรฐทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน พ.ศ. 2555.

DPU

85

กรณจดสงบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนจดสงแทน ใหถอวนทพนกงานเจาหนาทออกใบรบบญชเปนวนยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช.

ในกรณทจดสงบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบทางไปรษณยลงทะเบยนตอบรบ ใหถอวนทเจาพนกงานไปรษณไดรบลงทะเบยนเปนวนยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบตอคณะกรรมการ ป.ป.ช.

2. ผด ารงต าแหนงนายกรฐมนตร รฐมนตร สมาชกสภาผแทนราษฎร และสมาชกวฒสภา ใหยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบจ านวนสองชด ชดหนงเปนตนฉบบ และอกชดหนงเปนส าเนาคฉบบ เมอพนกงานเจาหนาทไดรบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบใหลงทะเบยนบญชในสารบบและใบรบบญชใหผยนไวเปนหลกฐาน

3. ผยนบญชผใดพนจากต าแหนงทด ารงอยเพอไปด ารงต าแหนงอนภายในเวลาสามสบวนนบแตวนทพนจากต าแหนงดงกลาว ถาทรพยสนและหนสนของผนนมไดเปลยนแปลงไปจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนกรณพนจากต าแหนงทยนไว จะแจงเปนหนงสอตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอขอใชบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนดงกลาวแทนการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนกรณเขารบต าแหนงใหมกได แตถาทรพยสนและหนสนของผ นนมการเปลยนแปลงไปจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทไดยนไว จะยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนเฉพาะรายการทมการเปลยนแปลงตอส านกงาน ป.ป.ช. หรอจะยนดวยวธการทางอเลกทรอนกสทางเวบไซตของส านกงาน ป.ป.ช. กได

ผยนบญชผใดซงไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนกรณเขารบต าแหนงไวแลว ตอมาภายในสามสบวนไดรบแตงตงใหด ารงต าแหนงอนทตองยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนดวย ถาทรพยสนและหนสนของผน นมไดเปลยนแปลงไปจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทไดยนไว จะแจงเปนหนงสอตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอของใชบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนในต าแหนทไดยนไวแลวแทนการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนในต าแหนงทไดรบแตงตงใหมกได แตถาทรพยสนและหนสนของผนนมการเปลยนแปลงไปจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทไดยนไว จะยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนเฉพาะรายการทมการเปลยนแปลงตอส านกงาน ป.ป.ช. กได ทงน การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนใหเปนไปตามทกฎหมายก าหนดไวส าหรบต าแหนงนน ๆ

4. ผยนบญชทมความประสงคจะยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบดวยวธการทางอเลกทรอนกส จะตองสงค าขอทางอเลกทรอนกสไปยงส านกงาน

DPU

86

ป.ป.ช. โดยแนบค าขอยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบ ใหเปนไปตามทส านกงาน ป.ป.ช. ก าหนด

การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบดวยวธการทางอเลกทรอนกส ผยนบญชจะตองปฏบตตามขนตอนและวธการทส านกงาน ป.ป.ช. ก าหนด เมอส านกงาน ป.ป.ช. พจารณาค าขอยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบดวยวธการทางอเลกทรอนกสแลวเหนวาถกตองครบถวน ใหสงมอบชอผใชและรหสผานใหกบผยนบญช เพอใชเปนรหสผานเขาสระบบการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบดวยวธการทางอเลกทรอนกส

3.3.1.3 ระยะเวลายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมอง 26

1. กรณเขารบต าแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนเขารบต าแหนง วนทถอวาเปนวนเขารบต าแหนงของผด ารงต าแหนงทางการเมอง คอ หากเปนผด ารง

ต าแหนงนายกรฐมนตร ใหถอวนถวายสตยปฏญาณตอพระมหากษตรยเปนวนเขารบต าแหนง หากเปนผด ารงต าแหนงสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา ใหถอวนปฏญาณตนในทประชมแหงสภาเปนวนเขารบต าแหนง หากเปนขาราชการการเมองอน ใหถอวนทมค าสงแตงตงมผลเปนวนเขารบต าแหนง ซงหมายถงวนทค าสงแตงตงระบใหค าสงมผล มใชวนททลงไวในค าสง และหากเปนผบรหารทองถนและสมาชกสภาทองถนขององคกรปกครองสวนทองถน ใหถอดงน

- กรณทกฎหมายก าหนดใหตองมการแถลงนโยบายตอสภาทองถนกอนเขาบรหารงาน ใหถอวนแถลงนโยบายเปนวนเขารบต าแหนง ไดแก นายกเทศมนตรนคร นายกเทศมนตรเมอง นายกเทศมนตรต าบล นายกองคการบรหารสวนจงหวด และนายกองคการบรหารสวนต าบล

- กรณทกฎหมายก าหนดใหตองมการปฏญาณตนในทประชมสภาทองถนกอนเขารบหนาท ใหถอวนปฎญาณตนเปนวนเขารบต าแหนง ไดแก สมาชกสภาเทศบาลนคร สมาชกสภาเทศบาลเมอง และสมาชกสภาเมองพทยา

- กรณทกฎหมายไมไดก าหนดเรองดงกลาวไว ใหถอวนทคณะกรรมการการเลอกตงประกาศรบรองผลการเลอกตงเปนวนเขารบต าแหนง ไดแก สมาชกสภาองคการบรหารสวนต าบล นายกเมองพทยา ผวาราชการกรงเทพมหานคร สมาชกสภากรงเทพมหานคร

26 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไข

เพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 33.

DPU

87

- กรณต าแหนงรองนายก ประธานทปรกษา ทปรกษาและเลขานการ ผบรหารทองถน ใหถอวนทค าสงแตงตงมผลเปนการเขารบต าแหนง ซงหมายถงวนทค าสงแตงตงระบใหค าสงมผล มใชวนทลงในค าสง

- ขาราชการการเมองอน สงกดกรงเทพมหานคร ใหถอวนทค าสงแตงตงมผลใชบงคบเปนวนเขารบต าแหนง

2. กรณพนจากต าแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนพนจากต าแหนง วนทถอวาเปนวนพนจากต าแหนงของผด ารงต าแหนงทางการเมอง ไดแก - รฐมนตรท งคณะ ให ถอว นทคณะรฐมนตรคณะใหมถวายสตยปฏญาณตอ

พระมหากษตรยเปนวนพนจากต าแหนง - สมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา ซงคณะกรรมการการเลอกต งได

ประกาศรบรองผลารเลอกตงแลว หากศาลฎกามค าสงใหเลอกตงใหม หรอเพกถอนสทธการเลอกตงใหสมาชกภาพสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภาสนสดลง ใหถอวนทศาลฎกามค าสงเปนวนพนจากต าแหนง กรณผบรหารทองถนและสมาชกสภาทองถน หากศาลอทธรณมค าสงใหเลอกตงใหม หรอเพกถอน สทธการเลอกตง ใหสมาชกภาพผบรหารทองถน หรอสมาชกสภาทองถนสนสดลง ใหถอวนทศาลอทธรณมค าสงเปนวนพนจากต าแหนง

- ขาราชการการเมองอน นอกจากพนจากต าแหนงเมอตาย ลาออก ถกสงใหออก หรอขาดคณสมบตแลว จะพนจากต าแหนงเมอผสงแตงตงพนจากต าแหนงดวย

- วนพนจากต าแหนงของผบรหารและสมาชกสภาทองถนขององคกรปกครองสวนทองถน ใหเปนไปตามกฎหมายขององคปกครองสวนทองถนนน ๆ แลวแตกรณ กลาวคอ กรณกฎหมายก าหนดใหอยในต าแหนงเพอปฏบตหนาทตอไปจนกวาผบรหารหรอคณะผบรหารชดใหมจะเขารบต าแหนง ใหถอวนทผบรหารหรอคณะผบรหารชดใหมเขารบต าแหนงเปนวนพนจากต าแหนง หรอกรณทไดรบต าแหนงจากผมอ านาจแตงตง ใหถอวนทผมอ านาจแตงตงพนจากต าแหนงเปนวนพนจากต าแหนง

- นอกเหนอจากกรณขางตน ใหถอวนครบก าหนดวาระหรอวนทพนจากต าแหนงนน ๆ ดวยเหตอน ๆ ตามทกฎหมายก าหนดเปนวนพนจากต าแหนง

3. กรณพนจากต าแหนงมาแลว 1 ป ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนพนจากต าแหนงมาแลวเปนเวลาหนงป

4. ในกรณทผด ารงต าแหนงทางการเมองซงไดยนบญชไวแลว ตายในระหวางด ารงต าแหนงหรอกอนยนบญชหลงจากพนจากต าแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดกยนบญชแสดง

DPU

88

รายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทผด ารงต าแหนงนนตายภายใน 90 วนนบแตวนทผด ารงต าแหนงตาย

3.3.1.4 การยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของเจาหนาทของรฐทไมใช ผด ารงต าแหนงทางการเมอง

นอกจากผด ารงต าแหนงทางการเมองแลว เจาหนาทของรฐทไมใชผด ารงต าแหนงทางการเมองดงตอไปน มหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตน คสมรส และบตรท ยงไมบรรลนตภาวะตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดแก 27

1. ประธานศาลฎกา 2. ประธานศาลรฐธรรมนญ 3. ประธานศาลปกครองสงสด 4. อยการสงสด 5. กรรมการการเลอกตง 6. ผตรวจการแผนดน 7. ตลาการศาลรฐธรรมนญ 8. กรรมการการตรวจเงนแผนดน 9. รองประธานศาลฎกา 10. รองประธานศาลปกครองสงสด 11. หวหนาส านกตลาการศาลทหาร 12. ผพพากษาในศาลฎกา 13. ตลาการในศาลปกครองสงสด 14. รองอยการสงสด 15. ผด ารงต าแหนงระดบสง ตามกฎหมายประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและ

ปราบปรามการทจรต ไดแก - หวหนาสวนราชการระดบกระทรวง ทบวง หรอกรม ส าหรบขาราชการพลเรอน - ปลดกระทรวงกลาโหม - ผบญชาการทหารสงสด - ผบญชาการเหลาทพ

27 ส านกงาน ป.ป.ช., ขอควรรการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน,

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2558), น. 5-11. สบคนเมอวนท 31 ตลาคม 2559, จาก www.stopcorruption.moph.go.th/adm/files/userfiles/files/sin2559.pdf.

DPU

89

- ผบญชาการต ารวจแหงชาต - ปลดกรงเทพมหานคร - กรรมการและผบรหารสงสดของรฐวสาหกจ - หวหนาหนวยงานอสระตามรฐธรรมนญทมฐานะเปนนตบคคล - กรรมการและผบรหารสงสดของหนวยงานอนของรฐ ทคณะกรรมการ ป.ป.ช.

ก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษา ทประกาศก าหนดแลว ไดแก ประธานกรรมการและกรรมการก ากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภย และเลขาธการคณะกรรมการก ากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภย

- ผด ารงต าแหนงอนตามทมกฎหมายบญญต 16. ประธานกรรมการ รองประธานกรรมการ และกรรมการธนาคารแหงประเทศไทย 17. ประธานกรรมการ และกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย 18. เลขาธการสภาผแทนราษฎร 19. เลขาธการวฒสภา 20. กรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต และเลขาธการคณะกรรมการกจการ

โทรคมนาคมแหงชาต 21. ประธานกรรมการนโยบาย กรรมการนโยบาย กรรมการบรหาร ผอ านวยการและ

รองผอ านวยการ องคการกระจายเสยงและแพรภาพสาธารณะแหงประเทศไทย 22. ประธานกรรมการ และกรรมการตรวจสอบ ตามประกาศคณะปฏรปการปกครอง

ในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข ฉบบท 30 เรอง การตรวจสอบการกระท า ทท าใหเกดความเสยหายแกรฐ ลงวนท 30 กนยายน พทธศกราช 2549

23. กรรมการผชวยรฐมนตร ตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยคณะกรรมการผชวยรฐมนตร

24. ผแทนการคาไทย ตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยผแทนการคาไทย 25. เจาหนาทของรฐทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด ตามมาตรา 40 (1) แหงพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 ไดแก ประธานกรรมการและกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตในภาครฐ ประธานกรรมการและกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน คณะกรรมการธรกรรม ตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน อธการบดมหาวทยาลยราชภฏ ผวาราชการจงหวด ผบญชาการต ารวจนครบาล ผบญชาการต ารวจสอบสวนกลาง ผบญชาการ ส านกงานตรวจคน เขาเมอง ผบญชาการ ต ารวจภธรภาค ผบงคบการอ านวยการ กองบญชาการต ารวจนครบาล ผ

DPU

90

บงคบการต ารวจจราจร ผบงคบการต ารวจนครบาล ผบงคบการสบสวนสอบสวน กองบญชาการต ารวจนครบาล ผบงคบการสายตรวจและปฏบตการพเศษ ผบงคบการอารกขาและควบคมฝงชน ผบงคบการอ านวยการ กองบญชาการต ารวจสอบสวนกลาง ผบงคบการปราบปราม ผบงคบการต ารวจทางหลวง ผบงคบการต ารวจรถไฟ ผบงคบการต ารวจทองเทยว ผบงคบการต ารวจน า ผบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม ผบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบการคามนษยผบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเศรษฐกจ ผบงคบการปราบปราม การกระท าความผดเกยวกบการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ ผบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบการคมครองผบรโภค ผบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย ผบงคบการอ านวยการ ส านกงานตรวจคนเขาเมอง ผบงคบการตรวจคนเขาเมอง ผบงคบการสบสวนสอบสวน ส านกงานตรวจคนเขาเมอง ผบงคบการอ านวยการ ต ารวจ ภธรภาค ผบงคบการสบสวนสอบสวน ต ารวจภธรภาค ผบงคบการ ต ารวจภธรจงหวด สรรพากรภาค สรรพากรพนท ผอ านวยการส านกงานสรรพสามตภาค สรรพสามตพนท ผอ านวยการส านกงานศลกากรตรวจของผโดยสาร ทาอากาศยานสวรรณภม ผอ านวยการส านกงานศลกากรกรงเทพ ผอ านวยการส านกงานศลกากรตรวจสนคาทาอากาศยานสวรรณภม ผอ านวยการส านกงานศลกากรตรวจสนคาลาดกระบง ผอ านวยการส านกงานศลกากรทาเรอกรงเทพ ผอ านวยการส านกงานศลกากรทาเรอแหลมฉบง ผอ านวยการส านกงานศลกากรภาค นายดานศลกากร อธการบดมหาวทยาลยเทคโนโลยพระจอมเกลาธนบร อธการบดมหาวทยาลยเทคโนโลยสรนาร อธการบดมหาวทยาลยแมฟาหลวง อธการบดมหาวทยาลยวลยลกษณ อธการบดสถาบนเทคโนโลยปทมวน อธการบดมหาวทยาลยนราธวาสราชนครนทร อธการบดมหาวทยาลยเทคโนโลยราชมงคล อธบดผพพากษาศาลแพง อธบดผพพากษา ศาลแพงกรงเทพใต อธบดผพพากษาศาลแพงธนบร อธบดผพพากษาศาลอาญา อธบดผพพากษา ศาลอาญากรงเทพใต อธบดผพพากษาศาลอาญาธนบร อธบดผพพากษาศาลภาษอากรกลาง อธบดผ พพากษาศาลลมละลายกลาง อธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง อธบดผพพากษาศาลแรงงานกลาง อธบดผพพากษาศาลเยาวชนและครอบครวกลาง อธบดผ พพากษาภาค ผพพากษาหวหนาศาลจงหวด (เฉพาะผพพากษาหวหนาศาลจงหวดทด ารงต าแหนงทศาลจงหวดและปฏบตราชการทศาลจงหวดอยางแทจรงเทานน ไมหมายความรวมถงผพพากษาหวหนาศาลจงหวด แตด ารงต าแหนงหรอปฏบตราชการประจ าส านกงานศาลยตธรรม) อธบดอยการภาค/อธบดอยการ อยการจงหวด ไดแก พนกงานอยการ ซงปฏบตราชการในต าแหนงอยการจงหวด ณ ส านกงานอยการจงหวด ส านกงานอยการคดศาลแขวง ส านกงานอยการคดเยาวชนและครอบครวจงหวด และส านกงานอยการคมครองสทธและชวยเหลอทางกฎหมายและการบงคบคด

DPU

91

จงหวด เจาพนกงานทดนจงหวด เจาพนกงานทดนจงหวดสาขาในกรงเทพมหานคร ผอ านวยการทณฑสถาน ผบญชาการเรอนจ าพเศษ ผบญชาการเรอนจ ากลาง ผบญชาการเรอนจ าจงหวด โยธาธการและผงเมองจงหวด อธบดผพพากษา ศาลแรงงานภาค ผพพากษาหวหนาศาลแขวง ผพพากษาหวหนาศาลเยาวชนและครอบครวจงหวด

26. เจาหนาทของรฐ ตามมาตรา 40 (1) แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 ซงปจจบนคณะกรรมการ ป.ป.ช. ยงมไดประกาศก าหนดต าแหนง

27. กรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตประจ าจงหวด 3.3.1.5 ก าหนดเวลาในการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของเจาหนาท

ของรฐทไมใชผด ารงต าแหนงทางการเมอง 28 1. ยนภายในสามสบวนนบแตวนเขารบต าแหนง 2. ยนภายในสามสบวนนบแตวนด ารงต าแหนงครบทกสามป 3. ยนภายในสามสบวนนบแตนบแตวนพนจากต าแหนง 4. ยนภายในสามสบวนนบแตวนพนจากต าแหนงมาแลวเปนเวลาหนงป 5. ในกรณทเจาหนาทของรฐซงไดยนบญชไวแลว ตายในระหวางด ารงต าแหนง หรอ

กอนยนบญชหลงจากพนจากต าแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดกยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทเจาหนาทของรฐนนตายภายในเกาสบวนนบแตวนทเจาหนาทของรฐนนตาย

3.3.1.6 อ านาจของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทใชในการตรวจสอบทรพยสน 29 ในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของ

ทรพยสนและหนสน หรอการตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน หากคณะกรรมการ ป.ป.ช. เหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนนนได เพอ

28 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไข

เพมเตม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2558 มาตรา 39-40. 29 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไข

เพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 37/2.

DPU

92

ยนค ารองตอศาลฎกาแผนกคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง กรณผถกรองเปนผด ารงต าแหนงนายกรฐมนตร รฐมนตร สมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกวฒสภา หรอขาราชการการเมองอน ตามมาตรา 66 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 หรอยนค ารองตอศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ กรณผถกรองเปนผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐซงไมใชบคคลตามมาตรา 66 เพอขอใหศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผยนบญชทมพฤตการณดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะกระท าไดตอเมอมการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว โดยการตรวจสอบทรพยสนและหนสนตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปราม การทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจเรยกขอมลเกยวกบการท าธรกรรมทางการเงนของบคคลทเกยวของกบผมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนจากส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงนหรอสถาบนการเงนและผมหนาทรายงานการท าธรกรรมทางการเงน หากมความจ าเปนเพอตรวจสอบความถกตองและความมอยจรงและความเปลยนแปลงของทรพยสนและหนสน คณะกรรมการ ป.ป.ช. สามารถใชอ านาจของคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน (คณะกรรมการ ปปง.) และคณะกรรมการธรกรรมตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนไดดวย เพอประโยชนในการตรวจสอบทรพยสนและหนสน คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจในการมค าสงใหขาราชการ พนกงาน หรอลกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน ปฏบตการทงหลายอนจ าเปนแกการปฏบตหนาทของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ได นอกจากนน ในระหวางทยงไมมค าสงของศาลฎกาแผนกคดอาญาของผ ด ารงต าแหนงทางการเมอง หรอศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมค าสงใหยดหรออายดทรพยสนทเพมขนผดปกตนนไวชวคราวกได

จากทกลาวมาขางตนจะเหนไดวา พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 37/2 ไดก าหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. สามารถใชอ านาจของคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน (คณะกรรมการ ปปง.) และคณะกรรมการธรกรรมตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนไดดวย หากมความจ าเปนเพอตรวจสอบความถกตองและความมอยจรงและความเปลยนแปลงของทรพยสนและหนสน แตพระราชบญญตดงกลาวไมไดก าหนดหนาทของสถาบนการเงนในการรายงานการท าธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ซงแตกตางจากพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 ทก าหนดใหสถาบน

DPU

93

การเงนมหนาทในการรายงานการท าธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตอส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน

3.3.1.7 ธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตามพระราชบญญตปองกนและปราบปราม การฟอกเงน พ.ศ. 2542

1. หนาทของสถาบนการเงนในการรายงานการท าธรกรรมตอส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ไดแก 30

- ธรกรรมทมเงนสดตงแตสองลานบาทหรอกวานนขนไป - ธรกรรมทเกยวกบมลคาทรพยสนตงแตหาลานบาทหรอกวานนขนไป - ธรกรรมทมเหตอนควรสงสย 2.ความผดมลฐานตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 31 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ไดบญญต

ความผดมลฐาน หมายความวา - ความผดความผดเกยวกบยาเสพตดตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปราม

ยาเสพตดหรอกฎหมายวาดวยมาตรการในการปราบปรามผกระท าผดเกยวกบยาเสพตด - ความผดเกยวกบเพศตามประมวลกฎหมายอาญา เฉพาะทเกยวกบการเปนธระจดหา

ลอไป หรอพาไปเพอการอนาจารหญงและเดก เพอสนองความใครของผอน และความผดฐานพรากผเยาว ความผดตามกฎหมายวาดวยมาตรการในการปองกนและปราบปรามการคาหญงและเดก หรอความผดตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการคาประเวณ เฉพาะทเกยวกบการเปนธระจดหา ลอไป หรอชกพาไปเพอใหบคคลนนกระท าการคาประเวณ เฉพาะทเกยวกบการเปนธระจดหา ลอไปหรอชกพาไปเพอใหบคคลนนกระท าการคาประเวณ หรอความผดเกยวกบการเปนเจาของกจการคาประเวณ ผดแลหรอผจดการกจการคาประเวณ หรอสถานการคาประเวณ หรอเปนผควบคมผกระท าการคาประเวณในสถานการคาประเวณ

- ความผดเกยวกบการฉอโกงประชาชนตามประมวลกฎหมายอาญาหรอความผดตามกฎหมายวาดวยการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน

- ความผดเกยวกบการยกยอกหรอฉอโกงหรอประทษรายตอทรพยหรอกระท าโดยทจรตตามกฎหมายวาดวยการธนาคารพาณชย กฎหมายวาดวยการประกอบธรกจเงนทน ธรกจ

30 นพนธ อกษรกาญจน, ปญหาธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตามพระราชบญญตปองกนและ

ปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542, (กรงเทพมหานคร : สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม, 2555), น. 15.

31 เพงอาง, น. 13-14.

DPU

94

หลกทรพย และธรกจเครดตฟองซเอร หรอกฎมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ซงกระท าโดยกรรมการ ผจดการ หรอบคคลใด ซงรบผดชอบหรอมประโยชนเกยวของในการด าเนนงานของสถาบนการเงนนน

- ความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรมตามประมวลกฎหมายอาญา ความผดตามกฎหมายวาดวยความผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ หรอความผดตอต าแหนงหนาทหรอทจรตตอหนาทตามกฎหมายอน

- ความผดเกยวกบการกรรโชก หรอรดเอาทรพยทกระท าโดยอางอ านาจองยหรอซองโจรตามประมวลกฎมายอาญา

- ความผดเกยวกบการลกลอบหนศลกากรตามกฎหมายวาดวยศลกากร - ความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา - ความผดเกยวกบการพนนตามกฎหมายวาดวยการพนน เฉพาะความผดเกยวกบการเปน

ผจดใหมการเลนการพนนโดยไมไดรบอนญาต และมจ านวนผเขาเลนหรอเขาพนนในการเลนแตละครงเกนกวาหนงรอยคน หรอมวงเงนในการกระท าความผดรวมกนมมลคาเกนกวาสบลานบาทขนไป

นอกจากน ความผดมลฐานยงไดก าหนดไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ วาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและการไดมาของสมาชกวฒสภา พ.ศ. 2550 มาตรา 53 กลาวคอ การทจรตจากการเลอกตง และก าหนดไวในกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการคามนษย พ.ศ. 2551 อกดวย

3. ลกษณะของธรกรรมทมเหตอนควรสงสย 32 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 มาตรา 3 บญญตวา

“ธรกรรมทมเหตอนควรสงสย” หมายความวา ธรกรรมทมความซบซอนผดไปจากการท าธรกรรมในลกษณะเดยวกนทท าอยปกต ธรกรรมทขาดความเปนไปไดในเชงเศรษฐกจ ธรกรรมทมเหตอนควรเชอไดวาไดกระท าขนเพอหลกเลยงมใหตกอยภายใตบงคบแหงพระราชบญญตน หรอธรกรรมทเกยวของหรออาจเกยวของกบการกระท าความผดมลฐาน ทงน ไมวาเปนการท าธรกรรมเพยงครงเดยวหรอหลายครง

ธรกรรมทมความสลบซบซอนผดปกต กลาวคอ โดยทวไปในการท าธรกรรมใน การด าเนนการสจรตใด ๆ ยอมตองมรปแบบทงาย รวดเรว และเปนทยอมรบกนในแวดวงธรกจ แตบคคลซงมเจตนาทจรตตองการฟอกเงนทไดมาจากการกระท าผดกฎหมาย ตองการสรางความสบสนใหกบ ผซงตดตามตรวจสอบทรพยสนซงไดมาโดยมชอบดงกลาว จงจงใจท าใหธรกรรมนน

32 เพงอาง, น. 16-18.

DPU

95

ซบซอนไปกวาทคนทวไปกระท ากน เพอกลบเกลอนหรอเบนความสนใจ หรอเจตนาสรางความยากล าบากใหเกดขนในการตดตามรองรอยการกระท าความผด เชน นกการเมอง ก มทอยปกตทกรงเทพมหานคร แตไปเปดบญชเงนฝากทจงหวดสพรรณบร ในนามของพชายและนองสาว ฝากเงนสดจ านวนมากทไดจากการทจรต ตอมาไดโอนเงนสกปรกดงกลาวเขาบญชธนาคารในกรงเทพมหานคร ในนามของลกชาย สดทายจงโอนเงนดงกลาวเขาบญชธนาคารในนามของตนเอง หรอนกการเมอง ข เปดบญชเงนฝากไวกบธนาคารหลายบญช และมการโอนเงนจากบคคลตาง ๆ เขามาในบญชธนาคารแตละบญชของนกการเมอง ข แตละวนมเงนรวมกนนบสบลานบาท ตอมานกการเมอง ข ไดโอนเงนในแตละบญชมารวมไวในบญชธนาคารเดยวแลวโอนไปยงบคคลทสามในประเทศหมเกาะแครบเบยน

ธรกรรมทขาดความเปนไปไดในเชงเศรษฐกจ กลาวคอ การท าธรกจตามธรรมดา ยอมตองมการคดค านวณตนทนและผลตอบแทนหรอก าไร แตการฟอกเงนเปนกจกรรมทอาชญากรประสงคจะใหเกดผล คอ ท าใหเงนหรอทรพยสนทไดมาโดยมชอบหรอเงนสกปรก ดเหมอนเงนสะอาดเปนส าคญ เพอใหประสบผลดงกลาว จงอาจเหนไดวาในการท าธรกรรมนนมแตขาดทน หรอเหนไดชดวาไมมใครท าธรกรรมนน เพราะมองไมเหนวธวาจะท าใหเกดผลก าไรมาไดอยางไร

ธรกรรมทท าขนเพอหลกเลยงมใหมการรายงานธรกรรมตามกฎหมาย กลาวคอ พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 ก าหนดใหมการรายงานการท าธรกรรมบางประเภท เชน ธรกรรมเงนสดต งแตสองลานบาทขนไป หรอธรกรรมทเกยวกบทรพยสนมลคาตงแตหาลานบาทขนไป ซงบคคลผสจรตสวนใหญจะยอมรบภาระในการใหขอมลแกสถาบนการเงนเกยวกบตนเองและธรกรรมทท า แตอาชญากรหรอนกฟอกเงนไมตองการใหมขอมลใดเชอมโยงไปถงตนเองและกจการสกปรกได จงตองหาทางหลกเลยงมใหมการรายงานดงกลาว เชน ขาราชการ ค น าเงนสดจ านวนมากทไดจากการรบสนบนจากการทจรตในหนาทไปซอดราฟทธนาคารและเชคเดนทาง อางวาเพอใชเปนคาใชจายในทางธรกจตางประเทศ ทงทไมเคยมประวตการท าธรกจมากอน

ธรกรรมทเกยวกบการกระท าความผดมลฐาน กลาวคอ ในกรณธรกรรมทมเหตเกยวของหรออาจเกยวของกบการกระท าความผดมลฐาน ตามพระราชบญญตปองกนและปราบปราม การฟอกเงน พ.ศ. 2542 ผมหนาทตองรายงานส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน เกยวกบธรกรรมนนในฐานะทเปนธรกรรมทมเหตอนควรสงสยทนท พนกงานรฐวสาหกจ ง เกรงวาหากน าเงนสดจ านวนหกลานบาททไดรบจากการทจรตไปฝากธนาคาร จ านวนสองลานบาทขนไป ธนาคารจะตองมการรายงานไปยงส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จงแบงเงนสดดงกลาวเปนสวน ๆ ละหนงลานหาแสนบาท แลวแยกฝากรวม 4 ครง เพอไมใหธนาคาร

DPU

96

รายงานการท าธรกรรมของตน หรอขาราชการตองการฟอกเงน จ านวนสบลานบาททไดจากการทจรตไปฝากธนาคาร จงแบงเงนสดดงกลาวเปนสวน ๆ ละไมถงสองลานบาท แลวจางบรวาณทงหลายใหไปฝากธนาคารนามของตนทงตางธนาคารและตางสาขากนในเวลาไลเลยกน เพอใหไมตองมการรายงานการท าธรกรรมเงนสด 3.3.2 ขนตอนในการด าเนนการเพอรบทรพย ตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม

ทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดตามกฎหมายนเปนทรพยสนทตองรบ เพอมใหทรพยสนนนเปนแรงจงใจในการกระท าความผด หรอมใหผกระท าความผดไดใชประโยชนจากทรพยสน พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม จงไดก าหนดมาตรการรบทรพยสนหรออกนยหนง คอ การใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงมกระบวนการและขนตอนตามกฎหมาย ดงน

3.3.2.1 การขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน 33 การขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเปนขนตอนแรกของกระบวนการรบทรพยสน

ตามกฎหมายน แตอยางไรกตาม มไดหมายความวาเมอมการขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลวทรพยสนนนจะตองถกรบหรอตกเปนของแผนดนเสมอไป เพราะกฎหมายนไดก าหนดใหมการพสจนความบรสทธของผเปนเจาของทรพยสนและความบรสทธของทรพยสน หากพสจนไดและศาลเชอตามนนกจะไดรบทรพยสนนนคนไป

ในการขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนจะกระท าไดเมอมหลกฐานซงเชอไดวาทรพยสนใดเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด โดยเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จะสงเรองใหพนกงานอยการพจารณา เพอยนค ารองขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนโดยเรว

พนกงานอยการมอ านาจในการใชดลพนจ หากเหนวาเรองทเสนอมายงไมสมบรณพอทจะยนค ารองขอใหศาลมค าสงได พนกงานอยการจะแจงใหเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ทราบ โดยระบขอทไมสมบรณน นดวยเพอใหด าเนนการแกไข เปลยนแปลง หรอเพมเตม แลวแตกรณ

เมอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ด าเนนการแลวจะสงเรองไปใหพนกงานอยการพจารณาอกครงหนง แตถาพนกงานอยการยงเหนวาไมมเหตเพยงพอทจะยน ค ารองขอใหศาลมค าสงได พนกงานอยการจะแจงใหเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปราม การฟอกเงน ทราบ เพอสงเรองใหคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอก

33 สรพล ไตรเวทย, เพงอาง, น. 146-147.

