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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales Secretaria De reDaccin Claudia Bahamondes Oyarzn COMIT EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicacin de estudios de Derecho Privado que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao. Prof. Carlos Pea Gonzlez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dra. Susan Turner Saelzer Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara Universidad Adolfo Ibez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrs varas Braun Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Gonzalo Figueroa Yez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) eDitor Marcelo Rojas Vsquez DirectorioS y catlogoS Latindex (catlogo) Library of Congress Online Catalog-U.S.A. Dialnet SciELO La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicacin de revistas cientficas de la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica CONICYT, concedido en virtud del convenio del ao 2009 Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri Repblica 105. Santiago de Chile Telfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrnico: [email protected] Prof. Dr. lvaro vidal Olivares Pontificia Universidad Catlica de valparaso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito Pontificia Universidad Catlica de valparaso (Chile) Prof. Dr. Jos Ramn de verda y Beamonte Universidad de valencia (Espaa) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthon-Assas (Francia) Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo Universidad del Externado (Colombia)


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REvISTA ChILENA DE DEREChO PRIvADO FernanDo Fueyo laneri

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artculoS De Doctrina Los lmites al principio de reparacin integral por Ramn Domnguez guila Teora de la imprevisin: la necesidad de su regulacin legal en Chile por Ro drigo Momberg Uribe La indemnizacin compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autnomo en el Derecho Civil chileno por Patricia Lpez Daz Posesin y retencin: hechos, derechos o quimeras? por Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa El problema de la relacin de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil por Juan Manuel Prevot opinin proFeSional Comprensin del principio competencia-competencia y configuracin de la 9

nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral por Mara Fernanda Vsquez Palma comentarioS De juriSpruDencia Obligaciones y responsabilidad civil Ale jandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson Contratos especiales por Iigo de la Ma za Gazmuri 65 Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Matrimoniales por Leonor Etche berry Court reviSta De reviStaS recenSioneS 143 nDice De materiaS nDice De autoreS SiglaS y abreviaturaS inStruccioneS a loS autoreS

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Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 9-28 [diciembreoS lmiteS al principio De reparacin integral Diciembre 2010 l 2010]

LOS LMITES AL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL* ThE LIMITS OF ThE PRINCIPLE OF FULL REPARATION OS LIMITES DO PRINCIPIO DE REPARAO INTEGRALRamn Domnguez guila**


reSumen El principio de reparacin integral es uno esencial en la responsabilidad civil del presente. Su contenido impone que la medida de la reparacin corresponda con la entidad del dao causado, dejando fuera cualquiera otra consideracin. No obstante, en ciertos casos, ese principio reconoce lmites o excepciones de diverso origen y por variados fundamentos. Con todo, ninguna de ellas supone una derogacin del mismo. Por el contrario, todas son plenamente compatibles con su reconocimiento. Palabras claves: responsabilidad civil, dao, reparacin integral abStract The principle of full reparation is an essential part in the modern civil liability. Its content requires the measure of compensation commensurate with the extent of damage caused, leaving out any other consideration.

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* Este trabajo forma parte de la investigacin desarrollada dentro del proyecto FONDECYT 1085221 sobre El principio de reparacin integral. ** Doctor en Derecho Universit de Toulouse. Profesor de Derecho Civil Universidad del Desarrollo. Direccin postal: Alnavillo 45, Concepcin, Chile. Artculo recibido el 5 de mayo de 2010 y aceptado para su publicacin el 23 de junio de 2010. Correo electrnico: [email protected]


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however, in some cases, this principle recognizes limits or exceptions of various origins and various foundations. On the contrary, none of them is a revocation. On the contrary, all are fully compatible with their recognition. Key words. Liability, damages, full reparation reSumo O principio de reparao integral essencial na responsabilidade civil do presente. Seu contedo se impe na medida em que a reparao corresponda com a entidade do dano causado, deixando de lado qualquer outra considerao. No entanto, em certos casos, esse princpio reconhece limites ou excees de diversas origens e por diferentes fundamentos. Embora, nenhuma delas supe uma derrogao do mesmo. Pelo contrario, todas so plenamente compatveis com seu reconhecimento. Palavras chaves: responsabilidade civil, dano, reparao integral.

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i. introDuccin El principio de reparacin integral, tal cual ha sido clsicamente reconocido, manda que el perjuicio sea el lmite de la reparacin. Se indemniza todo el perjuicio, pero nada ms que el perjuicio. Este principio forma parte del sistema de responsabilidad civil y ms ampliamente an, del sistema general de reparacin del dao1. Pero el hecho de ser un principio no significa que no comprenda limitaciones. En numerosos supuestos la indemnizacin no alcanza a la integridad del perjuicio sufrido. En todo caso, se tratar siempre de excepciones, las que, por esencia, no hacen sino confirmar la existencia, fuera de ellas, del principio y que, por lo mismo, adquieren un carcter restrictivo. Las excepciones son variadas. Algunas que derivan del funcionamiento mismo del sistema de reparacin, otras en razones de tipo econmico y, otras, tienen un fundamento legal, jurisprudencial o convencional.1 No todo el sistema de reparacin del dao est cubierto por la responsabilidad civil. As, por ejemplo, tambin forman parte de ese sistema los medios existentes en la seguridad social, como en la indemnizacin de los daos por accidentes del trabajo de la ley N 16.744.


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ii. loS lmiteS DerivaDoS Del FuncionamientoDel rgimen De reparacin


El principio de reparacin integral est sujeto siempre, en su aplicacin concreta, al tema de la evaluacin del dao. Entre nosotros, esa evaluacin queda librada a la competencia exclusiva de los jueces del fondo2 y ello mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de reparacin integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que permita una uniformidad en la reparacin. El ejemplo en el que pensamos se relaciona con el lucro cesante. Determinar qu es prdida de ganancias es una cuestin variable en la jurisprudencia y qu conduce a que un mismo supuesto sea a veces indemnizado y otras no y cundo lo es, demuestra que la reparacin queda sujeta a criterios distintos. Pero adems, el juez, en la evaluacin del dao, puede enfrentarse a dificultades de orden econmico para dimensionar el dao. La prueba resulta aqu esencial y las dificultades a que enfrentan las vctimas al respecto por nuestro sistema probatorio conducen, en mltiples oportunidades, a una reparacin no satisfactoria frente a la entidad de los daos. Tericamente, el dao emergente no debera presentar dificultades. Se trata de la prdida sufrida y, por lo mismo, bastara una simple evaluacin econmica del valor de lo perdido para fijar el quantum de la reparacin. Mas, ello no siempre es fcil y la prdida de entradas econmicas ofrece un buen ejemplo. Como se afirma en el Derecho francs el principio de reparacin integral debera constreir a los jueces del fondo a indemnizar las prdidas de ingresos profesionales probados y cifrados en concreto, de manera casi contable3. Sin embargo, en innumerables supuestos es casi imposible establecer de ese modo. Pensemos en un mdico u otro profesional liberal que, a consecuencia de un accidente culpable es obligado a dejar de trabajar por dos meses. Qu criterios debern permitir la fijacin de una reparacin integral de la prdida de ganancias pasadas y, por tanto, parte del dao emergente? O, lo que es frecuente en la prctica: un taxista pierde su2 Se ha resuelto innumerables veces que la determinacin del monto de los daos no es cuestin de derecho que, por lo mismo, no queda sujeta al control de la Corte Suprema por la va de la casacin en el fondo. 3 Yvonne lambert-Faivre, Droit du dommage corporel Systmes dindemnisation, 4me d., Paris, Dalloz, 2000, N 116 a).


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vehculo en un accidente del que l no es culpable. Debera indemnizrsele la prdida de ganancias durante todo el tiempo en que ha estado sin poder trabajar. En ambas situaciones se trata de reparar la incapacidad temporal de trabajo; pero la inexistencia de parmetros ciertos para fijarla podr precisar, en numerosos casos, una reparacin insuficiente por falta de medios para la determinacin efectiva de la prdida sufrida. En la prctica, no queda otro medio que recurrir a indemnizaciones basadas en el promedio de ganancias anteriores probadas, al menos en al mbito meramente civil. Todo lo anterior, bajo el supuesto de actividades profesionales remuneradas. No obstante, tambin es posible imaginar una prdida econmica de una vctima sin actividad profesional y, como lo apunta una autora, la situacin de la mujer que slo trabaja en su hogar en las tareas domsticas es esclarecedora4. Su trabajo es necesario y aun esencial en la marcha del hogar y la incapacidad que pueda afectarla implica un dao patrimonial al hogar; pero esas actividades no tienen un parmetro econmico con el cual dimensionarlas. Por ltimo, dentro de este mismo mbito, la reparacin del dao moral, con sus evidentes dificultades para su evaluacin ofrece un ejemplo claro de los lmites del principio de reparacin integral. Entre nosotros, esta cuestin es tan evidente que slo la mencionamos: no todas las vctimas por iguales daos reciben igual reparacin y todo depende, segn un autor clsico entre nosotros, del criterio de los jueces5 el que, desde luego, no ofrece ningn parmetro objetivo de evaluacin del dao. iii. loS lmiteS por razoneS econmicaS Otro mbito en que el principio de reparacin integral sufre limitaciones es el debido a las consideraciones econmicas. Sera ideal que todo dao fuese reparado en su integridad. Pero la indemnizacin supone un peso econmico para quien debe soportar la carga de reparacin, consideracin que requiere de especial preocupacin cuando la indemnizacin va a recaer, de cualquier modo, en el Estado, que tiene sus fondos sujetos a determinaciones presupuestarias. Y as, aunque la doctrina estima, en general, que la evaluacin de la reparacin queda limitada slo por la dimensin del dao, consideraciones econmicas llevan en la prctica a tener en cuenta la situacin de quien debe reparar, paralambert-Faivre (n. 3), N 119. Fernando Fueyo, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 463.4 5



