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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.422/2010-2

Grupo II - Classe VII – PlenárioTC-009.422/2010-2Natureza: RepresentaçãoEntidade: Caixa Econômica FederalInteressados: Politec Tecnologia da Informação S.A. - CNPJ 01.645.738/0001-79; Grenit Serviços de Telemarketing, Desenvolvimento, Comércio e Representação Comercial de Hardwares e Softwares Ltda. - CNPJ 06.936.483/0001-17; PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. - CNPJ 04.205.620/0001-18 Advogados constituídos nos autos: André de Sá Braga - OAB/DF 11657, Arthur Otávio Bellens Porto Marcial - OAB/DF 20600, Arystóbulo de Oliveira Freitas - OAB/SP 82329, Carlos Roberto Guimarães Marcial - OAB/DF 1330/A, Celi Depine Mariz Delduque - OAB/DF 11975, Monica Fernandes do Carmo - OAB/SP 115832 e Ricardo Brito Costa - OAB/SP 173508

Sumário: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. NOTÍCIA DE IRREGULARIDADES EM PREGÃO ELETRÔNICO. SUPOSTA FRAUDE AO CERTAME. CONHECIMENTO. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. LICITAÇÃO SUSPENSA. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO PARA ANULAÇÃO DO CERTAME. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Em apreciação representação formulada pela empresa Politec Tecnologia da Informação S.A, com amparo no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/93, noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, promovido pela Gerência de Filial de Licitações e Contratações – GILIC/SA da Caixa Econômica Federal, no Estado da Bahia.

2. Referido certame tem como objeto “contratação de serviços de disponibilização de Posições de Atendimento – PA, com toda infraestrutura necessária ao funcionamento de um Call Center, para utilização dos operadores contratados pela CERAT – Salvador (...)”.

3. Mediante despacho de fls. 355/359, de 20/04/2010, adotei medida cautelar determinando à GILIC/-SA que suspendesse todos os atos que representassem a continuidade do Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, até que o Tribunal decida sobre o mérito das questões tratadas nos autos, uma vez que, em sede juízo sumário, considerei presentes indícios de fraude à licitação. A cautelar foi homologada pelo Plenário na primeira sessão subsequente.

4. Em novo despacho de fls. 443/444 e mediante proposta da unidade técnica, determinei a audiência da Sra. Núbia Moreira Gurgel, Gerente de Serviços da Caixa (GILIC-SA), do Sr. Carlos Matos Pacheco, Pregoeiro, e das empresas PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. e Grenit Serviços de Telemarketing Ltda.

5. Vindo as razões de justificativa, restaram analisadas por auditor-instrutor da Secex-BA em peça de fls. 570/585, nos termos a seguir transcritos:

“II – ANÁLISE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA

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[...]II.1.2 – Responsáveis: - Carlos Matos Pacheco, CPF 830.265.765-49, Pregoeiro – Justificativas fls. 458/459- Núbia M. Gurgel, CPF 529.707.955-15, Gerente de Serviços de Licitação - Justificativas

fls. 458/459II.1.3 – Razões de Justificativa: 10. Os servidores da Caixa Econômica Federal iniciam as alegações de defesa rebatendo

a afirmação de que nenhuma providência fora tomada por eles em relação às irregularidades narradas pela empresa Politec. Ressaltam que os elementos disponíveis não lhes possibilitariam adotar postura diferente, pois as consultas efetuadas ao SICAF e ao site da Receita Federal não apontaram, inequivocamente, a existência de ligação entre as empresas Grenit e PCS.

11. Nesse contesto, aduzem que ‘(...) os indícios apresentados não reuniam materialidade suficiente que autorizasse a desclassificação ou procedimento responsabilização das empresas Grenit e PCS, até porque naquele momento não houve prejuízo à competitividade do certame.’.

12. Para embasar as justificativas, apresentam colação do Acórdão TCU n. 536/2007-PL nos seguintes termos:

‘9.2. determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que:9.2.1. observe os princípios da supremacia do interesse público, da razoabilidade, da

proporcionalidade, da motivação e da ampla defesa, de forma a evitar a desclassificação de propostas em face de falhas em que não haja comprovação de que o licitante obteve vantagem com a situação, especialmente quando a motivação para o ato desclassificatório for imprecisa e houver o risco de contratação antieconômica;’

13. Em seguida, alegam que este Tribunal de Contas possui ferramentas e meios de apuração muito mais eficazes do que os disponíveis à Caixa, os quais possibilitaram a obtenção das evidencias do vínculo familiar existente entre as duas empresas em investigação.

