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8/18/2019 14.RESP.EXTRACONTRACTUAL, JOEL G..pdf

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICAFACULTAD DE DERECHO

RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL

Profesor: Joel González Castillo [email protected]


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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El Título 36 del Libro 4º, arts. 2.314 a 2.334, trata “De los delitos y cuasidelitos”.

El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de fuente deobligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.

El art. 1.437 señala que: “Las obligaciones nacen...; ya a consecuencia de un hechoque ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;...”; y el art.2.284 precisa que: “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye undelito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye uncuasidelito”.

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañarque ha inferido injuria o daño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314). Cuasidelito civil es,en cambio, el hecho culposo pero cometido sin intención de dañar que ha inferido injuria odaño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).

El delito y cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y causan daño.

El art. 2.314 dice: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño aotro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes porel delito o cuasidelito”.

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligación queantes de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace almargen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delitocivil), o sea, con la intención de causar daño, el autor no ha querido adquirir una obligación,ha querido el daño, no ha querido convertirse en deudor de la reparación. Si sólo hay culpa(cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay intención de perjudicar ymucho menos de asumir una obligación.

División de la responsabil idad civil en contractual y extracontractual

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo queconstituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

Responsabilidad contractual es la obligación del deudor de indemnizar al acreedorlos perjuicios que le ha originado el incumplimiento, cumplimiento imperfecto ocumplimiento tardío de la obligación.

Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual o aquiliana(por la ley aquiliana que reglamentó la materia en la Roma antigua) consiste en la


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obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito,delito o cuasidelito, ha ocasionado a la víctima.

El Código Civil de Portugal contiene una definición legal deresponsabilidad civil: “La responsabilidad civil consiste en la obligación

para el autor del hecho o de la omisión, de reponer a la persona lesionadaen la situación de que gozaba antes de la lesión, y de indemnizarla detodo el daño que ella ha sufrido” (art. 2364).

Las principales diferencias que se señalan entre ellas son fundamentalmente dos: a)en la responsabilidad contractual existe un vínculo jurídico previo; la responsabilidadextracontractual da origen al vínculo, y b) en la primera, la culpa por el incumplimiento,cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardío se presume, no así por regla general en laaquiliana.

No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corrientedoctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria de laresponsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siemprede la obligación de reparación, y sus diferencias son de mero detalle.

Funciones de la responsabil idad civi l

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños apunta ciertamente aun gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne.

Existen sistemas de Derecho de daños que cumplen también una función punitiva en forma explícita y declarada. Es el caso del régimen deresponsabilidad que existe en el sistema jurídico angloamericano (Tort Law). En este esquema se reconoce que el Derecho de Torts cumple tresfunciones: compensation (reparación), deterrence (disuación) y punischment (sanción). La aplicación de los llamados punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) es la forma de cumplir esta función punitiva. Así, por ejemplo, en el sistema inglés, existen tres categorías dedaños punitivos: los casos de acción represiva, arbitraria e

inconstitucional de los funcionarios del gobierno; los casos en que eldemandado calculó su conducta dañina de manera de sacar un provechosuperior a la indemnización meramente reparatoria que correspondería aldemandante; y finalmente los casos en los que tales daños sonexpresamente autorizados por algunos statute, por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent Act de 1988 (Markesinis, B.S. y Deakin, S.F.: Tort Law, Claredon Press, Oxford, 4ª edic., 1999, pp. 726-730, citados porCorral Talciani, Hernán: Lecciones de Responsabilidad Civil


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Extracontractual , U. de los Andes, Documento Docente Nº 10, 2002, pp.19-20).

En los sistemas de Derecho civil continental, la figura de los daños punitivos es desconocida y resulta repudiable por prácticamente toda ladoctrina moderna. Se estima que el acordar al demandante una cantidad

de dinero no como reparación sino como pena privada atentaría contralos principios constitucionales que reglan el debido proceso y laaplicación de penas en atención que el proceso civil no concede aldemandado todas las garantías que se le aseguran en el proceso criminal.Además, se considera que la función represiva de la responsabilidad esuna incoherencia que sólo puede estimarse un resabio de épocassuperadas, cuando no se hacía la distinción entre sanción penal y sancióncivil, y la indemnización cumplía el rol de reparación y también de pena privada.

Fundamentos de la responsabil idad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por elhecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de laresponsabilidad objetiva o sin culpa.

La responsabil idad subjetiva

La doctrina clásica señala como fundamento de la obligación que la ley impone deindemnizar el daño causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable delautor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el dolo a la

más leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta. Paraesta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual:el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir de laobligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño.

Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablementela doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás seguidores de aquél.

El desarrollo de la técnica y la ciencia en el siglo pasado dejó al desnudo la pobrezade una reglamentación hecha para otros tiempos. Se comenzó a advertir que raramente lavíctima obtenía reparación, y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón principalestribaba en sus dificultades para probar la culpa.


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Nadie podía discutir que si ésta es requisito de la responsabilidad extracontractual,debe acreditarla quien alega, pues de ello depende que exista obligación de indemnizar y laobligación debe establecerla quien pretenda cobrarla (art. 1.698).

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima, auncon sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus críticas en elrequisito de la culpa, el más difícil de probar por su subjetivismo.

En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es confundirlacon la responsabilidad moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpabledel agente; en la primera, en cambio, lo único que importa es el daño ocasionado.

Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquiriócaracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban

prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.Generalmente la víctima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autordel daño que hacia la situación de la víctima, que evidentemente merece mayor protección.

En R.D.J, t. 39, sec. 2ª, p. 55, se analiza el fundamento de laresponsabilidad extracontractual.

La responsabil idad objetiva

Esta teoría fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia porOrlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Josserand publicó “De la responsabilité du fait des choses inanimées”, proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio ubiemolumentum, ibi onus; según el cual el que saca provecho del riesgodebe soportar sus cargas.