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que la indemnizacin no llegue a significar un peso econmico ruinoso o a recargar imprevistamente presupuestos acotados. Son numerosas las sentencias que han sealado que el patrimonio del deudor es un factor a considerarse al tiempo de la evaluacin del dao. En una tesis clsica ya, Marie E. Roujou de Boube afirma: los medios financieros del individuo no son extensibles sin lmites; si no se le quiere empujar a la ruina, debe fijarse un lmite que su deuda directa hacia la vctima no debera superar6. Dentro de estas limitaciones es interesante recordar la que se contiene en el art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica respecto a la indemnizacin debida al propietario expropiado. La regla dispone que ste recibir indemnizacin por el perjuicio econmico efectivamente causado, con lo que queda excluida la reparacin del dao moral en todas sus formas y todo menoscabo que no entre en el mbito de la calificacin constitucional. Se recordar que ella no se contena en el antiguo art. 10 N 10 de la Constitucin Poltica de 1925; pero es seguramente la experiencia tenida a este respecto en la historia prctica de las expropiaciones la que llev a esa limitacin. En efecto, la consideracin de daos no patrimoniales desde luego no parece adecuada en el mbito de la propiedad, de contenido eminentemente patrimonial; pero no es imposible que la privacin de ella cause daos morales. Sin embargo, si el Estado tuviere que reparar daos de tal especie, sumados al valor efectivo del bien, haran difcil, sino imposible, la ejecucin de obras pblicas de beneficio comn por el costo de las mismas. Parecidas consideraciones permiten controvertir lo que ocurre con la ley N 19.123, que contiene un sistema de reparacin a vctimas de las transgresiones a los derechos humanos bajo el gobierno militar. Se establecen all satisfacciones bajo la forma de ventajas patrimoniales que, indudablemente, no pueden comprender todos los daos sufridos. La cuestin que se presenta, entonces, es la de determinar si ellas cierran la va a obtener la reparacin, por ejemplo, del dao moral sufrido con cargo al Estado. Una reciente sentencia de la Corte de Santiago de 3 de agosto de 2009 seala que nada impide esa accin7; pero la cuestin no es evidente y consideraciones fundadas en el peso econmico que ello significara para los fondos estatales, llevan a entender que al ofrecerse6 Marie Eve roujou De boube, Essai sur la notion de rparation, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974, p. 411. 7 Corte Apelaciones de Santiago, 3 de agosto 2009, en Gaceta Jurdica, N 350, Santiago, 2009, pp. 55-62.



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legalmente las satisfacciones econmicas all previstas, la ley ha querido determinar los daos indemnizables. Del mismo modo, no cabe duda qu consideraciones econmicas son las que han determinado la regla del art. 19 N 7 i) de la Constitucin, en cuanto permiten indemnizar el error judicial en materia de juicios penales; pero sujeta esa reparacin a una declaracin previa de la Corte Suprema que califique a la decisin como injustificadamente errnea o arbitraria. Se excluye, as, de reparacin toda otra decisin absolutoria, aunque el afectado haya sido privado de su libertad y, finalmente, se reconozca su inocencia y a pesar de que haya existido en el proceso error judicial, si ste no cabe en la calificacin de injustificadamente errneo o arbitrario. Son tambin consideraciones econmicas las que mandan que legalmente se establezcan indemnizaciones limitadas a sumas fijas o a baremos establecidos por ley. Ello ocurre en dos situaciones: cuando la actividad por su naturaleza puede generar daos de tal envergadura que su reparacin total se hace imposible, so pena de hacer desaparecer la actividad econmica del responsable y cuando la indemnizacin est hecha por un fondo comn o un seguro. El primer caso ofrece un buen ejemplo en el contrato de transporte martimo. La seccin cuarta del ttulo v del libro iii del Cdigo de Comercio, art. 992 y ss. se intitula Lmites de la responsabilidad. All se contienen montos mximos a que est sujeta la responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la prdida o dao de las mercaderas. Se limita a un mximo equivalente a ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancas perdidas o daadas, si esta cantidad es mayor (art. 992). Tambin se limita la responsabilidad por los daos causados por el retraso en la entrega, en que se restringe la indemnizacin a dos y media veces el flete que deba pagarse por las mercaderas que sufran retardo, sin poder exceder la cuanta total del flete pagado por el contrato (art. 993). Y las disposiciones siguientes contienen otras limitaciones y formas de clculo, aunque permiten derogar esos topes por pacto entre las partes del contrato (art. 997) y existen excepciones a la restriccin de responsabilidad (arts. 1001 y 1002). Otro tanto ocurre con el transporte areo. Sin perjuicio de las convenciones internacionales en la materia, el Cdigo Aeronutico chileno (ley N 18.916) contiene en su ttulo x, captulo i, las normas sobre la responsabi-



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lidad en el transporte areo. En ellas se fijan mximos a la indemnizacin por muerte o lesin de cada pasajero de una aeronave, de UF 4.000, aunque puede pactarse una suma superior (art. 144). Por retardo en el transporte de los pasajeros, una suma de UF 250 por cada uno de ellos (art. 147). En lo que respecta al equipaje, su prdida o avera se repara con 10 UF por kilo transportado (art. 148) y la de la mercadera con UF 1 por kilo. Puede, sin embargo, acordarse que por un pago adicional la indemnizacin sea superior a esas sumas (art. 15). La Convencin de varsovia, de 12 de octubre de 1929, en su art. 22 fija otros lmites para el transporte internacional. Se trata de dos actividades, el transporte martimo y el areo en que los daos posibles pueden ser de enormes dimensiones y en que, por lo mismo, no es posible que el transportista soporte cabalmente esta reparacin sin llevarlo a su ruina. No cabe dudas, entonces, de que las consideraciones de orden econmico fijan un techo a las indemnizaciones, contrariando el principio de reparacin integral. Otro lmite legal se encuentra en aquellos casos en que la reparacin est a cargo de fondos comunes o de seguros organizados socialmente. Sera imposible en ellos que la indemnizacin fuese completa. Los lmites econmicos del fondo, si se quiere que la carga para formarlo sea tolerable, determinan que todo sistema as organizado disponga de lmites a la indemnizacin. No habra forma de financiar un rgimen de reparacin integral con cargo a los fondos establecidos y como ellos se forman por medio de seguros, tienen una limitacin doble: en su alcance y en su costo. Este ltimo limita al primero. Para hacerlos posibles, todo sistema de reparacin con cargo a fondos debe considerar que su costo sea abordable por las actividades econmicas o los sujetos que los sustentan y ello implica fijar un sistema de topes o baremos, los que, a su vez, generan una limitacin al principio de reparacin integral. Entre nosotros ocurre as en dos supuestos muy evidentes. Uno es el sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes Causados por Circulacin de vehculos Motorizados de la ley N 18.490. El art. 25 establece: El seguro de accidentes personales garantizar las siguientes indemnizaciones: 1. Una cantidad equivalente a UF 300 en caso de muerte; 2. Una cantidad de UF 300 en caso de incapacidad total; 3. Una cantidad equivalente de hasta UF 200 en caso de incapacidad permanente parcial 4. Una cantidad equivalente de hasta UF 300 por concepto de gastos de hospitalizacin o de atencin mdica, quirrgica, dental, prtesis, implantes, farmacutica y cualquiera otra que se requiera para su rehabilitacin....



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Pero no hay reparacin del dao moral. El otro es el que contiene la ley N 16.744 sobre Accidentes del Trabajo, en lo que concierne a las prestaciones financiadas con el sistema de seguro social de accidentes del trabajo. Las entregas, en su mayora tienen lmites. As, las pensiones por invalidez con una disminucin de la aptitud laboral de entre un 40% y un 70% tienen una indemnizacin global, cuyo monto no exceder quince veces el sueldo base, aunque en ningn caso puede ser inferior a medio sueldo vital mensual de Santiago (art. 35) y si la disminucin es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tiene derecho a una pensin mensual cuyo monto es del 35% del sueldo base. Las pensiones por supervivencia concedida a los causahabientes del accidentado fallecido, tienen tambin limitaciones fijadas en el art. 44 y ss. de la ley, dependiendo del grado de parentesco. Con todo, la ley respeta el principio de reparacin integral al concederle a la vctima una accin de indemnizacin complementaria por los perjuicios no cubiertos por el sistema legal de prestaciones, que comprende, incluso, el dao moral (art. 69). En este caso, el lmite al principio de reparacin integral se hace, no en el sistema de responsabilidad civil por accidentes del trabajo, sino en el sistema de seguridad social incorporado en las prestaciones objetivas de la ley N 16.744. De all que pueda afirmarse que el principio de reparacin integral, como decimos, queda respetado al ofrecer a la vctima, ahora en el mbito de la responsabilidad civil, una accin complementaria para la indemnizacin de los daos no cubiertos por el sistema de reparacin social, incluyndose en sta, como dice el art. 69, letra b, el dao moral, que aquel rgimen no cubre. iv. lmiteS juriSpruDencialeS En otro orden de ideas, hay tambin limitaciones al principio de reparacin integral que, entre nosotros, slo derivan de una interpretacin jurisprudencial de los textos y que stos no determinan necesariamente. La situacin se encuentra en los casos de terminacin injustificada del vnculo laboral. Como es sabido, el Cdigo del Trabajo nuestro no contiene una efectiva garanta a la estabilidad laboral. El empleador puede despedir a su arbitrio al trabajador; pero si el despido no tiene causa justificada, el empleador debe indemnizar al trabajador y la ley fija, entonces, una reparacin variable que depende no del dao causado, sino de la antigedad en el trabajo. Es el sistema consagrado en el Cdigo del Trabajo 8.8


Artculos 163 y 168 del Cdigo del Trabajo.