14. Por fim, pregam que a desclassificação das licitantes sem a existência de provas materiais relevantes poderia ensejar questionamentos referentes a um possível favorecimento à outra empresa, e que o certame encontra-se suspenso até decisão desta Corte.

II.1.4 – Análise: 15. As razões de justificativas trazidas conjuntamente pelos responsáveis no âmbito da

Caixa não elidem a irregularidade motivadora das audiências, caracterizada pela ‘ausência de providências quanto às irregularidades narradas pela Licitante Politec Tecnologia da Informação SA, no Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009’.

16. De fato, em um primeiro momento os fatos identificados nas propostas comerciais das empresas PCS e Grenit poderiam passar despercebidos pelo pregoeiro e pela gerente de serviços da Caixa. Entretanto, ao tomarem conhecimento de tais aspectos quando do recurso interposto pela empresa Politec em 10 de março do corrente exercício, os referidos servidores se abstiveram de tomar as providências necessárias, observando-se condutas, no mínimo, culposas na apuração dos indícios de fraudes envolvendo a PCS e a Grenit.

17. Consoante os ensinamentos do professor Marçal Justen Filho, ‘Se o sujeito, por negligência, manifesta sua concordância com ato viciado, torna-se responsável pelas consequências. Se, porém, adotou as precauções necessárias e o vício era imperceptível não obstante a diligência empregada, não há responsabilidade pessoal.’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11º edição, pág. 481).

18. O pregoeiro e demais servidores envolvidos na condução do certame devem garantir que o procedimento e a conduta dos licitantes observem os princípios a que está submetida a Administração Pública, uma vez que não são meros espectadores dos atos praticados durante o torneio. Nesse diapasão, o art. 88 da Lei n. 8.666/93 define que as sanções de suspensão temporária de participar de licitações e de declaração de inidoneidade (art. 87, incisos III e IV)

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poderão ser aplicadas às empresas e profissionais que ‘tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação.’.

19. No caso concreto, verifica-se que o pregoeiro foi alertado pela empresa Politec de que a atuação no certame das firmas Grenit e PCS se dava de forma irregular. Este, por sua vez, consoante consignado na ata que cuidou da análise dos recursos e contrarrecursos interpostos pelas licitantes (v.p; fl. 312), preferiu seguir com o certame defeituoso, inclusive com a manutenção da classificação provisória da empresa Grenit, supostamente em conluio com a PCS.

20. Naquele momento, se esperava no mínimo uma conduta mais cautelosa por parte do empregado público, pois o recurso interposto pela Politec continha indícios suficientes que demonstravam a participação irregular das empresas com vínculo familiar entre os sócios.

21. A mesma conduta omissiva se atribui à Gerente de Serviços da Caixa, que após a análise do recurso e dos fundamentos que nortearam o entendimento do pregoeiro e da equipe de apoio deu continuidade ao certame viciado.

22. Em relação à decisão desta Corte colacionada pelos defendentes em seu expediente de defesa (parte do Acórdão TCU n. 536/2007-PL), há de se observar que refere-se à determinação dirigida ao Ministério da Justiça com o intuito de evitar a desclassificação de propostas em razão de falhas em que não haja comprovação de que o licitante obteve vantagem com a situação.