DPU

97

เงน วนจฉยชขาดซงถาผลการชขาดเปนอยางไร พนกงานอยการและเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จะตองปฏบตตามนน แตถาคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน มไดวนจฉย ชขาดภายในก าหนดสามสบวนนบแตไดรบเรองจากเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปราม การฟอกเงน กตองปฏบตตามความเหนของพนกงานอยการ

3.3.2.2 การอางกรรมสทธในทรพยสน 34 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม

ไดใหสทธและโอกาสแกผทอางวาเปนเจาของทรพยสนในการยนค ารองกอนศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยแสดงใหศาลเหนวาตนเปนเจาของทแทจรงและทรพยสนนนไมใชทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด รวมทงตนเปนผรบโอน หรอผรบประโยชนโดยสจรต และมคาตอบแทน หรอไดมาโดยสจรตและตามสมควรในทางศลธรรมอนด หรอในทางกศลสาธารณะ

3.3.2.3 การใหทรพยสนตกเปนของแผนดน 35 เมอศาลท าการไตสวนค ารองของพนกงานอยการซงขอใหศาลมค าสงใหทรพยสน

ตกเปนของแผนดน ถาศาลเชอวาทรพยสนตามค ารองดงกลาวเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด ประกอบกบผทอางวาเปนเจาของทรพยสนไมสามารถแสดงใหศาลเหนวาตนเปนเจาของอนแทจรงและทรพยสนนนไมใชทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด หรอไมสามารถแสดงใหศาลเหนวาตนเปนผรบโอน หรอผรบประโยชนโดยสจรต และมคาตอบแทน หรอไดมาโดยสจรตและตามสมควรในทางศลธรรมอนด หรอในทางกศลสาธารณะ ศาลจะมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

การสงใหทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดตกเปนของแผนดนจะเหนไดวา ศาลจะพจารณาขอเทจจรงและเหตผลส าคญ ไดแก

ประการทหนง พจารณาขอเทจจรงและเหตผลตามค ารองของพนกงานอยการซงแสดงวาทรพยสนตามค ารองเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด พรอมกบขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน

ประการทสอง พจารณาขอเทจจรงและเหตผลของผทอางวาเปนเจาของทรพยสนประกอบกนดวย ถาผทอางวาเปนเจาของทรพยสนไมสามารถแสดงใหศาลเชอไดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไวดงกลาวแลวขางตน ศาลจะสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

34 เพงอาง, น. 148. 35 เพงอาง, น. 149.

DPU

98

ดงนน ผทอางวาเปนเจาของทรพยสนสามารถแสดงใหศาลเชอตามขอเทจจรงและเหตผลซงเสนอตอศาลแลว ศาลกจะสงคนทรพยสนนน

3.3.2.4 ขอสนนษฐานวาเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด 36 เนองจากเปนการยากล าบากทจะพจารณาเบองตนวาทรพยสนสวนใดหรอจ านวนเทาใด

นาจะเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด กฎหมายจงไดก าหนดแนวทางซงเปนขอสนนษฐานวา หากผอางวาเปนเจาของหรอผรบโอนทรพยสนเปนผซงเกยวของ หรอเคยเกยวของสมพนธกบผกระท าความผดมลฐานหรอความผดฐานฟอกเงนมากอน ใหสนนษฐานวาบรรดาทรพยสนดงกลาวเปนทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด หรอไดรบโอนมาโดยไมสจรต แลวแตกรณ

เมอกฎหมายก าหนดขอสนนษฐานดงกลาวแลว พนกงานอยการซงยนค ารองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน กตองน าสบใหเขาขอสนนษฐานวาทรพยสนนนเปนทรพยสนทเกยวกบ การกระท าความผด จากนนผทอางวาเปนเจาของ หรอผรบโอน หรอผรบประโยชน แลวแตกรณจะตองพสจนหรอแสดงขอเทจจรงหกลางขอสนนษฐาน ซงถาศาลเชอหรอฟงขนกจะเปนผลใหศาลสงคนทรพยสนนน แตถาศาลไมเชอขอเทจจรงทแสดงตอศาล ศาลกจะสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

3.3.2.5 การคมครองสทธของผรบประโยชน 37 ผซงอางวาเปนผรบประโยชนในทรพยสนทพนกงานอยการรองขอใหทรพยสนตกเปน

ขงแผนดน เมอไดยนค ารองขอคมครองสทธของตน (กอนศาลมค าสง) ศาลจะท าการไตสวนค ารองดงกลาว เหนวาฟงขน เชน ผรองเปนผรบประโยชนโดยสจรตและมคาตอบแทน หรอไดมาซงประโยชนโดยสจรตและตามสมควรในทางศลธรรมอนด หรอในทางกศลสาธารณะ ศาลจะมค าสงคมครองสทธของผรบประโยชน ทงน จะก าหนดเงอนไขดวยกได

ในกรณทผอางวาเปนผรบประโยชนดงกลาวเปนผเกยวของ หรอเคยเกยวของสมพนธกบผกระท าความผดมลฐานหรอความผดฐานฟอกเงนมากอน ใหสนนษฐานไวกอนวาผลประโยชนดงกลาวเปนผลประโยชนทมอยหรอไดมาโดยไมสจรต

3.3.2.6 การคนทรพยสนภายหลงศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน 38 การคนทรพยสนใหแกผ เปนเจาของโดยชอบดวยกฎหมายเปนมาตรการส าคญ

ในการคมครองสทธในทรพยสนของผบรสทธ พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน

36 เพงอาง, น. 149-150. 37 เพงอาง, น. 150. 38 เพงอาง, น. 150-151.

DPU

99

พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม จงไดก าหนดใหมการคนทรพยสน แมศาลจะสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลว ถาปรากฏตามค ารองภายหลงของเจาของทรพยสน หรอผรบโอน หรอผรบประโยชนทรพยสนนน ซงแสดงขอเทจจรงและเหตผลวาตนเปนเจาของ หรอรบโอนหรอรบประโยชนโดยชอบดวยกฎหมาย และศาลเหนวาฟงขน ศาลกจะสงคนทรพยสนนน หรอก าหนดเงอนไขในการคมครองสทธของผรบประโยชน ในกรณทไมสามารถคนทรพยสนไดกจะตองใชราคาหรอคาเสยหายแทน แลวแตกรณ

การคนทรพยสนภายหลงศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลวเปนการคนทรพยสนกรณพเศษ ซงมเฉพาะกรณทผรองไมสามารถยนค ารองเพอพสจนหรอแสดงการเปนเจาของ หรอเปนผรบโอน หรอรบประโยชนโดยชอบดวยกฎหมาย กอนศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เพราะผรองไมทราบประกาศหรอหนงสอแจงของเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน หรอมเหตขดของอนสมควรประการอน

ดงนน กฎหมายจงไดก าหนดระยะเวลาและเหตผลในการยนค ารองไววา ค ารองจะตองยนภายในหนงปนบแตค าสงศาลใหทรพยสนตกเปนของแผนดนถงทสด และผรองตองพสจนใหเหนวา ไมสามารถยนค ารองคดคานกอนศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เพราะไมทราบถงประกาศ หรอหนงสอแจงของเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน หรอมเหตขดของดงกลาวแลวขางตน

3.3.2.7 กรณพบทรพยสนเกยวกบการกระท าความผดเพมขน 39 แมวาศาลจะมค าสงใหทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดตกเปนของแผนดนแลว

ถาปรากฏวามทรพยสนเกยวกบการกระท าความผดเพมขนอก กฎหมายก าหนดใหพนกงานอยการสามารถยนค ารองขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนได การก าหนดไวในลกษณะดงกลาวเพอปองกนปญหาการตความวา จะสามารถด าเนนการกบทรพยสนเกยวกบการกระท าความผดทพบเพมขนภายหลงไดหรอไม เพยงใด

ส าหรบขนตอนทางศาลของการด าเนนการในชนนมลกษณะเชนเดยวกบขนตอนการขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนในกรณปกต กลาวคอ เมอพนกงานอยการยนค ารองขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลว ผทอางวาเปนเจาของทรพยสน หรอผรบโอน หรอผรบประโยชน โดยชอบดวยกฎหมาย จะตองยนค ารองตอศาลกอนศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยแสดง

39 เพงอาง, น. 151-152.

DPU

100

ขอเทจจรงและเหตผลวาตนเปนเจาของ หรอรบโอน หรอรบประโยชนโดยชอบดวยกฎหมาย ถาขอเทจจรงและเหตผลดงกลาวศาลเหนวาฟงขน ศาลกจะสงคนทรพยสนแกผรอง แตถาฟงไมขน ศาลจะสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

3.3.2.8 การยดหรออายดทรพยสนระหวางด าเนนการทางศาล 40 เมอเรมกระบวนการทางศาลโดยปรากฏหลกฐานเปนทเชอไดวา ทรพยสนใดเปน

ทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนจะสงเรองใหพนกงานอยการยนค ารองขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน เมอพนกงานอยการไดยนค ารองตอศาลแลว อาจมการโอน จ าหนาย หรอยกยายทรพยสน เพอมใหถกด าเนนการทางศาลได ซงถาปราศจากมาตรการคมครองทรพยสนแลว ในกรณทศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนกอาจจะไมมตวทรพยสน หรอมทรพยสนไมเพยงพอทจะด าเนนการตามค าสงศาล ทงน เพราะทรพยสนไดถกโอน จ าหนาย หรอยกยายไปแลว

กฎหมายจงไดก าหนดมาตรการคมครองทรพยสนไววาหลงจากทพนกงานอยการไดยนค ารองขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน หากมเหตอนควรเชอไดวาอาจมการโอน จ าหนาย หรอยกยายไปเสยซงทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดใหพนจากอ านาจศาล เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จะสงเรองใหพนกงานอยการยนค าขอฝายเดยวรองขอใหศาลมค าสงยดหรออายดทรพยสนนนไวชวคราวกอนศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เมอศาลไดรบค าขอของพนกงานอยการแลว ศาลจะพจารณาเปนการดวน ถามหลกฐานเปนทเชอไดวาค าขอนนมเหตอนสมควร ศาลจะมค าสงตามทขอโดยไมชกชา

3.3.2.9 การด าเนนการตามค าสงยดหรออายดทรพยสนของคณะกรรมการธรกรรมหรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน 41

การยดหรออายดทรพยสนตามค าสงศาลจะตองเปนไปตามกระบวนการยดหรออายดทรพยสนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง โดยเจาพนกงานบงคบคดจะเปนผรบผดชอบด าเนนการใหเปนไปตามค าสงศาล แตส าหรบการยดหรออาย ดทรพยสนตามค าสงของคณะกรรมการธรกรรมหรอเลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พนกงานเจาหนาททไดรบมอบหมายเปนผรบผดชอบด าเนนการยดหรออายดทรพยสนตามค าสงแลวรายงานใหผมค าสงทราบ พรอมทงประเมนราคาทรพยสนโดยเรว ทงน การยดหรออายดทรพยสนและการประเมนราคาทรพยสน ทยดหรออายดไวเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง

40 เพงอาง, น. 152. 41 เพงอาง, น. 153.

DPU

101

3.3.2.10 การเกบรกษาและการจดการทรพยสน 42 การเกบรกษาและการจดการทรพยสนทคณะกรรมการธรกรรมหรอเลขาธการ

คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน มค าสงยดหรออายด กฎหมายก าหนใหเปนไปตามทคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ก าหนด อยางไรกตาม ถาทรพยสนดงกลาวไมเหมาะสมทจะเกบรกษาไวหรอการเกบรกษาจะเปนภาระแกทางราชการมากกวาการน าไปใชประโยชนอยางอน เลขาธการคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน อาจสงใหด าเนนการดงน

(1) ใหผมสวนไดเสยรบทรพยสนนนไปดแลและใชประโยชนโดยมประกนหรอหลกประกน หรอ

(2) ใหน าทรพยสนนนออกขายทอดตลาด หรอ (3) น าไปใชเพอประโยชนของทางราชการแลวรายงานใหคณะกรรมการปองกนและ

ปราบปรามการฟอกเงน ทราบ ทงน การด าเนนการดงกลาวจะตองเปนไปตามทคณะกรรมการปองกนและปราบปราม

การฟอกเงน ก าหนด ในกรณททรพยสนทน าออกขายทอดตลาด หรอน าไปใชเพอประโยชนของทางราชการ

มใชทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด จะตองคนทรพยสนนนพรอมทงชดใชคาเสยหายและ คาเสอมสภาพตามจ านวนทคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ก าหนดใหแกเจาของหรอผครอบครอง ถาไมอาจคนทรพยสนได ใหชดใชราคาทรพยสนนนตามราคาทประเมนไดในวนทยดหรออายดทรพยสน หรอตามราคาทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสนนน แลวแตกรณ โดยเจาของหรอผครอบครองไดรบดอกเบยในอตราสงสดของดอกเบยเงนฝากประเภทฝากประจ าของธนาคารออมสนในจ านวนเงนทไดรบคนหรอชดใชราคา แลวแตกรณ ทงน การประเมนคาเสยหายและคาเสอมสภาพดงกลาวขางตนจะเปนไปตามระเบยบทคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ก าหนด 3.3.3 การรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนกรณร ารวยผดปกต

การก าหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจหนาทในเรองการรองขอใหทรพยสน ตกเปนของแผนดนมทมาจากสภาพความจรงในทางกฎหมายทวาการตรวจสอบการใชอ านาจรฐโดยการใชมาตรการด าเนนคดอาญาในความผดตอต าแหนงหนาทราชการตามประมวลกฎหมายอาญา หรอความผดตอต าแหนงหนาทหรอทจรตตอหนาทตามกฎหมายอน ไมสามารถน าไปบงคบใชกบผ ด ารงต าแหนงหรอเจาหนาทของรฐทกระท าผดไดโดยสมบรณ ทงน เพราะมาตรการลงโทษบคคล

42 เพงอาง, น. 153-154.

DPU

102

ในคดอาญาจะตองอาศยการพสจนขอเทจจรงจนปราศจากความสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระท าความผดจรง หากมขอสงสย

ตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย รฐธรรมนญจงไดสรางระบบการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเพอเปนกลไกในการตรวจสอบการใชอ านาจรฐนอกเหนอจากมาตรการด าเนนคดอาญา 43

3.3.3.1 กระบวนการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน 44

การกลาวหาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐผใดร ารวยผดปกต ผกลาวหาตองด าเนนการกลาวหาตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในขณะทผถกกลาวหายงด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ หรอพนจากต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไมเกนหาปซงคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะพจารณาวนจฉยในเบองตนกอนวาพฤตการณหรอเรองทกลาวหานนเขาหลกเกณฑทจะรบไวพจารณาไดหรอไม ถาผถกกลาวหาเปนผซงไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนไวแลว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะน าบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนนนมาประกอบการพจารณาดวย โดยการกลาวหานนจะท าดวยวาจาหรอท าเปนหนงสอกไดตามระเบยบทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด

ในกรณทผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐพนจากการด ารงต าแหนงทางการเมองหรอพนจากการเปนเจาหนาทของรฐเกนหาปแลว จะมการกลาวหาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ นนอกไมได แตกไมเปนการตดอ านาจของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทจะยกค ากลาวหาทไดมการกลาวหาไวแลวหรอกรณทมเหตอนควรสงสยวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐร ารวยผดปกตขนไตสวนได แตตองไมเกนสบปนบแตวนทผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐนนพนจากการด ารงต าแหนงทางการเมองหรอพนจากการเปนเจาหนาทของรฐ

แลวแตกรณ ซงหากเรองทกลาวหาเขาหลกเกณฑ หรอในกรณทมเหตอนควรสงสยวาผ ด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐร ารวยผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะด าเนนการไตสวนขอเทจจรงตอไป

43 สรพล นตไกรพจน และคณะ, คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) กบ

การตรวจสอบการใชอ านาจรฐตามรฐธรรมนญ, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547), น. 251-252. 44 ส านกกฎหมาย ส านกงาน ป.ป.ช., สารตถะเกยวกบกฎหมายประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกน

และปราบปรามการทจรต, (กรงเทพมหานคร : ส านกงาน ป.ป.ช., 2555), น. 183-185.

DPU

103

ในกรณทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบพบวาทรพยสนรายใดของผถกกลาวหาเปนทรพยสนทเกยวของกบการร ารวยผดปกตและมพฤตการณนาเชอวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจออกค าสงยดหรออายดทรพยสนนนไวชวคราว โดยไมตดสทธผถกกลาวหาทจะยนค ารองขอผอนผนเพอขอรบทรพยสนนนไปใชประโยชน โดยมหรอไมมประกนหรอหลกประกนกได

เมอมการยดหรออายดทรพยสนชวคราวแลว คณะกรรมการ ป.ป.ช. ตองจดใหม การพสจนเกยวกบทรพยสนโดยเรว ซงกรณทผถกกลาวหาไมสามารถแสดงไดวาทรพยสนทถกยดหรออายดชวคราวมไดเกยวของกบการร ารวยผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจยดหรออายดทรพยสนนนไวตอไปจนกวาคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมมตวาขอกลาวไมมมลซงตองไมเกนหนงปนบแตวนยดหรออายด หรอจนกวาจะมค าพพากษาถงทสดใหยกฟองในคดนน แตถาหากสามารถพสจนไดกใหคนทรพยสนแกผนน โดยเพอประโยชนในการไตสวนขอเทจจรง คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจสงใหผถกกลาวหาแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหาตามรายการ วธการ และภายในระยะเวลาทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด ซงตองไมนอยกวาสามสบวน แตไมเกนหกสบวน

หากมการโอนหรอกระท าการใด ๆ เกยวกบทรพยสนของเจาหนาทของรฐทไดกระท าหลงจากคณะกรรมการ ป.ป.ช. สงใหเจาหนาทของรฐผนนแสดงรายการทรพยสนและหนสน ถาคณะกรรมการ ป.ป.ช. หรออยการสงสด แลวแตกรณ มค าขอโดยท าเปนค ารอง ศาลมอ านาจสง เพกถอนการโอนหรอระงบการกระท านน ๆ ได เวนแตผรบโอนหรอผรบประโยชนจะแสดงใหเปน ทพอใจแกศาลวาตนไดรบโอนทรพยสนหรอประโยชนนนมาโดยสจรตและมคาตอบแทน

ในกรณศาลมค าสงใหทรพยสนของผถกกลาวหาทคณะกรรมการ ป.ป.ช. มมตวาร ารวยผดปกตหรอมทรพยสนเพมขนผดปกตตกเปนของแผนดน แตไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนเหลานนไดทงหมดหรอไดแตบางสวน ใหบงคบคดเอาแกทรพยสนอนของผถกกลาวหาไดภายใน อายความสบป แตตองไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดน

การขอใหทรพยตกเปนของแผนดนนนจะด าเนนการโดยใหอยการสงสดหรอประธานกรรมการ ป.ป.ช. แลวแตกรณ โดยยนค ารองเพอขอใหศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ภายใน 90 วนนบแตวนทไดรบเรองจากคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยในคดทรองขอใหศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนนน ผถกกลาวหามภาระการพสจนทตองแสดงใหศาลเหนวาทรพยสนดงกลาวมไดเกดจากการร ารวยผดปกต

DPU

104

3.3.3.2 การพจารณาค ารองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน 45 เมอไดยนค ารองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนตอศาลฎกาแผนกคดอาญาของ

ผด ารงต าแหนงทางการเมองแลว ตองด าเนนการเชนเดยวกบการฟองคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง แตไมตองเสยคาฤชาธรรมเนยม และใหอนโลมบทบญญตตาง ๆ ในเรองดงกลาวมาใช

ส าหรบการพจารณาค ารองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนมกรณทตองด าเนนการ คอ การประกาศและสงส าเนาค ารอง ณ สถานทตาง ๆ เพอเปดโอกาสใหผด ารงต าแหนงทางการเมองผถกกลาวหา (วาทรพยสนเพมขนผดปกต หรอร ารวยผดปกต) โตแยง หรอบคคลภายนอกคดคานวาทรพยสนทถกขอใหตกเปนของแผนดนเปนของตนเอง ผคดคานตองท าค าคดคานเปนหนงสอยนตอศาลฎกาแผนกคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง หลงจากนนศาลฎกาแผนกคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมองตองสงส าเนาค าคดคานแกผรองและผถกกลาวหาดวย

ในการไตสวนพยานหลกฐานใหด าเนนการเชนเดยวกบการด าเนนคดอาญา แตกฎหมายก าหนดใหศาลไตสวนพยานหลกฐานของผถกกลาวหาทโตแยง หรอค าคดคานของบคคลภายนอกกอน แลวจงไตสวนพยานหลกฐานของผรอง เวนแตจะเหนสมควรเปนประการอน เพราะในคดรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนนนภาระการพสจนตกอยทฝายผถกกลาวหา แตอยางไรกตาม ศาลอาจไตสวนพยานหลกฐานของผรองกอนกได นอกจากนน การไตสวนพยานหลกฐานตางๆ ตลอดจนการมค าสงตามค ารองใหน าบทบญญตทก าหนดในการด าเนนคดอาญามาใชดวย

ถาผถกกลาวหาพสจนไดวาทรพยสนทรองขอใหตกเปนของแผนดนมไดเกดจาก การร ารวยผดปกต หรอมไดเปนทรพยสนทเพมขนผดปกต ใหศาลสงยกค ารองของอยการสงสดหรอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทงน โดยไมตองวนจฉยค าคดคานของบคคลภายนอก

การสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ถาผมภาระการพสจนไมอาจพสจนไดวาทรพยสนทรองขอใหตกเปนของแผนดนมไดเกดจากการร ารวยผดปกต หรอมไดเปนทรพยสนเพมขนผดปกต ใหศาลสงใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน (คดหมายเลขแดงท อม.1/2553 ระหวางอยการสงสด ผรอง พนต ารวจโท ทกษณ ชนวตร กบพวก ผถกกลาวหา)

ในกรณทศาลฎกาแผนกคดอาญาของผ ด ารงต าแหนงทางการเมองไดมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลวจะตองมการบงคบคดตอไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

45 ประพนธ ทรพยแสง, หนวยท 15 แนวคดพนฐานและกระบวนการด าเนนคดทางอาญากบผด ารง

ต าแหนงทางการเมอง, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., ม.ป.ป.), น. 66-67. สบคนเมอวนท 23 ตลาคม 2559, จาก www.law.stou.ac.th/dynfiles/41717-15-NE.pdf.

DPU

105

ในกรณทศาลสงใหทรพยสนใดตกเปนของแผนดนเพราะผถกกลาวหาร ารวยผดปกต หรอมทรพยสนเพมขนผดปกต แตไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนเหลานนไดทงหมดหรอแตบางสวน กฎหมายบญญตใหสามารถบงคบเอาแกทรพยสนอนของผถกกลาวหาไดภายในอายความ 10 ป แตตองไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดน เชน ศาลสงใหเงนทไดจากการขายหนและเงนปนผล จ านวน 46,373,687.70 บาท ตกเปนของแผนดน โดยบงคบเอาจากทรพยสนทคณะกรรมการตรวจสอบการกระท าทกอใหเกดความเสยหายแกรฐ (คตส.) อายดไว ถาไมพอกเอาจากทรพยสนอน (คดหมายเลขแดงท อม. 1/2553) 3.3.4 การประเมนภาษโดยวธพเศษของกรมสรรพากร

รายไดภาษอากรเปนรายไดหลกของรายไดภาครฐ กลาวคอ รายไดจากการจดเกบภาษอากรคดเปนสดสวนถงรอยละ 90 ของรายไดรวมของรฐบาลทงหมด การจดเกบภาษอากรอยางมประสทธภาพไดเตมเมดเตมหนวยนบเปนหวใจของการบรหารราชการ เพราะเงนรายไดตองน ามาใชจายเปนเงนเดอนและสรางระบบแรงจงใจใหขาราชการ และน ามาใชจายในโครงการตาง ๆ เพอใหประชาชนไดสาธารณปโภคและสวสดการทมคณภาพ จะไดเปนแรงจงใจใหจายภาษอยางเตมใจ ดงนน การใหความสนใจกบ ปญหาคอรรปชนและปญหาการรวไหลในระบบภาษจงเปนเรองทส าคญยงทจะตองไดรบการแกไข 46

การประเมนภาษโดยวธพเศษเปนไปตามหลกการทวาการทบคคลใดมทรพยสนเงนทองมาก มเงนใชจายเปนจ านวนมาก มฐานะความเปนอยทดมากเกนกวาทควรจะเปน ยอมไดรบการสนนษฐาน ในเบองตนวาบคคลนนมรายไดมาก เมอบคคลนนมรายไดมากกควรตองยนรายการเสยภาษมาก ถาบคคลนนไมยนรายการเสยภาษหรอยนรายการเสยภาษต ากวาทควรตองยน แสดงวาบคคลนนหนภาษเจาพนกงานประเมนยอมมอ านาจทจะตรวจสอบไตสวนและประเมนเรยกเกบภาษจากบคคลนนได โดยอาศยมาตรา 19 ถง 26 แหงประมวลรษฎากร 47 ซงการตรวจสอบไต

46 ผาสก พงษไพจตร และคณะ, รายงานผลการวจยการคอรรปชนในระบบราชการไทย, (กรงเทพมหานคร : ส านกงาน ป.ป.ป., 2541), น. 11.

47 ประมวลรษฎากร มาตรา 19 บญญตวา “เวนแตจะมบญญตไวเปนอยางอน กรณทเจาพนกงานประเมนมเหตอนควรเชอวา ผใดแสดงรายการตามแบบทยนไวไมถกตองตามความเปนจรงหรอไมบรบรณ ใหเจาพนกงานประเมนมอ านาจออกหมายเรยกผยนรายการนนมาไตสวน และออกหมายเรยกพยานกบสงใหผยนรายการหรอพยานนนน าบญช เอกสาร หรอหลกฐานอนอนควรแกเรองมาแสดงได แตตองใหเวลาลวงหนาทไมนอยกวาเจดวนนบแตวนสงหมาย ทงน การออกหมายเรยกดงกลาวจะตองกระท าภายในเวลาสองป นบแตวนทไดยนรายการไมวาการยนรายการนนจะไดกระท าภายในเวลาทกฎหมายก าหนด หรอเวลาทรฐมนตรหรออธบดขยายหรอ เลอนออกไปหรอไม ทงน แลวแตวนใดจะเปนวนหลง เวนแตกรณปรากฏหลกฐานหรอมเหตอนควรสงสยวา ผ ยนรายการมเจตนาหลกเลยงภาษอากร หรอเปนกรณจ าเปนเพอประโยชนในการคนภาษอากร อธบดจะอนมตให

DPU

106

สวนดงกลาวเปนการตรวจสอบไตสวนหารายไดทบคคลนนไดรบในรอบปหรอ “เงนไดพงประเมน” แลวหกดวยคาใชจายและคาลดหยอน เหลอเปนเงนไดสทธ แลวน าไปค านวณกบอตราภาษ เปนเงนภาษเทาใด กประเมนใหบคคลนนเสย พรอมเบยปรบกบเงนเพม หากบคคลนนมหลกฐานใหตรวจสอบไตสวนหายอดเงนไดพงประเมนทแทจรงได หรอเจาพนกงานประเมนสามารถหาหลกฐานเกยวกบยอดเงนไดพงประเมนทบคคลนนไดรบจรงในรอบปได การตรวจสอบไตสวนและการประเมนภาษโดยวธดงกลาวยอมไมมปญหา แตถาบคคลนนไมมหลกฐานใหตรวจสอบไตสวนหายอดเงนไดพงประเมนทแทจรงได หรอเจาพนกงานประเมนไมอาจหาหลกฐานเกยวกบยอดเงนไดพงประเมนทบคคลนนไดรบจรงในรอบปได การประเมนภาษโดยอาศยวธการยอมมปญหา ประมวลรษฎากรจงหาวธการแกปญหาโดยใหเจาพนกงานประเมนท าการประเมนภาษโดยวธพเศษ

ขยายเวลาการออกหมายเรยกดงกลาวเกนกวาสองปกได แตตองไมเกนหาป นบแตวนทไดยนรายการ แตกรณขยายเวลาเพอประโยชนในการคนภาษอากร ใหขยายไดไมเกนก าหนดเวลาตามทมสทธขอคนภาษอากร”

ประมวลรษฎากร มาตรา 20 บญญตวา “เมอไดจดการตามมาตรา 19 และทราบขอความแลว เจาพนกงานประเมนมอ านาจทจะแกจ านวนเงนทประเมนหรอทยนรายการไวเดมโดยอาศยพยานหลกฐานทปรากฏ และแจงจ านวนเงนทตองช าระอกไปยงผตองเสย ภาษอากร ในกรณนจะอทธรณการประเมนกได”

ประมวลรษฎากร มาตรา 21 บญญตวา “ถาผตองเสยภาษอากรไมปฏบตตามหมายหรอค าสงของเจาพนกงานประเมนตามมาตรา 19 หรอไมยอมตอบค าถามเมอซกถาม โดยไมมเหตผลอนสมควร เจาพนกงานประเมนมอ านาจประเมนเงนภาษอากรตามทรเหนวาถกตอง และแจงจ านวนเงนซงตองช าระไปยงผตองเสยภาษอากร ในกรณนหามมใหอทธรณการประเมน”

ประมวลรษฎากร มาตรา 22 บญญตวา “ในการประเมนตามมาตรา 20 หรอมาตรา 21 ผตองเสยภาษตองรบผดเสย เบยปรบหนงเทาของจ านวนเงนภาษทตองช าระอก”

ประมวลรษฎากร มาตรา 23 บญญตวา “ผใดไมยนรายการใหอ าเภอหรอเจาพนกงานประเมนแลวแตกรณ มอ านาจออกหมายเรยกตวผนนมาไตสวน และออกหมายเรยกพยานกบสงใหผทไมยนรายการหรอพยานนนน าบญชหรอพยานหลกฐานอนอนควรแกเรองมาแสดงได แตตองใหเวลาลวงหนาไมนอยกวาเจดวนนบแตวนสงหมาย”

ประมวลรษฎากร มาตรา 24 บญญตวา “เมอไดจดการตามมาตรา 23 และทราบขอความแลวอ าเภอหรอเจาพนกงานประเมนแลวแตกรณ มอ านาจประเมนเงนภาษอากรและแจงจ านวนภาษอากรทตองช าระไปยงผตองเสยภาษอากร ในกรณนจะอทธรณการประเมนกได”

ประมวลรษฎากร มาตรา 25 บญญตวา “ถาผไดรบหมายหรอค าสงของอ าเภอหรอเจาพนกงานประเมนแลวแตกรณไมปฏบตตามหมายหรอค าสงของอ าเภอหรอเจาพนกงานประเมนตามมาตรา 23 หรอไมยอมตอบค าถามเมอซกถาม โดยไมมเหตผลอนสมควร อ าเภอหรอเจาพนกงานประเมนมอ านาจประเมนเงนภาษอากรตามทรเหนวาถกตอง และแจงจ านวนภาษอากรไปยงผตองเสยภาษอากรในกรณนหามมใหอทธรณการประเมน”

ประมวลรษฎากร มาตรา 26 บญญตวา “เวนแตจะบญญตไวเปนอยางอนในลกษณะน ในการประเมนตามมาตรา 24 หรอมาตรา 25 ผตองเสยภาษตองรบผดเสยเบยปรบอกสองเทาของจ านวนเงนภาษทตองช าระ”

DPU

107

ทงน โดยบญญตไวในมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร ซงก าหนดวาในกรณทผมเงนไดมไดยนรายการเงนได หรอเจาพนกงานประเมนพจารณาเหนวา ผมเงนไดยนรายการเงนไดต ากวาจ านวนทควรตองยน ใหเจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดมอ านาจทจะก าหนดจ านวนเงนไดสทธขน ทงน โดยถอเงนหรอทรพยสนทเปนกรรมสทธ หรอเขามาอยในความครอบครองของผมเงนได หรอรายจายของผมเงนได หรอฐานะความเปนอย หรอพฤตการณของผมเงนได หรอสถตเงนไดของผมเงนไดเอง หรอของผอนทท ากจการท านองเดยวกบของผมเงนไดเปนหลกในการพจารณา แลวท าการประเมนแจงจ านวนเงนทตองช าระไปยงผทตองเสยภาษ ทงน ใหน าบทบญญตมาตรา 19 ถง 26 มาใชบงคบโดยอนโลม โดยการประเมนภาษโดยวธพเศษดงกลาว กรมสรรพากรจะใชวธก าหนดจ านวนเงนไดสทธจากคาเพมทรพยสนสทธ (Net Worth Increase Method) ซงท าไดโดยการหาผลตางระหวางมลคาทรพยสนสทธ (ทรพยสนรวม – หนสนรวม) ณ วนตนปเปรยบเทยบกบมลคาทรพยสนสทธ ณ วนสนปเดยวกน ผลเพมทหาไดหรออกนยหนงทรพยสนสทธทเพมขนใหน ามาบวกกบคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดและทรพยสนทสญไปโดยไมเกยวกบการหารายไดแลวหกดวยเงนไดทไดรบการยกเวนภาษ และคาลดหยอน ผลลพธเปนเงนไดสทธ น าไปค านวณกบอตราภาษเงนไดบคคลธรรมดา ผลลพธเปนภาษทตองเสย 48

ส าหรบคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดน น เชน คาใชจายสวนตว คาใชจายครอบครว คาบรจาคการกศล คาการกฬาและพกผอน สวนทรพยสนทสญไปโดยไมเกยวกบการหารายได เชน รถยนตสญหายหรอถกไฟไหม

ตวอยาง 49 ในป 2547 นาย ก. มคาใชจายสวนตว 25,000,000 บาท บรจาคการกศล 4,500,000 บาท

ไดรบรางวลสลากกนแบงรฐบาล 200,000 บาท และมทรพยสน ณ วนตนปและปลายป ดงน

48 ชยสทธ ตราชธรรม ค, ค าสอนวชากฎหมายภาษอากร, (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2554), น. 350-351.