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En otra oportunidad9 hemos sealado que, a nuestro juicio, con esa prestacin no se pretenden resarcir de todos los daos que el despido injustificado causa al trabajador, sino slo implica entregar una indemnizacin por el tiempo de vida laboral entregado al empleador. Su monto no se mide por el dao causado, sino por el tiempo de antigedad en el empleo, lo que prueba que su parmetro no responde al principio de reparacin integral. Debera, pues, admitirse al trabajador una accin complementaria para la compensacin efectiva de los daos causados por una conducta que no es lcita, desde que el despido no responde a los fundamentos que fija la ley. Sin embargo, en forma muy excepcional los tribunales han admitido que esa accin, particularmente por el dao moral, sea procedente. En la mayora de las situaciones, han sostenido que la indemnizacin laboral fijada en el Cdigo del Trabajo comprende la totalidad de los daos, con independencia del monto de stos, de tal forma que con su pago se extingue toda posibilidad de reparacin integral del trabajador, a pesar de que la indemnizacin calculada por antigedad no se mida en funcin de la entidad del menoscabo efectivo que causa el despido. Nadie puede sostener, empero, que el despido ilegal no cause perjuicios al trabajador. La prdida de la fuente laboral causa daos evidentes y el moral es, desde luego, en la mayora de los casos, uno de los ms evidentes. Es slo en determinados casos en que alguna jurisprudencia ha admitido la reparacin del dao moral con independencia de la indemnizacin fijada por la ley. Se trata de supuestos en los cuales se ha aducido una causal agraviante para la dignidad y honor del trabajador, sin probarla; pero, entonces, procede la indemnizacin ms bien por la conducta del empleador que por el despido mismo10. Otra limitacin jurisprudencial a la reparacin integral estaba constituida por la reparacin del dao moral en materia contractual. Se sabe que tradicionalmente la doctrina clsica y la jurisprudencia entendan que en materia contractual no se indemnizaba el dao moral en caso de incumplimiento porque el art. 1556 del Cdigo Civil en su opinin limitaba la reparacin al dao emergente y al lucro cesante. Ello, no obstante que la regla no contiene limitacin alguna. Se sabe que, al menos mientras se mantenga la nueva jurisprudencia, desde la sentencia de principio de 20vase Ramn Domnguez guila, Reparacin del dao moral por despido injustificado, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, N 2, Santiago, 1998, pp. 431-445. 10 Sobre ello en Domnguez (n. 9), pp. 431-438; Corte Suprema, 5 de mayo de 1999 y comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 204, Concepcin, 1998, p. 186.Tambin, Corte de Apelaciones de Concepcin, 27 de marzo de 2000, rol 1414-99 y su comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 205, Concepcin, 1999, p. 187.9



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de octubre de 199411, esa limitacin ha desaparecido, porque con base al mismo texto del art. 1556, se ha concluido que no conteniendo prohibicin para el dao moral, ste admite plena indemnizacin en materia contractual. Con todo, de tanto en tanto, jurisprudencias aisladas de Cortes de Apelaciones vuelven sobre la limitacin clsica en esta materia12. v. loS lmiteS legaleS clSicoS Entendemos por lmites clsicos aqullos que han sido fijados por la ley civil desde su origen y, aun, fundados en principios histricos que ella reproduce. El ms claro de todos es el del art. 1558 del Cdigo Civil que, en materia contractual, nicamente permite la reparacin del perjuicio directo previsto si slo hay culpa. Se trata de un principio clsico que nuestro Cdigo tom del Cdigo francs, cuyo art. 1150 contiene la misma limitacin. Los comentaristas atribuyen histricamente la regla a precedentes romanos y a los glosadores; pero ms bien aparece en Charles Dumoulin y luego en Jean Domat y claramente en Robert J. Pothier, que inspira al Cdigo francs y al nuestro por tanto. Es conocida la expresin de l en Rober J. Pothier: Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia reprensible la falta de cumplimiento por parte del deudor; cuando se ve que ha dejado de ejecutar lo que deba, o por haberse comprometido temerariamente a una cosa que no poda cumplir, o por verse posteriormente reducido por su culpa a un estado en que le es imposible acudir a sus promesas; en tales casos est solamente tenido a aquellos daos y perjuicios que se pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que sucederan en caso de no ejecutarse lo convenido; porque a ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor. Y aun en cuanto a stos presmese por lo regular que se limit la intencin de las partes a los que pudiera sufrir el acreedor con res11 Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo N 3, Santiago, 1994, seccin 1, pp. 100-105 y su comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 196, Concepcin, 1994, p. 155; tambin Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xcviii, Santiago, 2001, seccin 1, pp. 234- 242 y su comentario de Ramn Domnguez, Revista de Derecho, N 209, Concepcin, 2001, p. 233. 12 Entre otras, Corte de Apelaciones de Concepcin, 20 de mayo de 2002, en Gaceta Jurdica, N 268, Santiago, 2002, pp. 93-96.

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pecto a la misma cosa objeto de la obligacin, sin tomar en cuenta lo que por otro motivo experimentase en los dems bienes, aunque tuviesen su origen en la falta de cumplimiento de que tratamos. Por lo mismo el deudor no es responsable de los ltimos, sino de los primeros: damni interesse propter ipsam rem non habitam13. De ah la regla aparece indefectiblemente en los Cdigos clsicos como, por ejemplo, el art. 1107 espaol. De acuerdo con los doctrinadores: es en este artculo que se encuentra contenida la ms importante derogacin al principio de la no proporcionalidad de la indemnizacin a la culpa, la que hace en materia contractual, casi desaparecer la regla, afirman los hermanos henri y Len Mazeaud14, y Boris Starck en su notable tesis, sostena cosa parecida: el fracaso ms considerable de la teora de la reparacin integral resulta de la regla planteada por el art. 115015. Su justificacin parece lgica y se insina en las frases de Robert J. Pothier: porque a ella ha querido sujetarse el deudor. Se trata de la intervencin en materia contractual de la idea de previsibilidad. Todo en materia contractual se basa, en efecto, sobre la previsin dicen henri y Len Mazeaud16. Las partes hacen entrar en el mbito de lo contractual todo aquello que han podido prever al tiempo de la celebracin del negocio jurdico. A ello se extiende entonces su responsabilidad. Se ha tenido en previsin ciertas ganancias y correlativamente ciertas prdidas, de acuerdo con las cuales han tomado los riesgos de la obligacin. Lo que salga de esa previsin no forma parte del estricto mbito de lo contractual. No es, pues, posible hacer responder al deudor de los perjuicios que las partes no pudieron prever al tiempo del contrato, porque de haberlos conocido, seguramente no se habra obligado. Con todo, algunos doctrinadores repugnan la limitacin. No se observa, expresan henri y Len Mazeaud yFranois Chabas porqu habra deRobert-Joseph pothier, Trait des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, Sous la direction de Bugnet, 1861, vol. ii, N 160 et 161. 14 henri et Lon mazeauD et Franois chabaS, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii, N 2375. 15 Boris Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, ditorial L. Rodstein, 1947, p. 404. 16 mazeauD et chabaS (n. 14), N 2375-3.13



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preferirse al deudor cuya culpa caus los perjuicios a la vctima acreedora que nada tuvo que ver con ellos y hacer cargar a sta con daos provocados de todas formas por aqul. La violacin del contrato causa un dao que las partes no podan prever. De quin es la culpa si el dao se realiza? Entre aquel que ha violado el contrato, as no fuese sino por negligencia, y aquel que ha sido vctima de esta violacin, cmo tomar partido por el primero? Cmo darle un derecho a no reparar ms de lo que poda prever, dejando el exceso a cargo de la vctima? Y cmo justificar la diferencia entre la indemnizacin en materia contractual y la indemnizacin en materia extracontractual?17. Ello, adems de que la distincin entre lo previsible y lo imprevisible es cuestin ardua que slo produce confusin en la responsabilidad contractual. De all, por lo dems, que la jurisprudencia francesa haya sido reticente en aplicar la regla18. En Espaa, Florencio Garca Goyena criticaba la regla y deca, en torno al art. 1016 del Proyecto de 1851, que la dificultad de estimar el cuanto del dao est ntimamente enlazada con la de fijar los lmites a la responsabilidad, las palabras del artculo francs para el caso de no haber dolo, no dan una idea clara Qu es lo que se previ o pudo preverse? Cada contrayente dir que l previ los daos de diferente manera19. Y por ello seala que el proyecto espaol reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del contrato. Pero finalmente el Cdigo espaol adopta ambos criterios en el art. 1107. Sin embargo, curiosamente, la regla referida es mantenida en codificaciones ms recientes. Desde luego, el anteproyecto francs de las Obligaciones, conocido como proyecto Catal, mantiene la distincin y propone un texto del nuevo art. 1366:

mazeauD et chabaS (n. 14), N 2391. As, Genevive viney et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilit, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001, N 319. 19 Florencio garca goyena, Concordancias, Motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial. 1852, tomo iv, p. 51. Y por ello seala que el proyecto espaol reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del contrato.17 18