23. Analisando detidamente o Voto que acompanha o referido Acórdão, observa-se que na ocasião foi desclassificada empresa que ofertou o menor lance no pregão conduzido pelo Ministério da Justiça, em razão do cadastramento de dois números de CNPJ após orientação do próprio sistema Siasg, conforme trecho a seguir colacionado:

‘9.2.1. a assertiva da Imbel de que, para participar do Pregão Eletrônico 27/2006, somente efetuou dois cadastros no sistema Siasg em razão de orientação emanada do serviço de suporte daquele sistema, já que o primeiro registro, efetuado em 19/7/2006, não estava disponível a essa licitante, para consulta e acesso, a poucos minutos da realização da sessão, no dia 24/7/2006, ocasião em que, sob a orientação do mencionado serviço e, ao que tudo indica, para não se ver impossibilitada de participar do certame, efetuou novo cadastro, com dados de outra filial, com mesmo valor de proposta inicial, com isso procurando demonstrar que não teve intenção de concorrer com dois cadastros distintos, especialmente, de filiais de uma mesma empresa matriz;

24. Ou seja, nem de longe guarda similaridade com os indícios de fraudes em apuração nesses autos, tampouco se aplicaria no presente caso, pois a atuação consorciada das empresas PCS e Grenit permitiu a esta última a obtenção de vantagem, já que fora classificada provisoriamente para a fase de apresentação da documentação, não alcançando o objeto licitado em função dos desdobramentos do certame (suspensão por parte deste Tribunal) e da não comprovação da habilitação requerida pelo ato convocatório. Não fossem esses aspectos, a atuação conjunta das firmas poderia culminar na celebração do contrato.

25. Apesar de as justificativas apresentadas pelos empregados da Caixa não serem suficientes para elidir as irregularidades motivadoras das audiências, a nosso ver, salvo melhor entendimento contrário, não vislumbramos a necessidade de aplicação de multa aos referidos responsáveis. Conforme se verifica nas atas do pregão, a desclassificação da empresa Politec não se deu de forma desmotivada, pois a própria análise técnica do setor de engenharia da Caixa concluiu que o imóvel apresentado não atendia às exigências da Instituição Financeira.

26. Além disso, observamos que não identificamos, a princípio, favorecimento por parte dos referidos empregados à empresa Grenit, uma vez que o imóvel apresentado pela licitante também foi considerado inapto. Ou seja, não identificamos nenhuma atuação dolosa por parte dos defendentes no sentido de contribuírem com os atos irregulares praticados pelas empresas em suspeição.

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27. Dessa maneira, entendemos que a omissão do pregoeiro e da gerente da empresa pública pode ser combatida didaticamente por intermédio da expedição de alerta à Entidade Financeira, notadamente em razão da constatação de que os dois empregados nunca responderam a procedimento no âmbito desta Corte.

[...]II.2.1 – Responsáveis: - Grenit Serviços de Telemarketing Ltda., CNPJ 06.936.483/0001-17 – Justificativas fls. 460/474.- PCS Serviços de Processamento Dados Ltda., CNPJ 04.205.620/0001-18 – Justificativas fls.

553/558.II.2.2 – Razões de Justificativa Grenit:28. A empresa Grenit inicia as razões de justificativa informando que o pregão em análise contou

com a participação efetiva de 13 concorrentes, ‘(...) confirmando que houve efetiva e intensa competitividade no certame (...)’. Diante disso, alega que seria fantasioso imaginar um suposto conluio envolvendo duas empresas no sentido de encenar um ‘jogo de cartas marcadas’, notadamente em razão de que a vencedora do torneio teria sido a empresa Politec (representante).

29. Em seguida, a empresa impugna a possibilidade aventada anteriormente de duas empresas cujos sócios possuem vínculo familiar direto agirem deliberadamente para obterem contrato mais vantajoso com a Administração Pública, quando, no certame, obterem classificação sequencial (primeira e segunda, terceira e quarta). Para tal, bastaria que aquela que apresentou a menor proposta, quando convocada para apresentar documentação relativa à habilitação, propositalmente, provocasse a sua desclassificação, gerando a necessidade de convocação da licitante subsequente (no caso, pertencente ao mesmo grupo).

30. Segundo informa, ao ser convocada pela Caixa Econômica Federal para substituir a empresa Politec, teria aceitado apresentar desconto em relação à sua proposta inicial, inclusive ofertando montante inferior ao da primeira colocada na fase de lances (Politec), mesmo não estando obrigada a tal procedimento (oferecer desconto após o término da fase de lances e desclassificação da primeira colocada). Com base nesse entendimento, expõe o seguinte:

‘Este comportamento da GRENIT, ignorado na formulação da tese que reputou como não sendo ‘absurda’ a hipótese de conluio, põe por terra qualquer sustentação dessa teoria, na medida em que, obviamente, a GRENIT não aceitaria conceder qualquer desconto (vale frisar que não estava obrigada a tanto) se a sua intenção real fosse agir de modo a ser desclassificada, para viabilizar a contratação da outra empresa, terceira colocada no certame.’