49 เพงอาง, น. 352-353.

DPU

108

ยอด ยอด ณ 1 ม.ค. 59 ณ 31 ธ.ค. 59 หมายเหต ทรพยสน บานและทดน 5,000,000 8,000,000 ระหวางปซอบานท หมบานกฤษฎานคร 1 หลง รถยนต 1,000,000 1,000,000 รถเบนซ ราคา 5,000,000 บาท ทซอระหวางปถกไฟ ไหมไป ลกหน 4,000,000 2,000,000 เพชรพลอย 6,000,000 2,500,000 เพชรถกขโมยไป 3,500,000 บาท เงนสด 1,000,000 6,000,000 ทรพยสนรวม 17,000,000 19,500,000 หนสน เจาหน 3,000,000 1,000,000 เบกเงนเกน 10,000,000 5,000,000 บญชธนาคาร หนสนรวม 13,000,000 6,000,000 ทรพยสนสทธ 4,000,000 13,500,000 จากขอมลขางตน สามารถค านวณเงนไดสทธของนาย ก. ในป 2559 ได ดงน คาเพมทรพยสนสทธ (13,500,000 - 4,000,000) = 9,500,000 บวก คาใชจายสวนตวและเงนบรจาค (25,000,000 + 4,500,000) = 29,500,000 มลคารถเบนซและเพชรถกขโมย (5,000,000 + 3,500,000) = 8,500,000 เงนไดสทธ 47,500,000 หก เงนไดทไดรบยกเวนภาษ 200,000 เงนไดพงประเมนหลงเงนไดทไดรบยกเวนภาษแลว 47,300,000 หก คาลดหยอน 100,000 เงนไดสทธ 47,200,000

DPU

109

ยอดเงน 47,200,000 บาท จะน าไปค านวณภาษตามอตราในบญชอตราภาษเงนได บคคลธรรมดาตอไป

ทงน เงนไดสทธทค านวณไดดงกลาวไมมการหกคาใชจายตามกฎหมายเพราะถอวาเปนรายไดทไดหกคาใชจายโดยตรงเกยวกบรายไดแลว แตมค าพพากษาศาลฎกาท 3802-3803/2534 (พนเอก ณรงค กตตขจร กบพวก โจทก กรมสรรพากร จ าเลย) วนจฉยวาทกรมสรรพากรหกคาใชจายใหตามกฎหมายชอบแลว ในปจจบนกรมสรรพากรใหหกคาใชจายไดเฉพาะกรณมเงนไดพงประเมนตามมาตรา 40 (1) และ (2) เทานน โดยใหหกคาใชจายเปนการเหมาตามมาตรา 42 ทว ตางจากในสหรฐอเมรกาทใหหกคาใชจายไดทกประเภท เวนแตคาใชจายทตองหามอยางชดเจน

เหตทใชทรพยสนและคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดเปนเกณฑในการประเมนภาษ เพราะการทบคคลจะมทรพยสนและมคาใชจายนน บคคลนนจะตองมรายได เมอรายไดหรอทภาษากฎหมายเรยกวา “เงนไดพงประเมน” เปนสงทตองเสยภาษเงนได จงเปนการถกตองทจะตองใชทรพยสนและรายจายของบคคลเปนเกณฑในการประเมนภาษในเมอไมอาจทราบรายไดและรายจายทแทจรงของบคคลนนได อยางไรกด ทรพยสนบางอยางไดรบยกเวนภาษ เชน ทรพยสนทไดจากการรบมรดกหรอจากการใหโดยเสนหาเนองในพธหรอตามโอกาสแหงขนบธรรมเนยมประเพณ หรอจากการอปการะโดยหนาทธรรมจรรยา ตามประมวลรษฎากร มาตา 42 (10) จงน ามาใชเปนเกณฑในการประเมนภาษไมได ในการค านวณจงตองหกทรพยสนหรอเงนไดพงประเมนดงกลาวออกกอน ดงจะเหนตวอยางไดจากค าพพากษาศาลฎกาท 1261/2520 (นางประเทยบ ชลทรพย โจทก กรมสรรพากร กบพวก จ าเลย) ซงวนจฉยวา “โจทกไมยนรายการภาษเงนได แตโจทกมเงนไดเพมขนมาก เจาพนกงานจงประเมนตามประมวลรษฎากร มาตรา 49 โดยถอมลคาของทรพยสนทเพมขนเปนหลกและใหโจทกชแจงตามมาตรา 23 และ 24 นน เปนวธการทชอบแลว แตเจาพนกงานจะไมหกรายการทไดรบการยกเวนภาษตามมาตรา 42 ออกกอนไมได” 50

นอกจากน ทรพยสนใดหากไดมาโดยการน าทรพยสนทไดรบการยกเวนภาษไปซอหรอแลกเปลยนมาโดยมไดมงคาหาก าไรแลว ทรพยสนนนกน าไปใชเปนเกณฑในการประเมนภาษไมไดเชนเดยวกน ดงจะเหนตวอยางไดจากค าพพากษาศาลฎกาท 2675/2528 (นางประภา วรยะประไพกจ โจทก กรรมสรรพากร กบพวก จ าเลย) ซงวนจฉยวา “บดามารดาโจทก ประกอบอาชพคาขายมโรงสและฐานะร ารวยไดสะสมทรพยสนจ าพวกเครองเพชรพลอย ทองรปพรรณและของมคาอนไวเปนจ านวนมาก เมอมารดาตาย ทรพยสนจ าพวกดงกลาวตกไดแกโจทกซงบตรสาวเพยงคนเดยว ระหวางสงครามโลก โจทกคาขายเหลกก าไรมาก จงซอเพชรพลอยและของมคาเกบสะสมไวแทนเงนสด ซงโจทกไดใชเปนเครองประดบกายและประดบบาน โดยมไดมงในทางการคาหรอหา

50 เพงอาง, น. 353-354.

DPU

110

ก าไร ตอมาป พ.ศ. 2515 ถง 2517 โจทกตองการน าเงนไปขยายกจการ จงขายทรพยสนเครองใชสวนตวจ าพวกเพชรพลอยและของมคาไป ลวนเปนสงหารมทรพยซงกฎหมายมไดบงคบวาในการซอขายจะตองมหลกฐานเปนหนงสอ ทงประมวลรษฎากรมไดบญญตวาการขายสงหารมทรพยทไดมาโดยมไดมงในทางการคาหรอหาก าไรอนไดรบยกเวนไมตองรวมค านวณเพอเสยภาษเงนไดนน ผมเงนไดจะตองจดท าบญชหรอแจงรายการตอพนกงานเจาหนาท แมโจทกไมมเอกสารเปนหลกฐาน แตเมอเงนทโจทกน ามาซอทดนและลงทนเขาหนในหางหนสวนบรษทระหวางป พ.ศ. 2515 ถง 2517 โจทกไดมาจากการขายทรพยสนเครองใชสวนตวอนไดรบยกเวนไมตองน ามารวมค านวณเพอเสยภาษเงนไดตามประมวลรษฎากร มาตรา 42 (9) การทเจาพนกงานประเมนก าหนดจ านวนเงนไดสทธของโจทกจากทรพยสนสทธทเพมขน เพราะการไดทรพยสนมาดงกลาวแลวประเมนภาษเงนไดใหโจทกช าระจงไมถกตอง”

ทงมค าพพากษาศาลฎกาท 2724/2534 (นายอนนต วงศสรพเชษฐ กบพวก โจทก กรมสรรพากร จ าเลย) วนจฉยวา “การทจะประเมนโดยอาศยมาตรา 49 จะตองเปนกรณทผถกประเมน มเงนไดพงประเมนเกนกวาทไดยนรายการไว เมอเงนทโจทกจะใหบรษท ทองไทยการทอ จ ากด กยมและเงนทซอหนเพมเปนเงนของโจทกทมมาแตเดม และเปนเงนทโจทกหยบยมมาจากบคคลอนในบางสวนแลว จ านวนเงนทปรากฏในการใหกยมและทซอหนเพมจงมใชรายไดของโจทกทเพมขนในปทใหกยมหรอ ปทซอหน จงฟงไมไดวาโจทกยนรายการเงนไดต ากวาจ านวนทควรตองยน เจาพนกงานประเมนจงไมอาจประเมนเรยกเกบภาษเพมโดยอาศยมาตรา 49 ได”

คดดงกลาวเงนทโจทกใหบรษทอนกยมและเงนทโจทกน าไปซอหนในบรษทอนนน สวนหนงไดมาจากเงนสดทโจทกไดรบในพธสมรสและการรบมรดก อกสวนหนงไดมาจากการน าทรพยสนจ าพวกเครองเพชรเครองทองทโจทกไดรบในพธสมรสและการรบมรดกไปขาย กบอกสวนหนงไดมาจากการหยบยมจากบคคลอน เมอเงนสดและทรพยสนทไดรบในพธสมรสและการรบมรดกเปน เงนไดพงประเมนทไดรบยกเวนภาษตามมาตรา 42 (10) และเงนทหยบยมมาจากบคคลอนมใชเงนได พงประเมนของโจทก การทเจาพนกงานประเมนน าเงนทโจทกใหบรษทอนกยมและเงนทโจทกน าไปซอหนมาใชเปนเกณฑในการประเมนภาษจงไมชอบ

ค าพพากษาดงกลาวนอกจากจะสนบสนนหลกทวา “ทรพยสนทจะน ามาใชในการประเมนภาษตามมาตรา 49 ตองมใชทรพยสนทไดรบยกเวนภาษและมใชทรพยสนทไดมาจากการน าทรพยสนทไดรบยกเวนภาษไปซอหรอแลกเปลยนมา” แลวยงใหหลกเพมเตมวา “ในการประเมนภาษตามมาตรา 49 เจาพนกงานประเมนจะน าเงนสดทผถกประเมนหยบยมมาจากบคคลอนมาประเมนภาษไมได” ซงการใหหลกเชนนนบวาถกตอง เพราะเงนทหยบยมมาจากบคคลอนไมถอเปนเงนไดพงประเมนของผถกประเมน จงไมตองเสยภาษ

DPU

111

อกท งมค าพพากษาศาลฎกาท 2383/2534 (นายสวทย คณธามานนท โจทก กรมสรรพากร กบพวก จ าเลย) ซงวนจฉยวา “เงนทโจทกจายช าระหนใหบคคลอนไมถอเปนทรพยสนของโจทกทเพมขนในปทมการช าระหนนน การทเจาพนกงานน าเอาเงนดงกลาวบวกเพมเปนทรพยสนสทธของโจทกในปนนและประเมนภาษตามมาตรา 49 จงไมชอบ” โดยศาสตราจารยพเศษชยสทธตราชธรรม เหนวา “เงนทผถกประเมนจายช าระหนใหบคคลอนจะไมถอเปนทรพยสนทเพมขนในปทมการช าระหนตอเมอเงนจ านวนนนเปนทรพยสนทมอยกอนปทมการช าระหนนน ถาเปนเงนทหามาไดในปทมการช าระหนนนยอมถอเปนทรพยสนทเพมขนในปนน จงจะน ามารวมค านวณและประเมนภาษตามมาตรา 49 ในปนนได เวนแตเงนดงกลาวจะเปนเงนทหยบยมมาจากบคคลอนหรอไดรบมาโดยไดรบยกเวนภาษหรอน าทรพยสนทไดรบยกเวนภาษไปขายไดเงนมา จงจะน ามารวมค านวณและประเมนภาษไมไดตามหลกทกลาวมาแลว”

ส าหรบคาใชจายทจะน ามาบวกกบทรพยสนทเพมขนเพอประเมนภาษนนตองเปนคาใชจายทไมเกยวกบการหารายได เชน คาใชจายสวนตว คาใชจายในครอบครว คาการกฬาและพกผอน เงนบรจาคการกศล เหตทน าคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดมารวมค านวณภาษได เพราะคาใชจายดงกลาวแทจรงคอเงนไดน นเอง เพราะจะตองมเงนไดเสยกอนจงจะสามารถน าไปใชจายได ซงศาลฎกา กเคยวนจฉยไวในค าพพากษาศาลฎกาท 409/2524 (กรมสรรพากร โจทก ทานผหญงวจตรา ธนะรตน กบพวก จ าเลย) วา “เงนคาใชจายสวนตวและคาใชจายในการบรจาคการกศลเปนสวนหนงของเงนได เพราะจะตองมเงนไดเสยกอนจงจะสามารถน าไปใชจายได ฉะนน การทเจาพนกงานประเมนน ายอดเงนคาใชจายดงกลาวไปรวมกบยอดเงนและมลคาทรพยสนทเพมขนแลวก าหนดจ านวนเงนไดสทธจงเปนการชอบ”

สวนคาใชจายทเกยวกบการหารายได เชน ตนทนของสนคา เงนเดอนทจายใหลกจาง พนกงาน คานายหนา คาโฆษณา คาน า คาไฟ คาไปรษณยากร คาโทรศพท คาโทรสาร จะน ามาบวกกบทรพยสนทเพมขนเพอประเมนภาษไมได เพราะเปนคาใชจายทกอใหเกดเงนได เปนคาใชจายจรง ๆ มใชเงนไดดงเชนคาใชจายทไมเกยวกบการหารายได 51

หากเจาพนกงานประเมนตรวจสอบไตสวนแลวสามารถทราบไดวาผถกประเมนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใดแลว เจาพนกงานประเมนจะประเมนภาษโดยอาศยมาตรา 49 ไมได ดงจะเหนตวอยางไดจากค าพพากษาศาลฎกาท 2231/2534 ประชมใหญ (นายสกจ จตตวรานนท โจทก กรมสรรพากร กบพวก จ าเลย) ซงวนจฉยวา “การทเจาพนกงานประเมนจะประเมนภาษโจทกโดยวธการตามมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากรได จะตองเปนกรณทเจาพนกงานประเมนไมสามารถทราบไดวาโจทกมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด หาใชเพยงแตเจา

51 เพงอาง, น. 354-356.

DPU

112

พนกงานประเมนเหนวาผมเงนไดมไดยนรายการเงนไดหรอยนรายการเงนไดต ากวาจ านวนทควรตองยน กมอ านาจก าหนดเงนไดสทธตามอ านาจพเศษทก าหนดไวในมาตรา 49 โดยอนมตอธบดกรมสรรพากรไดทนทไม ดงจะเหนไดจากตวบทบญญตมาตรา 49 ทใหน าบทบญญตมาตรา 19 ถง 26 มาใชบงคบโดยอนโลม ซงหมายความวาเจาพนกงานประเมนจะตองท าการตรวจสอบไตสวนโดยวธปกตตามอ านาจในมาตรา 19 และ 23 จนไมอาจทราบไดวาผมเงนไดนนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงงใดแลว จงชอบทจะใชอ านาจตามมาตรา 49 ได” 52

ตอมามค าพพากษาศาลฎกาท 5218/2534 (นายกมฮก แซลอ โจทก กรมสรรพากร จ าเลย) ซงวนจฉยวา “เจาพนกงานประเมนหมายเรยกโจทกน าเอกสารหลกฐานไปท าการตรวจสอบ แตโจทก ไมน าบญชเอกสารการรบจายไปใหท าการตรวจสอบ เจาพนกงานประเมนไมสามารถทราบไดวาโจทกมเงนไดแทจรงเปนจ านวนเทาใด เจาพนกงานประเมนโดยไดรบอนมตจากอธบดกรมสรรพากร ยอมมอ านาจท าการประเมนภาษโจทกเพมไดตามมาตรา 49”

คดนตางจากคดกอน คดกอนผลการตรวจสอบไตสวนของเจาพนกงานทราบไดวาโจทกมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด เจาพนกงานประเมนจงใชอ านาจประเมนภาษตามมาตรา 49 ไมได แตคดนเจาพนกงานประเมนไมสามารถทราบไดวาโจทกมเงนไดแทจรงเปนจ านวนเทาใด เจาพนกงานประเมนจงใชอ านาจประเมนภาษตามมาตรา 49 ได 53

สรปแนวค าวนจฉยของศาลฎกาเกยวกบการประเมนภาษโดยวธพเศษ ตามประมวลรษฎากร มาตรา 49

จากค าพพากษาศาลฎกาหลายฉบบทกลาวมาอาจสรปแนวค าวนจฉยของศาลฎกาเกยวกบการประเมนภาษโดยวธก าหนดจ านวนเงนไดสทธจากคาเพมทรพยสนสทธตามประมวลรษฎากร มาตรา 49 ได ดงน

1. ทรพยสนหรอเงนทไดรบยกเวนภาษ เชน ทรพยสนหรอเงนทไดรบจากการรบมรดกหรอการใหโดยเสนหาเนองในพธหรอตามโอกาสแหงขนบธรรมเนยมประเพณหรอจากการอปการะ โดยหนาทธรรมจรรยาจะน ามาใชเปนเกณฑในการประเมนภาษไมได

2. ทรพยสนใดหากไดมาโดยการน าทรพยสนหรอเงนไดทไดรบยกเวนภาษไปซอหรอแลกเปลยนมาโดยมไดมงคาหรอหาก าไรแลว ทรพยสนนนยอมน ามาใชเปนเกณฑในการประเมนภาษไมได

3. เงนทผถกประเมนหยบยมมาจากบคคลอน เจาพนกงานประเมนจะน ามาใชในการประเมนภาษไมได เพราะไมถอวาเปนเงนไดพงประเมนของผถกประเมน

52 เพงอาง, น. 356-357. 53 เพงอาง, น. 358.

DPU

113

4. เงนทผถกประเมนจายช าระหนใหบคคลอน เจาพนกงานประเมนจะน ามาใช ในการประเมนภาษไมได เพราะไมใชทรพยสนของผถกประเมนทเพมขนในปทมการช าระหนนน

5. คาใชจายทจะน ามาบวกกบทรพยสนทเพมขนเพอประเมนภาษนนตองเปนคาใชจาย ทไมเกยวกบการหารายได เชน คาใชจายสวนตว คาใชจายในครอบครว คาการกฬาและพกผอน และเงนบรจาคการกศล

6. เจาพนกงานประเมนจะมอ านาจประเมนภาษโดยวธพเศษตามมาตรา 49 ได นอกจากจะตองไดรบอนมตจากอธบดกรมสรรพากรแลวยงจะตองปรากฏวาเจาพนกงานประเมนไดตรวจสอบ ไตสวนโดยวธปกตตามมาตรา 19 หรอ 23 แลวไมสามารถทราบไดวาผถกประเมนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด หากผลการตรวจสอบไตสวนปรากฏวาเจาพนกงานประเมนสามารถทราบรายไดและรายจายทแทจรงของผถกประเมนได เจาพนกงานประเมนจะประเมนโดยใชวธพเศษตามมาตรา 49 ไมได

7. การประเมนภาษโดยวธพเศษตามมาตรา 49 แมตอนประเมนจะตองไดรบอนมตจากอธบดกรมสรรพากรกอน แตตอนหมายเรยกเพอไตสวนซงเปนขนตอนกอนการประเมนไมตองไดรบการอนมตจากอธบดกรมสรรพากรกอน เพราะประมวลรษฎากรมไดบญญตใหตองขออนมตจากอธบดกรมสรรพากรกอน (เวนแตจะเปนกรณขยายเวลาการออกหมายเรยกตามมาตรา 19 เนองจากไมอาจออกหมายเรยกไดภายใน 2 ป นบแตวนยนรายการ)

ขอแตกตางระหวางการตรวจสอบและประเมนภาษโดยวธพเศษตามมาตรา 49 กบวธปกตตามมาตรา 19 ถง 27 แหงประมวลรษฎากร

ค าพพากษาศาลฎกาท 3665/2540 (นายสบน ปนขยน โจทก กรมสรรพากร จ าเลย) ซงวนจฉยแสดงขอแตกตางระหวางการประเมนภาษโดยวธพเศษตามมาตรา 49 ทว กบวธปกตตาม มาตรา 19 ถง 27 ไววา “ขนตอนวธการตรวจสอบตามมาตรา 49 เจาพนกงานประเมนจะตองตรวจสอบถงมลคาทรพยสนสทธตนปและตรวจสอบมลคาทรพยสนสทธปลายป จากนนจะหาผลตางระหวางมลคาทรพยสนสทธ ณ วนตนป กบมลคาทรพยสนสทธ ณ วนสนปเดยวกน ผลเพมทหาไดหรอทรพยสนสทธทเพมขนใหน ามาบวกกบคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดแลวหกดวยเงนไดทไดรบยกเวนไมตองมารวมค านวณภาษ ผลลพธเปนเงนไดสทธน าไปค านวณกบอตราภาษกจะเปนภาษทตองเสย และการประเมนตามมาตรา 49 จะไมมการน าคาใชจายมาหกออกแตอยางใด

สวนการประเมนตามวธปกตตามมาตรา 19 ถง 27 แหงประมวลรษฎากรนน เปนวธการตรวจสอบไตสวนหารายไดของผมเงนไดทไดรบในรอบป หรอทเรยกวาเงนไดพงประเมน แลวตรวจสอบดวาเปนเงนไดประเภทใดตามมาตรา 40 (1) ถง (8) จากนนจงหกดวยคาใชจายตาม

DPU

114

ประเภทของเงนไดและหกคาลดหยอน เหลอเทาใดถอเปนเงนไดสทธทจะตองน าไปค านวณภาษเงนไดตามบญชอตราภาษเงนไดบคคลธรรมดา

การทเจาพนกงานประเมนของจ าเลยไดน ายอดเงนไดพงประเมนทโจทกและภรยาไดรบทงหมดในปภาษพพาทมาหกคาใชจายและคาลดหยอน เหลอเปนเงนไดสทธ น าไปค านวณภาษเงนไดตามอตราภาษเงนไดบคคลธรรมดาและประเมนใหโจทกช าระภาษ จงถอเปนการตรวจสอบและประเมนภาษโดยวธปกตตามมาตรา 19 ถง 27 แหงประมวลรษฎากร โดยชอบแลว ไมใชเปนการตรวจสอบและประเมนภาษโดยวธพเศษตามาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร” 54

ดงนน การก าหนดเงนไดสทธขนโดยอาศยหลกในการพจารณาตามทกลาวมาขางตนมขอสงเกตอย 2 ประการ ในประการแรก เจาพนกงานประเมนไมไดประเมนเปนเงนไดกอนหกคาใชจายเหมอนการประเมนกรณอน ๆ แตประเมนไปเปนเงนไดสทธเลยทเดยว จงไมมเรองคาใชจายหรอลดหยอนตองน ามาพจารณาแตอยางใด อกประการหนง การทประมวลรษฎากรบญญตมาตรา 19 ถง 26 มาใชบงคบโดยอนโลมนน หมายความวา กระบวนวธการออกหมายเรยกผ มเงนไดหรอพยานมาไตสวน หรอเรยกใหน าบญชหรอพยานหลกฐานมาแสดงกด การประเมนเงนภาษตลอดจนการใหผมเงนไดรบผดเสยเงนเพมกด การแจงจ านวนเงนทตองเสยไปยงผมเงนไดกด เจาพนกงานประเมนมอ านาจท าไดท านองเดยวกนกบทบญญตไวในแปดมาตราดงกลาว 55 3.3.5 คาเสยหายในเชงลงโทษ

3.3.5.1 คาสนไหมดทดแทนเพอละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 438 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา “คาสนไหมทดแทนจะพง

ใชโดยสถานใดเพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด อนง คาสนไหมทดแทนนนไดแกการคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยหายไปเพราะ

ละเมดหรอใชราคาทรพยสนนน รวมทงคาเสยหายอนจะพงบงคบใหใชเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนไดกอขนนนดวย”

ตามบทบญญตดงกลาวอาจสรปไดวา คาสนไหมทดแทน คอ การชดใชความเสยหาย อนเกดจากการกระท าละเมดโดยการคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยหายไปหรอใชราคาทรพยสน

54 เพงอาง, น. 359-361. 55 ภาณน กจพอคา, เอกสารการสอนชดวชากฎหมายภาษอากร 1, (นนทบร :

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2551), น. 27.

DPU

115

นน รวมทงคาเสยหายอยางใด ๆ เพอใหผเสยหายไดกลบคนสฐานะเดมหรอใกลเคยงกบฐานะเดมเทาทจะสามารถท าได 56

ความมงหมายในการชดใชคาสนไหมทดแทนกคอใหผเสยหายไดกลบสฐานะเดมเหมอนเมอยงไมมการละเมด เชน เอาทรพยของเขาไปตองคนทรพยใหแกเขา แตถาทรพยนนไมอาจคนได เพราะไมสามารถท าใหคงสภาพเดมไดหรอทรพยถกท าลายเสยแลวกตองชดใชกนดวยประการอนใหผเสยหายไดกลบคนใกลเคยงกบฐานะเดมมากทสดทจะท าได ซงถาไมมทางอนกตองใชเงนอนเปนวธ ชดใชไดทวไปในเมอไมสามารถหาวธอนไดดกวานนได แมเปนความเสยหายทไมอาจคดเปนราคาเงนได เชน ความเสยหายทางรางกายหรอจตใจ กอาจบงคบใหตองชดใชคาเสยหายเปนตวเงนเพราะไมมทางอนทจะท าใหดกวานน แตถายงสามารถชดใชกนโดยการกลบสฐานะเดมได จะชดใชกนเปนเงนไมได เชน เลกสญญาเชาซอ ผใหเชาซอจะเอาราคาทรพยโดยไมยอมรบทรพยคนไมได แตท งนไมเกยวกบการชวงสทธชวงทรพยดงทบญญตไวในมาตรา 226 มาตรา 227 หรอการทเจาหนาทยอมรบช าระหนเปนอยางอนตามมาตรา 320 หรอการแปลงหนใหมระหวางคกรณ ตามมาตรา 349 หรอการใชคาเสยหายเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนกอขน นอกจากการคนทรพยของผเสยหายทตองเสยไปเพราะละเมดตามมาตรา 348 วรรคสอง

อนง การชดใชคาเสยหายหรอคาสนไหมทดแทนนนไมจ ากดอยเพยงวธการตามมาตรา 348 วรรคสอง เทานน เพราะเมอหนละเมดเกดขนแลว การชดใชคาสนไหมทดแทนขนอยกบสภาพแหงหนเปดชองใหชดใชกนไดกตองชดใชอยางนน มาตรา 438 วรรคหนง กบญญตไวเชนนน โดยใชค าวา “... โดยสถานใด ...” จงมความหมายกวางกวาวรรคสอง จงตองยอนไปดประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 213 และประมวลลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 276 เรองการบงคบตามสภาพแหงหน ซงเปดชองใหท าได สวนกรณตามวรรคสองของมาตรา 438 เปนการกลาวเฉพาะเรองเทานน 57

56 ศกด สนองชาต, ค าอธบายโดยยอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด และความรบผด

ทางละเมดตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539, (กรงเทพมหานคร : นตบรรณการ, 2540), น. 178.

57 ประจกษ พทธสมบต, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง และลาภมควรได, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2548), น. 223.

DPU

116

ค าวา “คาสนไหมทดแทน” มความหมายกวางกวาคาเสยหาย ซงตามมาตรา 438 วรรคสอง คาสนไหมทดแทนม 2 กรณ ไดแก 58

1. การคนทรพยสนหรอใชราคา ทรพยสนทตองเสยไปเพราะถกเอาไปโดยละเมดในลกษณะแยงการครอบครอง เจาของ

หรอผมสทธครอบครองมสทธตดตามเอาคนไดตามมาตรา 438 ประกอบมาตรา 1336 หรอมาตรา 1375 ถาคนไมไดกตองใชราคาแทน แมเงนจะเปนวตถกลางทใชแทนสงอนได แตการใหชดใชคาเสยหายเปนเงนไดกตอเมอไมสามารถชดใชดวยวธอนทจะใหผเสยหายคนสสภาเดมไดกอนการเอาทรพยเขาไป กตองคนทรพยนน เชน จ าเลยหลอกใหโจทกขายนา แลวจ าเลยไปซอนานนจากคนทซอจากโจทกกตองใหจ าเลยคนนานน (ค าพพากษาศาลฎกาท 863-864/2496) ตอเมอคนไมไดจงใหใชราคาแทน (ค าพพากษาศาลฎกาท 691/2490) แตถาทรพยสนทตองคนนนเสอมเสยหรอถกท าลายลงโดยอบตเหตกอนการเอาคน ผท าละเมดกตองรบผดชอบตามทบญญตไวในมาตรา 493

การคนทรพยสนหรอใชราคานตองเปนไปตามล าดบ คอ หากสามารถคนทรพยได ตองใหคนทรพยกอน ฝายใดฝายหนงจะเลอกขอใชราคาทงทยงสามารถคนทรพยไดหาไดไม ทมปญหาโตแยงในชนศาลบอย ๆ คอ เรองผดสญญาซอขายทดน แมไมใชละเมด แตกพอเทยบเคยงในเรองนได คอ ตอนทการซอขายทดนเฟองฟ ราคาทดนสงขนเรอง ๆ ผขายผดสญญาไมยอมโอน ผ ซอฟองศาลในทสดศาลพพากษาใหผขายโอนทดน แตผซอไมยอม ในกรณนกตองบงคบคดใหโอนทดนเพราะยงสามารถโอนได แตกลบกนพอภาวะเศรษฐกจตกต า ราคาทดนตกลงไปมาก ราคาทดนทศาลพพากษาใหใชสงกวาราคาในขณะบงคบคด ผซอจะไมยอมรบโอนทดน แตจะขอใหใชราคาแทนไมได ในกรณท าละเมด โดยรอไมไปจากโรงเรอน เจาของฟองเรยกคาเสยหายอยางเดยวโดยไมขอใหคนไมได (ค าพพากษาศาลฎกาท 691/2490) เพราะเปนการฟองเรยกคาเสยหายทท าใหโรงเรอนเสยหาย มใชฟองเรยกเอาไมคน

2. การใชคาเสยหาย นอกเหนอจากการใหคนหรอใชราคาทรพยทถกท าละเมดแลว คาสนไหมทดแทน

อกอยางหนง คอ คาเสยหาย คาเสยหายนหมายถงท าใหเขาเกดความเสยหายตามทบญญตไวในมาตรา 420 ทวา “... เสยหายแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางอน ...” ความเสยหายทวานมวธการเรยกตามทบญญตไวในมาตรา 438 ถง 448 การฟองเรยกคาสนไหมดทดแทน เราตองดวาเขาฟองเรยกอะไร ฟองใหคนหรอใชราคาทรพย หรอเปนการใหใชคาเสยหาย ถาเปน

58 เพง เพงนต, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด และความรบผดทางละเมด

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท และกฎหมายอนทเกยวของ, (กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2553), น. 392-394.