Fruto de estas críticas y de la realidad social y económica que las inspiraba, fue laaparición de la doctrina de la responsabilidad objetiva, estricta (derecho anglosajón) o porriesgo (derecho francés), como también se la llama, porque ella no atiende como lo anterior

a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ellaha derivado: el daño. Se la llama responsabilidad objetiva por prescindir de los contenidossubjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. La obligación de indemnizar exigefundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autordel mismo.

En el plano dogmático, se comenzó a contraponer a una responsabilidadobjetiva indiscriminada que se fundaba sólo en la causalidad material


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entre el agente y el daño, diferentes tipos de responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros factores de imputación diversos del mero nexocausal. El más recurrido de todos ello fue el concepto de riesgo, en susdos versiones: “riesgo provecho” (el que realiza una actividad riesgosa dela cual obtiene beneficios económicos, debe responder por los perjuicios

que se causen en ella), y “riesgo creado” (el que dirige una actividad quecrea riesgos en su propio interés, sea o no pecuniario, debe responder delos daños causados). De allí que muchas veces se usa como sinónimo elconcepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad por riesgo.

A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o negligencia, laresponsabilidad estricta u objetiva tiene como antecedente el riesgo creado y no lanegligencia, de modo que es indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autordel daño.

La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad.

En este tipo de responsabilidad, la obligación de indemnizar es impuesta sinnecesidad de calificar la acción, bastando que el daño se produzca en el ejercicio de unaactividad considerada riesgosa. En términos generales, se exige que el hecho se verifiquedentro del ámbito de la actividad sujeta al régimen de responsabilidad estricta y que existauna relación de causalidad entre el hecho y el daño, prescindiendo del juicio de negligencia propio del régimen de responsabilidad por culpa.

Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y subjetiva, seaclaran con el siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruceteniendo a su favor la luz verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues hainfringido el Reglamento respectivo. En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tenía asu favor la señalización y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento,manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la responsabilidad subjetivano tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, sí, porque el sólohecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el señalado,ha recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clásica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte, ampara a lavíctima frente al daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por otro lado fomenta la existencia de nuevas víctimas, porque si de todos modos habrá quereparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual


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actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responderá del daño que pueda llegarse aocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros,todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilícitos.

Enseguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material delefecto producido. Hay numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas delmayor subjetivismo: abuso del derecho, causa ilícita, etc.

Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que no esequitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y nosancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra.

Con todo, como dice Enrique Barros, conviene advertir que los sistemas de

responsabilidad por culpa y objetiva admiten variaciones que los acercan.

En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivación de laculpa (el juicio de valor respecto de la conducta se efectúa sobre la base de un patrónobjetivo o abstracto de comparación), por una parte, y la expansión del régimen de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la práctica, a ampliar la responsabilidadcasi hasta las fronteras de la responsabilidad objetiva.

A su vez, la responsabilidad objetiva también admite variaciones que

tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no todaresponsabilidad objetiva está construida sobre la base de la pura causalidad entre la accióny el daño. Así, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere que el órganorespectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44 de la Ley Nº 18.575 OrgánicaConstitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado; y art. 83 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades). La falta de servicio importa un juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juiciode culpabilidad. Por otra parte, el régimen de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad quelegítimamente podría esperarse. Así, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y

aquél que no lo es, cuestión que también presenta una cierta analogía con el juicio deculpabilidad en la responsabilidad por negligencia.

En la práctica, la diferencia entre los regímenes de culpa presumida y deresponsabilidad estricta suele ser sólo de matiz: en un régimen de culpa (aunque sea presumida) el juicio de antijuricidad reside en la conducta de quien provoca el daño; en laresponsabilidad estricta por falta de servicio o por defecto del producto, radica en el


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resultado. (Barros Bourie, Enrique: Responsabilidad Extracontractual , Apuntes, U. deChile, 2001, pp. 21-22).

El derecho comparado muestra una tendencia a la conservación del principio deresponsabilidad por negligencia como régimen general, reservando estatutos especiales deresponsabilidad estricta para actividades específicas.

Por eso los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan enciertos criterios recurrentes: que exista la percepción de que el riesgo no puede sercontrolado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad deaccidente (como ocurre con la energía atómica o con la actividad aeronáutica); que laamplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,radicándolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productosdefectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relación entre autor y víctimadel daño, que esta última soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el derecho

laboral).

Véanse Acosta Ramírez, Vicente: La responsabilidad objetiva,Cuadernos Jurídicos U. Adolfo Ibañez, Nº 6, Viña del Mar, 1996; YuseffQuirós, Gonzalo: Fundamentos de la responsabilidad civil y laresponsabilidad objetiva, Editorial La Ley, Santiago, 2000.

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el régimen común deresponsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos aquellos casos que no estánregidos por una regla especial diversa. Así lo entiende Alessandri: “Nuestro Código Civilconsagra la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teoría delriesgo no la admite en caso alguno. No podría ser de otro modo si se considera que fuedictado en una época -1855- en que nadie discutía ni ponía en duda la necesidad de laculpa o dolo de parte del autor del daño para comprometer su responsabilidad” (AlessandriRodríguez, Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 77, p. 123).

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho estricto,que opera sólo respecto de ciertas actividades o riesgos previamente definidos. Su fuente esla ley. En nuestro país pueden citarse los siguientes casos:

1. Daño causado por animales fieros.


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El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presunción de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no reporteutilidad para la guarda o servicio de un predio, por los daños que éste haya ocasionado.

2. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de unedificio.

Según lo dispuesto en el art. 2328, el daño es imputable a todas las personas quehabitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, amenos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna personaexclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Como se advierte, en el primercaso se trata de responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el daño.

3. Accidentes del trabajo.

Esta materia está regulada en la Ley Nº 16.744 sobre seguro social contra riesgos deaccidente del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella coexiste un principio deresponsabilidad estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.

En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesión que una persona sufraa causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso poraccidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar detrabajo, exceptuando únicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraña o que notenga relación alguna con el trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la víctima(Ley Nº 16.744, art. 5). Estos accidentes están cubiertos por un seguro obligatoriofinanciados principalmente por aportes del empleador, y contempla prestaciones porincapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.

La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del empleador,y sólo da lugar a la aplicación de una multa (art. 70 inc. 1º).

Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la víctima y las demás personas aquienes el accidente causa daño tienen acción para reclamar de éste una indemnizacióncomplementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio,inclusive el daño moral; además, el organismo administrador del seguro tendrá accióncontra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (art. 69).

4. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado.

Para proteger a las víctimas de accidentes la Ley de Tránsito contempla laresponsabilidad estricta del propietario del vehículo por los daños ocasionados por elconductor (art. 174). Esta regla contiene una hipótesis de responsabilidad estricta por elhecho ajeno, en virtud de la cual el propietario del vehículo responde solidariamente con elconductor, y sólo puede eximirse probando que el vehículo le fue tomado sin suconocimiento o sin su autorización expresa o tácita, circunstancias que equivalen a casos defuerza mayor.


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5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en caso deaccidente aéreo.

Ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, arts. 142 y siguientes.

6. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.

Decreto Ley Nº 3.557, art. 36.

7. Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en elmar.

Decreto Ley Nº 2.222, arts. 144 a 146.

8. Daños nucleares.Ley Nº 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9. Código de Minería.

Arts. 14 y 113.

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben concurrir lossiguientes requisitos:

1º Una acción u omisión culpable o dolosa del autor;2º El daño a la víctima, y3º La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño

producido.

Parte de la doctrina comparada contemporánea y también alguna doctrina nacional,agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un cuarto elemento de laresponsabilidad civil. Aunque existen buenas razones para considerarla como un elementoautónomo, porque atiende al aspecto subjetivo de la responsabilidad, también es posibletratarla como la parte subjetiva del concepto de acción culpable.

La acción u omisión culpable o dolosa del agente

Dolo y deli to civil

La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en ladiferente actitud del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero en el delito hay


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dolo del autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otrasentre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.

De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre

delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano, de Brasil, Perú,etc.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedadde otro” (art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar, el dolo se presenta en variascircunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, comoagravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre,según la teoría unitaria del dolo es uno mismo: la intención del agente de causar daño aotro.

El dolo se aprecia in concreto según las circunstancias del actor, ya que incluye unelemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderásiempre al demandante, ya que el dolo no se presume.

Culpa y cuasidelito civil

La culpa aquiliana da origen según la distinción antes señalada al cuasidelito civil.

Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en el TítuloPreliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima y dio los conceptos decada una, y aunque esta diferenciación no se aplica en materia extracontractual, permite darla noción de culpa en nuestra legislación.

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en laejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso, la culpaes extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Existen clarasdiferencias en nuestra legislación entre ambas clases de culpa: a) la culpa extracontractualda origen al vínculo, mientras la segunda lo supone; b) la culpa contractual admite grados,y la aquiliana no; y c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractualsí (por ello se habla de culpa probada y culpa presunta).

Formas de apreciar l a culpa: en abstracto o en concreto

Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetivao en concreto (la primera designación no es aconsejable, pues puede inducir a error enrelación a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción que se funda en la concurrenciade culpa como requisito de la indemnización).

En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habría tenidoen el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma situación; o sea, seadopta un tipo ideal y se determina cómo habría éste reaccionado.


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En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, adeterminar la situación personal del sujeto al tiempo del accidente.

La doctrina (por ej. Alessandri, ob. cit., Nº 124, p. 173) sostiene casi unánimemente

que en nuestra legislación se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de comparación esel buen padre de familia (bonus pater familias), según el concepto del art. 47.

Para Alessandri, el concepto de culpa del artículo 44 del Código Civil esaplicable igualmente en materia contractual y extracontractual. Señala elautor: “Nuestro Código Civil, en cambio, ha definido la culpa en el art.44. Aunque las definiciones que da se refieren más bien a la culpacontractual, por ser la única que admite graduación, son aplicablesigualmente en materia de delitos y cuasidelitos, tanto porque la culpa esuna misma en materia contractual y en materia cuasidelictual, cuanto porque el art. 44 se limita a decir que la ley distingue tres especies deculpa o descuido, que enseguida define, sin referirlas a una materiadeterminada. De esas definiciones se desprende que la culpa, que eseartículo y otros (arts. 2319 y 2329) hacen sinónima de descuido onegligencia, es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios”(Alessandri, ob. cit., Nº 123, p. 172). Sin embargo, el mismo autorsostiene que en materia extracontractual la culpa no admite graduación, yque por lo mismo, la clasificación en grave, leve y levísima del art. 44 nose le aplica, por lo que se respondería de toda culpa, inclusive lalevísima, lo que, sin embargo, resulta contradictorio con la exigencia decuidado que luego considera exigible a una persona corriente. SeñalaAlessandri: “En materia delictual y cuasidelictual, en cambio, la culpa noadmite graduación: toda falta de diligencia o cuidado, por levísima quesea, engendra responsabilidad” (Alessandri, ob. cit., Nº 26, p. 48).Constituye una contradicción afirmar que la culpa se aprecia en abstracto,aplicando el patrón de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiemposeñalar que en materia extracontractual se responde incluso de culpalevísima, pues se trata de grados de cuidado asimétricos. No es razonableque se exija al hombre medio emplear en sus acto s “aquella esmeradadiligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes”(Véanse Barros, Enrique, ob. cit., pp. 45-48 y Meza Barros, Ramón, T. II, pp. 264-265, quienes sostienen que el grado de culpa de la que seresponde en materia extracontractual es la culpa leve).

Ver Rosso Elorriaga, Gian Franco: “El buen padre de familia comocriterio de apreciación de la culpa y su aplicación a la responsabilidadcivil cuasidelictual” en Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3-51.

Prueba de la culpa


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Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la víctima.

En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3º, dispone que “la prueba de la diligenciao cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale a decir que dicha clase deculpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.

No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual correspondeaplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al art. 1.698, toca acreditar laexistencia de la obligación a quien la alega. La víctima que cobra indemnización sostieneque ha existido de parte del demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causadaño, por lo cual está obligado a la reparación, o sea, afirma la existencia de unaobligación, para lo cual deberá acreditar que concurren los requisitos legales para que ellatenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.