31. Ainda tentando descaracterizar por completo a possibilidade de atuação arquitetada de duas empresas na situação exposta anteriormente (com vínculo direto), a Grenit ressalta que agiu ‘ativa e diligentemente’ com o intuito de sanar as impropriedades listadas pela Caixa em seu relatório técnico de avaliação do imóvel apresentado, de maneira que, tal conduta, demonstraria que a participação das duas empresas familiares no certame não ocorreu de forma escusa e fraudulenta.

32. Em seguida, o expediente de defesa da Grenit apresenta considerações pontuais acerca dos fatos que constituiriam os indícios de fraude no certame.

33. Em relação às sedes das empresas Grenit e PCS, notadamente quanto ao fato de as duas empresas estarem situadas no município paulista de São Lourenço da Serra, a defendente relata que devido a incentivos fiscais concedidos pela prefeitura local, sobretudo a reduzida alíquota do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS (2%), inúmeras pessoas jurídicas se instalaram na referida municipalidade.

34. Assevera que em contato telefônico com a prefeitura municipal obteve informação de que cerca de 3.000 empresas estariam sediadas naquela localidade, o que daria uma relação de 1 empresa para cada 6 habitantes, ao passo que a média nacional seria em torno de 1 ente empresarial para cada 32 habitantes. Assim, afirma que ‘Não é de se estranhar, portanto, que duas empresas tenham sede num mesmo município com tais características (proporção de empresas por habitante muito acima da média nacional)’.

35. A respeito da coincidência dos endereços das duas licitantes, a Grenit informa também que outras 05 (cinco) empresas que participaram do Pregão Eletrônico n. 062/7029-2009 também estariam sediadas no mesmo município de Juiz de Fora/MG. Ou seja, o fato de uma ou mais empresas estarem situadas no mesmo município não significaria absolutamente nada.

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36. No tópico seguinte da sua defesa, a empresa discorre acerca ‘Da alegada coincidência de endereço e telefone das empresas GRENIT e PCS’, quando assevera, novamente, que a utilização do mesmo telefone comercial se dá em razão do compartilhamento de serviços de apoio, como, por exemplo, o de recepcionista.

37. Quanto à coincidência de endereço com a firma PCS, a Grenit ressalta que ambas possuem logradouros administrativos parcialmente distintos, pois localizar-se-iam em pavimentos diferentes de um mesmo edifício e que a coincidência apontada se resumiria apenas ao local de suporte administrativo das duas.

38. Expõe também que as semelhanças não são suficientes para concluir acerca de uma possível ação orquestrada por parte das duas empresas. A título de exemplo, observa que 05 (cinco) das 13 (treze) empresas que participaram do pregão possuem email com o mesmo sufixo @nextwave.com.br, sendo que 04 (quatro) delas estariam sediadas no município de Juiz de Fora e uma na cidade de São Paulo. Diante disso, conclui que,

‘O uso de um mesmo provedor de email não deve ser objeto de suspeição, assim como a indicação do número telefônico de um serviço de atendimento (PABX [11] 2844-4700) não deveria ser suficiente para conduzir à conclusão de conluio entre empresas que inclusive informaram números de telefones distintos (vide cabeçalho das propostas).’

39. Quanto à alegada similaridade das propostas apresentadas pelas empresas, a defendente entende que pelo fato de as concorrentes terem se balizado pelo mesmo ato convocatório e respectivo anexo é perfeitamente natural que as propostas comerciais apresentam certa semelhança. No seu ponto de vista, estranho seria as propostas diferirem significativamente entre si, e não o contrário.

40. Para corroborar o seu entendimento, informa que as propostas das demais licitantes também seriam bastante similares, e que as capas das propostas apresentadas pelas empresas Politec (representante nesses autos) e Call Tecnologia e Servições Ltda. seriam muito semelhantes.