DPU

117

การฟองใหคนหรอใช ราคาทรพย อายความอยางหนงอาจจะยาวกวา แตถาฟองใหใชคาเสยหาย อายความกส นกวา หรอประเดนแหงค าฟองมวาอยางไร ตองดความมงหมายในค าฟองเขาตองการเรยกอะไรในคดละเมดน เมอโจทกฟองวาจ าเลยท าละเมด นอกจากโจทยจะตองน าสบถงการท าละเมดของจ าเลยตามหลกเกณฑในมาตรา 420 หรอมาตราตอ ๆ มาแลว โจทกยงตองน าสบถงคาสนไหมทดแทนทจะใหจ าเลยชดใชดวย แตถาสบไมได ศาลกอาจจะก าหนดใหตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมดไดตามทบญญตไวในมาตรา 438 วรรคหนง

วธก าหนดคาสนไหมทดแทน ศาลไทยมอ านาจทจะก าหนดคาสนไหมทดแทนเพอ ความเสยหายไดอยางกวางขวาง เพราะเมอมการท าละเมด ผกระท าจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการนนตามมาตรา 420 สวนคาสนไหมทดแทนจะพงใชสถานใดเพยงใดนน มาตรา 438 ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด นอกจากน ในกรณทผเสยหายมสวนผดศาลยงมอ านาจจะแบงสวนความรบผดไดตามมาตรา 442 และมาตรา 223 แมในกรณทความเสยหายเกดขนจากการกระท าของบคคลหลายคนโดยมใชรวมกนท าละเมดตามมาตรา 432 ศาลกอาจแบงสวนความรบผดไดโดยอาศยมาตรา 438

ความในมาตรา 438 วรรคแรก ทวา “คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด” หมายความดงน 59

1. โดยสถานใด หมายความวา โดยวธอยางไร เชน ใหคนทรพยสน ถาคนไมไดใหใชราคา หรอใหใชคาเสยหาย หรอใหระงบการกระท าอนเปนละเมดตอไป

2. เพยงใด หมายความวา จ านวนเทาใด 3. พฤตการณแหงละเมด หมายความวา พฤตการณในการกระท าละเมด 4. ความรายแรงแหงละเมด หมายความวา การละเมดนนกอความเสยหายเพยงใด กฎหมายก าหนดใหอ านาจศาลก าหนดคาสนไหมทดแทนไดกวางขวาง เมอจ าเลย

กระท าละเมดตอโจทก ถงแมโจทกน าสบคาเสยหายไมไดแนนอน ศาลกมอ านาจก าหนดคาสนไหมทดแทนใหตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด (ค าพพากษาศาลฎกาท 909/2497, 768/2509, 1204/2511 และ 3101/2524) แตทางพจารณาจะตองไดความเสยกอนวาคาเสยหายทโจทกขอมาเปนคาอะไร เปนคาเสยหายโดยตรงทเกดจากการะกระท าละเมดของจ าเลยหรอไม ถาไมทราบวาเปนคาอะไรแลว ศาลยอมใชดลพนจใหถกตองและเหมาะสมใหได ศาลจงไมก าหนดคาเสยหายในสวนนนให (ค าพพากษาศาลฎกาท 3317/2536) และศาลมอ านาจรบฟงพยานหลกฐานจ าเลยเปนสวนหนงเพอประกอบดลพนจทจะก าหนดคาเสยหายใหตามสมควรไดตามมาตรา 438 ไมเปนการนอกประเดน (ค าพพากษาศาลฎกาท 1482-1484/2524) มาตรา 438 ใหอ านาจศาลก าหนดคาสนไหม

59 ศกด สนองชาต, เพงอาง, น. 178-179.

DPU

118

ทดแทนตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด จะน ากฎหมายแรงงานเกยวกบความรบผดระหวางนายจางกบลกจางในกรณทลกจางประสบอบตเหตขณะปฏบตหนาทมาใชบงคบไมได (ค าพพากษาศาลฎกาท 2499/2524)

จากทกลาวมาขางตนจะเหนวา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะละเมดของไทย ยงคงใชหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ซงเปนหลกการทวไปในการชดใช คาสนไหมทดแทน และเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนตามหลกการนมวตถประสงคเพอชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนส าคญ มไดมงทจะลงโทษผกระท าละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบแตอยางใด แตอยางไรกตาม แนวคดในเรองคาเสยหายในเชงลงโทษนนไดเรมน าเขามาบงคบในกฎหมายของไทยแลว เมอมการประกาศใชพระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 และพระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551

3.3.5.2 คาเสยหายในเชงลงโทษตามกฎหมายความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย 60

พระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 ใหอ านาจศาลในการก าหนดคาสนไหมทดแทนเพอการลงโทษได หากปรากฏขอเทจจรงตามมาตรา 11 (2) กลาวคอ ผประกอบการไดผลต น าเขา หรอขายสนคา โดยรอยแลววาสนคานนเปนสนคาทไมปลอดภย หรอมไดรเพราะความประมาทเลนเลออยางรายแรง หรอเมอรวาสนคาไมปลอดภยภายหลงจากการผลต น าเขา หรอขายสนคานนแลวไมด าเนนการใด ๆ ตามสมควรเพอปองกนไมใหเกดความเสยหายเมอปรากฏขอเทจจรงดงกลาว ศาลมอ านาจสงใหผประกอบการจายคาสนไหมทดแทนเพอการลงโทษเพมขน จากจ านวนคาสนไหมทดแทนทแทจรงทศาลก าหนดไดตามทเหนสมควร แตไมเกนสองเทาของคาสนไหมทดแทนทแทจรงนน ทงน โดยค านงพฤตการณตาง ๆ เชน ความรายแรงของความเสยหายทผเสยหายไดรบ การทผประกอบการรถงความไมปลอดภยของสนคา ระยะเวลาทผ ประกอบการปกปดความไมปลอดภยของสนคา การด าเนนการของผประกอบการเมอทราบวาสนคานนเปนสนคาทไมปลอดภย ผลประโยชนทผประกอบการไดรบ สถานะทางการเงนของผประกอบการ การทผ ประกอบการไดบรรเทาความเสยหายทเกดขน ตลอดจนการทผเสยหายมสวนในการกอใหเกดความเสยหาย เปนตน แมวาพระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 จะก าหนดคาสนไหมทดแทนเพอ

60 สมบต พฤฒพงศภค, “คาสนไหมทดแทนในคดผบรโภค,” วารสารดลพาห, ปท 56, ฉบบท 2, น. 116-117 (พฤษภาคม – สงหาคม 2552).

DPU

119

การลงโทษไดไมเกนสองเทาของคาสนไหมทดแทนทแทจรง แตกไมเปนการตดสทธของผเสยหายทจะเรยกคาเสยหายโดยอาศยสทธตามกฎหมายหมายอนตามทบญญตไวในมาตรา 14 ซงกรณนผเสยหายยงมสทธเรยกคาเสยหายเพอการลงโทษ ตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2554 มาตรา 42 วรรคสอง ได โดยศาลมอ านาจก าหนดคาเสยหายเพอการลงโทษไดไมเกนหาเทาของคาเสยทแทจรงทศาลก าหนด ถาคาเสยหายทแทจรงทศาลก าหนดนนมจ านวนเงนไมเกนหาหมนบาท ดงนน จะเหนไดวาคาสนไหมทดแทนในคดผบรโภค โดยเฉพาะการอาศยสทธตามพระราชบญญต ความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 นนมอยหลายประการและมหลกเกณฑในการก าหนดคาสนไหมดทดแทนทคลายคลงและแตกตางจากการก าหนดคาสนไหมทดแทนกรณละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย อยางไรกด กรณผเสยหายเรยกคาสนไหมทดแทนโดยอาศยสทธตามบทบญญตกฎหมายคมครองผบรโภคฉบบใด หากกฎหมายดงกลาวรวมทงพระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 มไดบญญตหลกเกณฑในเรองคาสนไหมทดแทนไวเปนการเฉพาะกตองก าหนดคาสนไหมทดแทนในคดผบรโภคนน โดยใชหลกเกณฑตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอนเปนหลกทวไปของการก าหนดคาสนไหมทดแทนในคดแพง 3.3.6 รางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. ....

ตามทไดกลาวมาแลววาปญหาการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนปญหาทเกดขนมาชานานในสงคมไทย และประเทศตาง ๆ ทวโลกตางใหการยอมรบวาปญหาดงกลาวมความส าคญ เนองจากเปนตวบอนท าลายเศรษฐกจและความเจรญกาวหนาของประเทศ ประเทศตาง ๆ จงไดมมาตรการในการปองกนและปราบปรามการทจรตในรปแบบตาง ๆ มากมาย ส าหรบประเทศไทยนน สภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ ไดเลงเหนถงความส าคญของปญหา และเหนวาการด าเนนการแกไขปญหาควรน ามาตรการทางกฎหมายมาใชบงคบอยางเครงครดและกฎหมายทน ามาใชตองมความทนตอสถานการณปจจบนอกดวย จงไดมหนงสอ ท สผ (สปท) 0001 (1)/19 ลงวนท 10 ธนวาคม 2558 กราบเรยน นายกรฐมนตร เพอเสนอแนวทางการปฏรปประเทศดานกฎหมายและกระบวนการยตธรรม โดยไดแนบรางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... มาประกอบการพจารณาดวย และนายกรฐมนตร ไดสงการมอบหมายใหส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา พจารณารางพระราชบญญตดงกลาว ซงปจจบนคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) ไดตรวจพจารณารางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... เสรจแลว (เรองเสรจท 1290/2559) โดยส านกงานคณะกรรมการ

DPU

120

กฤษฎกา ไดมหนงสอ ดวนทสด ท นร 0902/221 ลงวนท 19 กนยายน 2559 เรยน เลขาธการคณะรฐมนตร เพอเสนอรางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... ซงสามารถสรปสาระส าคญไดดงตอไปน 61

3.3.6.1 เหตผลและความจ าเปนในการเสนอรางพระราชบญญต โดยทการบรหารงานของรฐจะตองเปนไปดวยความโปรงใสและเกดประโยชนสงสด

ตอประชาชน รวมทงตองใหประชาชนปราศจากความเคลอบแคลงสงสยในความซอสตยสจรตของผมหนาทในการบรหารงานของรฐ จงตองหามการกระท าอนเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลของผมหนาทดงกลาวกบประโยชนสวนรวม ประกอบกบประเทศไทยไดใหสตยาบนอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต สมควรก าหนดหลกเกณฑและมาตรการปองกนและปราบปรามการกระท าอนเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมใหชดเจนและมประสทธภาพยงขน จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน

3.3.6.2 สาระส าคญของรางพระราชบญญต รางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบ

ประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... มสาระส าคญ ดงตอไปน 1. บทนยาม ก าหนดนยาม “เจาหนาทของรฐ” “หนวยงานของรฐ” “ผด ารงต าแหนงทางการเมอง”

“คสมรส” “ญาต” “โดยทจรต” “ประโยชนอนอนอาจค านวณเปนเงนได” “ปกตประเพณนยม” และ “คณะกรรมการ ป.ป.ช.” (รางมาตรา 3)

2. การปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐ ก าหนดหลกกการใหเจาหนาทของรฐตองปฏบตหนาทหรอกระท าการโดยยด

ประโยชนสวนรวมของรฐและประชาชนเปนส าคญ สจรตและเทยงธรรม ไมกระท าการทจะกอใหเกดความไมเชอถอหรอความไมไววางใจ และไมกระท าการอนมลกษณะเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม (รางมาตรา 4)

3. การขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม ก าหนดหามเจาหนาทของรฐ คสมรสหรอบตรของเจาหนาทของรฐ หรอบคคลอน

โดยอทธพลของเจาหนาทของรฐ เขามสวนไดเสยไมวาทางตรงหรอทางออมเพอประโยชนของ

61 บนทกวเคราะหสรปสาระส าคญของรางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวาง

ประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... ตามทส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ไดมหนงสอ ดวนทสด ท นร 0902/221 ลงวนท 19 กนยายน 2559 เรยนเลขาธการคณะรฐมนตร.

DPU

121

ตนเองหรอบคคลอนซงเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม (รางมาตรา 5)

4. กรณบคคลไดรบประโยชนจากการกระท าของเจาหนาทของรฐ คสมรส หรอบตรของเจาหนาทของรฐ หรอบคคลอนตามมาตรา 5 วรรคหา

ก าหนดโทษกรณบคคลอนไดรบประโยชนจากการกระท าของเจาหนาทของรฐ คสมรสหรอบตรของเจาหนาทของรฐ หรอบคคลอนตามมาตรา 5 วรรคหา โดยรเหนเปนใจดวยในการกระท าดงกลาว (รางมาตรา 6)

5. ของขวญ ของทระลก เงน ทรพยสน หรอประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนได ทมผมอบใหเจาหนาทของรฐ

ก าหนดหามมใหเจาหนาทของรฐรบของขวญ ของทระลก เงน ทรพยสน หรอประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนไดทมผมอบใหเจาหนาทของรฐปฏบตงานตามต าแหนงหนาทของตนหรอตามทไดรบมอบหมาย และก าหนดหามคสมรสและญาตของเจาหนาทของรฐรบของขวญ ของทระลก เงน ทรพยสน หรอประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนไดทมผมอบใหเจาหนาทของรฐเนองจากการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐดวย ทงน เวนแตเปนสงทอาจไดรบตามกฎหมายหรอกฎ หรอเปนสงทไดรบตามจ านวนทสมควรตามปกตประเพณนยมในการปฎบตหนาท หรอเปนการรบการใหในลกษณะใหกบบคคลทวไป หรอตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด (รางมาตรา 7)

6. การไตสวนขอเทจจรงและวนจฉยการกระท าความผดของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนดระยะเวลาด าเนนการของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ส าหรบด าเนนการกบเจาหนาท

ของรฐหรอผใดตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปราม การทจรต ในกรณทมพฤตการณปรากฏแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. หรอมการกลาวหาเจาหนาทของรฐหรอผใดมพฤตการณสอวากระท าความผดตามมาตรา 5 หรอมาตรา 6

7. การหามเจาหนาทของรฐซงพนจากต าแหนงหนาทท างานในธรกจของเอกชน การก าหนดมใหเจาหนาทของรฐซงพนจากต าแหนงหนาทยงไมถงสองปเปนกรรมการ

ทปรกษา ตวแทน พนกงาน ลกจาง ผรบจาง หรอด ารงต าแหนงอนในธรกจของเอกชนซงเคยอยภายใตอ านาจหนาทของตนในการก ากบ ดแล ควบคม ตรวจสอบ หรอด าเนนคด และรบเงน หรอประโยชน ตอบแทนอนจากธรกจของเอกชนดงกลาวเปนพเศษ นอกเหนอไปจากทธรกจนนปฏบตตอบคคลอน ๆ ในกจการงานตามปกต (รางมาตรา 9)

8. กรณมเหตอนควรเชอไดวารางสญญาของรฐท าขนโดยทจรตหรอมลกษณะเปน การขดกนของผลประโยชน

DPU

122

ก าหนดกรณทส านกงานอยการสงสดตรวจรางสญญาของรฐแลวปรากฏเหตอนควรเชอวาสญญาดงกลาวกระท าโดยเจาหนาทของรฐโดยทจรตหรอมลกษณะเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมซงอาจมผลท าใหรฐเสยประโยชนอยางรายแรง หรอการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมลกษณะเปนนยส าคญ ใหส านกงานอยการสงสดแจงความเหนไปยงหนวยงานของรฐซงจะเปนคสญญาและหนวยงานทเจาหนาทของรฐนนสงกดอย และใหเสนอรางสญญานนพรอมความเหนตอคณะรฐมนตรหรอองคกรทมอ านาจบงคบบญชาหรอก ากบดแลหนวยงานนน และคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอด าเนนการตามอ านาจหนาทตอไป ทงน ในระหวางการพจารณาของคณะรฐมนตรหรอองคกรตามวรรคหนง ใหระงบการท าสญญาไวกอนจนกวาคณะรฐมนตรหรอองคกรดงกลาวจะมมตหรอสงใหด าเนนการอยางใดอยางหนง (รางมาตรา 10)

9. ผลของสญญาของรฐทกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงมอ านาจหนาทในการท าหรอ ใหความเหนชอบสญญานนโดยทจรตหรอท าขนโดยมลกษณะเปนการขดกนของผลประโยชน

ก าหนดใหสญญาของรฐทกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงมอ านาจหนาทในการท าหรอใหความเหนชอบสญญานนโดยทจรตหรอมลกษณะเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมใหมผลเปนโมฆะ หรอใหด าเนนการตามสญญาตอไป หรอใหมผลเปนโมฆะเฉพาะสวน แลวแตกรณ และก าหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจไตสวนขอเทจจรงเพอยนค ารองตอศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดซงมเขตอ านาจพจารณาตามประเภทของสญญานน แลวแตกรณ ตอไป (รางมาตรา 11)

10. กรณทผวาการตรวจเงนแผนดนพบวาสญญาใดโดยทจรตหรอท าขนโดยมลกษณะเปนการขดกนของผลประโยชนตามมาตรา 11

ก าหนดกรณทผวาการตรวจเงนแผนดนตรวจพบวาสญญาใดมลกษณะตาม มาตรา 11 ใหเสนอเรองไปยงคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยใหถอวาเอกสารและหลกฐานทผวาการตรวจเงนแผนดนตรวจสอบหรอจดท าขนเปนสวนหนงของส านวนการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. และใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ด าเนนการตามมาตรา 11 ตอไป (รางมาตรา 12)

11. การยนค ารองตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอใหไตสวนขอเทจจรงเพอระงบสญญาสมปทานของรฐ หรอสญญาทรฐใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงหาประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทงหมดหรอแตบางสวน

ก าหนดบคคลทมสทธยนค ารองตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอใหไตสวนขอเทจจรงเพอยนค ารองตอศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 ในกรณทมเหตอนควรเชอไดวาเขาลกษณะตามมาตรา 11 วรรคหนง เปนสญญาสมปทานของรฐ หรอสญญาทรฐใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสง

DPU

123

สาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทงหมดหรอบางสวน ก าหนดระยะเวลาไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. รวมทงก าหนดเกยวกบการพจารณาและวนจฉยของศาลปกครองสงสด (รางมาตรา 13)

12. การยนค ารองตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอใหไตสวนขอเทจจรงเพอระงบโครงการของรฐ

ก าหนดใหน ากระบวนการตามมาตรา 13 มาใชบงคบโดยอนโลมกบโครงการของรฐทมเหตอนควรเชอไดวาเขาลกษณะตามมาตรา 11 วรรคหนง และการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมผลท าใหรฐเสยประโยชนอยางรายแรงหรอการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมลกษณะเปนนยส าคญในการท าโครงการดงกลาว โดยในกรณน ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ยนค ารองตอศาลฎกาภายในสองปนบแตวนเรมโครงการ เพอสงใหยตโครงการหรอสงใหน าโครงการดงกลาวกลบไปทบทวนใหมเพอแกไขใหรฐไมเสยประโยชน (รางมาตรา 14)

13. การก าหนดใหเจาหนาทของรฐตองแสดงขอมลและรายไดจากการด ารงต าแหนง การประกอบอาชพ วชาชพ หรอกจกรรมอน ตอคณะกรรมการ ป.ป.ช.

ก าหนดใหเจาหนาทของรฐซงมหนาทควบคม ดแล ก ากบ ตรวจสอบ หรอด าเนนคดบคคล และเจาหนาทอนของรฐ ตองแสดงขอมลและรายไดจากการด ารงต าแหนง การประกอบอาชพ วชาชพ หรอกจกรรมอน ตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทงน รวมถงความเปลยนแปลงของขอมลและรายไดดงกลาวดวย (รางมาตรา 15)

14. การจดใหมหนวยงานพเศษเพอรบผดชอบในการก ากบดแลและการบงคบใชพระราชบญญตน

ก าหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. จดใหมหนวยงานพเศษขนภายในส านกงาน ป.ป.ช. เพอรบผดชอบในการก ากบดแลและการบงคบใชพระราชบญญตน และก าหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. จดท าขอก าหนดและคมอการปฏบตของเจาหนาทของรฐ และมหนาทตอบขอหารอทหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐหารอเกยวกบการกระท าทเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมตามพระราชบญญตน (รางมาตรา 16)

15. ก าหนดใหน าพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรตมาใชบงคบแกการด าเนนการตามพระราชบญญตนโดยอนโลม (รางมาตรา 17)

DPU

124

16. บทก าหนดโทษ ก าหนดโทษกรณฝาฝนหรอไมปฏบตตามมาตรา 5 มาตรา 7 มาตรา 9 และมาตรา 15

(รางมาตรา 18 รางมาตรา 19 รางมาตรา 20 และรางมาตรา 21) 17. ก าหนดใหบรรดาความผดตามพระราชบญญตนใหอยในอ านาจของศาลอาญาคด

ทจรตและประพฤตมชอบ (รางมาตรา 22) 18. ก าหนดกรณเจาหนาทของรฐในสงกดส านกงาน ป.ป.ช. กระท าความผดตาม

พระราชบญญตนตองไดรบโทษหนกขน (รางมาตรา 23) 19. บทเฉพาะกาล ก าหนดมใหน าบทบญญตมาตรา 5 วรรคสอง (5) มาใชบงคบจนกวาจะมระเบยบตาม

มาตรา 5 วรรคหก (รางมาตรา 24) และก าหนดมใหน าบทบญญตมาตรา 9 มาใชบงคบกบเจาหนาทของรฐซงพนจากต าแหนงหนาทไปกอนวนทพระราชบญญตนใชบงคบ (รางมาตรา 25)

20. มาตรารกษาการ ก าหนดใหประธานกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตรกษาการตาม

พระราชบญญตน และใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจออกประกาศและระเบยบเพอปฏบตตามพระราชบญญตน (รางมาตรา 26)

DPU

บทท 4 ปญหาและวเคราะหปญหาเกยวกบมาตรการทางแพงในการปองกน

และปราบปรามการทจรต

ในปจจบน มาตรการทางแพงเปนเครองมออยางหนงทประเทศไทยไดนามาใชใน การปองกนและปราบปรามการทจรต โดยเปนมาตรการทมงดาเนนการกบตวทรพยสนของผดารงตาแหนงทางการเมอง หรอเจาหนาทของรฐ หรอบคคลทสนบสนนการกระทาความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาทราชการ หรอกระทาความผดในการยตธรรมโดยตรง และเปนมาตรการทนามาเสรมเพมเตมมาตรการทางอาญาและมาตรการทางปกครองในการปองกนและปราบปรามการทจรตใหมความสมบรณมากยงขน เนองจากในบางกรณมาตรการทางอาญาและมาตรการทางปกครองกมขอจากดบางอยางททาใหไมสามารถดาเนนการกบการทจรตของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไดอยางมประสทธภาพ ดวยเหตผลในเรองของวตถประสงคของการลงโทษและภาระการพสจน ทาใหไมผกระทาความผดไมเกดความเกรงกลวตอผลของการกระทาไมสามารถนาทรพยสนทไดจากการกระทาความผดกลบคนสแผนดนได รวมทงภาษอากรทควรจะตองเรยกเกบเขามาเปนรายไดของแผนดน และการเรยกคาเสยหายแกผดารงตาแหนงทางการเมอง หรอเจาหนาทของรฐ หรอบคคลทสนบสนนการกระทาความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาทราชการ หรอกระทาความผดในการยตธรรม เพอเปนการลงโทษและปองปรามการทาความผดในอนาคต แตอยางไรกตาม มาตรการทางแพงตามกฎหมายไทยทนามาใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตกยงมปญหาบางประการททาใหการปองกนและปราบปรามการทจรตไมประสบความสาเรจเทาทควร โดยผวจยไดศกษาและขอนาเสนอใน 4 ประเดน ดงน

4.1 ปญหาเกยวกบการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน

ในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน หรอตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ หากคณะกรรมการ

DPU

126

ป.ป.ช. เหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. จงจะมอานาจดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนนน เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน และการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผ ยนบญช ท มพฤตการณดงก ลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะกระทาไดตอเมอมการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว ทงน ตามมาตรา 37/2 และมาตรา 42 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 ซงการทกฎหมายกาหนดไวดงกลาวเปนเหตใหการดาเนนการตรวจสอบทรพยสนของผถกกลาวหาไมมประสทธภาพและไมประสบความสาเรจเทาทควรดวยเงอนไขเรองอานาจหนาทของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงหนสนและทรพยสนของผถกกลาวหาซงจะดาเนนการตรวจสอบกรณดงกลาวไดตองประกอบดวยเงอนไข 2 ประการ ดงน

เงอนไขท 1 ผถกกลาวหาไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว การทกฎหมายกาหนดไวดงกลาวเปนเหตใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไมมอานาจทจะดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทาง การเงนหรอการไดมาซงหนสนและทรพยสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนได เวนแตผถกกลาวหาไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว โดยกฎหมายกาหนดใหผดารงตาแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐบางตาแหนงมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตน คสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะตามทมอยจรงตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. หากเปนผดารงตาแหนงทางการเมองใหยนบญชในวนทเขารบตาแหนงหรอวนทพนจากตาแหนงตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทกครงทเขารบตาแหนงและพนจากตาแหนง แลวแตกรณตามแบบทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกาหนด โดยทรพยสนและหนสนทตองแสดงรายการใหรวมทงทรพยสนและหนสนในตางประเทศและใหรวมถงทรพยสนของผดารงตาแหนงทางการเมองทอยในความครอบครองหรอดแลของบคคลอนไมวาโดยทางตรงหรอทางออมดวย ในกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองผใดดารงตาแหนงทางการเมองมากกวาหนงตาแหนง ผนนตองแยกการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทกตาแหนง ตามระยะเวลาการยนบญชทกาหนดไวสาหรบตาแหนงนน ๆ การยนบญชบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองนนใหยนพรอมเอกสารประกอบซงเปนสาเนาหลกฐานทพสจนความมอยจรงของทรพยสนและหนสนดงกลาว รวมทงสาเนาแบบแสดงรายการภาษเงนไดบคคลธรรมดาในรอบปภาษทผานมา โดยผยนจะตองลงลายมอชอรบรองความถกตองกากบไวในบญช

DPU

127

และสาเนาหลกฐานทยนไวทกหนาพรอมทงจดทารายละเอยดของเอกสารประกอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนดวย และผดารงตาแหนงทางการเมองตองแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยจรงในวนทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนดวย ในกรณทเปนการเขารบตาแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนเขารบตาแหนง ในกรณทเปนการพนจากตาแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนพนจากตาแหนง และในกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองซงไดยนบญชไวแลว ตายในระหวางดารงตาแหนงหรอกอนยนบญชหลงจากพนจากตาแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดกยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทผ ดารงตาแหนงนนตายภายในเกาสบวนนบแตวนทผดารงตาแหนงตาย สาหรบผดารงตาแหนงนายกรฐมนตร รฐมนตร ผบรหารทองถน สมาชกสภาทองถนหรอผดารงตาแหนงทางการเมองซงพนจากตาแหนง นอกจากตองยนบญชในกรณทพนจากตาแหนงแลว ใหมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยจรงในวนทครบหนงปนบแตวนทพนจากตาแหนงอกครงหนง โดยใหยนภายในสามสบวนนบแตวนทพนจากตาแหนงดงกลาวมาแลวเปนเวลาหนงปดวย ทงน ตามมาตรา 32 และมาตรา 33 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 สวนเจาหนาทของรฐทกฎหมายกาหนดใหยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ใหยนบญชภายในสามสบวน นบแตวนเขารบตาแหนง ยนภายในสามสบวน นบแตวนดารงตาแหนงครบทกสามป ยนภายในสามสบวน นบแตวนพนจากตาแหนง ยนภายในสามสบวน นบแตวนพนจากตาแหนงมาเปนเวลาหนงป และในกรณทเจาหนาทอนของรฐซงไดยนบญชไวแลว ตายในระหวางดารงตาแหนง หรอกอนยนบญชหลงจากพนจากตาแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดกยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทเจาหนาทของรฐนนตายภายในเกาสบวน นบแตวนทเจาหนาทอนของรฐนนตาย ทงน ตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2558

เงอนไขท 2 คณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลวเหนวา มพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต การทกฎหมายกาหนดไวดงกลาวแสดงใหเหนวาเงอนไขเรองอานาจหนาทของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงหนสนและทรพยสนของผถกกลาวหานน นอกจากผถกกลาวหาจะไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะตองตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลว

DPU

128

เหนวา มพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกตอกดวย คณะกรรมการ ป.ป.ช. จงจะมอานาจดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงหนสนและทรพยสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยการตรวจสอบทรพยสนและหนสนตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจเรยกขอมลเกยวกบการทาธรกรรมทางการเงนของบคคลทเกยวของกบผมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน หรอจากสานกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงนหรอสถาบนการเงน และผมหนาทรายงาน การทาธรกรรมทางการเงน หากมความจาเปนเพอการตรวจสอบความถกตองและความมอยจรงและความเปลยนแปลงของทรพยสนและหนสน คณะกรรมการ ป.ป.ช. สามารถใชอานาจของคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน และคณะกรรมการธรกรรมตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนไดดวย และเพอประโยชนในการตรวจสอบทรพยสน และหนสน คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจในการมคาสงใหขาราชการ พนกงาน หรอลกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน ปฏบตการทงหลายอนจาเปนแกการปฏบตหนาทของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ได ในกรณทผลการตรวจสอบปรากฏวาทรพยสนมความเปลยนแปลงเพมขนผดปกต ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. แจงใหผดารงตาแหนงทางการเมอง เจาหนาทของรฐ ทายาทหรอผจดการมรดก แลวแตกรณ ชแจงการไดมาของทรพยสนดงกลาวกอนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมมตวามทรพยสนเพมขนผดปกต ในกรณทปรากฏวาดารงตาแหนงทางการเมองผใดมทรพยสนเพมขนผดปกต ใหประธานกรรมการ ป.ป.ช. สงเอกสารทงหมดทมอยพรอมทงรายงานผลการตรวจสอบไปยงอยการสงสดเพอดาเนนคดในศาลฎกาแผนดคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง เพอใหทรพยสนทเพมขนผดปกตนนตกเปนของแผนดนตอไป และในกรณทปรากฏวาเจาหนาทของรฐผใดรารวยผดปกต ใหประธานกรรมการ ป.ป.ช. สงเรองใหอยการสงสดยนคารองตอศาลซงมเขตอานาจพจารณาพพากษาคด เพอขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เวนแตผถกกลาวหาเปนผด ารงตาแหนงอยการสงสด ใหประธานกรรมการยนคารองตอศาลซงมเขตอานาจพจารณาพพากษาคด เพอขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยใหนาประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม และในระหวางทยงไมมคาสงของศาล คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมคาสงใหยดหรออายดทรพยสนทเพมขนผดปกตของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐนนไวชวคราวกได

DPU

129

จากทกลาวขางตนจะเหนไดวา มาตรา 37/2 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ วาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 ดงกลาวไดบญญตขนมาโดยเพมประสทธภาพในการตรวจสอบเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน รวมถงความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน โดยใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงหนสนและทรพยสน เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนได หากมกรณดงตอไปน

1. มพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอ

2. พฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอ

3. ปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต

ในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจเรยกขอมลเกยวกบการทาธรกรรมทางการเงนของบคคลทเกยวของจากสานกงานปองกนและปราบปราม การฟอกเงน หรอสถาบนการเงน และผมหนาทรายงานการทาธรกรรมทางการเงนนน และในกรณทมความจาเปนเพอตรวจสอบความถกตองและความมอยจรง และความเปลยนแปลงของทรพยสน คณะกรรมการ ป.ป.ช. ยงสามารถใชอานาจของคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน และคณะกรรมการธรกรรมตามกฎหมายวาดวยการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนไดดวย นอกจากนน กฎหมายยงเพมอานาจใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจสงยดหรออายดทรพยสนทเพมขนผดปกตไวชวคราว กรณทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบพบวาผ ดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐมทรพยสนเพมขนผดปกต

แตอยางไรกตาม มาตรการทางแพงในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนเพอพสจน ความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน หรอตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนดงกลาวยงมจดออนตรงทกอนคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหาเพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนไดน น จะตองใหผถกกลาวหายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลวเหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบ

DPU

130

การไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณ อนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต ทาใหการตรวจสอบธรกรรมทาง การเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนนน คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไมสามารถรเรมดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนไดเอง แตตองรอใหมการดาเนนการใหครบถวนตามเงอนไข 2 ประการ ดงกลาว เมอมการดาเนนการครบถวนตามเงอนไข 2 ประการ ดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จงจะสามารถดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนได โดยขอขอมลจากสถาบนการเงนหรอบรษทตาง ๆ ทาใหการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหาดงกลาวใชระยะเวลานานมาก และทาใหผถกกลาวหามระยะเวลาในการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน ประกอบกบในปจจบนการการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน มกจะกระทาโดยผานสถาบนการเงน ทาใหการเคลอนยายทรพยสนเปนไปไดอยางรวดเรวภายใตระบบเครอขายบรการอเลกทรอนกส และการแขงขนการใหบรการแกลกคาของสถาบนการเงน ทาใหการโอนเงนไมมการตรวจสอบถงแหลงทมาของเงน ซงเปนเหตใหเกดความยงยากแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการทจะยด อายด หรอบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหา การทกฎหมายไทยบญญตขนตอนในการดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหาไวดงกลาว จงเปนการกาหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทางานในลกษณะเชงรบ คอ ตองรอใหผถกกลาวหายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนแลวเหนวา มพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต จงจะดาเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา และไมเปนการทางานในลกษณะของการบรณาการรวมกนระหวางคณะกรรมการ ป.ป.ช. และสถาบนการเงน เพอรวมมอกนในการปองกนและปราบปรามการทจรต

อกท งเมอพจารณาคดรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนกรณผถกกลาวหามทรพยสนเพมขนผดปกตหลาย ๆ คดแลวจะพบวา ทรพยสนทศาลมคาพพากษาใหตกเปนของแผนดนสวนใหญจะมาจากทรพยสนในสถาบนการเงนเสยสวนใหญ ตวอยางเชน คาพพากษาศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง คดหมายเลขแดงท อม. 30/2557 เมอวนท

DPU

131

ธนวาคม 2557 ระหวางอยการสงสด ผรอง กบนางสาวนฤมล หรอณฐกมล หรอณฐกมล หรออนทรรตา นนทะโชต หรอนนทะวชรศรโชต ผถกกลาวหา ทพพากษาวาผถกกลาวหามทรพยสนเพมขนผดปกต ใหทรพยสนของผถกกลาวหา จานวน 68,104,000 บาท ซงรวมถงทรพยสนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. มคาสงยดหรออายดไวชวคราวตามคาสงท 8 - 11/2556 ลงวนท 15 มกราคม 2556 ไดแก เงนฝากสะสมทรพยธนาคารกรงเทพ จากด (มหาชน) สาขาโชคชย 4 ลาดพราว เลขทบญช 230 - 0 - 62394 - 5 คงเหลอเงน 33,144.25 บาท เงนฝากประจา 7 เดอน ธนาคารกรงเทพ จากด (มหาชน) สาขาโชคชย 4 ลาดพราว เลขทบญช 230 - 2 - 10604 - 8 (ปดบญชวนท 27 สงหาคม 2555) เงนฝากออมทรพยธนาคารยโอบ จากด (มหาชน) สาขาเมองทองธาน เลขทบญช 938 - 102 - 870 - 0 คงเหลอเงน 438,742.31 บาท เงนฝากประจา 3 เดอน ธนาคารยโอบ จากด (มหาชน) สาขาเมองทองธาน เลขทบญช 938 - 001 - 107 - 3 คงเหลอเงน 275,917.44 บาท เงนฝากธนาคารกรงไทย จากด (มหาชน) สาขาเซนทรลแอรพอรตพลาซา เชยงใหม เลขทบญช 497 - 0 - 15190 - 3 คงเหลอเงน 169,389 บาท รถยนตยหอเบนซ (BENZ) หมายเลขทะเบยน ษฉ 919 กรงเทพมหานคร และรถยนตยหอโตโยตา อลพาด (TOYOTA ALPHARD) หมายเลขทะเบยน ศษ 3339 กรงเทพมหานคร พรอมดอกผลตกเปนของแผนดน ใหผถกกลาวหาสงมอบทรพยสนหรอชาระเงน จานวนดงกลาวแกกระทรวงการคลง หากไมสงมอบทรพยสนหรอไมชาระเงนใหบงคบคดเอาจากทรพยสนอนของผถกกลาวหา แตตองไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดนใหผถกกลาวหาสงมอบเอกสารสทธและเอกสารตาง ๆ ทเกยวของกบทรพยสนหรอเงน 68,104,000 บาท แกกระทรวงการคลง คาขออนนอกจากนใหยก 1 ซงจากคาพพากษาศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมองทยกตวอยางขนมาดงกลาวจะเหนไดวา ทรพยสนทของผ ถกกลาวหาทศาลมคาพพากษาใหตกเปนของแผนดนมจานวน 68,104,000 บาท แตคณะกรรมการ ป.ป.ช. สงยดหรออายดทรพยสนทเพมขนผดปกตไวชวคราวไดเพยงบางสวน นอกเหนอจากนนไดมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนไปกอนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะไดสงยดหรออายดทรพยสนทเพมขนผดปกตไวชวคราว เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เนองจากกวาทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะไดตรวจสอบเปรยบเทยบบญชของผถกกลาวหา แลวเหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน

1 สานกขาวอศรา ก, คาพพากษาฉบบเตม! คดยดทรพย “ณฐกมล” ลกสาว พล.อ. คนสนท “บกจว” 68 ล,

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2558), สบคนเมอวนท 30 ตลาคม 2559, จาก http://www.isranews.org/investigative/investigate-unusual-wealt/item/35786-sandika_580114.html.

DPU

132

หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต ผถกกลาวหากไดมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนไปแลว

เมอพจารณากฎหมายไทยขางตนแลวจะพบวามความแตกตางจากกฎหมายของประเทศ อาทเชน สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ และราชอาณาจกรสวเดน ทกาหนดวธการในการเฝาระวงหรอการตรวจสอบทางธนาคารเกยวกบเสนทางการเงนทจะตองมการแจงเตอนกอนการกระทาความผด โดยใหธนาคารหรอบรษททางการเงนตาง ๆ แจงรายงานทางการเงนของธนาคาร ซงหากธนาคารหรอบรษททางการเงนสงสยวาบคคลหรอบรษทรายใดอาจมสวนเกยวของกบการทจรตของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐจากธรกรรมทางการเงนนน ใหกบหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรต โดยไมตองรอใหหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรตขอขอมลกอน อนเปนการบงคบใหสถาบนการเงนมหนาทตองชวยเหลอหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรตอกแรง เพอประโยชนในการยดทรพยของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทมทรพยสนเพมขนผดปกตใหตกเปนของแผนดนไดเตมตามจานวน และเปนการปองกนการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอ ซกซอนทรพยสนของผถกกลาวหากอนทจะมการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

ฉะนน ผวจยจงเหนวาเพอใหมาตรการทางแพงในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน หรอตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ มประสทธภาพและประสบความสาเรจตามความมงหมายของกฎหมายในการปองกนและปราบปรามการทจรต จงจาเปนตองแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ใหธนาคารหรอบรษททางการเงนซงสงสยวาผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐอาจกระทาการทจรตตอหนาท แจงรายงานทางการเงนใหกบคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยไมตองรอใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอขอมลกอน อนเปนการบงคบใหสถาบนการเงนมหนาทตองชวยเหลอคณะกรรมการ ป.ป.ช. อกแรง เพอประโยชนในการยดทรพยของ ผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทมทรพยสนเพมขนผดปกตใหตกเปนของแผนดนไดเตมตามจานวน และเปนการปองกนการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนของผถกกลาวหากอนทจะมการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

DPU

133

4.2 ปญหาเกยวกบการตดตามบงคบคดแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

การทพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ไดกาหนดมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตโดยกาหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจไตสวนขอเทจจรงกรณผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐรารวยผดปกต เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผน สบเนองมาจากแนวคดทวาการตรวจสอบการใชอานาจรฐโดยใชมาตรการทางอาญาแกผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทกระทาความผดฐานทจรตตอหนาทเพยงอยางเดยวนนไมคอยมประสทธภาพและไมประสบความสาเรจเทาทควร เนองจากมาตรการลงโทษบคคลทางอาญาจะตองอาศยการพสจนขอเทจจรงจนปราศจากขอสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระทาความผดจรง หากมขอสงสยตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจาเลย กฎหมายจงไดกาหนดระบบของการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เพอเปนมาตรการทางแพงในการตรวจสอบการใชอานาจรฐนอกเหนอจากมาตรการทางอาญา โดยการผลกภาระการพสจนใหแกจาเลยทตองแสดงใหศาลเหนวาทรพยสนดงกลาวมไดเกดจากการรารวยผดปกต ซงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ไดใหนยามวา “รารวยผดปกต” หมายความวา การมทรพยสนมากผดปกต หรอมทรพยสนเพมขนมากผดปกต หรอการมหนสนลดลงมากผดปกต หรอไดทรพยสนมาโดยไมสมควรสบเนองมาจากการปฏบตตามหนาทหรอใชอานาจในตาแหนงหนาท

จากคานยามดงกลาว สรปไดวาการรารวยผดปกตนนสามารถจาแนกไดเปน 4 กรณ ดงน

- การมทรพยสนมากผดปกต หรอ - การมทรพยสนเพมขนมากผดปกต หรอ - การมหนสนลดลงมากผดปกต หรอ - การไดทรพยสนมาโดยไมสมควรสบเนองมาจากการปฏบตตามหนาท หรอใชอานาจ

ในตาแหนงหนาท ดวยบทบญญตตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและ

ปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ไมถอวาการรารวยผดปกตเปนความผดอาญา ในตวเอง แตเปนความผดทางแพงซงรฐสามารถดาเนนการยดทรพยบคคลดงกลาวได โดยผานกระบวนการรองใหทรพยสนตกเปนของแผนดน หากผถกกลาวหาเปนผดารงตาแหนงทางการเมอง กจะเขาสกระบวนการพจารณาของศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง

DPU

134

แตหากผถกกลาวหาเปนเจาหนาทของรฐ กจะเขาสการพจารณาของศาลทมเขตอานาจพจารณา พพากษาคด เพอสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย การปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม และพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผด ารงตาแหนงทางการเมอง พ.ศ. 2542 กาหนดใหนาวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม เมอศาลมคาพพากษาใหทรพยสนของจาเลยตกเปนของแผนดนแลวกจะเขาสกระบวนการยดหรออายดทรพยสนตกเปนของแผนดน ซงในเรองของการยดหรออายดทรพยสนนนมอยดวยกน ๒ กรณ ดงน

กรณท 1 การยดหรออายดทรพยสนกอนศาลมคาพพากษา ในกรณทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบพบวาทรพยสนรายใดของผถกกลาวหาเปน

ทรพยสนทเกยวของกบการรารวยผดปกต และพฤตการณนาเชอวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนดงกลาว ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจออกคาสงยดหรออายดทรพยสนนนไวชวคราว ทงน ไมตดสทธผถกกลาวหาทจะยนคารองขอผอนผนเพอขอรบทรพยสนนนไปใชประโยชน โดยมหรอไมมประกนหรอหลกประกนกได เมอมการยดหรออายดทรพยสนชวคราวแลวใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. จดใหมการพสจนเกยวกบทรพยสนโดยเรว ในกรณทผถกกลาวหาไมสามารถแสดงหลกฐานไดวาทรพยสนทถกยดหรออายดชวคราวมไดเกยวของกบการรารวยผดปกต ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจยดหรออายดทรพยสนนนไวตอไปจนกวาคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมมตวาขอกลาวหา ไมมมล ซงตองไมเกนหนงปนบแตวนยดหรออายด หรอจนกวาจะมคาพพากษาถงทสดใหยกฟองในคดนน แตถาสามารถพสจนไดกใหคนทรพยสนแกผนน ทงน ตามมาตรา 78 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

กรณท 2 การยดหรออายดทรพยสนภายหลงศาลมคาพพากษา ถาศาลมคาสงใหทรพยสนของผถกกลาวหาทคณะกรรมการ ป.ป.ช. มมตวารารวย

ผดปกตตกเปนของแผนดนหรอมทรพยสนเพมขนผดปกต แตไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนเหลานนไดทงหมดหรอแตบางสวน ใหบงคบคดเอาแกทรพยสนอนของผถกกลาวหาไดภายในอายความสบป แตตอง ไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดน ทงน ตามมาตรา 83 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ซงในเรองของกระบวนการบงคบคดกบทรพยสนของผถกกลาวหากจะเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง กลาวคอ ศาลจะออกคาบงคบใหจาเลยปฏบตการชาระหนภายในระยะเวลาทศาลกาหนดหากจาเลยไมปฏบตการชาระหนภายในระยะเวลาทศาลกาหนด เจาหนตามคาพพากษาจะตองขอใหศาลออกหมายบงคบคดกบทรพยสนของจาเลย จากนนเจาหนตามคา

DPU

135

พพากษากตองนาเจาพนกงานบงคบคดกบทรพยสนของจาเลยภายในระยะเวลาสบป แตตองไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดน

เมอพเคราะหมาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตตามกฎหมายไทยแลวจะพบวาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ไดกาหนดเพยงกระบวนการในการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. กรณผด ารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐรารวยผดปกต จนกระทงสงเรองใหอยการสงสดยน คารองตอศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง กรณผถกกลาวหาเปนผดารงตาแหนงทางการเมอง หรอยนคารองตอศาลทมเขตอานาจพจารณาพพากษาคด กรณผถกกลาวหาเปนเจาหนาทของรฐ เพอขอใหศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน สาหรบในเรองของการดาเนนกระบวนพจารณาในชนศาล รวมทงการบงคบคด ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ.2542 และทแกไขเพมเตม พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง พ.ศ. 2542 และพระราชบญญตวธพจารณาคดทจรตและประพฤตมชอบ พ.ศ. 2559 กาหนดใหนาวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม แตกฎหมายท งสามฉบบไมไดกาหนดใหหนวยงานของรฐใดทาหนาทในการตดตามทรพยสนของผถกกลาวหาทเกดจากการปฏบตหนาทหรอใชอานาจในตาแหนงหนาททไมถกตอง หรอมพฤตการณรารวยผดปกต หรอมทรพยสนเพมขนผดปกตไวโดยเฉพาะ โดยในทางปฏบตทผานมาทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลมคาสงใหตกเปนของแผนดนเกดจากการทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหาแลวไมพบทรพยสนในบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตามทมผกลาวหาตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. และคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบพบวาทรพยสนของผถกกลาวหาเปนทรพยสนทเกยวของกบการรารวยผดปกต และพฤตการณนาเชอวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. จงไดออกคาสงยดหรออายดทรพยสนนนไวชวคราว โดยผถกกลาวหาไมสามารถแสดงหลกฐานไดวาทรพยสน ทถกยดหรออายดชวคราวมไดเกยวของกบการรารวยผดปกต ทงน ตามมาตรา 78 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 เมอคณะกรรมการ ป.ป.ช. มมตวาผถกกลาวหารารวยผดปกต กจะสงเรองใหอยการสงสดยนคารองตอศาลฎกาแผนกคดอาญาของ ผดารงตาแหนงทางการเมอง หรอศาลทมเขตอานาจพจารณาพพากษาคด แลวแตกรณ เพอสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน เมอศาลมคาสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลว คณะกรรมการ ป.ป.ช. กจะสงมอบทรพยสนทยดไวชวคราวดงกลาวใหกระทรวงการคลงตดตามนาเงนหรอเปลยนเปนเงนมาฝากเขาบญชนอกงบประมาณทเปดไว เพอให

DPU

136

หนวยงานทดาเนนการยดทรพยนาฝากเงนทไดจากการยดทรพยสน และสงเขาคลงเปนรายไดของแผนดนตอไป แตอยางไรกตาม ปญหาทมกเกดตามมาภายหลงจากทศาลมคาสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนกคอกรณทไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลมคาสงใหตกเปนของแผนดนเหลาน นไดท งหมดหรอไดแตบางสวน เนองจากกฎหมายไมไดกาหนดใหหนวยงานของรฐใดทาหนาทในการตดตามทรพยสนทเกดจากการทผถกกลาวหารารวยผดปกตไวโดยเฉพาะ ทาใหไมมหนวยงานใดรบชวงตอในการตดตามทรพยสนเพอยดหรออายดใหตกเปนของแผนดน และคาพพากษาศาลทใหยดทรพยของผถกกลาวหาตกเปนขอแผนดนจงเปนเพยงการยดทรพยในกระดาษ แตตวทรพยสนไมไดถกยดจรงเนองจากไดมการยกยายถายเทไปหมดแลว ตวอยางเชน คาพพากษาศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง ในคดรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน คดหมายเลขแดงท อม. 1/2546 เมอวนท 30 กนยายน 2546 ระหวาง อยการสงสด ผรองกบนายรกเกยรต สขธนะ ท 1 นางสรกญญา สขธนะ ท 2 ผคดคาน ซงพพากษาวาผคดคานท 1 รารวยผดปกต ใหทรพยสนของผคดคานท 1 จานวน 233,880,000 บาท ตกเปนของแผนดน 2 ซงนบตงแตศาลมคาพพากษาจนกระทงถงปจจบนยงไมสามารถยดทรพยตามคาพพากษาดงกลาวไดเตมจานวน เนองจากมการยกยายถายเททรพยสนหรอแปรสภาพไปเปนทรพยสนอยางอนเปนจานวนมาก

จากทกลาวมาขางตนจะเหนวากระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน ไมคอยมประสทธภาพและประสบผลสาเรจเทาทควร ทงทในความจรงแลวกฎหมายมเจตนารมณ ในการกาหนดมาตรการทางแพง ขนมาก เพอใหการปองกนและปราบปรามการทจรตมประสทธภาพและประสบผลสาเรจมากขนกวาเดมทใชเพยงมาตรการทางอาญาทใชระยะเวลานานกวาทจะลงโทษบคคล ทกระทาความผดฐานทจรตตอหนาทได เนองจากมาตรการลงโทษบคคลทางอาญาจะตองอาศยการพสจนขอเทจจรงจนปราศจากขอสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระทาความผดจรง หากมขอสงสยตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจาเลย ดวยเหตน การตดตามทรพยสนคนจากการกระทาความผดทจรตมความสาคญตอการปองกนและปราบปรามการทจรตเปนอยางยง เพราะหวใจของ การทจรต คอ ทรพยสนและผลประโยชนทจะไดจากการกระทาความผด ไมวาจะเปนผลประโยชนในรปใด ๆ กตาม ดงนน การตดตามทรพยสนคน จงเปนมาตรการทตรงเขาทาลายหวใจของการทจรต หากมกฎหมายและบงคบใชอยางไดผล การปราบปรามทจรตจะไดผลแนนอน และเปนการตดกาลงผกระทาผดมใหใชทรพยสนหรอผลประโยชนทไดมาเปนกาลงตอสกบรฐหรอองคกรปราบปราม

2 ฐานนท วรรณโกวท, ศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., ม.ป.ป.), น. 3. สบคนเมอวนท 30 ตลาคม 2559, จาก www.supremecourt.or.th/file/criminal/new%203.pdf.

DPU

137

การทจรต เพราะการทจรตตดสนบนนน ทรพยสนและผลประโยชนทผกระทาผดหยบยนใหแกเจาหนาทของรฐหรอเจาหนาทผมหนาทปราบปรามทจรต และกระบวนการยตธรรมจะเปนตวทาลายประสทธภาพในการปราบปรามทจรต

การทกฎหมายไทยไมไดกาหนดใหหนวยงานของรฐใดทาหนาทในการตดตามทรพยสนทเกดจากการทผถกกลาวหารารวยผดปกตไวโดยเฉพาะ ทาใหกฎหมายไทยแตกตางจากกฎหมายตางประเทศ โดยเฉพาะกฎหมายองกฤษทกาหนดใหมการพจารณาคดรบทรพยแยกตางหากจากคดอาญาปกต มการผลกภาระการพสจนในการรบทรพยใหเปนหนาทของจาเลย และกาหนดใหมหนวยงานรบผดชอบการตดตามทรพยสนคนโดยตรงเรยกวา Serious Organised Crime Agency (SOCA) ซงมอานาจหนาทในการดาเนนการเกยวกบการคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย ซงไมจากดวาจะตองเปนความผดอาญาเทานน มการจาแนกความประพฤตของผกระทาความผดซงมขอสนนษฐานการรบทรพยแตกตางกน ไดแก ผกระทาความผดตดนสย และผกระทาความผดเปนครงคราว สามารถรบทรพยตามมลคาได เปนตน ซงจากมาตรการดงกลาวทาใหสามารถแกไขปญหาการกระทาผดทจรตในราชอาณาจกรองกฤษอยางไดผล

ฉะนน จากทกลาวหามาขางตน ผวจยจงเหนวาประเทศไทยจาเปนจะตองออกกฎหมายจดตงหนวยงานของรฐทเปนอสระ ปราศจากการแทรกแซงจากฝายการเมอง หรอกลมอทธพลใด ๆ เพอทาหนาทเปนเจาหนตามคาสงศาลในการตดตามและดาเนนการบงคบคดเอาแกทรพยสนของ ผถกกลาวหาทศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนโดยเฉพาะ รวมทงทาหนาทในการชวยเหลอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการตดตามทรพยสนของผ ถกกลาวหาท งในระหวางการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. และดาเนนการบงคบคดเอากบทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลไดมคาสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน แตไมเกนมลคาของทรพยสนทศาลสงใหตกเปนของแผนดน

4.3 ปญหาในการประเมนภาษเงนไดโดยวธพเศษของกรมสรรพากรโดยอาศยบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของคณะกรรมการ ป.ป.ช.

มาตรการทางภาษเปนมาตรการทางแพงอยางหนงทไดรบการเรยกรองใหนามาใชกบการปองกนและปราบปรามการทจรตในสงคมไทยอกวธหนงในขณะน เนองจากในปจจบนมาตรการทางแพงทใชในการปองกนและปราบปรามการทจรต ไดถกกาหนดไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม โดยกฎหมายไดอานาจคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการไตสวนขอเทจจรงกรณมผกลาวหาหรอกรณม

DPU

138

เหตอนควรสงสยวาผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐรารวยผดปกต ทงน ตามมาตรา 75 และ 77 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม และในการตรวจสอบทรพยสนและหนสน หรอการตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน โดยกฎหมายกาหนดใหผดารงตาแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐบางตาแหนงมหนาทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตน คสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะตามทมอยจรงตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. หากเปนผดารงตาแหนงทางการเมองใหยนบญชในวนทเขารบตาแหนงหรอวนทพนจากตาแหนงตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทกครงทเขารบตาแหนงและพนจากตาแหนง แลวแตกรณตามแบบทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกาหนด โดยทรพยสนและหนสนทตองแสดงรายการใหรวมทงทรพยสนและหนสนในตางประเทศและใหรวมถงทรพยสนของผดารงตาแหนงทางการเมองทอยในความครอบครองหรอดแลของบคคลอนไมวาโดยทางตรงหรอทางออมดวย ในกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองผใดดารงตาแหนงทางการเมองมากกวาหนงตาแหนง ผนนตองแยกการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทกตาแหนง ตามระยะเวลาการยนบญชทกาหนดไวสาหรบตาแหนงนน ๆ การยนบญชบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองนนใหยนพรอมเอกสารประกอบซงเปนสาเนาหลกฐานทพสจนความมอยจรงของทรพยสนและหนสนดงกลาว รวมทงสาเนาแบบแสดงรายการภาษเงนไดบคคลธรรมดาในรอบปภาษทผานมา โดยผยนจะตองลงลายมอชอรบรองความถกตองกากบไวในบญชและสาเนาหลกฐานทยนไวทกหนาพรอมท งจดทารายละเอยดของเอกสารประกอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนดวย และผดารงตาแหนงทางการเมองตองแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยจรงในวนทมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนดวยในกรณทเปนการเขารบตาแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนเขารบตาแหนง ในกรณทเปนการพนจากตาแหนง ใหยนภายในสามสบวนนบแตวนพนจากตาแหนง และในกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองซงไดยนบญชไวแลว ตายในระหวางดารงตาแหนงหรอกอนยนบญชหลงจากพนจากตาแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดกยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทผดารงตาแหนงนนตายภายในเกาสบวนนบแตวนทผ ดารงตาแหนงตาย สาหรบผดารงตาแหนงนายกรฐมนตร รฐมนตร ผบรหารทองถน สมาชกสภาทองถนหรอผดารงตาแหนงทางการเมองซงพนจากตาแหนง นอกจากตองยนบญชในกรณทพนจากตาแหนงแลว ใหมหนาทยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยจรงในวนทครบหนงปนบแตวนทพนจากตาแหนงอกครงหนง โดยใหยนภายในสามสบวนนบแตวนทพนจากตาแหนงดงกลาวมาแลวเปนเวลาหนงปดวย ท งน ตามมาตรา 32 และ 33 แหงพระราชบญญตประกอบ

DPU

139

รฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2554 สวนเจาหนาทของรฐทกฎหมายกาหนดใหยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ใหยนบญชภายในสามสบวน นบแตวนเขารบตาแหนง ยนภายในสามสบวน นบแตวนดารงตาแหนงครบทกสามป ยนภายในสามสบวน นบแตวนพนจากตาแหนง ยนภายในสามสบวน นบแตวนพนจากตาแหนงมาเปนเวลาหนงป และในกรณทเจาหนาทอนของรฐซงไดยนบญชไวแลวตายในระหวางดารงตาแหนง หรอกอนยนบญชหลงจากพนจากตาแหนง ใหทายาทหรอผจดการมรดก ยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทมอยในวนทเจาหนาทของรฐนนตายภายในเกา สบว น นบแตว นท เจาหนา ท อนของรฐน นตาย ท ง น ตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย การปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 แกไขเพมเตม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2558 และตามมาตรา 35 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ไดกาหนดใหเปดเผยใหสาธารณชนทราบโดยเรว แตตองไมเกนสามสบวนนบแตวนทครบกาหนดตองยนบญชดงกลาว แตในสวนของบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงอนจะเปดเผยไดตอเมอการเปดเผยดงกลาวจะเปนประโยชนตอการพจารณาพพากษาคดหรอ การวนจฉยชขาด และไดรบการรองขอจากศาลหรอผมสวนไดเสยหรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดน หรอในกรณทเจาของบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนนนยนยอมใหมการเปดเผย

เมอพเคราะหมาตรการทางแพงทกาหนดไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ วาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม แลวพบวาการทกฎหมายกาหนดใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอานาจไตสวนขอเทจจรงกรณมผกลาวหาหรอกรณมเหตอนควรสงสยวาผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐรารวยผดปกต หรอมอานาจตรวจสอบทรพยสนและหนสน หรอการตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน กเพอใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ วามพฤตการณรารวยผดปกตหรอมทรพยสนเพมขนผดปกตหรอไม โดยไมวาคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะดาเนนการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผ ดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐดวยวธใดกตาม จดหมายปลายทางกคอการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนอนเปนมาตรการทางแพงทดาเนนการโดยตรงกบตวทรพยสนซงอาจมผลกระทบตอกรรมสทธในทรพยสนของผถกกลาวหา โดยมใชการดาเนนการโดยตรงกบตวบคคลซงเปนเจาของทรพยสน และไมเกยวของกบความผดทางอาญาของเจาของทรพยสน แตคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไมอานาจหนาทในการประเมนภาษในกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐซงเปนผมเงนไดมไดยนรายการเงนได หรอ ผมเงนได

DPU

140

ยนรายการเงนไดต ากวาจานวนทควรตองยน และไมสามารถทราบรายไดและรายจายทแทจรงของผ ถกกลาวหาได เหมอนดงเชนเจาพนกงานประเมนซงมอานาจหนาทในการประเมนภาษโดยวธพเศษตามประมวลรษฎากร ซงการประเมนภาษดงกลาวเปนไปตามหลกการทวาผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐผใดมทรพยสน เงนทองมาก มเงนใชจายเปนจานวนมาก มฐานะความเปนอยทดมากเกนกวาทควรจะเปน ยอมไดรบการสนนษฐานในเบองตนวาบคคลนนมรายไดมาก เมอบคคลนนมรายไดมากกควรตองยนรายการเสยภาษมาก ถาบคคลนนไมยนรายการเสยภาษหรอยนรายการเสยภาษ ตากวาทควรตองยน แสดงวาบคคลนนหนภาษ เจาพนกงานประเมนยอมมอานาจทจะตรวจสอบไตสวนและประเมนเรยกเกบภาษจากบคคลนนไดโดยอาศยมาตรา 19 ถง 26 แหงประมวลรษฎากรซงการตรวจสอบไตสวนดงกลาวเปนการตรวจสอบไตสวนหารายไดทบคคลนนไดรบในรอบปหรอ “เงนไดพงประเมน” แลวหกดวยคาใชจายและคาลดหยอน เหลอเปนเงนไดสทธ แลวนาไปคานวณกบอตราภาษ เปนเงนภาษเทาใดกประเมนใหบคคลนนเสยพรอมเบยปรบกบเงนเพม หากบคคลนนมหลกฐานใหตรวจสอบไตสวนหายอดเงนไดพงประเมนทแทจรงได หรอเจาพนกงานประเมนสามารถหาหลกฐานเกยวกบยอดเงนไดพงประเมนทบคคลนนไดรบจรงในรอบปได การตรวจสอบไตสวนและการประเมนภาษโดยวธดงกลาวยอมไมมปญหา แตถาบคคลนนไมมหลกฐานใหตรวจสอบไตสวนหายอดเงนไดพงประเมนทแทจรงได หรอเจาพนกงานประเมนไมอาจหาหลกฐานเกยวกบยอดเงนไดพงประเมนทบคคลนนไดรบจรงในรอบปได การประเมนภาษโดยอาศยวธการยอมมปญหา ดงนน ประมวลรษฎากรจงหาวธการแกปญหา โดยใหเจาพนกงานประเมนทาการประเมนภาษโดยวธพเศษ ทงน โดยบญญตไวในมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร ซงกาหนดวาในกรณทผมเงนไดมไดยนรายการเงนได หรอเจาพนกงานประเมนพจารณาเหนวา ผมเงนไดยนรายการเงนไดต ากวาจานวนทควรตองยนใหเจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดมอานาจทจะกาหนดจานวนเงนไดสทธขน ทงน โดยถอเงนหรอทรพยสนทเปนกรรมสทธ หรอเขามาอยในความครอบครองของผมเงนได หรอรายจายของผมเงนได หรอฐานะความเปนอย หรอพฤตการณของผมเงนได หรอสถตเงนไดของผมเงนไดเอง หรอของผ อนททากจการทานองเดยวกบของผมเงนไดเปนหลกในการพจารณา แลวทาการประเมนแจงจานวนเงนทตองชาระไปยงผทตองเสยภาษ ทงน ใหนาบทบญญตมาตรา 19 ถง 26 มาใชบงคบโดยอนโลม โดยการประเมนภาษโดยวธพเศษดงกลาว กรมสรรพากรจะใชวธกาหนดจานวนเงนไดสทธจากคาเพมทรพยสนสทธ (Net Worth Increase Method) ซงทาไดโดยการหาผลตางระหวางมลคาทรพยสนสทธ (ทรพยสนรวม – หนสนรวม) ณ วนตนปเปรยบเทยบกบมลคาทรพยสนสทธ ณ วนสนปเดยวกน ผลเพมทหาไดหรออกนยหนงทรพยสนสทธทเพมขนใหนามาบวกกบคาใชจายทไมเกยวกบการหารายไดและทรพยสนทสญไปโดยไมเกยวกบการหารายไดแลวหกดวยเงนไดทไดรบการยกเวนภาษ และคา