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Salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor no est obligado a reparar sino las consecuencias del incumplimiento razonablemente previsibles a la celebracin del contrato. Los Principios UNIDROIT la contienen (art. 7-4-4) y tambin los que propone la Comisin Lando (art. 4-503). Asimismo, la convencin de la haya sobre Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles corporales, la establece (art. 84) y, tambin la convencin de viena de 11 de abril de 1980 sobre venta internacional de mercaderas (art. 74). De igual modo, es conocida la regla que limita los daos recuperables en caso de ruptura de contrato en el Common Law a aqullos que estaban en la previsin al tiempo en que el contrato se convino, como probable resultado de su infraccin, segn la conocida regla que proviene del caso hadley v. Baxendale20. Las crticas que se han resumido no tienen consistencia. Es la naturaleza de la relacin contractual la que la justifica. Como se ha afirmado si el dao imprevisible queda como no reparable, es primero porque no ha entrado en el campo de la voluntad contractual21. Luego, si se producen daos imprevistos, es porque las ms de las veces ha sido el propio acreedor el que no puso al deudor en condiciones de apreciar los riesgos. Por ltimo, hay un equilibrio entre las prestaciones de las partes como smbolo de la justicia contractual o, al menos, entre sus intereses, y agravar la responsabilidad del deudor con daos imprevisibles implica romper ese equilibrio. Se ha sostenido tambin que la regla tiene razn de ser por consideraciones econmicas, ya que se favorecen las transacciones repartiendo razonablemente los riesgos22. Bien resume Luis Dez-Picazo la razn de la regla: La previsin o la previsibilidad exige una informacin o conocimiento por ambas partes de los riesgos que el contrato entraa, pero exige tambin, de manera expresa o implcita, un cierto sistema de distribucin de tales riesgos, de manera que la contemplacin de stos o la contemplacin de la finalidad de la prestacin, como causa concreta, en la esfera del acreedor, constituye causa concreta del contrato o motivo determinante de l23.hadley v. Baxendale, 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep., N 145, 1854. Isabelle Souleau, La prvisibilit du dommage contractuel, Paris, Universit de Droit, dconomie et Sciences Sociales, 1979, N 423. 22 roujou De boube (n. 6), p. 303 et ss. 23 Luis Dez-picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial Civitas, 2008, vol. ii, p. 787.20 21



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La limitacin no tiene justificacin en el mbito extracontractual, pues en ste no existe el espacio previo al que las partes han querido reducir sus intereses y la limitacin no puede justificarse por una realidad psicolgica aqu inexistente24. Puede, no obstante, dudarse si la diferencia es tan notable La previsibilidad se desplaza a la apreciacin de la culpa, porque se trata de juzgar el comportamiento social del hechor frente a las circunstancias en que se caus el dao. Empero, apreciar la falta de previsin en el actuar, es verificar tambin si el dao causado era una consecuencia que el autor debi prever antes de actuar como lo hizo y, por ende, la diferencia nos parece ms terica que prctica y real. Adems, ha podido sostenerse que como la limitacin queda excluida en caso de dolo, y, por tanto, en caso de culpa grave por aplicacin del art. 44 inc. 2, la regla contractual no tiene ya sino una aplicacin marginal25. La limitacin en el caso de deudas de dinero Por el art. 1559 del Cdigo Civil, tratndose de obligaciones de dinero, la indemnizacin es slo moratoria y queda reducida al pago de intereses. Se recordar que esa regla est profundamente modificada por la ley N 18.010, en cuanto el art. 19 de sta sustituye el inters corriente all donde en el art. 1559 se habla del inters legal. Con todo, la limitacin al principio de la reparacin integral est dispuesta por el hecho de que los perjuicios que se reparan quedan reducidos al pago de intereses. La regla est inspirada en varias fuentes, pues se acerca al art. 1931 del Cdigo de Louisiana, al art. 1017 del proyecto espaol de 1851 y al art. 1135 francs. hay en ellas ascendientes en Jean Domat que haba previsto: Quienquiera deba dinero, sea por un prstamo o por otras causas, no debe por todos los daos, si no paga, que el inters regulado por la ley26. Robert J. Pothier, por su parte, escriba: hay otra de peculiar (regla) cuando la demora del deudor recae sobre una obligacin que consiste en dar una suma de dinero. Comoroujou De boube (n. 6), p. 303. En la jurisprudencia francesa se tiende a hacer una aplicacin muy extensiva de la nocin de culpa grave, lo que reduce notablemente al alcance de la regla. As, viney et jourDain (n. 18), N 327. 26 Jean Domat, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rmy, 1835, livre iii, titre v, p. 95.24 25



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los diferentes daos y perjuicios que del retardo en el cumplimiento de una obligacin de esta especie pueden seguirse, varan hasta lo infinito; y como es tan difcil preverlos al tiempo del contrato como justificarlos despus, ha sido preciso regularlos, y acudir a una especie de arbitramiento, digmoslo as, para reducirlos a lmites determinados. As en efecto se ha hecho, circunscribindolos a los intereses legales que corren contra el deudor desde el instante mismo en que se haya constituida su tardanza hasta el de la solucin. Estos intereses son el precio comn que la ley ha prefijado a los provechos regulares que el acreedor habra podido sacar de la suma debida, si le hubiese sido pagada. En consecuencia de esta especie de arbitramiento del legislador, por ms grandes que sean los perjuicios que ha sufrido el acreedor por la razn de la tardanza del deudor, ya de dolo o contumacia, no puede pedir ms que los intereses sealados. Mas en compensacin puede pedirlos sin probar los perjuicios experimentados a causa de la demora27. De esta regla que sigue a la letra el art. 1153 del Cdigo francs, los autores galos han derivado la existencia de una clara limitacin al principio de reparacin integral del dao contractual28. La realidad ha debido, no obstante, imponerse a ideas que eran propias del antiguo Derecho, heredero de la vieja repugnancia canonista al precio del dinero y es as como ha debido elevarse la tasa de inters legal, al mismo tiempo que introducir una modificacin del citado artculo por ley de 1900 que le agreg un inciso segn el cual: El acreedor al que su deudor ha causado por su mala fe, un perjuicio independiente de ese retardo puede obtener daos y perjuicios distinto de los intereses moratorios del crdito. Nuestro art. 1559 es, como puede advertirse, original, pues combina todas las fuentes ya referidas con una regla que es ms variada que la doctrina de Robert J. Pothier. Sin embargo, lo que aqu interesa es que, en todo caso, los daos quedan limitados al pago de intereses. Su fundamento radica en que si se trata de pagar una suma de dinero y el deudor no la entrega, cada acreedor puede sostener que l habrapothier (n. 13), N 170. As, Christell coutant-lapalluS, Le principe de la reparation intgrale en droit priv, Paris, Universit Aix-Marseille, 2002, N 261; roujou De boube (n. 6) p. 70; viney et jourDain (n. 18), N 334 y ss.27 28



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usado ese dinero de un modo diverso y que, por lo mismo, habra una enorme dificultad para fijar los daos a pagarse29. En cambio, si se establecen como perjuicios reparables una suma legal o convencionalmente prevista y determinada, se evitan todos esos inconvenientes. El precio del dinero es, pues, el dao reparable. Sin embargo, la regla ha tenido una evolucin jurisprudencial que le ha hecho perder el carcter limitativo que contena. hacia la dcada de 1970 se plantea con urgencia, entre nosotros, el problema de depreciacin monetaria y prevaleciendo entonces una concepcin nominalista del dinero, la jurisprudencia se ve enfrentada a la cuestin de reparar el perjuicio sufrido por aquella depreciacin. En uno de los casos ms notables en que la cuestin se plante y que hizo escuela, se adopta una interpretacin particular de la norma: su nmero 2 dispone: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo; pero nada impide que el acreedor justifique perjuicios diversos a los intereses y si los prueba, puede cobrarlos. Entre tales perjuicios poda concebirse el causado por la depreciacin monetaria30. Antes, no obstante, se haba resuelto que el art. 1559 exclua la posibilidad de demanda de otros perjuicios distintos de los intereses, doctrina que ha podido reiterarse aos despus31. En cuanto a los autores, un sector entendi clsicamente que el art. 1559 del Cdigo Civil impide cobrar otros perjuicios que no sean los intereses, pues la regla estara inspirada en el Cdigo francs y ste en Robert J. Pothier de donde surge esa idea32. Un autor expresa: lo que justifica una legislacin de excepcin en esta materia es la naturaleza especial de las obligaciones de dinero, cuyo incumplimiento puede provocar una variedad infinita de daos,As, coutant-lapalluS (n. 28), N 261. Corte del Trabajo de Santiago, 30 diciembre 1964, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxii, Santiago, 1965, seccin 3, pp. 9- 14. En el mismo sentido, que es posible cobrar otros perjuicios, pero probndolos, Corte de Apelaciones de valparaso, 25 junio 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxvii, Santiago, 1971, seccin 2, pp. 116-126; Corte Suprema, 8 de enero 1975, en Fallos del Mes, N 194, Santiago, ao, sent. 1, pp. 285-288, analiza detalladamente la cuestin y en Corte Suprema, 9 de septiembre 1992, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxxix, Santiago, ao, seccin 5, pp. 254- 264. 31 Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xviii, Santiago, 1921, seccin 1, sin fecha. Doctrina reiterada en Corte Suprema 22 de enero 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxviii, Santiago, 1992, seccin 1, pp. 10-12. 32 As, Luis claro Solar, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi, N 1264.29 30