41. A respeito dos documentos anexados às propostas das empresas PCS e Grenit, referentes a orçamentos idênticos apresentados pela firma Bitway, a defendente expõe o seguinte:

‘Ainda sobre esse ponto, importante notar que a proposta da empresa Bitway para fornecimento de equipamentos de informática é um documento padronizado, sem endereçamento específico e, até onde nos dados conhecer, teria sido preparado pela Bitway em reposta à solicitação também de outras empresas interessadas neste pregão. (...). Nada impede que um determinado fornecedor apresente orçamento para mais de uma empresa participante em dado certame. Não se pode apontar qualquer ilicitude, portanto, quanto ao fato de outra empresa, além da GRENIT, ter apresentado, com sua proposta, orçamento da empresa Bitway, que é um fornecedor de participação relevante no mercado da Bahia.’

42. Em seguida, na letra ‘D’ do expediente de defesa (fl. 468), apresenta considerações relacionadas à similaridade das propriedades dos arquivos eletrônicos que continham a sua proposta e a da empresa PCS. Sobre o assunto, a Grenit ressalta que não se deve confundir a autoria de um documento eletrônico com a titularidade do computador utilizado para elaboração do documento, uma vez que ‘O titular do equipamento é registrado no momento em que originalmente é instalado o Pacote Office.’

43. Nesse contexto, a licitante ressalta que o computador no qual a proposta da PCS teria sido confeccionada teria sido anteriormente de sua propriedade, assim como outros 1.500 equipamentos que, nos últimos anos, integraram seu parque tecnológico.

44. Continuando, a empresa apresenta tabela comparativa contendo informações relacionadas às características dos arquivos eletrônicos das 13 (treze) empresas que participaram do certame, tais como data de criação, data modificação, número de revisões e tempo de edição. Em face dos dados coletados, conclui que os aspectos observados nos arquivos da Grenit e da PCS não passam de simples coincidências.

45. Por fim, a licitante apresenta tópico denominado ‘Da impossibilidade de configuração do crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitações’, no qual apresenta considerações doutrinárias com o entendimento de que constitui elemento do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/93 o dolo específico. Ou seja, a vontade deliberada de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto ofertado.

46. Nesse contexto, ressalta que,

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‘No caso ora investigado por este Tribunal de Contas, o que ocorreu foi simplesmente um conjunto de coincidências, que não se restringem às duas empresas objeto da presente Representação e que, em virtude da correta eliminação da empresa POLITEC do certame, foi, de maneira vingativa e torpe, por ela interpretada como uma tentativa de fraude, sendo sua única motivação impedir que o objeto do certame seja adjudicado á GRENIT, o que vem tentando, insistentemente, obter junto à CEF.’

47. Com base na doutrina do professor Jessé Torres Pereira Júnior, ressalta que para ocorrer o crime do art. 90 da Lei de Licitações o certame deveria corresponder a um ‘jogo de cartas marcadas’, o que nem de longe teria ocorrido, já que a vencedora do torneio teria sido a própria empresa representante (POLITEC).

48. Adicionalmente, conclui que agiu por conta própria, de forma independente e que buscou e continua buscando que o objeto lhe seja adjudicado.

II.2.2.1 – Análise Razões de Justificativa Grenit: 49. Inicialmente, registramos que as razões de justificativas apresentadas pela empresa Grenit

não são capazes de afastar os indícios de irregularidades identificados anteriormente, os quais indicam a violação do sigilo das propostas no Pregão Eletrônico n. 062/7029-2009, caracterizada pela atuação conjunta da mencionada empresa com a prestadora de serviços PCS.

50. Ao contrário do que afirma a Grenit, não podemos considerar que houve competitividade no certame ora analisado. Isso porque, das 13 (treze) empresas pré-cadastradas, apenas 04 (quatro) foram habilitadas para a fase de lances, das quais 02 (duas) estão envolvidas nos fatos em apuração.

51. Observando o relatório sintético do pregão à folha 392, percebe-se que o objeto foi disputado apenas pela empresa representante (Politec) e pela Grenit, uma vez que a PCS não ofereceu nenhum lance e a Call Tecnologia ofertou valor acima do orçado pela Caixa (o que lhe desclassificaria do torneio). Nesse contexto, o menor lance foi de R$794.500,00 (setecentos e noventa e quatro mil e quinhentos reais), representando um desconto de apenas 1,17% em relação ao montante orçado pela Administração (R$803.925,97).