La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puederecurrirse a las presunciones, testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación alguna.

En relación con esta materia -prueba de la culpa- hay que tener presente:1º Teoría de las obligaciones de medio y resultado, y2º Presunciones de culpa.

Teoría de las obligaciones de medio y de resultado

La doctrina y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre lasllamadas obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia ydiligencia o de medios.

En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resultadodeterminado, y así el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época convenida. En lassegundas, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, aconducirse con prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguir éste. Elejemplo más corriente es el de ciertos profesionales, como el médico, quien no se obliga amejorar al enfermo, sino a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el pleito que se le ha encomendado, etc.

Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido enincumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo entregar lovendido en el día señalado, y en el segundo si no ha prestado los cuidados prudentes ydiligentes para obtener el resultado buscado. Puede que éste no se produzca, pero no porello está incumplida la obligación siempre que se haya puesto toda la diligencia paraconseguirlo.

La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de prueba, porqueen las obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al deudor de ellas lecorresponde acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, queno hubo culpa suya en este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no bastaestablecer que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se murió el paciente, se


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perdió el pleito, sino que el deudor no se ha comportado con la diligencia o prudencianecesarias, y esta prueba corresponde al acreedor.

Las obligaciones contractuales son normalmente de resultado; sin embargo, en laresponsabilidad profesional que es normalmente contractual, la culpa, según la doctrina en

examen, corresponde probarla al acreedor.En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de

obligaciones de resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de las cosas. Elguardián de ellas esta obligado a impedir que la cosa produzca daño a terceros y si de hecholos produce, a él le corresponde probar que no fue por culpa suya.

La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera únicamente ysiempre en materia contractual, sino que en una y otra responsabilidad es preciso distinguirsegún si la obligación infringida es de medios, en que el peso de la prueba corresponde alacreedor, o de resultado, en que el deudor deberá probar su ausencia de culpa (VéaseMazeaud, Henri, León y Jean: Lecciones de Derecho Civil , Ediciones Jurídicas Europa-América, Bueno Aires, 1959, Parte 2ª, T. I, Nº 21 y T. II, Nos. 377 y 510, pp. 12 y 215,respectivamente).

Según Abeliuk (Abeliuk Manasevich, René: Las Obligaciones, Editorial Jurídica deChile, Santiago, 1993, Nº 221, p. 181), y Alessandri (Alessandri, ob. cit., Nota 2 a la p. 55)la distinción no resulta aceptable, pues la disposición del art. 1.547 presume la culpacontractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones deresultados extracontractuales porque la regla general en nuestro país en materia deresponsabilidad es la contractual.

Presunciones de culpa

Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtención de lareparación, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad para ciertos y determinados casos.

La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una presunción deculpa. También en materia de accidentes causados por vehículos existen algunas presunciones de culpa.

En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El precepto ensu inc. 1º dispone que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia onegligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Y agrega a continuación: “sonespecialmente obligados a esta reparación...”, enumerando tres casos.

Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo 2.329 de la normadel art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligación derepararlo (R.D.J., T. 3, sec. 1ª, p. 60; T. 29, sec. 1ª, p. 549), pero Alessandri (ob. cit., Nº195, pp. 292 y sgtes.) ha sostenido que hay una presunción de responsabilidad por el hecho propio “cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias


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en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente”. Se funda esteautor:

1º En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones deresponsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;

2º La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda” imputarse y no

que “sea” imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha habido culpa,y3º Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por sí solos

la demostración de culpa.

Abeliuk (ob. cit., Nº 222, p. 182) y Meza Barros (Meza Barros, Ramón: De las fuentes de las obligaciones, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, Nº 420, p.277) discrepan pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una presunciónde culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar en la ley.

Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; se pueden citaren el Código, el art. 2.327, para el daño causado por un animal fiero de que no se reportautilidad para la guarda o servicio de un predio, y el art. 2.321, referente a la responsabilidadde los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen demala educación o hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

No es lo mismo presunción de culpa que responsabilidad objetiva, pues en el primercaso el autor del daño puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como éstano es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. Encambio, la presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidadobjetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.

La culpa inf raccional (o culpa contra la legalidad)

En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador uotra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.

Aquí la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El principio básicoes que cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estasreglas, el acto es considerado per se ilícito. En otros términos, existiendo culpa infraccionalel acto es tenido como ilícito sin que sea necesario entrar a otra calificación. SeñalaAlessandri: “Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente hayaejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, puesello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una u otro estimaronnecesarias para evitar un daño” (Alessandri, ob. cit., Nº 125, p. 175).

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago concluyó queacreditado por medios legales que el demandado no detuvo su vehículofrente a un disco PARE “su responsabilidad se encuentr a establecida enel proceso” (R.D.D., t. LVI, sec. 4ª, p. 195).

Culpa por omisión


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La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no debiendohacerlo, o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una

actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no prever loque debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente suintención de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposición a laimprudencia, que sería la culpa por acción.

Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de opiniónsostiene que también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el agente no desarrollaninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es el caso de una persona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace o del médico que sin razónde peso, se niega a atender a un herido, etc . (un caso en la G. de T. de 1940, p. 380).

Naturaleza jurídica del jui cio de culpabil idad

La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio deculpabilidad como una cuestión de hecho (R.D.J., T. 6, sec. 1ª, p. 393; T. T. 32, sec. 1ª, p.93; T. 35, sec. 1ª, p. 173; T. 36, sec. 1ª, p. 90; T. 43, sec. 1ª, p. 495) . En la actualidad noexiste un criterio uniforme en la materia, aún cuando puede observarse una cierta tendenciaa calificarlo como una cuestión de derecho, en el que la culpa es tratada como una materiaesencialmente de carácter jurídico (R.D.J., T. 36, sec. 1ª, p. 544; T. 55, sec. 1ª, p. 35).

Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unánime por calificar el juicio de culpabilidad como una cuestión normativa, susceptible de ser revisada por laCorte Suprema mediante el recurso de casación en el fondo (así, Alessandri, ob. cit., Nº136, p. 204; Ducci, ob. cit, p. 84).