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de diversa especie y monto, sin que el deudor haya estado siquiera en condiciones de preverlos, puesto que no existe entre aqul y el objeto de la obligacin la relacin ms o menos precisa, que es dable observar en las obligaciones no pecuniarias. De ah que el legislador haya cortado por lo sano y para evitar argumentaciones bizantinas, haya establecido que en caso de incumplimiento, el acreedor slo tiene derecho a los intereses moratorios de la suma debida, cualquiera que sea la magnitud del perjuicio experimentado y la buena o mala fe con que haya procedido el deudor33, reiterando los trminos de Robert J. Pothier. El art. 1559 sera, entonces, la ms clara y tajante excepcin al principio de reparacin integral. Otros autores, por el contrario, han sostenido la posibilidad de cobrar otros perjuicios si se prueban34, con lo que la limitacin no existira. Por lo dems, no es efectivo que aqu se haya seguido al Derecho francs y a Robert J. Pothier, como ya se dijo antes. Existen, incluso, otras disposiciones que autorizan nuevos perjuicios en obligaciones de dinero, como en el art. 2370 del Cdigo Civil, al conceder accin de reembolso al fiador que pag y el inciso primero le permite obtener la restitucin de lo pagado con intereses y gastos. El inc. 2 agrega: Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios conforme a las reglas generales y otro tanto aparece en el art. 2083 del Cdigo Civil para el pago del aporte por parte del socio que lo retarda, en que se dice que ste resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. vi. limitacioneS convencionaleS El principio de reparacin integral no es regla que quede fuera del mbito dispositivo de los interesados. No se trata de un criterio no disponible. Es protector de los derechos de la vctima lesionada, pero nada impide que, dentro de ciertos criterios, puedan introducirse lmites convencionales al mentado principio. Dejaremos de lado las clusulas limitativas de responsabilidad que, por su propia naturaleza, implican, no pocas veces, dejar sin reparacinSergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956, N 202. 34 Ren abeliuk, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, vol. ii, N 799; Fueyo (n. 4), n 355; Arturo aleSSanDri, Teora de las obligaciones, versiones taquigrficas de la ctedra del Derecho Civil por Ramn Latorre Ziga, Santiago, Editorial Zamorano y Capern, 1938, p. 98.33



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los daos producidos. No obstante, se trata, entonces, de limitar la responsabilidad del autor o deudor y, por ello, no profundizaremos de ellas aqu, aunque su efecto se traduzca en dejar sin reparacin alguna entidad de daos. Para abordar concretamente los lmites del principio de reparacin integral, parece ms propio referirse de forma breve a las clusulas que inciden de manera directa sobre el quantum o la naturaleza de los perjuicios que deben repararse. Desde este punto de vista, la clusula penal de que tratan en el art. 1535 y ss. del Cdigo Civil, puede significar una limitacin en tal sentido si el acreedor se limita a cobrar la pena y no opta, como por lo dems se lo permite el art. 1543, por cobrar la indemnizacin de perjuicios ordinaria. En efecto, el art. 1542 manda: habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.


Esa regla dispone, en otros trminos, que, fijada una pena convencional, los perjuicios quedan absorbidos por ella y su cobro es independiente de la naturaleza y del quantum de los daos efectivamente producidos. Se trata de una fijacin a suma alzada que, por lo mismo, puede ser, en definitiva, mayor; pero tambin menor que los daos causados por el incumplimiento del deudor. A su vez, el art. 1534 del Cdigo Civil dispone: no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Salvo estipulacin en contrario, en que la clusula penal aparece verdaderamente como sancin convencional, ella se sustituye a los perjuicios y adquiere una autonoma a su respecto. Es claro que el acreedor puede renunciar a ella e inclinarse por cobrar los perjuicios realmente producidos( art. 1543); pero si demanda la pena, queda liberado de la prueba de perjuicios y como contrapartida, no puede pedir ms que su monto y no acumularlos a los daos producidos. Cuando as ocurre, la pena adquiere, al decir de unos autores, autonoma con respecto al perjuicio35.35

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El art. 1152 del Cdigo francs es an ms taxativo al respecto: cuando la convencin disponga que aquel que deje de cumplir pagar una cierta suma a ttulo de daos e intereses, no puede atribuirse a la otra parte una suma mayor o menor. Entre nosotros, se ha podido afirmar que en la clusula penal el legislador ha instituido una verdadera presuncin de derecho, que da por establecida la existencia del dao y su cuanta y que impide la modificacin de esta ltima aun cuando en el hecho no exista equivalencia entre el monto de los daos y la suma estipulada como pena36 . As, pues, hay excepcin al principio de reparacin integral cada vez que los perjuicios efectivamente producidos superen al monto establecido en la clusula penal, porque el hecho de que pudiera haber ms daos que los previstos como pena no permitir ejercer el acreedor el derecho a demandar una mejora de la pena. Es lo mismo que ocurre con las llamadas clusulas limitativas de la reparacin, en las que las partes fijan convencionalmente un lmite al monto de la indemnizacin que deber el deudor en caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento. All, para favorecer la celebracin del contrato, las partes hacen abstraccin del principio de reparacin integral para determinar los lmites a que se obliga el deudor. Es frecuente, por ejemplo, en los contratos de seguro, la existencia de sumas no cubiertas a partir de las cuales responder la aseguradora, llamadas comnmente deducibles. vii. concluSin Por importantes que puedan parecer algunas de las limitaciones al principio de la reparacin integral que se han examinado, se observar que ninguna pone en cuestionamiento la existencia del mismo. Todas quedan reducidas al mbito de la excepcin, por lo dems discutible en varios de los casos analizados y justificadas por razones inherentes al propio principio o por convenciones en que participa la vctima, en las que se hace prevalecer la autonoma de la voluntad. No obstante, el principio de reparacin integral no es borrado por las excepciones y por ello puede siempre afirmarse que ste constituye la idea directriz del sistema indemnizatorio chileno.36


gatica (n. 33), N 319.


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bibliograFaabeliuk, Ren, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, vol. i. aleSSanDri, Arturo, Teora de las obligaciones, versiones taquigrficas de la ctedra del Derecho Civil por Ramn Latorre Ziga, Santiago, Editorial Zamorano y Capern, 1938. claro Solar, Luis, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi. coutant-lapalluS, Christell, Le principe de la reparation intgrale en droit priv, Paris, Universite Aix-Marseille, 2002 Diez-picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial Civitas, 2008, vol. ii. Domat, Jean, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rmy, 1835, livre iii, titre v. Domnguez guila, Ramn, Reparacin del dao moral por despido injustificado, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, N 2, Santiago, 1998. Fueyo, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. garca goyena, Florencio, Concordancias, Motivos y comentarios del Cdigo civil espa ol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial. 1852, tomo iv. gatica pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956. lambert-Faivre, Yvonne, Droit du dommage corporelSystmes dindemnisation, 4me ed., Paris, Dalloz, 2000. mazeauD, henry et Lon et Franois chabaS, Trait thorique et pratique de la res ponsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii. pothier, Robert-Joseph, Trait des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, edite pour Bugnet, 1861, vol. ii. roujou De boube, Marie Eve, Essai sur la notion de rparation, Paris, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974. Souleau, Isabelle, La prvisibilit du dommage contractuel, Paris, Universit de Droit dconomie et Sciences Sociales, 1979. Starck, Boris, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, ditorial L. Rodstein, 1947. viney, Genevive et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilit, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001.

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Revista Chilena de Diciembre 2010 Derecho Privado, Neora De29-64 [diciembre 2010] t 15, pp. la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile

TEORA DE LA IMPREvISIN: LA NECESIDAD DE SU REGULACIN LEGAL EN ChILE IMPREVISIN ThEORY: ThE NECESSITY OF ITS STATUTORY REGULATION IN ChILE TEORIA DA IMPREvIDNCIA: A NECESSIDADE DE SUA REGULAO LEGAL NO ChILERodrigo Momberg Uribe*


reSumen La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teora de la imprevisin, tambin conocida como imprevisin contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Si bien la opinin contempornea mayoritaria acepta su aplicacin sobre la base de los textos legales vigentes, se mantiene dividida en cuanto a la conveniencia de una modificacin legal que la regule expresamente. Por su parte, en un fallo reciente la Corte Suprema ha rechazado la aplicacin de la referida teora por no estar expresamente consagrada en el ordenamiento legal y ser contraria a las disposiciones del Cdigo Civil. El presente trabajo plantea como hiptesis la necesidad y conveniencia de su regulacin a travs de un texto legal expreso. Adems se analizan tres aspectos esenciales de tal regulacin: el concepto de imprevisin, la naturaleza jurdica de la normativa y su campo de aplicacin. Palabras clave: teora de la imprevisin, excesiva onerosidad sobreviniente, reforma del Cdigo Civil. 29

* Abogado. LLM en European Private Law, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Direccin postal: Campus Isla Teja, casilla 567, valdivia, Chile. Artculo recibido, el 26 de mayo de 2010 y aceptado para su publicacin el 22 de julio de 2010. Correo electrnico: [email protected].