DPU

141

ลดหยอน ผลลพธเปนเงนไดสทธนาไปคานวณกบอตรภาษเงนไดบคคลธรรมดา ผลลพธเปนภาษทตองเสย แตการนาวธการประเมนภาษโดยวธพเศษดงกลาวมาใชยงมปญหาในเรองอานาจหนาทของของเจาพนกงานประเมน กลาวคอ ถงแมวาตามมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร ไดใหอานาจเจาพนกงานประเมนในการกาหนดเงนไดสทธโดยวธคาเพมทรพยสนสทธ ในกรณไดตรวจสอบไตสวนผยนรายการเงนไดหรอไมยนรายการเงนไดตามวธการปกตแลวไมอาจทราบไดวาบคคลนนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด โดยเฉพาะการใชวธการดงกลาวกบนกการเมองหรอเจาหนาททรฐไมสามารถพสจนถงทมาทไปของรายไดหรอทรพยสนได ประกอบกบปจจบนองคกรตรวจสอบตาง ๆ มขอมลเกยวกบทรพยสนและหนสนทเปนประโยชนตอการตรวจสอบภาษอากรของกรมสรรพากร เชน ขอมลบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และเอกสารประกอบของผดารงตาแหนงทางการเมองและเจาหนาทรฐทอยในอานาจและการครอบครองของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ซงหากกรมสรรพากรนาขอมลดงกลาวมาประกอบ การประเมนภาษตามหลกเกณฑทบญญตไวในมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร จะทาใหรฐไดรบเงน และทรพยสนทนกการเมองและเจาหนาทรฐไดมาจากการทจรตคอรรปชนคนมาในรปภาษอากรไดแตอยางไรกตาม ดวยเหตทขอมลทรพยสนและหนสนของกลมบคคลดงกลาวมใชหลกฐานทแสดงวามการกระทาผดทางภาษอากร หรอพยายามหลกเลยงภาษอากร และโดยทมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร กาหนดใหนามาตรา 19 ถงมาตรา 26 แหงประมวลรษฎากรมาใชบงคบโดยอนโลม ดงนน กรมสรรพากรจะออกหมายเรยกผ เสยภาษอากรมาไตสวน ตามมาตรา 19 หรอมาตรา 23 แหงประมวลรษฎากรไดนน จะตองมกระบวนการในการแสวงหาพยานหลกฐาน การวเคราะหแบบแสดงรายการภาษ จนมเหตอนควรเชอวาม การเสยภาษไวไมถกตองหรอไมเสยภาษอากร จงจะมอานาจดาเนนการออกหมายเรยกดงกลาวได 3 จงเหนไดวากรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของผดารง ตาแหนงทางการเมองโดยพลการได ยกเวนมหลกฐานปรากฏชดเจนและไดรบการประสานขอมล เขามาถงจะดาเนนการได กระบวนการและขนตอนการตรวจสอบตามกฎหมายดงกลาวจงใชระยะเวลานานกวาจะสามารถลงโทษผกระทาความผดได สงผลทาใหกระทาความผดไมเกดความเกรงกลว และยงคงอาศยอานาจหนาทในการแสวงหาผลประโยชนในทางมชอบ อกทงในเรองดงกลาว สานกงานการตรวจเงนแผนดนกไดเคยมหนงสอ ดวนมาก ท ตผ 0012/6258 ลงวนท 12 ธนวาคม 2557 ไปยงกรมสรรพากร เพอขอใหนามาตรา 49 แหงประมวลรษฎากรดงกลาว มาใชเปนมาตรการทางออมในการปองกนและปราบปรามการทจรตคอรรปชนในวงราชการ แตไดรบแจงจาก

3 สานกขาวอศรา, “สตง.” VS “สรรพากร” วาดวยปมมาตรการภาษตรวจสอบทจรตนกการเมอง,

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2558), สบคนเมอวนท 30 ตลาคม 2559, จาก http://www.isranews.org/isranews- scoop/item/37406-report_37406.html.

DPU

142

กรมสรรพากรวาขอมลทรพยสนและหนสนของกลมบคคลดงกลาว มใชหลกฐานทแสดงวามการกระทาผดทางภาษอากร หรอพยายามหลกเลยงภาษอากร และโดยทมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร กาหนดใหนามาตรา 19 ถงมาตรา 26 แหงประมวลรษฎากรมาใชบงคบโดยอนโลม ดงนน กรมสรรพากรจงตองออกหมายเรยกผเสยภาษอากร ตามมาตรา 19 หรอมาตรา 23 แหงประมวลรษฎากร ซงจะตองมกระบวนการในการแสวงหาพยานหลกฐาน การวเคราะหแบบแสดงรายการภาษ จนมเหตอนควรเชอวามการเสยภาษไวไมถกตองหรอไมเสยภาษอากร จงจะดาเนนการออกหมายเรยกดงกลาวได อยางไรกตาม หากสานกงานการตรวจเงนแผนดน พบขอมลทมเหตอนควรเชอดงกลาว หรอพบขอมลการเสยภาษไมถกตองของบคคลใด ขอใหแจงใหกรมสรรพากรทราบ เพอกรมสรรพากรจะไดดาเนนการตรวจสอบการเสยภาษ ของบคคลน น ๆ ตอไป หรอกคอกรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของผดารงตาแหนงทางการเมองโดยพลการได ยกเวนตองมหลกฐานปรากฎชดเจน และไดรบการประสานขอมลเขามา ถงจะดาเนนการได

จากทกลาวมาขางตนจะเหนไดวาการดาเนนการประเมนภาษโดยวธพเศษของกรมสรรพากร เพอใชในการเพอใชในการปองกนและปราบปรามการทจรตยงไมมประสทธภาพและประสบความสาเรจเทาทควร เนองจากการดาเนนการการประเมนภาษโดยวธพเศษของกรมสรรพากรยงเปนไปในลกษณะเชงรบ กลาวคอ กรมสรรพากรตองแสวงหาพยานหลกฐาน การวเคราะหแบบแสดงรายการภาษ จนมเหตอนควรเชอวามการเสยภาษไวไมถกตองหรอไมเสยภาษอากร หรอตองมหนวยงานหรอบคคลใด พบขอมลทมเหตอนควรเชอ หรอพบขอมลการเสยภาษไมถกตองของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐกอน แลวแจงหรอสงขอมลใหกรมสรรพากรทราบ กรมสรรพากรถงจะดาเนนการออกหมายเรยกผเสยภาษอากรมาตรวจสอบไตสวน ตามมาตรา 19 หรอมาตรา 23 แหงประมวลรษฎากร หากตรวจสอบไตสวนแลวไมสามารถทราบรายไดและรายจายทแทจรงของผถกประเมนได เจาพนกงานประเมนจงจะสามารถใชวธการประเมนโดยใชวธพเศษได ประกอบกบผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของตน คสมรส และบตรทยงไมบรรลนตภาวะ พรอมทงเอกสารประกอบ ตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. แตกรมสรรพากรกมไดนาขอมลดงกลาวมาประกอบการประเมนภาษตามหลกเกณฑทบญญตไวในมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร จะทาใหรฐไดรบเงนและทรพยสนทนกการเมองและเจาหนาทรฐไดมาจากการทจรตคอรรปชนคนมาในรปภาษอากรได ดวยเหตผลทวากรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของผดารงตาแหนงทางการเมองโดยพลการได ยกเวนมหลกฐานปรากฎชดเจนและไดรบการประสานขอมลเขามาถงจะดาเนนการได กรณดงกลาวเปนเหตใหมการใชมาตรการทางภาษในการปองกนและ

DPU

143

ปราบปรามการทจรตในประเทศไทยนอยมากเมอเปรยบเทยบกบตางประเทศ ซงในตางประเทศ เชน สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ ราชอาณาจกรสวเดน และราชอาณาจกรเดนมารก จะใหความสาคญกบมาตรการทางภาษในการปองกนและปราบปรามการทจรตของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ โดยเฉพาะราชอาณาจกรองกฤษทมหนวยงาน คอ Serious Organised Crime Agency (SOCA) ททาหนาทในการมอานาจในการดาเนนการแทนกรมสรรพากรในการเกบภาษตาง ๆ หลายประเภท เชน ภาษเงนได เปนตน เฉพาะในกรณทมเหตอนควรเชอหรอสงสยไดวารายรบ รายได หรอกาไรเกดขน มาจากการกระทาความผดอาญา หรอเงนไดนนไมสามารถแจงแหลงทมาของเงนไดนนได ตามหลกการเกบภาษทไมแยกทมาของรายรบวาเปนการไดมาโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม และราชอาณาจกรเดนมารกทไมไดจาแนกระหวางรายไดทชอบดวยกฎหมายและไมชอบดวยกฎหมายอาญา แตใหถอวารายไดท งหมด คอ แหลงทมาของการจดเกบรายไดท งหมด แตสาหรบประเทศไทยยงไมใหความสาคญกบมาตรการทางภาษในการปองกนและปราบปรามการทจรตเทาทควร การใชมาตรการทางภาษดงกลาวยงไมคลองตวเหมอนดงเชนตางประเทศ

ฉะนน ผวจยจงเหนวากฎหมายไทย คอ พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย การปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม จาเปนตองกาหนดใหกรมสรรพากรสามารถนาขอมลบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และเอกสารประกอบ ทผ ดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไดยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไปประกอบการประเมนภาษตามหลกเกณฑทบญญตไวในมาตรา 19 ถงมาตรา 26 และมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากร หากเจาพนกงานประเมนตรวจสอบไตสวนแลวไมอาจทราบไดวาบคคลนนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด และบคคลนนไมสามารถพสจนถงทมาทไปของรายไดหรอทรพยสนได เจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดกมอานาจทจะกาหนดจานวนเงนไดสทธขน แลวทาการประเมนแจงจานวนเงนทตองชาระไปยง ผเสยภาษได ซงหากกฎหมายกาหนดไวดงกลาวจะทาใหการตรวจสอบทรพยสนของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนไปอยางมประสทธภาพ โดยเปนการตรวจสอบคขนานระหวางกระบวนการตรวจสอบของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน และกระบวนการตรวจสอบทางภาษของกรมสรรพากร อนจะเปนการทาใหผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเกดความหวาดกลวในการกระทาการทจรต และเปนการยบย งการกระทาผดของบคคลดงกลาว อกทงยงทาใหมาตรการทางแพงในการปราบปรามการทจรตเปนไปอยางรวดเรวมากยงขน

DPU

144

4.4 ปญหาในการน าคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชกบคดละเมดทเกดจากการทจรต ในการกระทาความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาท

ราชการ หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาทในการยตธรรม นอกจากจากการกระทาดงกลาวจะเปนความผดทางอาญาแลว ในบางกรณการกระทาดงกลาวยงเปนการกระผดฐานละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดวย หากเปนการกระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ทาตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ผกระทาละเมด กตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน ซงผเสยหายในทนอาจจะเปนหนวยงานของรฐ บคคลธรรมดา หรอนตบคคล ทไดรบความเสยหายจากกระทาละเมด และผทาละเมดอาจจะเปนผดารงตาแหนงทางการเมอง เจาหนาทของรฐ หรอบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทรวมหรอชวยเหลอหรอสนบสนนในการกระทาความผดของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ สวนคาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใด เพยงใดนน ศาลจะเปนผวนจฉยใหตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด อนง คาสนไหมทดแทนนน ไดแก การคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยไปเพราะการละเมด หรอใชราคาทรพยสนนน รวมทงคาเสยหายอนจะพงบงคบใหใชเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนไดกอขนนนดวย ซงคาสนไหมทดแทนเพอละเมดนนมหลกการพนฐานทสาคญ 2 ประการ ไดแก

1. หลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) เปนหลกการทวไปในการชดใชคาสนไหมทดแทน โดยมหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขนการชดใชคาสนไหมทดแทนตามหลกการนจงมวตถประสงคเพอชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนสาคญ มไดมงทจะลงโทษผกระทาละเมด โดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบแตอยางใด

2. หลกการลงโทษ คอ หลกการเฉพาะเพอกาหนดคาสนไหมทดแทนในเชงลงโทษ โดยมวตถประสงคทสาคญ คอ ลงโทษผกระทาละเมดทมพฤตกรรมอนชวรายใหมความเขดหลาบ (Punishment) และปองปรามมใหบคคลในสงคมถอเอาพฤตกรรมนนเปนเยยงอยางในอนาคต (Deterrence) หลกการนจงมงกาหนดคาสนไหมทดแทนในลกษณะของ “คาเสยหายเชงลงโทษ” (Punitive Damages) ซงเปนคาเสยหายทกาหนดเพมเตมขนนอกเหนอจากคาเสยหายทแทจรง

หลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) ซงมรากฐานสาคญมาจากกฎหมายโรมนนนมหลกในการชดเชยความเสยหายทเกดจากการกระทาละเมดตามทฤษฎวาดวยหน (Theory of Obligations) โดยถอวาการละเมดเปนหนในทางแพงทผกระทาละเมดตองชดใชตามความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบเทานน การ

DPU

145

กาหนดคาสนไหมทดแทนในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) จงมงใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน

สวนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) มไดมวตถประสงคเพอมงชดใชความเสยหายแทจรงทผเสยหายไดรบเชนทยดถอในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) เทานน ในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) นอกจากจะมคาเสยหายเพอชดเชยความเสยหาย (Compensatory Damages) แลวยงมคาเสยหายทมไดมงชดเชยความเสยหาย (Non – Compensatory Damages) เชน คาเสยหายเชงลงโทษ โดยมวตถประสงคเพอลงโทษผกระทาละเมด และปองปรามมใหมการกระทาเชนเดยวกนนนในอนาคตอกดวย

เมอพเคราะหหลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยแลวพบวามหลกการพนฐานเชนเดยวกบประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) คอ หลกการชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ เพอมงใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมด โดยกฎหมายละเมดของไทยไดใหอานาจศาลในการใชดลยพนจกาหนดคาสนไหมทดแทนไดตามพฤตการณและความรายแรงของการทาละเมด ซงกไดแกการนาลกษณะแหงการกระทาของจาเลย และผลเสยหายทเกดขนในกรณนนมาใชเปนปจจย ในการประเมนจานวนคาเสยหาย

สาหรบทางปฏบตของศาลไทยในการนาพฤตการณและความรายแรงแหงละเมดมาประกอบในการวนจฉยกาหนดคาสนไหมทดแทนนนอาจแยกพจารณาได ดงน

1. ถาโจทกนาสบความเสยหายแทจรงเปนจานวนแนนอนได โดยปกตศาลกจะกาหนด คาสนไหมทดแทนตามความเสยหายจรง (Substantial Damages) ทโจทกพสจนได

2. ถาโจทกนาสบวาตนไดรบความเสยหายจรง แตไมสามารถนาสบไดวาเปนจานวนแนนอนเทาใด ศาลกมอานาจกาหนดคาสนไหมทดแทนใหได โดยพจารณาตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด

3. แมโจทกเรยกคาเสยหายมาแนนอนในฟอง แตเมอโจทกนาสบถงจานวนความเสยหายแลวศาลเหนวามไดเสยหายถงขนาดทกลาวในฟอง ศาลกมอานาจลดคาสนไหมทดแทนลงได โดยพจารณาตามควรแกพฤตการณ และความรายแรงแหงละเมด

แตอยางไรกตาม ในปจจบนแนวคดในเรองคาเสยหายในเชงลงโทษนนไดเรมนาเขามาใชบงคบในกฎหมายของไทยแลว ไดแก พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 และพระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ 2551 แตในสวนของหลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดทเกดจากการทจรตในกฎหมายไทยนนยงคงใช

DPU

146

หลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ซงเปนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) อนเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณนจงใชหลกการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนสาคญ มไดมงทจะลงโทษผกระทาละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ ทงทในความจรงแลวปญหาการทจรตของผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนปญหาสาคญระดบชาต และเปนเรองทเกดขนในสงคมประเทศไทยมาเปนเวลาชานาน รวมทงมแนวโนมทจะทวความรนแรงมากยงขนในทกป ซงสงผลกระทบตอการพฒนาทงทางดานเศรษฐกจ สงคมและการเมอง ในแตละปพอคาและนกธรกจประมาณ 80 เปอรเซนตตองสญเสยเงนใหกบการคอรปชนเปนจานวนสงถงเกอบสามแสนลานบาท ซงเงนจานวนนหากไมตกอยกบคนเพยงไมกคน ยอมสามารถอานวยประโยชนแกคนสวนใหญของประเทศได ไมวาจะเปนการม ถนนหนทางทมคณภาพเชอมโยงชนบทกบเมอง หรอภมภาคกบภมภาค ระบบคมนาคมและระบบโทรคมนาคมททนสมย มโรงพยาบาลหรอโรงเรยนเพมขน ตลอดจนคณภาพและคณคาชวตของคนไทย นอกจากนน ปญหาการทจรตยงถอไดวาเปนปญหาใหญทเกดขนในประเทศตาง ๆ ทวโลก ไมวาจะเปนประเทศทพฒนาแลวหรอประเทศทดอยพฒนา และการทจรตไดกลายมาเปนปญหาทมความสาคญทสดปญหาหนงของหลายประเทศ โดยปญหานยงไมมททาวาจะหมดไป อกทงยงทวความรนแรงและซบซอนมากขนเรอย ๆ แมวาหลายประเทศไดกาวเขาสความทนสมย มระบบการบรหารราชการสมยใหมมการรณรงคจากองคกรของรฐหรอองคกรอสระตาง ๆ อยางเชน องคการสหประชาชาต ธนาคารโลกและภาคประชาชน ทตางเหนพองกนวาทจรตเปนปญหาทนาไปสความยากจน และเปนอปสรรคทขดขวางการพฒนาอยางแทจรง ประเทศตาง ๆ อาทเชน ราชอาณาจกรองกฤษ และสหรฐอเมรกา จงไดนาหลกคาเสยหายเชงลงโทษมาใชบงคบในการปองปราม ทาใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาตาหน โดยเฉพาะราชอาณาจกรองกฤษไดนาหลกคาเสยหายเชงลงโทษมาใชบงคบคดทเจาพนกงานของรฐกดขขมเหงเอกชน ใชอานาจตามอาเภอใจ หรอเปนการกระทาละเมดฝาฝน กฎหมายรฐธรรมนญดวย ปรากฏในคด Treadaway v. Chief Constable of West Midland 4 ซงโดยทวไปคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษจะ

4 Treadaway v. Chief Constable of West Midland, (1983), คดน โจทกถกจบกมในขอหาลกทรพยโดยม

อาวธ ซงโจทกไดกลาวหาวาเจาหนาทตารวจไดขมขใหโจทกลงลายมอชอในขอความรบสารภาพทถกแตงขนมา ตอมาเดอนมนาคม ค.ศ. 1983 โจทกถกพพากษาจาคก 15 ป โจทกไดนาคดมาฟองรองโดยกลาววา เขาไดลงลายมอชอลงไปในคารบสารภาพหลงจากทเขาถกใสกญแจมอโดยเอามอไพลหลง และยงถกเอากระเปาพลาสตก 4 ใบวางไวเหนอศรษะ เปนเหตใหเขาตองตอสและเปนลมหมดสตไป ซ ารายโจทกยงถกปฏเสธในสทธ ทจะไดรบการจดหา

DPU

147

ตดสนโดยลกขน โดยลกขนจะเปนทงผตดสนและประเมนจานวนคาเสยหายเชงลงโทษ โดยตามธรรมเนยมปฏบตของราชอาณาจกรองกฤษนนจะมแนวทางทกาหนดไว เพอแนะนาใหลกขนตดสนคาเสยหายเชงลงโทษไดอยางเหมาะสมและเปนไปในทศทางเดยวกน อกทงในการตดสนคาเสยหายเชงลงโทษในประเทศองกฤษจะมขอจากดทตองนามาใชพจารณาวาสมควรจะกาหนดคาเสยหายเชงลงโทษในคดนน ๆ หรอไม อย 6 ประการ ดงตอไปน 5

ประการท 1 ศาลจะสามารถตดสนคาเสยหายเชงลงโทษไดเพยงในคดทคาเสยหาย ทโจทกพสจนไดเปนจานวนทเลกนอยจนคาดการณไดวาจาเลยอาจไมเขดหลาบและหวนกลบมากระทาละเมดดวยพฤตกรรมเชนเดมอก

ประการท 2 โจทกทไดรบคาเสยหายเชงลงโทษตองเปนผเคราะหรายจากความประพฤต อนชวรายและนาตาหนของจาเลย

ประการท 3 คาเสยหายเชงลงโทษอาจไมเหมาะสมในคดทจาเลยไดรบการลงโทษสาหรบความประพฤตทผดกฎหมายนนแลว เพราะบคคลคนเดยวไมควรถกลงโทษซ าสองครงในความผดเดยวกน แตกรณนไมรวมถงการรบโทษทางอาญาและการชดใชคาเสยหายเชงลงโทษพรอมกน

ประการท 4 คดทมโจทกหลายคนอาจถกจากดในคาเสยหายเชงลงโทษได เพราะศาลอาจไมสามารถจดสรรเงนใหโจทกไดครบหมดทกคน

ประการท 5 ในคดทจาเลยไดกระทาใหผอนไดรบความเสยหายโดยสจรต คาเสยหาย เชงลงโทษอาจไมถกกาหนดขนในคดนนกได

ประการท 6 ถาโจทกเปนตนเหตหรอใหความชวยเหลอในความประพฤตทถกฟองรอง อาจทาใหสนโอกาสไดรบคาเสยหายเชงลงโทษไป

ทงน การกาหนดจานวนคาเสยหายเชงลงโทษในราชอาณาจกรองกฤษจะตองนาทก ๆ สงทเกยวของมาพจารณา ทงสงททาใหความประพฤตของจาเลยชวรายมากขน และสงทชวยบรรเทา ความรายแรงใหเบาบางลง อกทงศาลตองนาปจจยทใชประเมนจานวนคาเสยหายเชงลงโทษมาคานงถงประกอบดวย ซงปจจยเหลาน ไดแก ฐานะทางการเงนของจาเลย, ผลพลอยไดทโจทกไดรบจากการกาหนดคาเสยหายเชงลงโทษ, จานวนโจทกหรอจาเลยทเกยวของในคด,โจทกเปนตนเหตในการกระทาละเมดของจาเลยหรอไม, จาเลยกระทาโดยสจรตหรอไม และความจาเปนทตองยบย งการกาหนดจานวนคาเสยหายเชงลงโทษ เปนตน

ทนายความใหดวย อกทงยงมขอนาสงเกตวาอาการบาดเจบโจทก ซงไดแก อาการบาดเจบทขอมอเสนโลหตแตกทไหลและกระดกสนอก และรอยขดขวนเลกนอยขางปาก ไมมอยในรายงานของเจาหนาทตารวจ.

5 ปรญญาวน ชมเสวก, เพงอาง, น. 59-63.

DPU

148

จากทกลาวขางตนจะเหนวากฎหมายไทยไมไดนาเรองคาเสยหายเชงลงโทษมาใชกบกรณทผดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐกระทาความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาทราชการ หรอกระทาความผดตอตาแหนงหนาทในการยตธรรม เพอปองปราม ทาใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาตาหน เหมอนดงเชนราชอาณาจกรองกฤษไดนามาบงคบใช แตยงคงใชหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) เปนหลกการทวไปในการชดใชคาสนไหมทดแทน เพอเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน ซงไมสอดคลองกบแนวคดในการปองกนและปราบปรามการทจรตในปจจบนทมองวาการทจรตเปนปญหาสาคญทจาเปนตองหามาตรการทางกฎหมายทรวดเรว รนแรง และเดดขาด เพอใหผทคดจะกระทาความผดเกดความเกรงกลวและเหนความสาคญของกฎหมาย เปนการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนตอการใชอานาจตามอาเภอใจของผ ดารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ โดยเปนเครองมอสาคญประการหนงในการชวยเหลอรฐ นอกเหนอไปจากกฎหมายอาญา และนอกจากจะมงลงโทษจาเลยแลวยงเทากบเปนการบงคบใหจาเลยคนผลประโยชนในสวนทตนไดมาโดยมชอบนนใหแกโจทก ผไดรบความเสยหายอกดวย อกทงยงชวยยบย งและปองปรามการกระทาความผดทจะเกดขนในอนาคตและยงเปนเยยงอยางแกบคคลอนทคดจะกระทาความผดลกษณะอยางเดยวกนอก

ฉะนน ผวจยจงเหนวาจาเปนตองนาหลกเกณฑคาเสยหายในเชงลงโทษมาบญญตไวโดยเฉพาะในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม โดยกาหนดใหหนวยงานของรฐ บคคลธรรมดา หรอนตบคคล ทไดรบความเสยหายจากกระทาละเมดของผดารงตาแหนงทางการเมอง เจาหนาทของรฐ หรอบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทรวมหรอชวยเหลอหรอสนบสนนในการกระทาความผดของผด ารงตาแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ ใหสามารถฟองใหผทาละเมดชดใชคาเสยหายในเชงลงโทษได แตใหกาหนดขอบเขตของคาเสยหายในเชงลงโทษไวเปนแนวทางทชดเจนและเปนบรรทดฐานเดยวกนดวย เพอใหเกดความยตธรรมตอการใชอานาจหรอดลพนจของศาล

DPU

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

ปญหาการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐเปนปญหา ทเกดขนมาชานานในสงคมไทย ซงตลอดระยะเวลาทผานมามแนวโนมทจะเพมมากขนและม ความสลบซบซอนมากขนเรอย ๆ อกทงประเทศตาง ๆ ทวโลกตางกใหการยอมรบวาปญหาดงกลาว มความส าคญ เนองจากเปนตวบอนท าลายเศรษฐกจและความเจรญกาวหนาของประเทศ รวมทงยงสง ผลกระทบตอการคาและการลงทนระหวางประเทศ ประเทศตาง ๆ จงไดมมาตรการในการปองกนและปราบปรามการทจรตในรปแบบตาง ๆ มากมาย ไมวาจะเปนมาตรการทางอาญาในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษใหเขดหลาบเพอชดใชตอการกระท าความผด และเปนการขมใหบคคลอนในสงคมกระท าความผดเชนนน หรอใหสงคมรสกวาไดรบการแกแคนทดแทนโดยรฐด าเนนการใหแลว หรอมาตรการทางปกครองในการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจรฐใหเปนไปโดยชอบตามทกฎหมายและระเบยบทเกยวของก าหนดไว มใหละเมดตอสทธเสรภาพหรอประโยชนของประชาชน และมาตรการ อกอยางหนงทส าคญกคอมาตรการทางแพง ไมวาจะเปนกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน การประเมนเรยกเกบภาษทไดจากการทจรต และการเรยกใหชดใชคาเสยในเชงลงโทษ ซงเปนกระบวนการทางแพงทมงด าเนนการแกตวทรพยสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาท ของรฐโดยตรง เหตทในปจจบนประเทศตาง ๆ ไดใหความส าคญกบมาตรการทางแพงและไดน ามาตรการดงกลาวมาใช กเพอใหการปองกนและปราบปรามการทจรตมประสทธภาพและประสบผลส าเรจมากขนกวาเดมทใชเพยงมาตรการทางอาญาทใชระยะเวลานานกวาทจะลงโทษบคคลทกระท าความผดฐานทจรตตอหนาทได เนองจากมาตรการลงโทษบคคลทางอาญาจะตองอาศยการพสจนขอเทจจรงจนปราศจาก ขอสงสยวาบคคลทถกกลาวหาไดกระท าความผดจรง หากมขอสงสยตามสมควร ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย

ส าหรบกฎหมายของไทยในทเกยวกบมาตรการทางแพงในการปราบปรามการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐกจะมกฎหมายทเกยวของล าดบแรก คอ พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และท

DPU

150

แกไขเพมเตม ซงบญญตใหอ านาจหนาทแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการตรวจสอบทรพยสนและหนสนเพอพสจนความถกตองและความมอยจรงของทรพยสนและหนสน หรอตรวจสอบความเปลยนแปลงของทรพยสนจากการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ หากมพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต คณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนนน เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน และการตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผยนบญชทมพฤตการณดงกลาว และใหอ านาจคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการไตสวนขอเทจจรงกรณมการกลาวหาหรอมเหตอนควรสงสยวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐร ารวยผดปกต เพอรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

กฎหมายทเกยวของล าดบทสอง คอ ประมวลรษฎากร ซงบญญตใหอ านาจหนาท เจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดกรมสรรพากร มอ านาจทจะก าหนดจ านวนเงนไดสทธขน ในกรณทผมเงนไดมไดยนรายการเงนได หรอเจาพนกงานประเมนพจารณาเหนวา ผมเงนไดยนรายการเงนไดต ากวาจ านวนทควรตองยน

กฎหมายทเกยวของล าดบทสาม คอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงใหสทธผเสยหายในทนอาจจะเปนหนวยงานของรฐ บคคลธรรมดา หรอนตบคคล ทไดรบความเสยหายจากกระท าละเมด ฟองผท าละเมดในทนอาจจะเปนผด ารงต าแหนงทางการเมอง เจาหนาทของรฐ หรอบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทรวมหรอชวยเหลอหรอสนบสนนในการกระท าความผดของผ ด ารงต าแหนง ทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐตอศาล เพอเรยกคาสนไหมทดแทนจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผท าละเมด เปนเหตใหไดรบความเสยหาย

แตอยางไรกตาม มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตยงไมมประสทธภาพและประสบความส าเรจเทาทควร ดวยปญหาดงตอไปน

1. กอนทคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะด าเนนการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอ การไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดนไดนน จะตองใหผถกกลาวหายนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และตรวจสอบบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน แลวเหนวามพฤตการณปรากฏหรอมเหตอนควรสงสยเกยวกบการไดมาซงทรพยสนและหนสนรายการใดโดยไมชอบ หรอมพฤตการณอนควรเชอไดวาจะมการโอน ยกยายแปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน หรอปรากฏพฤตการณวามการถอครองทรพยสนแทน