Es indiscutible que precisar los hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo,si hubo choque o no, si existía disco “Pare”, la velocidad del conductor, etc., corresponde alos jueces del fondo, salvo que los hayan dado por establecidos con infracción de las leyesreguladoras de la prueba (R.D.J., t. 23, sec. 1ª, p. 577; t. 57, sec. 4ª, p. 7). Pero calificarlos,esto es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y susceptiblede revisión por la casación en el fondo, puesto que se trata de conceptos establecidos en laley. El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos por la ley; se trata de determinar lafisonomía jurídica de los hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerlos calzarcon los conceptos de culpa o dolo.

Eximentes de responsabilidad

Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil actúan sobre elilícito eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.

1º La ejecución de actos autorizados por el derecho


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2º Caso fortuito;3º Estado de necesidad;4º El hecho del tercero;5º La culpa de la víctima;6º Legítima defensa

En opinión de Enrique Barros el caso fortuito o fuerza mayor, la culpaexclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, si bien determinan lainexistencia de responsabilidad, no lo hacen por la vía de excluir la culpa,sino actuando sobre otros elementos de la responsabilidad pornegligencia, como la relación causal (ob. cit., p. 71). En el mismo sentidoDucci: “Hemos dicho que puede suceder que el daño no tenga comoantecedente una falta del demandado sino que se deba a una causaextraña. Estas causas extrañas pueden consistir en que el daño se deba aun caso fortuito o fuerza mayor, o que haya sido determinado por unafalta personal de la víctima o de un tercero y no del demandado” (ob. cit., p. 215).

Actos autorizados por el derecho

El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el daño y, porello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante se instale a media cuadrade otro ya existente y le prive de parte de su clientela, siempre que respete las normas de lalibre competencia o el mero ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no laacojan en definitiva, no constituye injuria o daño por sí solo.

El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho, esto es, elactuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de susfines.

Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho, aunqueocasione daño a otro, no tiene responsabilidad, y así el importante crítico teatral que calificamal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su derecho.

Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace enforma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que haadquirido su máximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.

Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de losCódigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, demanera que su titular podía disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total delinterés ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivosno existen para la mera satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido socialde los mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de losderechos que le corresponden y concurren los demás requisitos legales de la


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responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios queocasione.

Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado enel afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido acogido ampliamente por

los Códigos modernos.Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo procede su

aplicación; sin embargo, se señalan los siguientes como los más aceptados presupuestos delabuso del derecho:

1º Existencia de un derecho.Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a los casos

generales de responsabilidad.

2º El derecho debe ser de ejercicio relativo.La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a

los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente el carácter deabsolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso deincumplimiento del contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir elcumplimiento o la resolución. Si puede hacerlo “a su arbitrio”, el deudor no puede oponersea la acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo del acreedor.

3º Que el ejercicio sea abusivo.Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente

precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado ladenominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso ensu ejercicio (véase Alessandri, ob. cit., Nº 165, p. 254); sin embargo de lo cual ladenominación se ha arraigado definitivamente.

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él, “elejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro fin que causar daño aotro” (art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso del derecho si éste seejercita en el solo afán de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.

Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se haotorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética, que exigía quelos derechos se ejercitaran conforme “a su destino económico y social” (art. 1º).

Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones quedispone que está obligado a la reparación el que causa un daño a otro en el ejercicio de underecho, excediendo “los límites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual esederecho le ha sido conferido” (art. 74).


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Códigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificación: “elabuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley” (art. 2º).

El Código italiano, por su parte, prefirió no establecer una regla general sino casos

particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de algunos de ellos.Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros,

Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri (ob. cit., Nº 171, p. 261) entre nosotros, el abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la misma: unaactuación dolosa o culpable que cause daño, con la particularidad únicamente de que laactuación corresponda al ejercicio de un derecho.

Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición expresarelativa a la institución que comentamos; hay casos como el ya señalado del art. 1.489, enque la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparosen aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.

Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el del art. 945,hoy trasladado con ciertas modificaciones al art. 56, inc. 1º del Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo (hoy únicamente para la bebida y usosdomésticos), aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;“pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos son el art. 2.110, que prohíbe larenuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan conindemnización el ejercicio de acciones judiciales temerarias (arts. 45, inc. 3º de la Ley deQuiebras; 280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismoCódigo en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales).

Fallos sobre abuso del derecho: R.D.J., T. 52, sec. 2ª, pp. 29 y 73, y T. 62, sec. 3ª, p.10).

Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho esel de dominio, especialmente en las relaciones de vecindad.

Una de las limitaciones que se señalan al derecho de dominio es la que imponen lasrelaciones de vecindad, por elementales razones de convivencia social.

Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los vecinos se hafundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que muchoayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que construyó unachimenea superflua con el único objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro queelevó un cerco divisorio para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles acomprar su terreno, etc.


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Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige unrespeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal; de ahí que losReglamentos de Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenirmolestias a los cohabitantes del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuiciode la procedencia de la indemnización al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.

En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: demoler lachimenea o muralla inútil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos uolores, o sea, se acepta la reparación en especie, si ella es posible. Caso contrario, habrá querecurrir a la indemnización, según las reglas generales.

Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de laresponsabilidad extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso excesivo de susfacultades a indemnizar los perjuicios causados.

Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho, procederánciertas formas de reparación en especie, que no son frecuentes en la responsabilidadextracontractual, como ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo,la publicación de sentencias absolutorias, etc.

Igualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no cometeilícito alguno. Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido, o delreceptor judicial que traba un embargo. Algo más complejo es el tema de la observancia deórdenes emanadas de autoridad competente. Por regla general, la circunstancia de actuar encumplimiento de una orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre ycuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal.

Caso fortu ito

Según el art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el impre visto aque no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos,los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda exentode responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, perotiene mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor.

Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar el casofortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.

Coustasse, Alberto e Iturra, Fernando: El caso fortuito ante el DerechoCivil , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958.

Estado de necesidad

El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar undaño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.