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abStract Traditionally, Chilean legal doctrine has discussed the convenience of a statutory regulation of the imprevisin theory or supervening excessive onerousness. Although contemporary legal doctrine accepts its application based on the existing legal texts, there is no agreement about its express statutory recognition. In a recent decision, the Supreme Court rejected the application of imprevisin because it is not expressly regulated and it opposes the provisions of the Civil Code. The paper states as a hypothesis the need and convenience of its regulation through an express statutory text. Besides, three essential features of that regulation are analyzed: the concept of imprevisin, the legal nature of the norms and its scope. Keywords: Unforeseen circumstances, excessive onerousness, reform of the Chilean Civil Code. reSumo

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A doutrina chilena discute j faz muito tempo a convenincia de regular legalmente a denominada teoria da imprevidncia, tambm conhecida como imprevidncia contratual ou excessiva onerosidade sobreveniente. certo que a doutrina contempornea indiscutivelmente aceita sua aplicao com base aos textos legais vigentes, se mantm dividida quanto convenincia de uma modificao legal que a regule explicitamente. Por outra parte, em uma sentena recente da Corte Suprema que rejeitou a aplicao da referida teoria por no estar explicitamente consagrada na ordem legal e ser contrria s disposies do Cdigo Civil. O presente trabalho mostra como hiptese a necessidade e convenincia de sua regulao atravs de um texto legal expresso. Alm disso, analisam-se trs aspectos essenciais de tal regulao: o conceito de imprevidncia, a natureza da normativa e seu campo de aplicao. Palavras chave: teoria da imprevidncia, onerosidade sobrevivente, reforma do Cdigo Civil. i. introDuccin La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teora de la imprevisin, tambin conocida como excesiva onerosidad sobreviniente, imprevisin contractual o sim-


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teora De la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile

plemente imprevisin; expresiones que en este trabajo se usarn indistintamente. As, ya en el ao 1933 Lorenzo de la Maza planteaba: dada la insuficiencia de la legislacin vigente para contemplar las exigencias morales, de justicia y econmico-sociales en que se apoya le teora de la imprevisin, creemos necesario consagrarla en el derecho positivo mediante una legislacin expresa y permanente que haga posible su aplicacin por los tribunales1, Aunque actualmente la doctrina mayoritaria tiende a aceptar su aplicacin sobre la base de los textos legales vigentes, las opiniones se mantienen divididas en cuanto a la conveniencia de la introduccin de un texto positivo que la regule. La hiptesis de este trabajo respalda la incorporacin de una norma de carcter general que contemple la institucin en comento. Asimismo, se analizan en particular ciertos tpicos que no han sido discutidos en profundidad por la doctrina nacional. De esta manera, en el presente artculo: II. Se plantean las razones que aconsejan la expresa regulacin legal de la imprevisin contractual; III. Se analizan tres aspectos esenciales de dicha normativa y que no han sido estudiados o discutidos en profundidad por la doctrina nacional: el concepto de imprevisin; Iv. La naturaleza jurdica de las normas que la regulen y v. Su mbito de aplicacin. El trabajo no incluye el anlisis de los efectos de la imprevisin sobre las obligaciones de las partes, debido a que por su relevancia, el tema merece un anlisis particular y detallado que excede ampliamente los lmites de este artculo. Sin embargo, el autor declara su preferencia por conceder amplios poderes al juez, de modo que pueda decretar la modificacin de las prestaciones o su extincin, en los trminos que estime pertinentes, segn las circunstancias del caso particular.2 Slo para efectos histricos, debe recordarse que en 1991 se present por mocin de un grupo de diputados un proyecto de ley que tena por finalidad permitir la revisin judicial de los contratos civiles y mercantiles en caso de tornarse la obligacin de una de las partes excesivamente graLorenzo De la maza, La Teora de la Imprevisin, disponible, en http://www.cybertesis. cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html, visitada el 28 de octubre de 2010. 2 Ello, sin perjuicio del deber de las partes de renegociar el contrato. Al efecto, vase Rodrigo momberg, La revisin del contrato por las partes: el deber de renegociacin como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N 1, Santiago, 2010, pp. 43-72.1



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vosa de ser cumplida3. Luego de una larga tramitacin, dicho proyecto fue archivado por el Senado el ao 2004. Debido a su falta de trascendencia jurdica, en este trabajo no se analiza el citado proyecto. Al efecto, slo cabe plantear dos reflexiones: primero, su penoso destino (segn el artculo 36 bis del Reglamento del Senado, corresponde el archivo de un proyecto de ley cuando no es discutido por la comisin correspondiente dentro de los dos aos siguientes a su presentacin) manifiesta la falta de voluntad poltica para conocer y regular materias jurdicas abstractas y de tipo tcnico, que van ms all de temas contingentes y puntuales; y, segundo, se planteaba la regulacin de la imprevisin no a travs de la reforma del Cdigo Civil, sino por medio de la dictacin de una normativa especial, la cual no parece ser la mejor alternativa desde un punto de vista de tcnica legislativa, sobre todo si se busca otorgar coherencia al Derecho de Obligaciones y contratos en general. ii. la neceSiDaD De la regulacin legalDe la impreviSin contractual


1. Consideraciones generales 32 Tal como se indic en la introduccin, la doctrina chilena no es unnime en cuanto a la necesidad y conveniencia de la insercin de un texto legal que regule expresamente la teora de la imprevisin en nuestro ordenamiento jurdico. As, parte de los autores rechazan la idea de una modificacin legal en este sentido, basndose principalmente en el peligro que ello ocasionara para la seguridad jurdica y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, los cuales, segn esta opinin, se veran seriamente amenazados y debilitados con la existencia de un texto legal expreso que facultara al deudor recurrir a la imprevisin contractual para eximirse de responsabilidad o modificar su prestacin. Se seala que la existencia de una norma legal conlleva el riesgo de una intervencin generalizada de la magistratura en las relaciones contractuales privadas, fomentada por el abuso que contratantes inescrupulosos podran hacer de la institucin. Tales peligros, se agrega, seran minimizados o inexistentes si los tribunales recurren a principios generales del ordenamiento jurdico, que deban aplicar de manera excepcional y fundada al caso particular en que la imprevisin se plantee; lo que unido al principio del efecto relativo de las sentenciasBoletn de la Cmara de Diputados, N 309-07, Permite la revisin judicial de contratos civiles y mercantiles.3


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evitara que se debilite de manera general el principio de la fuerza obligatoria de los contratos4. Sin embargo, otro sector de la doctrina se manifiesta partidario de la incorporacin de una norma legal en esta materia5. Al efecto, ya se indic en la introduccin la opinin favorable de Lorenzo De la Maza, quien se basa principalmente en la necesidad de que el ordenamiento positivo refleje los principios de justicia y moral que deben guiar las relaciones contractuales y de los cuales se deriva el fundamento de la teora de la imprevisin6. La doctrina contempornea ha agregado otras justificaciones. As, se seala la necesidad de una adecuada regulacin tcnica que dirima definitivamente las dudas acerca de su procedencia en el Derecho chileno y permita su adecuada armonizacin con otras instituciones relacionadas7. En este sentido, se puede aadir la conveniencia que la norma se haga cargo de aquellos temas que son motivo de disputa entre los autores, tomando posicin en cuanto a la naturaleza, campo de aplicacin, requisitos y efectos de la institucin; de manera de facilitar la tarea del juez al aplicar la norma y evitar decisiones contradictorias o inconsistentes que pueden efectivamente daar la seguridad jurdica que se busca proteger con la no incorporacin de una norma positiva. Resultara ms perjudicial para la seguridad jurdica la existencia de fallos que acojan la teora, mientras otras decisiones (con supuestos de hecho similares) la rechacen; o de fallos que acogieran la adecuacin del contrato a las circunstancias sobrevinientes mientras otras decisiones judiciales se pronunciaran por su extincin como nica alternativa. El anlisis que en prrafos siguientes se hace de la jurisprudencia judicial y arbitral confirma estas consideraciones. El argumento relativo a un eventual aumento de la litigiosidad, utilizado por la doctrina contraria a su incorporacin como norma legal, tampoco es plenamente convincente. Por una parte, si bien es cierto que tal aumento es susceptible de producirse en un primer momento, es justamente el papel de los tribunales establecer a travs de una jurisprudencia clara yvanse las opiniones de Claudio illaneS y Juan Carlos Drr, Estudios sobre Reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 221-231. 5 As, Ren abeliuk, Las obligaciones, 4 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo 2, p. 763; Daniel peailillo, La revisin judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Cdigo Civil (la lesin y la imprevisin), en Revista de Derecho, N 208, Concepcin, julio-diciembre 2000, pp. 209-237; Bruno caprile, La imprevisin, en Revista Actualidad Jurdica, Santiago, N 15, enero 2007, pp. 141-159. 6 De la maza (n. 1). 7 vase Daniel peailillo, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 231-242.4