DPU

151

อนมลกษณะเปนการมทรพยสนเพมขนผดปกต ตามมาตรา 37/2 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย การปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 และทแกไขเพมเตม ท าใหการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและหนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน ใชระยะเวลานานมาก และท าใหผถกกลาวหามระยะเวลาในการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสน ซงเปนเหตใหเกดความยงยากแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. ในการทจะยด อายด หรอบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหา ซงกรณดงกลาวแตกตางจากกฎหมายของประเทศ อาทเชน สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ และราชอาณาจกรสวเดน ทก าหนดวธการในการเฝาระวงหรอการตรวจสอบทางธนาคารเกยวกบเสนทางการเงนทจะตองมการแจงเตอนกอนการกระท าความผดโดยใหธนาคารหรอบรษททางการเงนตาง ๆ แจงรายงานทางการเงนของธนาคาร ซงหากธนาคารหรอบรษททางการเงนสงสยวาบคคลหรอบรษทรายใดอาจมสวนเกยวของกบการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐจากธรกรรมทางการเงนนนใหกบหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรต โดยไมตองรอใหหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรตขอขอมลกอน อนเปนการบงคบใหสถาบนการเงนมหนาทตองชวยเหลอหนวยงานทมหนาทในการตอตานการทจรตอกแรง เพอประโยชนในการยดทรพยของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐทมทรพยสนเพมขนผดปกตใหตกเปนของแผนดนไดเตมตามจ านวน และเปนการปองกนการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนของผถกกลาวหากอนทจะมการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

2. กฎหมายไทยไมไดก าหนดใหหนวยงานของรฐใดท าหนาทเปนเจาหนาทตาม ค าพพากษาในการตดตามบงคบคดแกทรพยสนทเกดจากการทผถกกลาวหาร ารวยผดปกตไวโดยเฉพาะ ท าใหไมมหนวยงานใดรบชวงตอในการตดตามทรพยสนเพอยดหรออายดใหตกเปนของแผนดน ภายหลงจากทศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนแลวไมสามารถบงคบคดเอาแกทรพยสนของ ผถกกลาวหาทศาลมค าสงใหตกเปนของแผนดนเหลานนไดทงหมดหรอไดแตบางสวน ท าใหกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนไมคอยมประสทธภาพและประสบผลส าเรจเทาทควร ซงกรณดงกลาวแตกตางจากกฎหมายตางประเทศ โดยเฉพาะกฎหมายของราชอาณาจกรองกฤษทก าหนดใหมการพจารณาคดรบทรพยแยกตางหากจากคดอาญาปกต มการผลกภาระการพสจนในการรบทรพยใหเปนหนาทของจ าเลย และก าหนดใหมหนวยงานรบผดชอบการตดตามทรพยสนคนโดยตรงเรยกวา Serious Organised Crime Agency (SOCA) ซงมอ านาจหนาทในการด าเนนการเกยวกบการคนใหแกแผนดน ซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย ซงไมจ ากดวาจะตองเปนความผดอาญาเทานน มการจ าแนกความประพฤตของผกระท าความผดซงมขอสนนษฐาน การรบทรพยแตกตางกน ไดแก ผกระท า

DPU

152

ความผดตดนสย และผกระท าความผดเปนครงคราว สามารถรบทรพยตามมลคาได เปนตน ซงจากมาตรการดงกลาวท าใหสามารถแกไขปญหาการกระท าผดทจรตของราชอาณาจกรองกฤษอยางไดผล

3. กรมสรรพากรจะออกหมายเรยกผเสยภาษอากรมาไตสวน ตามมาตรา 19 หรอมาตรา 23 แหงประมวลรษฎากรไดนน จะตองมกระบวนการในการแสวงหาพยานหลกฐาน การวเคราะหแบบแสดงรายการภาษ จนมเหตอนควรเชอวามการเสยภาษไวไมถกตองหรอไมเสยภาษอากร จงจะมอ านาจด าเนนการออกหมายเรยกดงกลาวได โดยกรมสรรพากรไมสามารถทจะเขาไปตรวจสอบขอมลภาษของ ผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐจากบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนทยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยพลการได ยกเวนมหลกฐานปรากฎชดเจน และไดรบการประสานขอมลเขามาถงจะด าเนนการได กระบวนการและขนตอนการตรวจสอบตามกฎหมายดงกลาวจงใชระยะเวลานานกวาจะสามารถประเมนและเรยกเกบภาษจากผกระท าความผดได กรณดงกลาวเปนเหตใหม การใชมาตรการทางภาษในการปองกนและปราบปรามการทจรตในประเทศไทยนอยมากเมอเปรยบเทยบกบตางประเทศ เชน สหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ ราชอาณาจกรสวเดน และราชอาณาจกรเดนมารก จะใหความส าคญกบมาตรการทางภาษในการปองกนและปราบปรามการทจรตของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ โดยเฉพาะราชอาณาจกรองกฤษทมหนวยงาน คอ Serious Organised Crime Agency (SOCA) ทท าหนาทในการมอ านาจในการด าเนนการแทนกรมสรรพากร ในการเกบภาษตาง ๆ หลายประเภท เชน ภาษเงนได เปนตน ในกรณทมเหตอนควรเชอหรอสงสยไดวารายรบ รายได หรอก าไรเกดขนมาจากการกระท าความผดอาญา หรอเงนไดนนไมสามารถแจงแหลงทมาของเงนไดนนได ตามหลกการเกบภาษทไมแยกทมาของรายรบวาเปนการไดมาโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม และราชอาณาจกรเดนมารกทไมไดจ าแนกระหวางรายไดทชอบดวยกฎหมายและไมชอบดวยกฎหมายอาญา แตใหถอวารายไดท งหมด คอ แหลงทมาของการจดเกบรายไดท งหมด แตส าหรบประเทศไทยยงไมใหความส าคญกบมาตรการทางภาษในการปองกนและปราบปรามการทจรตเทาทควร การใชมาตรการทางภาษดงกลาวจงยงไมคลองตวเหมอนดงเชนตางประเทศ

4. หลกการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดทเกดจากการทจรตในกฎหมายไทยนนยงคงใชหลกการกลบคนสฐานะเดม (Restitutio in Integrum) ซงเปนหลกการพนฐานของคาสนไหมทดแทนในประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) อนเปนหลกการเยยวยาใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมเสมอนไมมการละเมดเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณนจงใชหลกการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเปนส าคญ มไดมงทจะลงโทษผกระท าละเมดโดยใหผเสยหายไดรบการชดเชยความเสยหายมากเกนกวาความเสยหายทแทจรงท

DPU

153

ผเสยหายไดรบ เพอปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน ซงกรณดงกลาวแตกตางจากราชอาณาจกรองกฤษ และสหรฐอเมรกา ทไดน าหลกคาเสยหายเชงลงโทษมาใชบงคบในการปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน โดยเฉพาะราชอาณาจกรองกฤษไดน าหลกคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชบงคบกบคดทเจาพนกงานของรฐกดขขมเหงเอกชน ใชอ านาจตามอ าเภอใจ หรอเปนการกระท าละเมดฝาฝนกฎหมายรฐธรรมนญดวย ปรากฏในคด Treadaway v. Chief Constable of West Midland 1หลกคาเสยหายในเชงลงโทษดงกลาวจงเปนเครองมอส าคญประการหนงในการชวยเหลอรฐนอกเหนอไปจากกฎหมายอาญา และนอกจากจะมงลงโทษจ าเลยแลวยงเทากบเปนการบงคบใหจ าเลยคนผลประโยชนในสวนทตนไดมาโดยมชอบนนใหแกโจทกผไดรบความเสยหายอกดวย อกทงยงชวยยบย งและปองปรามการกระท าความผดทจะเกดขนในอนาคตและยงเปนเยยงอยางแกบคคลอนทคดจะกระท าความผดลกษณะอยางเดยวกนอก

5.2 ขอเสนอแนะ

จากปญหาดงกลาว ผวจยจงขอเสนอแนะแนวทางแกไขปญหา ดงน 1. ปญหาเกยวกบการตรวจสอบธรกรรมทางการเงนหรอการไดมาซงทรพยสนและ

หนสนของผถกกลาวหา เพอรองขอใหทรพยสนนนตกเปนของแผนดน ผวจยเหนวาควรน าแนวคดตามกฎหมายของสหรฐอเมรกา ราชอาณาจกรองกฤษ และ

ราชอาณาจกรสวเดน ทก าหนดวธการในการเฝาระวงหรอการตรวจสอบทางธนาคารเกยวกบเสนทางการเงนทจะตองมการแจงเตอนกอนการกระท าความผด มาปรบใชในสวนทใหธนาคารหรอบรษททางการเงนซงสงสยวาผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐอาจกระท าการทจรตตอหนาทแจงรายงานทางการเงนใหกบคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยไมตองรอใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอขอมลกอน อนเปนการบงคบใหสถาบนการเงนมหนาทตองชวยเหลอคณะกรรมการ ป.ป.ช. อกแรง เพอประโยชนในการยดทรพยของผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐ

1 Treadaway v. Chief Constable of West Midland, (1983), คดน โจทกถกจบกมในขอหาลกทรพยโดยม

อาวธ ซงโจทกไดกลาวหาวาเจาหนาทต ารวจไดขมขใหโจทกลงลายมอชอในขอความรบสารภาพทถกแตงขนมา ตอมาเดอนมนาคม ค.ศ. 1983 โจทกถกพพากษาจ าคก 15 ป โจทกไดน าคดมาฟองรองโดยกลาววา เขาไดลงลายมอชอลงไปในค ารบสารภาพหลงจากทเขาถกใสกญแจมอโดยเอามอไพลหลง และยงถกเอากระเปาพลาสตก 4 ใบวางไวเหนอศรษะ เปนเหตใหเขาตองตอสและเปนลมหมดสตไป ซ ารายโจทกยงถกปฏเสธในสทธ ทจะไดรบการจดหาทนายความใหดวย อกทงยงมขอนาสงเกตวาอาการบาดเจบโจทก ซงไดแก อาการบาดเจบทขอมอเสนโลหตแตกทไหลและกระดกสนอก และรอยขดขวนเลกนอยขางปาก ไมมอยในรายงานของเจาหนาทต ารวจ.

DPU

154

ทมทรพยสนเพมขนผดปกตใหตกเปนของแผนดนไดเตมตามจ านวน และเปนการปองกนการโอน ยกยาย แปรสภาพ หรอซกซอนทรพยสนของผถกกลาวหากอนทจะมการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน จงจ าเปนตองแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 โดยเทยบเคยงกบพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 ทใหสถาบนการเงนมหนาทรายงานการท าธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตอส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ดงน

1.1 ใหเพมบทนยามค าวา “สถาบนการเงน” ในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

“ “สถาบนการเงน” หมายความวา (1) ธนาคารแหงประเทศไทยตามกฎหมายวาดวยธนาคารแหงประเทศไทย ธนาคาร

พาณชยตามกฎหมายวาดวยการธนาคารพาณชย และธนาคารตามทไดมกฎหมายจดต งขนโดยเฉพาะ

(2) บรษทเงนทน และบรษทเครดตฟองซเอรตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจเงนทน ธรกจหลกทรพย และธรกจเครดตฟองซเอร และบรษทหลกทรพยตามกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย

(3) บรรษทเงนทนอตสาหกรรมแหงประเทศไทยตามกฎหมายวาดวยบรรษทเงนทนอตสาหกรรมแหงประเทศไทย และบรรษทเงนทนอตสาหกรรมขนาดยอมตามกฎหมายวาดวยบรรษทเงนทนอตสาหกรรมขนาดยอม

(4) บรษทประกนชวตตามกฎหมายวาดวยการประกนชวต และบรษทประกนวนาศภยตามกฎหมายวาดวยการประกนวนาศภย

(5) สหกรณตามกฎหมายวาดวยสหกรณ เฉพาะสหกรณทมทนด าเนนการซงมมลคาหนรวมตงแตสองลานบาทขนไปและมวตถประสงคด าเนนกจการเกยวกบการรบฝากเงน ใหก ใหสนเชอ รบจ านองหรอรบจ าน าทรพยสน หรอจดใหไดมาซงเงนและทรพยสนตาง ๆ โดยวธใด ๆ

(6) นตบคคลทด าเนนธรกจอนทเกยวของกบการเงนตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษา”

1.2 ใหเพมความดงตอไปนเปนมาตรา 37/3 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ วาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

“มาตรา 37/3 ในกรณทผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐผใดท าธรกรรมกบสถาบนการเงน ใหสถาบนการเงนมหนาทตองรายงานการท าธรกรรมน นตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. เมอปรากฏวาธรกรรมดงกลาวมพฤตการณตามมาตรา 37/2 วรรคหนง”

DPU

155

2. ปญหาเกยวกบการตดตามบงคบคดแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

ผวจ ยเหนวาควรน าแนวคดตามกฎหมายของราชอาณาจกรองกฤษทก าหนดใหมหนวยงานรบผดชอบการตดตามทรพยสนคนโดยตรงเรยกวา Serious Organised Crime Agency (SOCA) ซงมอ านาจหนาทในการด าเนนการเกยวกบการตดตามเรยกคนทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมายใหแกแผนดน มาปรบใช โดยประเทศไทยจ าเปนตองออกกฎหมายจดต งหนวยงานของรฐทเปนอสระ ปราศจากการแทรกแซงจากฝายการเมองหรอกลมอทธพลใด ๆ และใหมฐานะเปนเจาหนตามค าสงศาลซงมอ านาจหนาทในการตดตามและด าเนนการบงคบคดเอาแกทรพยสนของผถกกลาวหาทศาลสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนโดยเฉพาะ

3. ปญหาในการประเมนภาษเงนไดโดยวธพเศษของกรมสรรพากรโดยอาศยบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนของคณะกรรมการ ป.ป.ช.

ผวจยเหนวาควรน าแนวคดตามกฎหมายของราชอาณาจกรองกฤษทมการเกบภาษตาง ๆ หลายประเภท เชน ภาษเงนได เปนตน ในกรณทมเหตอนควรเชอหรอสงสยไดวารายรบ รายได หรอก าไรเกดขนมาจากการกระท าความผดอาญา หรอเงนไดนนไมสามารถแจงแหลงทมาของเงนไดนนได ตามหลกการเกบภาษทไมแยกทมาของรายรบวาเปนการไดมาโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม และกฎหมายของราชอาณาจกรเดนมารกทไมไดจ าแนกระหวางรายไดทชอบดวยกฎหมายและไมชอบดวยกฎหมายอาญา แตใหถอวารายไดท งหมด คอ แหลงทมาของการจดเกบรายไดทงหมด มาปรบใช โดยจ าเปนตองแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 เพอใหกรมสรรพากรสามารถน าขอมลบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน และเอกสารประกอบทผด ารงต าแหนงทางการเมองหรอเจาหนาทของรฐไดยนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไปประกอบการประเมนภาษตามหลกเกณฑทบญญตไวในมาตรา 19 ถงมาตรา 26 และมาตรา 49 แหงประมวลรษฎากรหากเจาพนกงานประเมนตรวจสอบไตสวนแลวไมอาจทราบไดวาบคคลนนมรายไดและรายจายทแทจรงเพยงใด และบคคลนนไมสามารถพสจนถงทมาทไปของรายไดหรอทรพยสนได เจาพนกงานประเมนโดยอนมตอธบดกมอ านาจทจะก าหนดจ านวนเงนไดสทธขน แลวท าการประเมนแจงจ านวนเงนทตองช าระไปยงผเสยภาษได ฉะนน จงควรเพมเตมแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ดงน

3.1 ใหเพมความดงตอไปนเปนวรรคหาของมาตรา 33 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

DPU

156

“เพอประโยชนในการปองกนและปราบปรามการทจรต ในกรณทผด ารงต าแหนงทางการเมองไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. แลว ใหผนนมหนาทแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอกรมสรรพากร เพอใหมการตรวจสอบและประเมนภาษตอไป”

3.2 ใหเพมความดงตอไปนเปนวรรคสของมาตรา 39 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

“เพอประโยชนในการปองกนและปราบปรามการทจรต ในกรณทเจาหนาทของรฐไดยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. แลว ใหผนนมหนาทแสดงรายการทรพยสนและหนสนตอกรมสรรพากร เพอใหมการตรวจสอบและประเมนภาษตอไป”

4. ปญหาในการน าคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชกบคดละเมดทเกดจากการทจรต ผวจยเหนวาควรน าแนวคดตามกฎหมายของราชอาณาจกรองกฤษ และสหรฐอเมรกา

มาปรบใชในสวนทเกยวกบการน าหลกการชดใชคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชบงคบในการปองปราม ท าใหเปนเยยงอยาง และการลงโทษในความประพฤตทนาต าหน โดยเฉพาะราชอาณาจกรองกฤษไดน าหลกการชดใชคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชบงคบกบคดทเจาพนกงานของรฐกระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม ดงปรากฏในคด Treadaway v. Chief Constable of West Midland ฉะนน เพอใหหลกการชดใชคาเสยหายในเชงลงโทษจากการกระท าความผดฐานทจรตตอหนาท หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ หรอกระท าความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม มผลบงคบใชไดจรง

จงจ าเปนตองแกไขเพมเตมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 โดยใหเพมความดงตอไปนเปนมาตรา 123/9 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542

“มาตรา 123/9 เจาหนาทของรฐหรอบคคลใดปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใด ในต าแหนงหรอหนาท หรอใชอ านาจในต าแหนงหรอหนาทโดยมชอบ หรอปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใดในพฤตการณทอาจท าใหผอนเชอวามต าแหนงหรอหนาท ทงทตนมไดมต าแหนงหรอหนาทนน ไมวาจะในฐานะตวการ ผใช หรอผสนบสนน ถาการกระท าดงกลาวเปนการจงใจ เปนเหตใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด นอกจากตองรบผดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ใหศาลมอ านาจสงใหเจาหนาทของรฐหรอบคคลนนใชคาเสยหาย เพอการลงโทษเพมขนจากจ านวนคาเสยหายทแทจรงทศาลก าหนดไดตามทศาลเหนสมควร แตไมเกนสองเทาของคาเสยหายทแทจรงนน ทงน โดยค านงถงพฤตการณ

DPU

157

ตาง ๆ เชน ลกษณะและความรายแรงแหงละเมด ความเสยหายทผเสยหายไดรบ ผลประโยชนทผท าละเมดไดรบ และสถานะทางการเงนของผท าละเมดดวย”

ดงนน จากการศกษาของผวจยจงกลาวไดวา มาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรต เปนมาตรการทท าใหการปองกนและปราบปรามการทจรตมประสทธภาพและประสบผลส าเรจมากขนกวาเดมทใชเพยงมาตรการทางอาญาและมาตรการทางปกครองทใชหลกการพสจนความผดทเขมขนและใชระยะเวลานานกวาทจะลงโทษบคคลทกระท าความผดฐานทจรตตอหนาทได อกทงมาตรการทางแพงยงชวยสงเสรมและเตมเตมจดแขงและจดดอยของมาตรการทางอาญาและทางปกครองไดลกษณะของการด าเนนคดแกผถกกลาวหาโดยใชมาตรการตรวจสอบทงสามอยางในคราวเดยวกน ซงผถกกลาวหาอาจจะไมมความผดทางอาญาและทางวนย แตอาจจะถกศาลมค าสงใหทรพยสนตกเปนของแผนดนกได ดวยเหตดงกลาวขางตน หากกฎหมายไทยใหความส าคญและน ามาตรการทางแพงในการปองกนและปราบปรามการทจรตมาบญญตไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ยอมท าใหผทคดจะกระท าความผดเกดความเกรงกลวไมกลาทจะกระท า และการกระท าความผดฐานทจรตตอหนาทกจะลดนอยลง รวมทงรฐกจะไดทรพยสนของแผนดนทสญเสยไปกลบคนมาเพอน าไปใชในการพฒนาประเทศตอไป

DPU

บรรณานกรม

DPU

159

บรรณานกรม ภาษาไทย กฤษฎกา ไดมหนงสอ ดวนทสด ท นร 0902/221 ลงวนท 19 กนยายน 2559 เรยนเลขาธการ

คณะรฐมนตร กฤษณ ทองคาแท. “ปญหาการกาหนดคาสนไหมทดแทนในความเสยหายตอสทธนอกทรพยสน:

ศกษาเฉพาะกรณคาเสยหายเชงลงโทษ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม, 2550.

กฤษณา พษณโกศล. “คาเสยหายในเชงลงโทษ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2531.

เกยรตขจร วจนะสวสด. คาอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 10. กรงเทพมหานคร : พลสยาม พรนตง (ประเทศไทย), 2551.

กาชย จงจกรพนธ. “หลกนตธรรม.” บทบณฑตย. เลมท 68. ตอน 4. (2555). คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 5. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2556. จรศกด รอดจนทน. ภาษเงนไดบคคลธรรมดา หลกการและบทวเคราะห. กรงเทพมหานคร :

จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2555. จตรา เพยรลาเลศ. “หนวยท 8 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด.”

www.stou.ac.th/Schools/Slw/upload/Ex.40701-8.pdf., 8 ตลาคม 2559. จฬา อนอว. ปญหาการรบทรพยสนของกลางในคดยาเสพตดตามมาตรา 30 ของพระราชบญญต

มาตรการในการปราบปรามผกระทาความผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2534. กรงเทพมหานคร : สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม สานกงาน ศาลยตธรรม, 2557.

ชยสทธ ตราชธรรม. การวางแผนภาษอากร (TAX PLANNING). นนทบร : สถาบน T. Training Center, 2544.

ชยสทธ ตราชธรรม. คาสอนวชากฎหมายภาษอากร. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร : สานกอบรม ศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2554.

ชยสทธ ตราชธรรม. คาอธบายกฎหมายภาษอากร เลม 1. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : สถาบน T. Training Center, 2544.

DPU

160

ไชยยศ เหมะรชตะ. มาตรการทางกฎหมายในการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2540. ฐานนท วรรณโกวท. ศาลฎกาแผนกคดอาญาของผดารงตาแหนงทางการเมอง. น. 3.

www.supremecourt.or.th/file/criminal/new%203.pdf., 30 ตลาคม 2559. ทวเกยรต มนะกนษฐ. กฎหมายอาญาภาคทวไป. พมพครงท 16. กรงเทพมหานคร : วญญชน,

2558. นกร เภรกล. การปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ทฤษฎ กฎหมาย และแนวทางปฏบต.

กรงเทพมหานคร : Translator-at-law.com, 2543. นโยบายสาธารณะทด (นสธ.) สถาบนศกษานโยบายสาธารณะ มหาวทยาลยเชยงใหม (PPSI),

2557. นภสร ปตกะวงษ. “ปญหาทเกดขนจากกระบวนการรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดน

ในกรณรารวยผดปกต.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร , 2555.

นพนธ อกษรกาญจน. ปญหาธรกรรมทมเหตอนควรสงสยตามพระราชบญญตปองกนและ ปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542. กรงเทพมหานคร : สถาบนพฒนาขาราชการฝาย ตลาการศาลยตธรรม สานกงานศาลยตธรรม, 2555.

บนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของรางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวาง ประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... ตามทสานกงานคณะกรรมการ

บนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของรางพระราชบญญตวาดวยการคมครองตดตามทรพยสนของ แผนดน คนจากการทจรต พ.ศ. .... ตามทสภาขบเคลอนการปฏรปประเทศ ไดมหนงสอ ท สผ (สปท) 0001 (1)/19 ลงวนท 10 ธนวาคม 2558 กราบเรยนนายกรฐมนตร

ประนญ สวรรณภกด. “การสอบสวนเพอพจารณาโทษทางวนยของขาราชการพลเรอน.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2529.

ปรญญาวน ชมเสวก. “คาเสยหายเชงลงโทษในคดละเมด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550.

ประจกษ พทธสมบต. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง และลาภมควรได. ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2548.

ประพนธ ทรพยแสง. หนวยท 15 แนวคดพนฐานและกระบวนการดาเนนคดทางอาญากบผดารง ตาแหนงทางการเมอง. www.law.stou.ac.th/dynfiles/41717-15-NE.pdf., 30 ตลาคม 2559.

DPU

161

ปยะศาสตร ไขวพนธ. “การดาเนนการทางวนยขาราชการในประเทศฝรงเศส.” www.admincourt.go.th/admincourt/upload/webcms/Academic_191212_163216.pdf., 4 พฤษภาคม 2559

ผาสก พงษไพจตร และคณะ. รายงานผลการวจยการคอรรปชนในระบบราชการไทย. กรงเทพมหานคร : สานกงาน ป.ป.ป., 2541.

เพง เพงนต. คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด และความรบผดทางละเมด ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท และกฎหมายอนทเกยวของ. พมพครงท 7. กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2553.

ภาณน กจพอคา. เอกสารการสอนชดวชากฎหมายภาษอากร 1. พมพครงท 4. นนทบร : มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2551.

ภรสดา นลวรรณ และมทตา แมนเมตตกล. รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง ปญหาการ ตรวจสอบทรพยสนและหนสนของผดารงตาแหนงทางการเมอง: สานกตรวจสอบ ทรพยสนภาคการเมอง. กรงเทพมหานคร : สานกงาน ป.ป.ช., 2552.

วาร นาสกล. คาอธบายกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได. กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2553.

วทย ตนตยกล. กฎหมายเกยวกบภาษอากร. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : สานกอบรมศกษา กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2523.

วระพงษ บญโญภาส. กระบวนการยตธรรมกบกฎหมายปองกนและปราบปรามการฟอกเงน. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2547.

วราภรณ วนาพทกษ. “หนวยท 15 คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.).” www. law.stou.ac.th/dynfiles/Ex.41711-15.pdf., 20 ตลาคม 2559

วระพงศ บญโญภาส. รายงานวจยเรองการพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามองคกร อาชญากรรมขามชาต (ระยะท 2). กรงเทพมหานคร : สถาบนกฎหมายอาญา สานกงานอยการสงสด, 2548.

วรเจตน ภาครตน. “หลกนตรฐและหลกนตธรรม.” วารสารจลนต. ปท 9. ฉบบท 1. (2555). ศกด สนองชาต. คาอธบายโดยยอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด

และความรบผดทางละเมดตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : นตบรรณการ, 2540.

ศนนทกรณ โสตถพนธ. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเอกชนโรมน. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2559.

DPU

162

ศนนทกรณ โสตถพนธ. คาอธบายกฎหมายลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได. พมพครงท 6.กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2558.

ศภลกษณ พนจภวดล. คาอธบายทฤษฎและหลกกฎหมายภาษอากร. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547.

สพจน ศกดพบลยจตต. ยอหลกกฎหมายภาษอากร. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2539.

สรพล ไตรเวทย. คาอธบายกฎหมายฟอกเงน ปญหาขอเทจจรง คาอธบาย. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548.

สรพล นตไกรพจน และคณะ. คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) กบการตรวจสอบการใชอานาจรฐตามรฐธรรมนญ. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2547.

สษม ศภนตย. คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ละเมด. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : นตบรรณการ, 2546.

สานกกฎหมาย สานกงาน ป.ป.ช. สารตถะเกยวกบกฎหมายประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกน และปราบปรามการทจรต. กรงเทพมหานคร : สานกงาน ป.ป.ช., 2555.

สธ กตทศนาสรชย. “มาตรการรบทรพยสนทางแพงตามพระราชบญญตปองกนและปราบปราม การฟอกเงน: ศกษาเฉพาะกรณผลกระทบตอสถานะการเปนประธานแหงคด.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551.

สานกขาวอศรา. คาพพากษาฉบบเตม! คดยดทรพย “ณฐกมล ” ลกสาว พล.อ. คนสนท “บกจว” 68 ล. 2558. http://www.isranews.org/investigative/investigate-unusual-wealt/item/35786-sandika_580114.html., 30 ตลาคม 2559.

สานกขาวอศรา. “สตง.” VS “สรรพากร” วาดวยปมมาตรการภาษตรวจสอบทจรตนกการเมอง. 2558. http://www.isranews.org/isranews-scoop/item/37406-report_37406.html., 30 ตลาคม 2559.

สานกงาน ป.ป.ช. “ขอควรรการยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสน. 2558.” น. 5-11. www.stopcorruption.moph.go.th/adm/files/userfiles/files/sin2559.pdf., 31 ตลาคม 2559.

สถาบนพระปกเกลา. รายงานการวจยความเปนอสระขององคกรตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกร ไทย พทธศกราช 2540. กรงเทพฯ : ธรรมดาเพลส, 2551.

สมเกยรต ตงกจวานชย และคณะ. รายงานการวจยฉบบสมบรณ การพฒนากฎหมายวาดวย การกาหนดคาเสยหายในเชงลงโทษมาใชในประเทศไทย. กรงเทพมหานคร : มลนธ สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, 2553.

DPU

163

สรชย พวงชศกด. “คาเสยหายในเชงลงโทษ : การนามาใชในระบบกฎหมายไทย (Punitive Damages : Applicability and Practicability in Thai Legal System).” วารสารดลพาห. ปท 53. ฉบบท 2. (2549).

สมบต พฤฒพงศภค. “คาสนไหมทดแทนในคดผบรโภค.” วารสารดลพาห. ปท 56. ฉบบท 2. (2552). สมฤทธ ไชยวงค, “หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ.”

วารสารศาลรฐธรรมนญ. ปท 15. เลมท 45. (2556). สมคด เลศไพฑรย. กฎหมายรฐธรรมนญ : หลกการใหมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548. สมคด เลศไพฑรย. คาอธบายกฎหมายการคลง. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2537. สรลกษณา คอมนตร และคณะ. คอรรปชนและกลไกกาจดกลโกง. กรงเทพมหานคร :

แผนงานสรางเสรม สมคด เลศไพฑรย. กฎหมายรฐธรรมนญ : หลกการใหมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548. สมคด เลศไพฑรย. คาอธบายกฎหมายการคลง. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2537. สรลกษณา คอมนตร และคณะ. คอรรปชนและกลไกกาจดกลโกง. กรงเทพมหานคร :

แผนงานสรางเสรม แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ. รายงานการวจยการศกษาพนธกรณ และความพรอมของประเทศ

ไทยในการปฏบตตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ. 2003. กรงเทพมหานคร : เดอนตลา, 2551.

หยด แสงอทย. คาบรรยายชนปรญญาโท คณะรฐศาสตร หลกรฐธรรมนญและกฎหมายเลอกตง ทวไป. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2513.

อสาห โกมลปาณก. เอกสารการสอนชดวชากฎหมายมหาชน 41201 Public Law เลมท 2 หนวยท 8 – 15. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2540.

อรพน ผลสวรรณ สบายรป. กฎหมายการคลง. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

อรพรรณ ปางแกว. “ปญหากฎหมายในการทาธรกจเกยวกบวตถอนตราย: ศกษากรณการคมครอง ผบรโภค.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม วทยาเขตชลบร, 2555.

เอก ตงทรพยวฒนา และอรอร ภเจรญ. รายงานการวจย เรอง แนวทางการประยกตมาตรการสากล เพอการตอตานการทจรตของประเทศไทย. กรงเทพมหานคร : สานกงาน ป.ป.ช., 2553.

DPU

164

ภาษาตางประเทศ Morten M. Fogt. Civil Law Consequences of Corruption in Danish Law – The oil-foe-Food

Programme Cases and Beyond. The Civil Law Consequences of Corruption. Germany : Ringgold, Inc, 2009.

Michael F. Zelden and Roger G. Weiner. “Innocent third parties and their right in Forfeiture proceeding.” American criminal law Review, 1991.

Wilkes v.Wood. “The Founders' Constitution Volume 5 Amendment IV Document 4.” http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/amendIVs4.html. , 31 ตลาคม 2559. DPU

ภาคผนวก

DPU

166

ราง พระราชบญญต

วาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. ....