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Ejemplo de aplicación de esta excusa: se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad, para evitar su propagación, se vio obligada a echaral mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado

(G. de T. de 1890, Nº 3211, p. 999).Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal

excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un malmenor para evitar un mal mayor.

Los requisitos para que opere esta causal son: a) que el peligro que se trata de evitarno tenga su origen en una acción culpable, y b) que no existan medios inocuos o menosdañinos para evitar el daño.

En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza pública que custodiaba un puerto, obedeciendo una orden superior, arrojóal mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir quecayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones deSantiago señaló que “el deber de la autoridad de mantener ante todo elorden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente, ni la exime de la obligación de recurrir entre varios, a los quemenos daños ocasionen al derecho de los particulares” (R.D.J., T. 5, sec.2ª, p. 55).

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hechoimprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio. Al igualque la fuerza mayor, puede presentarse también en la responsabilidad contractual.

Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo establececomo eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del art. 10 del Código Penal), por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la ausencia deculpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc. (véase Alessandri, ob. cit., Nº 527, p. 608 yCoutasse, Alberto e Iturra, Fernando: El caso fortuito ante el Derecho Civil , EditorialJurídica de Chile, Santiago, 1958, Nº 77, pp. 174 y sgtes.)

El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el dañoocasionado, pero no obsta al ejercicio de la acción restitutoria, pues el Derecho no puedeamparar el enriquecimiento injusto de aquel que salva un bien propio con cargo a un patrimonio ajeno.

Al respecto señala Rodríguez: “Nótese que en este caso, laresponsabilidad no se extenderá a todos los perjuicios sufridos, sino únicay exclusivamente a la compensación de los daños materiales que haga posible restaurar el equilibrio existente entre ambos patrimonios antes deque surgiera el estado de necesidad” (Rodríguez Grez, Pablo:


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Responsabilidad Extracontractual , Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1999, p. 157).

El hecho del tercero

Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para el autordirecto constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero culpable.

Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por laotra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin deesquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor es el autor del daño, pero respondeel único culpable que fue el del vehículo que infringió la señalización.

La culpa de la víctima

Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la víctima ha sidola única causa del daño; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor delmismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la calzada a mitadde cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las exigenciasreglamentarias (R.D.J., T. 64, sec. 4ª, p. 386).

Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los dañoscomo de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el art. 2.330: “La apreciación deldaño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Osea, procede una rebaja de la indemnización, que los tribunales determinaránsoberanamente (R.D.J., T. 27, sec, 1ª, p. 530; T. 28, sec. 1ª, p. 117; T. 64, sec. 4ª, p. 386, yF.M., Nº 233, p. 57, Nº 259, p. 168, Nº 264, p. 378; Nº 275, p. 480 y Nº 277, p. 581).

La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad penal (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p. 91).

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de lareparación solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el comportamientoimprudente, o si también la deben sufrir los que piden indemnización de los perjuiciosmorales derivados por repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallosmanifiestan criterios diversos. Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplicatambién a víctimas por repercusión: respecto del daño moral reclamado por parientes de lasvíctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnización considerandotambién “...la exposición imprudente al daño recibido por parte de los fallecidos” (R.D.J., t.84, sec. 4ª, p. 166). No sería equitativo ni racional imponer al demandado la reparación dela totalidad de un daño que no ha causado sino en parte. Además, de no ser así resultaríaque las víctimas indirectas obtendrían una reparación superior a la que hubiera recibido lavíctima directa. En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnizacióndel daño moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede lareducción, y que su acción es propia e independiente. La sentencia sostiene que “Ladisminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse con relación a la víctima


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imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantesde tal comportamiento, ...” (R.D.J., t. 88, sec. 4ª, p. 141).

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la mismaimprudencia de los parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un

infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la víctima por su incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padresque al ausentarse del hogar y dejar solo al niño en un sitio donde se realizaban faenas deexcavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, queautoriza la reducción de la indemnización pedida (R.D.J., t. 88, sec. 1ª, p. 96).

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debetratarse de una persona con capacidad delictual. Según Corral: “aquí no hay propiamenteuna exención de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la víctima, porlo que no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de ésta con todossus elementos. Se trata más bien de una conducta de la víctima por la que ella mismainterviene el proceder causal que da como resultado el daño. Siendo así la exposiciónimprudente puede ser debida a un menor de edad o a una persona inimputable. Sería difícilsustentar la rebaja de la indemnización cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.

La jurisprudencia se pronuncia por la exigencia de capacidad delictual de la víctimamenor imprudente, pero se deja en claro que sí procede la reducción respecto de los padresque demandan indemnización por la muerte del niño si hubo descuido en su atención(R.D.J., t. 83, sec. 1ª, p. 96)” (Corral Talciani, Hernán: Lecciones de responsabilidad civilextracontractual , Documento Docente Nº 10, U. de los Andes, 2002, pp. 129-130).

Véase Domínguez Aguila, Ramón: El hecho de la víctima como causalde exoneración de la responsabilidad civil , en Revista de Derecho yCiencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, 1966.

Legítima defensa

La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en derecho penal.Así, actúa en legítima defensa quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona oderechos, a condición que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresión seailegítima, b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c) que ladefensa sea proporcionada al ataque, d) que el daño se haya producido a causa de ladefensa.

El art. 2.044 del Código Civil italiano dispone: “No es responsable quienocasiona el daño para legitima defensa de sí mismo o de otro”.

Convenciones sobre responsabilidad


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Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual comoextracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar laresponsabilidad del autor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera, pero pueden presentarse también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes deun evento deportivo -una carrera automovilística, verbi gracia- se establece entre los

participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entrevecinos se conviene ella por los daños que posiblemente ocurran, etc.

Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen ala persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; porejemplo, a una determinada suma de dinero.

No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstasimpiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza totalo parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamentecambia la persona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacendesaparecer la obligación de indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta encontractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha cumplido.

En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulacionesque alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechosilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas deorden público inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometandelitos o cuasidelitos, agregándose que la existencia de una exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca sediscutió que a posteriori la víctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de laindemnización que le corresponde.

Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurisprudencia, aunqueno en forma unánime, a discutir la posición antes expuesta, porque el interés social estárepresentado por la represión penal del hecho ilícito, pero la indemnización es un problema particular de la víctima, que si la puede renunciar cuando el daño se ha producido, no sedivisa razón para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.

Eso sí, hay ciertas situaciones en que no se admiten las cláusulas deirresponsabilidad:

1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, enque los derechos del trabajador son irrenunciables;

2º En caso de dolo o culpa grave.

Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materiasciviles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractualcomo extracontractual que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las


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indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactanadolecen de nulidad absoluta.

3º El daño a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico y, enconsecuencia, no se podría estipular la exención de responsabilidad por los daños que ellassufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilística, la convención deirresponsabilidad cubriría el daño a los vehículos, pero no a los participantes.

Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido el hechoilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga directamente con elresponsable, transe con él, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino elya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: laindemnización, que es netamente patrimonial.

Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptación voluntaria delos riesgos.

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime deresponsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnizaciónsi se estima que la víctima actuó con imprudencia (art. 2330).

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que elconsentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causalegitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información deque puede sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamientomédico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones oincluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, yaque si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de larenuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. Elconsentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar comolegitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tengaun valor socialmente relevante. Se exige también que el autor de la lesión actúe en interésdel lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste.

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo detabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestionesmás discutidas ha sido justamente la relevancia de la aceptaciónvoluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La litigación encontra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido variasetapas: La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco(1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño (deceit), incumplimiento


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de garantías contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue vs. R.J. Reynolds Tobacco Co (317 F.2d 19,5th Cir. 1963), el jurado exoneró a laempresa demandada pues sostuvo que las compañías de tabaco no podíanhaber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría de estoscasos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo

causal por imprevisibilidad de los daños. Esta primera etapa concluyecon el Restatement (Second) of Torts, consolidación de los criterios sobreDerecho de Daños, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos defectuosos, asentó que “good tobacco is not unreasonablydangerous merely because the effects of smoking may be harmful” (eltabaco no es irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (402A cmt. y).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar podía ser una amenaza para la salud de las personas.Sobre la base de esta conclusión, el Congreso aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cartilla la siguienteleyenda: “Caution: Cigarettes Smoking May Be Hazardous to Your Health” y prohibió cualquier otra advertencia al respecto. Losdemandantes fundaron ahora sus alegaciones en la teoría de laresponsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros (product sttrict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a serrechazadas, básicamente por estimar las Cortes que los fumadoreseligieron una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo deque las compañías de tabaco no informaron suficientemente sobre losriesgos del consumo de tabaco, las compañías demandadas paradójicamente se ampararon en las leyes que les prohibían colocarotras leyendas que las impuestas por la ley. Así, lo sostuvo la CorteSuprema en Cipollone vs. Ligget Group, INC (789 F.2d 181 3D Cir.1986), aunque concedió tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort .

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la quelos demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiososrecursos financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juiciosindividuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadoresrepresentados por equipos de abogados, bien provistos y organizados.Además, se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de losEstados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se handebido invertir para tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del Estado deMissisipi en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs querepresentaba a demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar lateoría de la aceptación voluntaria de los riesgos mediante la presentaciónde víctimas que sufrieron el daño por exposición no voluntaria al tabaco.Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras teníaninformación incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era


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peligroso y que la nicotina tenía carácter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta información.De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados aunque no ya sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos sino por conspiración (conspiracy), dolo (deceit) y fraude

(fraud). En el año 2000, una Corte del Estado de Florida permitió unaclass action contra la industria tabacalera. El jurado concedió unaindemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 billonesde dólares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene queesta indemnización ha sido la más cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor de mercado delas cinco compañías demandadas. Finalmente, las cinco empresasdemandadas llegaron a un acuerdo con Missisipi, Florida, Texas yMinnesota por 40 billones de dólares. Luego ha llegado a acuerdos conotros 46 Estados para pagar 206 billones de dólares en los próximos 25años.

La forma en que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza conreproducirse contra otras industrias “impopulares” como las fábricas dearmas y de pinturas Lo que es criticado puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las autoridades políticas, encuanto a las decisiones para que funcione y con qué costos unadeterminada actividad empresarial. Se señala que el acuerdo de lastabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los riesgosdel tabaco, desarrollar programas contra la adicción, etc., y puede sercomprendido más bien como la compra de una licencia para continuarcon el negocio como hasta ahora (Jensen, Brayce A.: “From Tobacco tohealth care and beyond. A critique of lawsuits targeting unpopularindustries”, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.,citado por Corral T., Hernán, ob. cit., pp. 90-91).

La capacidad extracontractual

En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la capacidad en materia dedelitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.

La regla general en materia extracontractual, más ampliamente aún que en otroscampos, es la capacidad para responder de los daños ocasionados por un hecho ilícito.

En efecto, de acuerdo al art. 2.319, sólo hay tres categorías de incapaces:

1º Los infantes, esto es, los menores de 7 años;

2º Los dementes.


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Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalolúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado lainterdicción no se acepta dicha excepción (art. 465).

3º Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no capaces,

según el inciso 2º del precepto.“Queda a la prudencia del juez -dice la disposición- determinar si el menor de 16

años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es decir, el juez decide y sideclara que obraron sin discernimiento los mayores de 7 años y menores de 16 años, serántambién incapaces.

En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.

Al influjo de la concepción objetiva de la responsabilidad, la legislacióncontemporánea tiende a abolir, en mayor o menor grado, lairresponsabilidad del incapaz.En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el daño cuando lareparación no ha podido obtenerse de quien lo tiene a su cuidado (Códigoalemán); otras otorgan al juez la facultad de condenar al incapaz, cuandola equidad lo exija (Código suizo de las obligaciones); el incapaz, en fin,suele ser plenamente responsable (Código mexicano).

Responsabil idad del ebri o .

Nuestro Código se preocupa en el art. 2.318 de establecer la responsabilidad delebrio por los actos ilícitos que cometa: “El ebrio es responsable del daño causado por sudelito o cuasidelito”.

Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra suvoluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicación, como porestupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería aquien lo colocó en tal situación.

Responsabil idad del guardián del incapaz

En materia de responsabilidades el término “guardián” se usa para designar a la persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber esresponsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste precisamenteen haber faltado a dicha obligación.

Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien debevigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del art. 2.319 en su parte final: “pero serán responsables


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de los daños causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estén si pudiereimputárseles negligencia”.

Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En el artículo siguiente(2.320), el Código trata la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre por los

hechos ilícitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que establece el art.2.319 en un doble sentido: a) en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta el requisitode la capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Este responde del hecho propio,mientras en la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del hecho ilícito de otra persona capaz, y que también es responsable, y b) en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del responsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar suausencia de culpa, mientras que tratándose de un incapaz, la víctima debe probar lanegligencia del guardián. A primera vista podría pensarse que la distinción es injusta yodiosa; pero la verdad es que hay una diferencia fundamental entre un caso y otro.Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indemnización; no puederepetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho ilícito. En cambio, en laresponsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnización pagada al autor del daño.

El daño o perjuicio

Véanse Diez Schwerter, José Luis: El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997;Domínguez Aguila, R amón: “Consideraciones en torno al daño en laresponsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho,Universidad de Concepción, Nº 188, 1990.

El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidadcivil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.

Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y que existaresponsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cuasidelito civil. De ahí que eldelito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos deresponsabilidad objetiva, hay obligación de indemnizar el daño aunque no hay culpa nidolo.

En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usanindistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva la primera expresión para eldaño emergente y la segunda para el lucro cesante. En Francia se habla también de daños eintereses para efectuar el mismo distingo.

El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como tododetrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona física omoral.

“Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p. 68).


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Requi sitos del daño para ser indemnizable

Para que el daño de lugar a reparación, debe reunir las siguientes características:1º Ser cierto;

2º No haber sido ya indemnizado, y3º Lesionar un derecho o interés legítimos.

Certidumbre del daño.

Que el daño sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia (R.D.J., T. 24, sec. 1ª, p. 567).

Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual , meramente hipotético, queno se sabe si existirá o no (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203).

Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño eventual: la pérdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, deque por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un término sin deducir unrecurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal superior habría acogido elrecurso, el daño es en cierta forma hipotético (Mazeaud, Henry, León y Jean, ob. cit., 2ªParte, T. 2, Nº 412, p. 62. Ver además “Consideraciones en torno al daño en laresponsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho, Universidad deConcepción, Nº 188, 1990, pp. 150-154).

Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no hasucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En elfondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por ello no se discute la indemnizacióndel daño futuro cierto (Alessandri, ob. cit., Nº 140, p. 214. R.D.J., T. 27, sec. 1ª, p. 744; T.32, sec. 1ª, p. 538, y T. 39, sec. 1ª, p. 203. Sobre la certeza de remuneraciones futuras verR.D.J., t. 41, sec. 1ª, p. 228. Este sentencia tiene un interesante comentario de ArturoAlessandri R.).

El daño no debe estar indemnizado

En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado. Y asíhay casos en que la víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar losdaños; por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son varios, por ser solidaria la acción(art. 2.317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por eldemandado no podrá volver a cobrar los daños a otro.

Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre porsus hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede exigir aambos que cada uno pague el total de la indemnización.

Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones(véase Alessandri, ob. cit., Nº 487 y sgtes., pp. 580 y sgtes.), esto es, que la víctima haya


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obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido.Este tercero podrá ser una compañía aseguradora o un organismo de la Seguridad Social,etc. La solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha paradisminuir su responsabilidad liberándose del todo o parte de la indemnización de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste

se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparación.El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a menos

que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue .

El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo

Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.

Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si lavíctima fallece.

En cualquier clase de daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, pero sin haber cobrado la indemnización esta es perfectamente transmisible.

Pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos, porque nada haalcanzado a adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1ª, p. 526).

Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio personala consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,habrá derecho a indemnización pero no la cobran como herederos, sino por el daño personal que experimentan.

En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra persona que no seaheredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un derecho, y por ello seha concedido indemnización a un hermano del occiso, a quien éste proporcionaba alimentos(R.D.J., T. 14, sec. 1ª, p. 498). El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no esllamado por testamento, sólo puede tener derecho de herencia si no es excluido por otrosherederos abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes. En el casofallado no tenía derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito había vulneradoun derecho suyo: el de alimentos.

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sinotambién un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si no esllamado por testamento, que no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos delhijo ilegítimo. Este falleció atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre demandó la indemnización y le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1ª, p. 524).

Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrinarechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los daños personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilícito.


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Clasif icación de los daños

Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tantatrascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es que

todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunaslimitaciones.

La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en materiaextracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilícito y el daño.

1º Daños materiales y daños morales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sidoclasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales ydaños morales o extrapatrimoniales.

Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida pecuniaria, en undetrimento del patrimonio.

Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general, es el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad uhonor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es eldolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos aconsecuencia del hecho ilícito (R.D.J., T. 57, sec. 4ª, p. 229, T. 60, sec. 4ª, p. 447 y T. 70,sec. 4ª, p. 68 ); un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo(R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras definiciones en T. 31, sec. 1ª, p. 462; T. 45, sec. 1ª, p.526; T. 56, sec. 4ª, p. 195, y T. 57, sec. 4ª, p. 144).

Siguiendo a Hernán Corral el daño moral, entendido en su sentido amplio comotodo daño extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades,ha dado lugar a una tipología bastante abierta de categorías, no del todo delineadas yaceptadas. En un esfuerzo por resumir los principales rubros de daño moral que sereconocen en la doctrina y jurisprudencia comparada pueden mencionarse las siguientescategorías.

1º) El daño emocional: éste es el concepto original del daño moral, el clásico “ pretiumdoloris”. La indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible elsufrimiento psíquico que el hecho ilícito ha producido a la víctima.

2º) La lesión de un bien o derecho de la personalidad.

Con independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá dañomoral si se lesiona en forma directa o ilegítima un derecho de la personalidad, como lahonra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, se hace posible que las personas jur

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