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uniforme los lmites de la norma en cuestin, de manera de desincentivar su uso infundado o con fines meramente dilatorios. Para estos efectos, la norma debe tener carcter excepcional y de derecho estricto, adems de un adecuado rgimen procesal. La doctrina extranjera ha sealado en relacin con este argumento, de que el hecho que las partes se representen la posibilidad de la intervencin judicial del contrato puede incentivarlas a resolver sus controversias de manera extrajudicial, evitando, as, los costos e incertidumbres propias de un litigio judicial, lo que implicar que en definitiva no exista un aumento relevante en la litigiosidad8. Otro argumento utilizado por la doctrina chilena, que rechaza la idea de introducir una norma legal expresa, es que los riesgos que para la fuerza obligatoria del contrato conlleva tal consagracin legal, se han materializado en todos los pases que han consagrado la teora en forma expresa y amplia, especialmente en Argentina9. Sin embargo, tal argumentacin no aparece sustentada en datos empricos ni en doctrina comparada, y parece, ms bien, una apreciacin subjetiva de los autores basada en experiencias personales puntuales. Incluso, a rengln seguido, dicha afirmacin es limitada al sealar que la adopcin expresa de la teora de la imprevisin en el Cdigo Civil italiano no ha tenido tales efectos desastrosos10. Al efecto, la experiencia comparada demuestra que la consagracin legal de la imprevisin no ha llevado a un colapso del sistema jurdico en ninguno de los pases que la contemplan y, al contrario, los jueces han aplicado y usado las facultades que las normas les confieren con prudencia y bajo estrictos parmetros. En este sentido, la admisin de la revisin judicial por imprevisin en otros sistemas jurdicos no ha resultado en cataclismos contractuales ni catstrofes econmicas11. El examen de ordenamientos jurdicos extranjeros confirma lo sealado. As, en holanda, que contempla la figura en el artculo 6:258 de su Cdigo Civil (BW) de 1992, la jurisprudencia de la Corte Suprema de dicho pas ha sealado que tal artculo debe ser aplicado excepcionalmente y con debido cuidado12. En Alemania, por otra parte, el proceso tom elStewart macaulay, An Empirical view of Contract, in Wisconsin Law Review, N 465, Wisconsin, 1985, pp. 465-482. 9 illaneS y Drr (n. 4), p. 225. 10 Op. cit., p. 226. 11 Benedicte Fauvarque-coSSon, Denis mazeauD, Lavant-projet Franais de Reforme du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription, in Uniform Law Review, vol. 11, Rome, 2006, p. 131. 12 Willem WiggerS, Dutch report, in Ewoud honDiuS y hans Christoph grigoleit (eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, in press.8



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sentido contrario, pues la introduccin en el ao 2002 de la doctrina del Strung der Geschftsgrundlage (alteracin de la base del contrato) mediante el artculo 313 del BGB busc incorporar la doctrina desarrollada por la nutrida jurisprudencia alemana en esta materia, sin integrar cambios relevantes en ella13. En Francia, donde este argumento ha sido esgrimido por la doctrina tradicional, se ha rebatido que la experiencia demuestra justamente lo contrario, es decir, que los jueces utilizan las facultades que el legislador les confiere de manera restrictiva y bajo parmetros excepcionales, como sucedi a partir del ao 1975 cuando una reforma legislativa introdujo la facultad judicial de reducir las clusulas penales excesivas14. Finalmente, en el caso de Argentina, si bien existe una cantidad importante de fallos en la materia, es justo precisar que la mayora de los casos se plantearon en situaciones de crisis econmica aguda y generalizada, como fueron el denominado rodrigazo de 1975, la crisis de 1981 generada por la brusca devaluacin del peso argentino en relacin con el dlar y otras similares producidas en 1989 y 200115. Sin embargo, aun en tales pocas, la jurisprudencia mantuvo criterios restrictivos para acoger la imprevisin contractual y, lo ms importante, ha tenido un destacado papel en la delimitacin de los criterios para su aplicacin16. El correcto funcionamiento de la institucin se confirma al examinar su mayoritario respaldo doctrinal y su inclusin en todos los proyectos de reforma del Cdigo Civil argentino que se han redactado con posterioridad al ao 196817. En apoyo a los argumentos expuestos precedentemente, la tendencia en legislacin comparada es abiertamente hacia su incorporacin expresa como norma general en los Cdigos Civiles. As, en Europa, aparte de los ya sealados casos de Italia, holanda y Alemania, la incluyen entre otros13 vase Antonis karampatzoS, Supervening hardship and Subdivision of the General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law, in European Review of Private Law, N 2, Utrecht, 2005, pp. 105-134 14 Denis mazeauD, Rapport Franais. La rvision du contrat, in Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008, p. 559. 15 Manuel cornet, La aplicacin de la teora de la imprevisin y la emergencia econmica, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Crdoba, 2002, pp. 77-115. 16 vase, Lily Flah y Miriam SmayevSky, Teora de la Imprevisin. Aplicacin y alcances. Doctrina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003, pp. 82-98. 17 Slo a modo de referencia, vase Flah y SmayevSky (n. 16) y Jorge moSSet iturraSpe, Interpretacin econmica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994. As, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 incluye una norma an ms amplia en la materia. hay que recordar, adems, que la norma actualmente vigente (artculo 1198 del Cdigo Civil), introducida por la reforma del ao 1968, tuvo su origen en una recomendacin de la doctrina reunida en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba el ao 1961.



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los Cdigos Civiles de Grecia (1946) y de Portugal (1967). En Latinoamrica la situacin es similar: al citado caso argentino se suman los Cdigos Civiles de Bolivia (1976), Per (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2002), adems del Cdigo de Comercio colombiano (1971). Incluso, jurisdicciones del Common Law le han dado cabida, como sucede en Inglaterra de manera restringida con la Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, y en los Estados Unidos, en trminos mucho ms amplios, con el UCC 18. Asimismo, modernos instrumentos de soft law o legislacin modelo, como los Principios UNIDROIT, los PECL y el ms reciente DCFR regulan tambin de manera amplia y expresa la imprevisin contractual19. Esta presin legislativa ha hecho que en Francia (una jurisdiccin tradicionalmente contraria a la aplicacin de la teora de la imprevisin en Derecho Privado), los anteproyectos y proyectos de reforma al Cdigo Civil en materia de Derecho de Obligaciones y Contratos incluyan normas que regulan, en distinta medida, la institucin20. Lo mismo sucede en Espaa, donde la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil en Materia de Obliga ciones y Contratos, elaborada por la Comisin General de Codificacin del Ministerio de Justicia, incorpora expresamente la imprevisin contractual bajo la denominacin de alteracin extraordinaria de las circunstancias bsicas del contrato21. En definitiva, el trasfondo de la negativa a la regulacin positiva de la imprevisin, ms que una objecin de tipo filosfico o conceptual, basada en una determinada visin o teora del contrato, parece ser la falta de18 Artculo 2, seccin 615 del UCC. El no vinculante pero influyente Restatement (2nd) of Contracts la contempla tambin en su pargrafo 261. 19 Artculos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, disponibles en http://www. unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e. pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artculo 6:111 de los PECL, Ole lanDo y hugh beale, Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The hague, Kluwer Law International, 2000; artculo iii.- 1:110 del DCFR, Christian von bar & Eric clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009. 20 Artculos 1135-1 a 1135-3 del AnteProyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones y de la Prescripcin, (conocido como Proyecto Catala), disponible en http://www.henricapitant. org/sites/default/files/version_espagnole.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artculo 136 del Proyecto de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto de la Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_ blog8_2_.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; y artculo 92 de la Propuesta de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto Terr), disponible en Franois terr, (dir.), Pour une rforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009. 21 Artculo 1213. El texto del anteproyecto est disponible en http://www.mjusticia. es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&b lobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true, visitada el 13 de julio de 2009.



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confianza en la capacidad y criterio de los jueces en la aplicacin de la eventual normativa. Juan Carlos Drr, incluso, lo manifiesta expresamente; al referirse al caso italiano seala: al parecer la incorporacin al Cdigo Civil de la teora imprevisin no ha tenido los efectos desastrosos que ha demostrado la experiencia argentina, y mi conclusin es que eso se debe a la calidad de la judicatura22. Sin embargo, ello no parece justificado (al menos en la experiencia comparada) y es contradictorio al sostener la procedencia de la imprevisin contractual con los textos actualmente vigentes. As, tal como seala Daniel Peailillo, si confiamos en que los jueces van a poder manejarla sin los textos, por qu vamos a desconfiar si existen unos textos fundamentales?23. A ello, cabe reiterar que el peligro de inseguridad jurdica es mayor si los jueces slo tienen como herramientas principios generales del Derecho que, si bien son tiles al momento de fundar la institucin, carecen de la especificad necesaria para resolver los mltiples problemas o alternativas que plantea la materia, lo que, en definitiva, puede dar lugar a una jurisprudencia vacilante o contradictoria, tal como se expondr en prrafos siguientes. Al contrario, si los jueces pueden recurrir a un texto legal expreso, que regule debidamente la materia como una excepcin calificada al principio general de la fuerza obligatoria del contrato, la seguridad jurdica y la certeza para las partes se vern reforzadas, en cuanto al eventual destino de las acciones judiciales que se interpongan en esta materia. 2. Jurisprudencia judicial Un examen de la tendencia jurisprudencial chilena confirma lo expuesto. Tradicionalmente, se ha sostenido que, aun cuando la Corte Suprema no haba tenido ocasin de pronunciarse de manera directa sobre la aceptacin o no de la teora de la imprevisin en un caso concreto, la jurisprudencia del tribunal superior era uniforme en cuanto afirmar la precedencia absoluta del artculo 1545 del Cdigo Civil como norma que establece la intangibilidad del contrato y, por tanto, la imposibilidad de que22 23


illaneS y Drr (n. 4), p. 226 peailillo (n. 7), p. 242.