52. Ao contrário do que assevera a licitante, não nos parece que o cenário descrito seja compatível com o de um ambiente concorrencial, notadamente quando observamos o estreito vinculo entre a PCS e a Grenit. Conforme já exposto anteriormente, a completa inércia da PCS durante essa fase do certame constitui mais um dos fortes indícios de que essas duas empresas não objetivaram disputar efetivamente entre si o objeto ofertado.

53. Ainda que não houvesse prejuízo à competitividade do pregão, com a consequente contratação de uma terceira pessoa jurídica mediante a apresentação de proposta extremamente vantajosa para a Administração Pública, não se poderia desconsiderar a atuação conjunta das duas empresas, que por motivos alheios às suas vontades não obtiveram êxito em alcançar o objeto licitado.

54. A simples violação do sigilo das propostas, nos termos já demonstrado nesses autos, constitui grave ofensa aos princípios da moralidade e da probidade administrativa, consoante preconiza o professor Marçal Justen Filho ao comentar o caput do art. 3º da Lei n. 8.666/93 (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º edição, ed. Dialética, pág. 53):

‘O princípio da moralidade também se refere à conduta dos próprios participantes da licitação. A disputa deve ser honesta entre eles. Devem guardar postura moralmente correta perante os demais competidores e a Administração. A imoralidade de sua conduta acarretará seu afastamento e, eventualmente, a invalidação do procedimento. Por isso é necessário a própria disputa. Havendo conluio ou composição entre os licitantes, estarão frustrados os princípios da moralidade e da probidade. Deverá invalidar-se o certame, punindo-se os responsáveis’.

55. No caso concreto, a imoralidade das condutas das duas empresas em suspeição se deu ainda na elaboração das propostas, as quais, pelo somatório dos indícios coletados, foram confeccionadas conjuntamente.

56. Prosseguindo, nos deparamos com os argumentos que tentam rebater a hipótese levantada na instrução anterior, referente à possibilidade de atuação simulada quando duas empresas com vínculo direto entre os sócios participam de determinado certame. Conforme expressamente consignado no parágrafo 29 da instrução à fl. 434, trata-se apenas da exposição de uma possibilidade não absurda, advinda da participação consorciada, na mesma licitação, de empresas com ligação direta. Em nenhum momento foi exposto que tal ardil ocorreu no certame em tela, posto que, naquela oportunidade, ainda não restava sacramentada a desclassificação da licitante Grenit.

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57. Em relação ao fato de as duas empresas estarem situadas no mesmo município paulista de São Lourenço da Serra, possuírem telefones iguais e endereços similares, conforme também já exposto na instrução anterior (fl. 435, parágrafo 37), observamos que esses aspectos, isoladamente, não seriam suficientes para caracterizar qualquer irregularidade no certame. Entretanto, destacamos que coincidências dessa natureza não devem ser vistas como usuais, de modo que constituem, no mínimo, indícios de irregularidades que devem ser aprofundados e cotejados com outros aspectos.

58. Diferente seria a constatação da existência de duas ou mais empresas com sedes na cidade de São Paulo ou no Rio de Janeiro, pois é notório que nos referidos centros urbanos existe um grande número de pessoas jurídicas. Nesse caso, a aludida coincidência, por si só, não constituiria indício de irregularidade, o qual poderia estar presente caso as empresas estivessem sediadas no mesmo bairro, ou no mesmo edifício, ou detivessem números de telefones iguais, ou, ainda, se os sócios possuíssem parentesco de primeiro grau.

59. Em relação ao pequeno município de São Lourenço da Serra, a coincidência apenas indicou a necessidade de aprofundamento das análises, constatando-se a existência de outros aspectos que demonstram a estreita ligação empresarial entre a PCS e a Grenit. Ou seja, caso não houvesse a comprovação de que os sócios das referidas empresas possuem ligação familiar e que as propostas comerciais apresentadas no pregão da Caixa são praticamente idênticas, a localização das sedes certamente não corresponderia a nenhuma irregularidade concreta. Contudo, não é o que se verifica no caso em apreço.