______________ .............................. .............................. ..............................

........................................................................................................................................... .................................... โดยทเปนการสมควรใหมกฎหมายวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม ........................................................................................................................................... .................................... มาตรา ๑ พระราชบญญตนเรยกวา “พระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. ....” มาตรา ๒ พระราชบญญตนใหใชบงคบเมอพนก าหนดหนงรอยแปดสบวนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป มาตรา ๓ ในพระราชบญญตน “เจาหนาทของรฐ” หมายความวา เจาหนาทของรฐตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต “ผด ารงต าแหนงทางการเมอง” หมายความวา (๑) นายกรฐมนตร (๒) รฐมนตร (๓) สมาชกสภาผแทนราษฎร (๔) สมาชกวฒสภา (๕) ขาราชการการเมองอนนอกจาก (๑) และ (๒) ตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการการเมอง

DPU

167

(๖) ขาราชการรฐสภาฝายการเมองตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการฝายรฐสภา (๗) ผบรหารทองถน รองผบรหารทองถน ผชวยผบรหารทองถน และสมาชกสภาทองถนขององคกรปกครองสวนทองถน (๘) เจาหนาทของรฐซงด ารงต าแหนงอนตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด “คสมรส” หมายความรวมถง ผซงอยกนกนฉนสามภรรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรสกบเจาหนาทของรฐ “ญาต” หมายความวา (๑) บพการของเจาหนาทของรฐ (๒) ผสบสนดานของเจาหนาทของรฐ (๓) คสมรสของบตรของเจาหนาทของรฐ (๔) พนองรวมบดาหรอมารดาเดยวกนของเจาหนาทของรฐ (๕) พนองรวมบดามารดาหรอรวมบดาเดยวกนของเจาหนาทของรฐ (๖) บตรบญธรรมหรอผรบบตรบญธรรมของเจาหนาทของรฐ ทงน ไมวาจะมความเกยวพนโดยทางนตนยหรอพฤตนย “โดยทจรต” หมายความวา เพอแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน “ประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนได” หมายความรวมถง (๑) การปลดหน หรอการลดหนใหเปลา (๒) การใหยมโดยไมคดดอกเบย (๓) การเขาค าประกนโดยไมคดคาธรรมเนยม (๔) การใหคานายหนาหรอคาธรรมเนยมการเปนตวแทน (๔) การชายหรอการใหเชาชอทรพยสนต ากวามลคาทเปนจรงตามทปรากฏในทองตลาด (๖) การชอหรอการเชาชอทรพยสนสงกวามลคาทเปนจรงตามทปรากฏในทองตลาด (๗) การใหใชสถานท ยานพาหนะ หรอทรพยสน โดยไมคดคาเชาหรอคาบรการ หรอคดคาเชาหรอคาบรการนอยกวาทคดกบบคคลอนโดยปกตทางการดา (๘) การใหไขบรการโดยไมคดคาใชบรการ หรอคดคาใชบรการนอยกวาทคดกบบคคลอนโดยปกตทางการคา (๙) การใหสวนลดในสนคาหรอทรพยสนทจ าหนาย โดยใหสวนลดมากกวาทใหกบบคคลอนโดยปกตทางการคา (๑๐) การใหเดนทาง หรอใหขนสงบคคลหรอสงของ โดยไมคดคาใชจายหรอคดคาใชจายนอยกวาทคดกบบคคลอนโดยปกตทางการคา

DPU

168

(๑๑) การอดเลยง การอดมหรสพหรอการบนเทงอนให โดยไมคดคาใชจายหรอคดคาใชจายนอยกวาทคดกบบคคลอนโดยปกตทางการคา (๑๒) การใหบรการวชาชพอสระ เชน แพทย ทนตแพทย พยาบาล สถาปนก วศวกร กฎหมาย หรอบญช โดยไมคดคาใชจายหรอคดคาใชจายนอยกวาทคดกบบคคลอนโดยปกตทางการคา (๑๓) การใหรางวล (๑๔) การช าระเงนลวงหนาหรอการคนเงนใหในภายหลง (๑๕) การอนซงเปนการกระท าทท าใหผนนไดรบประโยชนอนอาจค านวณเปนเงนได หรอไมตองออกคาใชจาย ทงน ตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด “ปกตประเพณนยม” หมายความวา เทศกาลหรอวนส าคญซงอาจมการใหของขวญกน และใหหมายความรวมถงโอกาสในการแสดงความยนด การแสดงความชอบคณ การตอนรบ การแสดงความเสยใจ หรอการใหความชวยเหลอตามมารยาททถอปฎบตกนในลงคมดวย “คณะกรรมการ ป.ป.ช.,, หมายความวา คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต มาตรา ๔ เจาหนาทของรฐตองปฏบตหนาทหรอกระท าการโดยยดประโยชนสวนรวมของรฐและประชาชนเปนส าคญ ตองใชอ านาจตามต าแหนงหนาททตบมอยโดยสจรตและเทยงธรรม ตองไมกระท าการทจะกอใหเกดความไมเชอถอหรอความไมไววางใจในการปฏบตหนาท และตองไมกระท าการอนมลกษณะเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม มาตรา ๕ หามมใหเจาหนาทของรฐเขามสวนไดเสยไมวาทางตรงหรอทางออม เพอประโยชนของตนเองหรอบคคลอน ซงเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชน สวนรวม แตการใชต าแหนงหนาทแทนหนวยงานของรฐเพอประโยชนของหนวยงานทเจาหนาทของรฐสงกดอย มใหถอวาเปนการกระท าตามมาตราน การกระท าอยางหนงอยางใดดงตอไปนใหถอวาเปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมตามวรรคหนงดวย (๑) การกระท าทเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลและประโยชนสวนรวมตามทบญญตไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต เวนแตทก าหนดไวเปนอยางอนในพระราชบญญตน (๒) การก าหนดนโยบายหรอการเสนอหรอใหความเหบชอบรางกฎหมายหรอรางกฎ ซงเออประโยชนตอกจการทตน คสมรส บตร หรอบดามารดา มสวนไดเสยเกนกวาสวนไดเสยตามปกตทบคคลทวไปมอย ในกรณทเปนนตบคคล การเปนหนสวนหรอถอหนเกนกวารอยละหาของนตบคคลนนถอวาเปนการมสวนไดเสยเกนกวาสวนไดเสยตามปกต เว นแตเปนการด าเนนการตามค าสงของผบงคบบญชาหรอผก ากบดแล

DPU

169

(๓) การใชขอมลภายในของรฐทยงเปนความลบอยซงตนไดรบหรอทราบจากการปฏบตราชการ การปฎบตหนาท หรอในต าแหนงหนาท โดยทจรต (๔) การรเรม เสนอ จดท า หรออนมตโครงการของรฐหรอของหนวยงานของรฐโดยทจรต หรอเพอเออประโยชนตอตนเองหรอบคคลหนงบคคลใดโดยเฉพาะไมวาทางตรงหรอทางออม (๕) การใชทรพยสนของหนวยงานทตนสงกดหรอทตนปฏบตหนาทอย ไปเพอประโยชน ของตนหรอผอน เวนแตไดรบอนญาตโดยชอบดวยกฎหมายหรอกฎ หรอทรพยสนนนมราคาเลกนอย (๖) การใชต าแหนงหรออ านาจหนาทซงตนมอยโดยทจรต ไปมอทธพลตอการตดสนใจโดยอสระในการใชอ านาจตามต าแหนงหนาทของเจาหนาทของรฐซงด ารงต าแหนงอนไมวาทางตรงหรอทางออม เพอใหเจาหนาทของรฐนนกระท าการหรอไมกระท าการอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (ก) อนมต อนญาต รบจดทะเบยน หรอออกค าสงทางปกครองใหสทธประโยชน อนอาจค านวณเปนเงนได (ข) ใหสมปทาน ท าสญญา หรอท านตกรรม อนเปนการใหประโยชนแกบคคลหนงบคคลใด (ค) บรรจ แตงตง เลอนเงนเดอน เลอนขนเงนเดอน โอน ยาย ด าเนนการทางวนย หรอใหเจาหนาทของรฐในบงคบบญชาหรอก ากบดแลของเจาหนาทของรฐซงด ารงต าแหนงอนดงกลาว พนจากต าแหนงหรอพนจากการปฏบตหนาท (ง)ไมแจงความหรอไมรองทกขเพอด าเนนคดอาญา (จ) ไมฟองคด ไมอทธรณ ไมฎกา ไมด าเนนคด หรอไมด าเนนการอนใดเกยวกบคด หรอใหถอนค ารองทกข ใหถอนฟอง ใหถอนอทธรณ หรอใหถอนฎกา ไมวาจะเปนคดประเภทใด (ฉ) ด าเนนกระบวนพจารณา ท าค าพพากษา ค าสง ค าวนจฉย หรอค าชขาด (ช) ไมบงคบทางปกครอง ไมบงคบคด หรอไมบงคบตามค าชขาด (ซ) กระท าการหรอไมกระท าการอนตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด การกระท าใดตามวรรคสอง (๑) (๒) (๓) และ (๔) จะใชบงคบกบเจาหนาทของรฐต าแหนงใดใหเปนไปตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด ใหน าความในวรรคหนง วรรคสอง และวรรคสาม มาใชบงคบกบคสมรสหรอบตรของเจาหนาทของรฐซงกระท าโดยอาศยอทธพลของเจาหนาทของรฐดวย และในกรณทเจาหนาทของรฐไดมสวนรเหนเปนใจหรอยนยอมดวยในการกระท าของคสมรสหรอบตรดงกลาวหรอรแลวเพกเฉยมไดด าเนนการแกไข ใหเจาหนาทของรฐผนนรบโทษเชนเดยวกบคสมรสหรอบตรดวย

DPU

170

ใหน าความในวรรคหนง วรรคสอง และวรรคสาม มาใชบงคบกบบคคลซงมใชบคคล ตามวรรคสและเปนผกระท าโดยอาศยอทธพลของเจาหนาทของรฐ ทด าเนนการในลกษณะผใช ผถกใช ผรวมด าเนนการ หรอผไดรบมอบหมายจากเจาหนาทของรฐใหกระท าการตามวรรคหนง และวรรคสองดวย เพอประโยชนในการบงคบใชวรรคสอง (๕) ใหคณะรฐมนตร คณะกรรมการ ชาราชการรฐสภา คณะกรรมการบรหารศาล องคกรอสระตามรฐธรรมนญ หรอหวหนาหนวยงานอนของรฐ จดใหมระเบยบวาดวยการอนญาตใหใชทรพยสนตามวรรคสอง (๕) ส าหรบเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอก ากบดแล โดยอยางนอยดองก าหนดในเรองทรพยสน ดงตอไปน (๑) ยานพาหนะ (๒) เครองมอสอสาร (๓) อาคารสถานท (๔) วสด อปกรณ เครองใชในส านกงาน มาตรา ๖ บคคลใดรบประโยชนจากการกระท าของเจาหนาทของรฐ คสมรส หรอบตรของเจาหนาทของรฐ หรอบคคลอนตามมาตรา ๕ วรรคหา โดยรเหนเปนใจดวยในการกระท าดงกลาว บคคลนนตองระวางโทษไมเกนกงหนงของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดตามมาตรา ๕ ในกรณทนตบคคลเปนผ รบประโยชนตามวรรคหนง โดยนตบคคลดงกลาวไมมมาตรการควบคมภายในทเหมาะสมเพอปองกนมใหมการกระท าความผดนน นตบคคลนนมความผดตามวรรคหนง และถาการรบประโยขนของนตบคคลเกดจากความรเหนเปนใจของกรรมการ หรอผจดการ หรอบคคลใดซงรบผดชอบในการด าเนนงานของนตบคคลนน ผนนตองรบโทษตามวรรคหนงดวย มาตรา ๗ หามมใหเจาหนาทของรฐรบของขวญ ของทระลก เงน ทรพยสน หรอประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนไดท มผมอบใหในโอกาสทเจาหนาทของรฐปฏบตงานตามต าแหนงหนาทของตนหรอตามทไดรบมอบหมาย แมวาผมอบจะระบใหเปนการสวนตวกตาม เวนแตเปนสงทอาจไดรบตามกฎหมายหรอกฎ หรอเปนสงทไดรบตามจ านวนทสมควรตามปกตประเพณนยมใน การปฏบตหนาท หรอเปนการรบการใหในลกษณะใหกบบคคลทวไป หรอตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด เจาหนาทของรฐทไดรบทรพยสนหรอประโยชนอนใดตามวรรคหนงทตนไมมสทธไดรบ ตองรายงานและสงมอบสงนนใหหนวยงานทตนสงกดในโอกาสแรกทกระท าไดแตไมเกนสามสบวนนบแตวนทไดรบสงนนไว และใหหนวยงานนนจดท าบญชไวเปนหลกฐานและเกบรกษา หรอจดการสงนน ทงน ตามระเบยบทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ก าหนด

DPU

171

ใหน าความในวรรคหนงมาใชบงคบกบคสมรสและญาตของเจาหนาทของรฐซงไดรบของขวญ ของทระลก เงน ทรพยสน หรอประโยชนอนใดอนอาจค านวณเปนเงนไดเนองจากการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐดวยโดยอนโลม ในกรณทคสมรสหรอญาตไมมสทธรบทรพยสน หรอประโยชนตามวรรคหนง ใหมหนาทแจงใหเจาหนาทของรฐทราบในโอกาสแรกทกระท าได แตไมเกนสามสบวนนบแตวนทไดรบสงนนไว เพอใหเจาหนาทของรฐด าเนนการตามวรรคสองตอไป ในกรณทเจาหนาทของรฐ คสมรสหรอญาตของเจาหนาทของรฐไมปฏบตตามมาตราน ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ด าเนนการตอไปตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกน และปราบปรามการทจรต และในการด าเนนคดดงกลาว ใหยนค ารองตอศาลเพอมค าสงยดหรออายดทรพยสน หรอประโยชนอนใดตามวรรคหนง ถาทรพยสนนนสญหายหรอเสยหาย หรอไดใชประโยชนนนไปแลว ใหเรยกใหใชราคาและคาเสยหายดวย มาตรา ๘ ในกรณทมพฤตการณปรากฏแกคณะกรรมการ ป.ป.ช. หรอมการกลาวหาวาเจาหนาทของรฐหรอผใดมพฤตการณสอวากระท าความผดตามมาตรา ๕ หรอมาตรา ๖ ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ด าเนนการตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต ใหแลวเสรจภายในหนงรอยแปดสบวนนบแตวนทปรากฏพฤตการณหรอมการกลาวหา ในกรณทม ความจ าเปนไมอาจด าเนนการใหแลวเสรจภายในระยะเวลาดงกลาว คณะกรรมการ ป.ป.ช. อาจขยายระยะเวลาออกไปไดไมเกนสามครง ครงละไมเกนหกสบวน แตตองบนทกเหตผลและความจ าเปนใน การขยายระยะเวลาทกครงไวในส านวน ความในมาตรานใหใชบงคบกบตวการ ผใช หรอผสนบสบนในการกระท าความผด ตามมาตรา ๕ และมาตรา ๖ ดวย มาตรา ๙ หามมใหเจาหนาทของรฐซงพนจากต าแหนงหนาทยงไมถงสองป กระท าการดงตอไปน (๑) เปนกรรมการ ทปรกษา ตวแทน พนกงาน ลกจาง ผรบจาง หรอด ารงต าแหนงอนในธรกจของเอกชนซงเคยอยภายใตอ านาจหนาทของตนในการก ากบ ดแล ควบคม ตรวจสอบ หรอด าเนนคด (๒) รบเงนหรอประโยชนตอบแทนอนจากธรกจตาม (๑) เปนพเศษนอกเหนอไปจากทธรกจนนปฏบตตอบคคลอน ๆ ในกจการงานตามปกต ต าแหนงของเจาหนาทของรฐตามวรรคหนง ใหเปนไปตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด มาตรา ๑๐ เพอประโยชนในการระงบหรอยบย งความเสยหายทอาจเกดขน แกรฐในกรณทส านกงานอยการสงสดตรวจรางสญญาของรฐไมวาจะเปนสญญาทางแพง หรอสญญาทางปกครอง เมอปรากฏเหตอนควรเชอวาสญญาดงกลาวกระท าโดยเจาหนาทของรฐโดยทจรตหรอมลกษณะเปน

DPU

172

การขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมซงอาจมผลท าใหรฐเสยประโยชนอยางรายแรงหรอการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมลกษณะเปนนยส าคญ ใหส านกงานอยการสงสดแจงความเหนไปยงหนวยงานของรฐซงจะเปนคสญญา และหนวยงานทเจาหนาทของรฐนนสงกดอย และใหเสนอรางสญญานนพรอมความเหนตอคณะรฐมนตร หรอองคกรทมอ านาจบงคบบญชาหรอก ากบดแลหนวยงานนน และคณะกรรมการ ป.ป.ช. เพอด าเนนการตามอ านาจหนาทตอใป ในระหวางการพจารณาของคณะรฐมนตรหรอองคกรตามวรรคหนง ใหระงบการท าสญญาไวกอนจนกวาคณะรฐมนตรหรอองคกรดงกลาวจะมมตหรอสงใหด าเนนการอยางหนงอยางใด มาตรา ๑๑ สญญาใดของรฐไมวาจะเปนสญญาทางแพงหรอสญญาทางปกครองทกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงมอ านาจหนาทในการท าหรอใหความเหนชอบสญญานนโดยทจรต หรอมลกษณะเปนการขดกนระหวางประโยชนลวนบคคลกบประโยชนสวนรวม หากคสญญาอกฝายหนงรเหนเปนใจ หรอรหรอควรจะรขอเทจจรงดงกลาวและยงเขาท าสญญานน ใหสญญาดงกลาวมผลดงตอไปน (๑) เปนโมฆะ หากการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมผลท าใหรฐเสยประโยชนอยางรายแรงหรอการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมลกษณะเปนนยส าคญ ในการท าสญญาดงกลาว (๒) ใหด าเนนการตามสญญาตอไป หากสญญานนเปนประโยชนแกสาธารณะ และรฐ ไมเสยประโยชนเกนสมควรในกรณนใหหนวยงานของรฐคสญญามอ านาจฝายเดยวทจะแกไขเพมเตมสญญาเพอรกษาประโยชนของรฐไดไมวาคสญญาอกฝายหนงจะยนยอมหรอไมกตาม หากคสญญานนไดรบความเสยหายใหหนวยงานของรฐชดใชคาทดแทนทเปนธรรมแกคสญญานน แตไมตดสทธหนวยงานของรฐทจะเรยกรองคาเสยหายจากคสญญาซงรเหนเปนใจในเรองดงกลาว ขางตน (๓) กรณตาม (๑) หรอ (๒) หากสญญาสวนหนงสวนใดมลกษณะตาม (๑) และไมใชสาระส าคญของสญญาทงฉบบและอาจแยกออกจากสวนทไมเปนโมฆะไดใหสญญาสวนนนเปนโมฆะ กรณตาม (๑) (๒) และ (๓) ยอมไมกระทบกระเทอนสทธทไดรบไปแลวของบคดลภายนอกผสจรต ในกรณทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไตสวนแลวเหนวาสญญาใดมลกษณะตามวรรคหนง ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ยนค ารองตอศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดซงมเขตอ านาจพจารณาตามประเภทสญญานน แลวแตกรณ เปนผพจารณาและมค าสงตามวรรคหนง และใหค าสงนนผกพนคสญญาและผเกยวของทกฝาย แตกรณตามวรรคหนง (๑) ใหยนค ารองภายในสองปนบแตวนท าสญญา

DPU

173

การพจารณาและการมค าสงของศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดตามวรรคสาม ใหเปนไปโดยรวดเรวและเปนธรรม ทงน ตามระเบยบททประชมใหญศาลฎกาหรอทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดก าหนด แลวแตกรณ มาตรา ๑๒ ในกรณทผวาการตรวจเงนแผนดนตรวจพบวาสญญาใดมลกษณะตามมาตรา ๑๑ ใหเสนอเรองไปยงคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยใหถอวาเอกสารและหลกฐานทผวาการตรวจเงนแผนดนตรวจสอบหรอจดท าขนเปนสวนหนงของส านวนการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. และใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ด าเนนการตามมาตรา ๑๑ ตอไป มาตรา ๑๓ ในกรณทสญญาสมปทานของรฐ หรอสญญาทรฐใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมซาดทงหมดหรอบางสวน มเหต อนควรเชอไดวาเขาลกษณะตามมาตรา ๑๑ วรรคหนง ใหบคคลดงตอไปนมสทธยนค ารองตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขอใหไตสวนขอเทจจรงเพอยนค ารองตอศาลปกครองสงสดตามมาตรา ๑๑ (๑) สมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกวฒสภา หรอสมาชกของทงสองสภาซงเขาชอรวมกนมจ านวนไมนอยกวาเจดสบคน (๒) ผมสทธเลอกตงซงเขาชอรวมกนจ านวนไมนอยกวาหาพนคน (๓) คณะกรรมการตรวจเงนแผนดนซงมมตดวยคะแนนเสยงไมนอยกวาสองในสามของกรรมการตรวจเงนแผนดนทงหมดเทาทมอย (๔) ผตรวจการแผนดนซงปรกษาหารอและเหนชอบรวมอนตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยผตรวจการแผนดน ลกษณะหรอประเภทของสญญาของรฐตามวรรคหนง และหลกเกณฑและวธการ การเขาขอของผมสทธเลอกตงตาม (๒) ใหเปนไปตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด ค ารองตามวรรคหนงตองมหลกฐานชดเจนเพยงพอทจะด าเนนการไตสวนขอเทจจรงได เมอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไดรบค ารองตามวรรคหนง ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไตสวนขอเทจจรงใหแลวเสรจภายในเถาสบวน ถามความจ าเปนคณะกรรมการ ป.ป.ช. อาจขยายระยะเวลาออกไปไดไมเกนสองครง ครงละไมเกนสามสบวน แตตองบนทกเหตผลและความจ าเปนในการขยายระยะเวลาทกครงไวในส านวน ในกรณทไตสวนขอเทจจรงแลวมมตดวยคะแนนเสยงไมนอยกวาสอง

DPU

174

ในสามของกรรมการ ป.ป.ช. ทงหมดเทาทมอยวามมล ใหยนค ารองตอศาลปกครองสงสด ตามมาตรา ๑๑ ตอไป การพจารณาและวนจฉยของศาลปกครองสงสดใหเปนไปโดยรวดเรวและเปนธรรม ทงน ตามระเบยบททประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดก าหนด ในระหวางการไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมการ ป.ป.ช. หรอในระหวางการพจารณาของศาลปกครองสงสด หากการด าเนนการตามสญญาดงกลาวอาจกอใหเกดความเสยหายตอไป คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะยนค ารองตอศาลปกครองสงสดเพอมด าสงระงบสญญาของรฐดงกลาวไวชวคราวกอนกได มาตรา ๑๔ ภายไดบงคบมาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๓ ในกรณทโครงการของรฐดงตอไปน มเหตอนควรเชอไดวาเขาลกษณะตามมาตรา ๑๑ วรรคหนง และการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมผลท าใหรฐเสยประโยชนอยางรายแรงหรอการทจรตหรอการขดกนระหวางประโยชนดงกลาวมลกษณะเปนนยส าคญในการท าโครงการดงกลาว ใหน ามาตรา๑๓ มาใชบงคบ โดยอนโลม แตใหยนค ารองตอศาลฎกาภายในสองปนบแตวนเรมโครงการ เพอสงใหยตโครงการหรอ สงใหน าโครงการดงกลาวกลบไปทบทวนใหมเพอแกไขใหรฐไมเสยประโยชน ท งนไมกระทบตอ การด าเนนคดแกผกระท าความผด (๑) โครงการตามมตคณะรฐมนตร (๒)โครงการของราชการสวนกลางหรอราชการสวนภมภาคซงไดรบความเหนชอบจากผมอ านาจหนาทหรอไดรบการจดสรรงบประมาณแลว (๓)โครงการของราชการสวนทองถนชงไดรบการจดสรรงบประมาณแลว (๔)โครงการของรฐวสาหกจ องคการมหาชน หรอหนวยงานอนของรฐ ซงคณะกรรมการของหนวยงานนนไดใหความเหนชอบแลว (๔) โครงการอนของรฐตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. และคณะกรรมการตรวจเงนแผนดน รวมกนประกาศก าหนดโดยประกาศในราชกจจานเบกษา มาตรา ๑๔ เจาหนาทของรฐซงมหนาทควบคม ดแล ก ากบ ตรวจสอบ หรอด าเนนคดบคคล และเจาหนาทอนของรฐ ตองแสดงขอมลดงตอไปน ตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. (๑) การด ารงต าแหนงในหนวยงานอนของรฐทกต าแหนง (๒) การด ารงต าแหนงในธรกจ หรอหนวยงานเอกชนไมวาหนวยงานน นจะมวตถประสงคแสวงหาก าไรมาแบงปนกนหรอไม

DPU

175

(๓) การประกอบอาชพหรอวชาชพอนนอกจากต าแหนงทด ารงอย (๔) กจกรรมอนตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด ใหเจาหนาทของรฐแสดงรายไดทไดจากการด ารงต าแหนง การประกอบอาชพ วชาชพหรอกจกรรมอนตาม (๑) (๒) (๓) และ (๔) ดวย ในกรณทมความเปลยนแปลงของขอมลตามวรรคหนง ใหเจาหนาทของรฐแจง ความเปลยนแปลงดงกลาวใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ทราบ ภายในสามสบวนนบแตวนททราบ ความเปลยนแปลงนน ต าแหนงของเจาหนาทของรฐตามวรรคหนง หลกเกณฑและวธการแสดงขอมล ตามวรรคหนง และการแจงความเปลยนแปลงของขอมลตามวรรคสาม ใหเปนไปตามทคณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศก าหนด มาตรา ๑๖ ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. จดใหมหนวยงานพเศษขนภายในส านกงาน ป.ป.ช. โดยมฐานะไมต ากวาส านกหรอเทยบเทาและมบคลากรทเพยงพอกบภารกจเพอรบผดชอบในการก ากบดแลและการบงคบใชพระราชบญญตน ตลอดจนใหค าปรกษาแนะน าแกเจาหนาทของรฐและประชาชนเกยวกบการปฏบตตามพระราชบญญตน รวมทงด าเนนการเกยวกบการรณรงคเสรมสรางคณธรรมและจรยธรรมเพอปองกนการกระท าความผดเกยวกบการขดกบระหวาง ประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม เพอประโยชนแกการปองกนการกระท าความผดเกยวกบการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. จดท าขอก าหนดและคมอการปฏบตของเจาหนาทของรฐตามพระราชบญญตน และมหนาทตอบขอหารอทหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐหารอวาการกระท าทหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐทจะกระท า เปนการขดกนระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวมตามพระราฃบญญตนหรอไม ทงนโดยตองตอบขอหารอภายในหกสบวนนบแตวนทไดรบขอหารอ และจะปฏเสธไมตอบขอหารอเพราะเหตทเรองนนยงไมเกดขนไมได เจาหนาทของรฐซงกระท าการไปตามการตอบขอหารอของคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยสจรต ยอมไมมความผดตามพระราชบญญตน มาตรา ๑๗ ใหน าพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรตมาใชบงคบแกการด าเนนการตามพระราชบญญตนดวยโดยอนโลม มาตรา ๑๘ เจาหนาทของรฐ คสมรสหรอบตรของเจาหนาทของรฐ หรอบคคลตามมาตรา ๕ วรรคหา ผใดกระท าการอนเปนความผดตามมาตรา ๕ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ ถาเจาหนาทของรฐซงกระท าความผดตามวรรคหนงเปนผด ารงต าแหนงทางการเมองตองระวางโทษสองเทาของโทษทก าหนดไวตามวรรคหนง

DPU

176

มาตรา ๑๙ เจาหนาทของรฐ คสมรสหรอญาตของเจาหนาทของรฐ ผใดไมปฏบตตามมาตรา ๗ โดยไมแจงหรอไมสงมอบทรพยสนภายในเวลาทก าหนด ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ มาตรา ๒๐ เจาหนาทของรฐผใดฝาฝนมาตรา ๙ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนหาแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ มาตรา ๒๑ เจาหนาทของรฐผใดจงใจไมแสดงขอมล รายได หรอการเปลยนแปลงขอมลหรอรายไดจากการด ารงต าแหนง การประกอบอาชพ วชาชพ หรอกจกรรมอนตอคณะกรรมการ ป.ป.ช. ภายในเวลาทมาตรา ๑๕ ก าหนด หรอจงใจแสดงขอเทจจรงดงกลาวดวยขอความอนเปนเทจ หรอปกปดขอเทจจรงทควรแจงใหทราบ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ มาตรา ๒๒ บรรดาความผดตามพระราชบญญตนใหอยในอ านาจของศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ มาตรา ๒๓ ประธานกรรมการ กรรมการ อนกรรมการ พนกงานเจาหนาท หรอบคคลทคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอบหมาย ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต ผใดกระท าความผดตามพระราชบญญตนตองระวางโทษสองเทาของโทษทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนน สมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกวฒสภา หรอสมาชกของทงสองสภาจ านวนไมนอยกวาหนงในหาของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภา หรอประชาชนผมสทธเลอกตงจ านวนไมนอยกวาสองหมนคน หรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดน มสทธเขาชอกลาวหาวากรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตผใดกระท าความผดตามพระราชบญญตน โดยยนตอประธานรฐสภาพรอมดวยหลกฐานตามสมควร หากประธานรฐสภาเหนวามเหตอนควรสงสยวามการกระท าตามทถกกลาวหา ใหประธานรฐสภาเสนอเรองไปยงประธานศาลฎกา เพอตงคณะผไตสวนอสระ ทงน ตามกฎหมายวาดวยผไตสวนอสระ มาตรา ๒๔ ในวาระเรมแรกมใหน าบทบญญตมาตรา ๔ วรรคสอง (๔) มาใชบงคบ จนกวาจะมระเบยบตามมาตรา ๕ วรรคหก ใหด าเนนการจดใหมระเบยบตามมาตรา ๔ วรรคหก ใหแลวเสรจภายในหนงปนบแตวนทพระราชบญญตนใชบงคบ ในกรณทหนวยงานใดยงมไดด าเนนการใหแลวเสรจภายในระยะเวลาดงกลาว ใหน าระเบยบทออกโดยคณะรฐมนตรมาใชบงคบกบเจาหนาทของรฐซงอย ในบงคบบญชาหรอก ากบดแลของหนวยงานนนดวยโดยอนโลมจนกวาจะไดมการออกระเบยบนน มาตรา ๒๔ มใหน าบทบญญตมาตรา ๙ มาใชบงคบกบเจาหนาทของรฐซงพนจากต าแหนงหนาทไปกอนวนทพระราชบญญตนใชบงคบ

DPU

177

มาตรา ๒๖ ใหประธานกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตรกษาการตามพระราชบญญตน และใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. มอ านาจออกประกาศและระเบยบเพอปฏบตตามพระราชบญญตน ประกาศและระเบยบตามวรรคหนงทมผลเปนการทวไป เมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวใหใชบงคบได เวนแตประกาศตามมาตรา ๓ มาตรา ๔ มาตรา ๙ และประกาศก าหนดต าแหนงของเจาหนาทของรฐตามมาตรา ๑๔ ใหใชบงคบไดเมอพนก าหนดหนงรอยยสบวนนบแต วนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนดนไป ผรบสนองพระบรมราชโองการ ................................. นายกรฐมนตร

DPU

178

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล ใหญวนช สายแกว ประวตการศกษา พ.ศ. 2551 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร เนตบณฑตไทย สมยท 62 ส านกอบรมศกษา กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ผชวยพนกงานไตสวนปฏบตการ สายงานปราบปรามการทจรต ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปราม

การทจรตแหงชาต DPU