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sus clusulas sean revisadas por los jueces. La sentencia clsica citada era la de fecha 10 de enero de 1925, en la cual la Corte Suprema seal: ...los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad o bien de costumbres o reglamentos administrativos...24. Sin embargo, la referida falta de pronunciamiento expreso del mximo tribunal era considerada una puerta abierta para la eventual aceptacin de la teora en sede judicial. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de noviembre de 2006 pareci ser el punto de partida para la admisin de la imprevisin contractual en nuestra jurisprudencia25. En su fallo, seal que los textos legales vigentes no son un obstculo para la aplicacin de la teora de la imprevisin, ni una amenaza para el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues dicha teora: no es, en ningn caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la denominada ley del contrato, por el contrario, se puede afirmar que sta se ve reforzada por cuanto da la posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situacin jurdica que asumieron al vincularse26. La decisin fue celebrada por parte de la doctrina como un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria27. Sin embargo, el fallo fue tambin criticado, en trminos que para el caso particular objeto del litigio, no se cumplan ni los supuestos ni los requisitos necesarios para la aplicacin de la imprevisin, lo que poda implicar una amenaza para la legitimidad de dicha teora como recurso subsidiario a la distribucin convencional o legal de los riesgos del contrato28. Quiz la principal ob24 RDJ, tomo 23, Santiago, 1926, seccin primera, p. 423. La referencia a otros fallos pueden consultarse en Ramn Domnguez, Carlos pizarro, Mauricio tapia y Sebastin roS, Rapport Chilien. La rvision du contrat, in Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008, pp. 513-528. 25 Nmero identificador LexisNexis: 35663. 26 Considerando octavo. 27 Enrique alcalDe roDrguez, Corte de Apelaciones de Santiago y teora de la imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N 2, Santiago, 2007, pp. 361-372. 28 Rodrigo momberg, Anlisis crtico desde el derecho alemn y nacional de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teora de la imprevisin, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 637-658.

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jecin que puede hacerse al fallo es que utiliza la imprevisin contractual para ordenar el pago de prestaciones supuestamente adeudadas en virtud de un contrato ejecutado de forma ntegra por el deudor, lo que desnaturaliza la institucin en un aspecto esencial: la excesiva onerosidad en el cumplimiento, que lo hace virtualmente imposible de verificar por la parte afectada, y que deriva en la exigencia de que la o las prestaciones afectadas se encuentren pendientes en su ejecucin. Sin perjuicio de tales opiniones doctrinarias, recientemente la Corte Suprema ha puesto trmino al vaco jurisprudencial en la materia, al sealar expresamente la improcedencia de la teora de la imprevisin en nuestro ordenamiento jurdico, al menos en materias de Derecho Privado29. El caso se relaciona con una demanda de cobro de honorarios, devengados en virtud de una asesora financiera para el diseo de un modelo de negocios y el desarrollo de la licitacin pblica para el emprendimiento del proyecto Borde Costero Barn, en el puerto de valparaso. Entre otros, la disputa se centr principalmente en el cumplimiento de la condicin suspensiva que daba lugar al nacimiento de la obligacin de pagar los emolumentos convenidos, esto es, la firma de los contratos correspondientes entre la empresa licitante (demandada) y el o los adjudicatarios del proceso de licitacin; y en la base de clculo para determinar el estipendio del asesor financiero (actor en la causa). En primera instancia se acogi la demanda y se orden pagar, por concepto de honorarios adeudados, la suma de 102.801,37 UF, sin intereses ni costas. La Corte de Apelaciones de valparaso revoc el fallo slo en cuanto conden a la demandada al pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que sta se constituyera en mora, una vez que la sentencia quedase ejecutoriada y la confirm en lo dems apelado. Ante ello, la demandada recurri de casacin en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema30. Entre las normas infringidas por los jueces del fondo, el actor seal al artculo 1546 del Cdigo Civil, por cuanto se habra violado el principio de la buena fe contractual consagrado en dicha norma, en lo referido al establecimiento del hecho que devengaba el honorario de xito y a su mtodo y bases de clculo. Al efecto, la sentencia seala, en su considerando dcimo, que el recurrente alega:


29 Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 sobre recurso de casacin en el fondo, caratulado South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria valparaso; rol 2651-08. 30 La actora interpuso tambin recurso de casacin en el fondo para que se modificara el fallo en lo relativo a la fecha en que se comenzaban a deber los intereses, pero el anlisis de tal recurso es irrelevante para el presente estudio.


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las condiciones en que se pact con la demandante el ao 2003 eran distintas a las condiciones en que le toc pactar con la empresa que se adjudic el proyecto Borde Costero Barn, a saber, Plaza valparaso S.A., respecto de las llamadas clusulas de salida o incluso la posibilidad de que la concesionaria no pudiera efectuar el proyecto por causas independientes de su voluntad, como, por ejemplo, la no obtencin de los permisos de obras municipales, etc. La demandada pretende entonces vincular el xito del primer contrato suscrito el ao 2003, al xito del contrato suscrito el ao 2006 con un tercero (Plaza valparaso S.A.). Dicha pretensin, busca su amparo en el artculo 1546 del Cdigo Civil, dado que la obligacin devino en una ms onerosa; agregando: esa situacin, se enmarca en lo que en doctrina se llama Teora de la Imprevisin o doctrina de la imprevisin o excesiva onerosidad sobreviviente.... A continuacin, la Corte hace suya la doctrina planteada por Ren Abeliuk, quiz el nico autor contemporneo que rechaza la aplicacin de la teora con los textos legales vigentes, al cual cita textualmente para establecer que el artculo 1545 del Cdigo Civil excluye la posibilidad de acoger dicha teora en nuestro ordenamiento jurdico, ya que: el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razn an modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. Siguiendo al mismo autor, la Corte rechaza que la imprevisin contractual pueda fundarse en el artculo 1560 del Cdigo Civil sobre la base de que el deudor no pudo haber tenido la voluntad de obligarse de manera que el cumplimiento le fuera excesivamente oneroso, ya que el precepto se refiere a la intencin de ambos contratantes, y naturalmente la voluntad del acreedor es que se cumpla la obligacin. Finalmente, el fallo desestima que se atente contra la buena fe contractual y se viole, por tanto, el artculo 1546 del Cdigo Civil si el acreedor requiere del deudor un cumplimiento que le signifique un perjuicio exorbitante, pues

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desde luego en autos, el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse. Por ltimo, el Cdigo explica tambin: el contrato obliga, adems de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o por la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisin31. El fallo precedente representa, pura y simplemente, un rechazo expreso de la Corte Suprema a la doctrina mayoritaria a favor del reconocimiento de la imprevisin sobre la base de los textos legales vigentes y que tradicionalmente se invocan por tal doctrina como fundamentos para acoger dicha teora, en especial el artculo 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, en trminos de precedente judicial, implica una notable prdida de relevancia del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago antes citado, el cual difcilmente tendr valor prctico si se quiere utilizar como antecedente para sustentar una accin o defensa basada en la imprevisin contractual, sin perjuicio que tal resolucin mantenga su utilidad como objeto de estudio doctrinal. Lo interesante y destacado de la decisin de la Corte Suprema es que, independientemente de los hechos del caso, manifiesta de manera expresa su rechazo a la procedencia de la teora de la imprevisin en cuanto tal, con los textos legales vigentes, como doctrina jurdica aplicable al Derecho Privado chileno. Diverso hubiese sido el caso en que rechazase su aplicacin en virtud de no concurrir alguno de los requisitos usualmente establecidos para que tenga lugar; pero es claro que plantea su doctrina en trminos abstractos y generales, ms como una declaracin de principios que como algo sujeto al contexto del caso particular. En definitiva, su decisin otorga prevalencia absoluta al principio pacta sunt servanda, como tradicionalmente se ha entendido estara consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, norma que se convierte en la piedra de tope para la admisin de la imprevisin en el Derecho Privado chileno. Si se entiende que la doctrina nacional est acorde en la conveniencia del reconocimiento de la imprevisin, lo planteado por el mximo tribunal chileno pudiese ser motivo suficiente para justificar una reforma legal queConsiderando dcimo de la sentencia citada. Las referencias textuales del fallo son a Ren abeliuk, Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pp. 705-706. La cuarta edicin (2003) de tal obra no presenta diferencias en la materia.31



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introduzca expresamente la institucin en el ordenamiento jurdico. Con el rechazo expreso de la Corte Suprema a la teora de la imprevisin en cuanto tal, queda claro que el recurso a principios generales del Derecho o a la interpretacin sistemtica de la normativa vigente, no es suficiente para justificar en sede judicial su aplicacin. En definitiva, a juicio del mximo tribunal, los textos legales vigentes son insuficientes (e, incluso, un obstculo) para fundar la referida doctrina en el Derecho nacional. 3. Jurisprudencia arbitral Adicionalmente, la reciente jurisprudencia arbitral entrega tambin antecedentes para justificar la modificacin legal, en especial si tenemos en cuenta los requerimientos de la seguridad jurdica, que implica, entre otras, una razonable predictibilidad de las decisiones judiciales. Tal como se dijo con anterioridad, la falta de una regulacin legal en la cual se expresen la naturaleza jurdica, requisitos y

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