60. Esse entendimento, inclusive, se aplica à situação das outras 05 (cinco) licitantes que possuem sede no município de Juiz de Fora/MG, nos termos exposto pela Grenit em seu expediente de defesa. Aprofundando as análises em relação a essas empresas também identificamos coincidências nos quadros societários que podem ser indicativo de atuação orquestrada no certame.

61. Como exemplo, temos a constatação de que um dos sócios da empresa Diretriz Engenharia, Serviços e Comércio Ltda., o senhor Antônio Carlos Spineli (CPF 235.192.406-10), também integra o quadro societário da Atran II Comércio e Serviço de Limpeza Ltda., CNPJ 05.681.321/0001-12, ambas participantes do pregão eletrônico da Caixa, nos termos registrado na ata à folha 295 dos autos.

62. Além disso, a análise das alterações dos quadros societários dessas empresas com sede em Juiz de Fora também indica similaridade entre os responsáveis, conforme demonstra a tabela a seguir:

Tabela 01 - Sócios e ex-sócios empresas participantes Pregão 62/2009

Ao VIVO Teleinform

ática03.836.402/0001-19

Star Segur 04.424.629/0001-10

Dicaciel 04.362.741/0001-73

Atran II 05.681.321/0001-12

Diretriz Engenharia 00.175.413/0001-07

Atran II02.911.418/0001-86

Joyce da Silva CPF 041.343.436-23 Ex – sócio - - - - Sócio Atual

Zilda Aparecida CPF 562.579.966-00 Sócio Atual - - Ex - sócio - -

Maria Alaides CPF 765.490.036-87 Ex – sócio Ex - sócio - - - Ex - sócio

Rodrigo Belchior CPF 024.123.996-62 - - Ex - sócio Ex - sócio - Sócio Atual

Joana Darc CPF 925.195.127-68 - - Sócio Atual - - Ex - sócio

Antônio C. SpinelliCPF 235.192.406-10 - - - Sócio Atual Sócio Atual Ex - sócio

Obs - A empresa Atram II – CNPJ 02.911.418/0007-86 não participou do certame em análise.

63. Esses aspectos não podem ser considerados simples coincidências, conforme tenta demonstrar a Grenit em sua peça de defesa objetivando justificar a sua situação e a da PCS. A nosso ver, também constituem indícios de atuação irregular no torneio que devem ser aprofundados pelos órgãos competentes, mas que refogem ao escopo deste processo.

64. Quanto à alegação de que seria natural as propostas comerciais das licitantes guardarem certa semelhança em razão de referirem-se ao mesmo ato convocatório, observamos que a tese utilizada pela defendente lhe é prejudicial.

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65. Realmente, seria coerente que as propostas comerciais elaboradas com base no modelo anexado ao edital guardassem similaridade, pois utilizaram o mesmo formulário. Entretanto, o que se destaca na análise das propostas das empresas PCS e Grenit (fls. 326/342) é que apresentam características que não constavam do formulário padrão, assim como são formatadas de maneiras idênticas.

66. Logo no início (fls. 327 e 335), observa-se que possuem texto em negrito apresentando os respectivos orçamentos, com idêntica fonte e tamanho, mesmo não constando no modelo do edital tais elementos, tampouco foram adotados pelas demais concorrentes:

‘Prezados, Apresentamos a nossa proposta referente ao:’ 67. No preenchimento da tabela resumo dos preços ofertados (item 04 das propostas), chama a

atenção o fato de que nenhum das duas licitantes (PCS e Grenit) preencheu a célula correspondente ao ‘Preço Total Recep/Mês (R$) (AxB)’, a qual deveria apresentar o resultado da multiplicação da quantidade de posições de atendimento (célula A) com o preço unitário (célula B). Ambas, coincidentemente, preencheram apenas a célula abaixo com o resultado da referida operação (também de forma diversa das demais participantes).

68. Os prazos de validade adotados para as propostas também foram iguais (70 dias), mesmo o edital exigindo o mínimo de 60 (sessenta) dias, nos termos do item 5.7.4.6.

69. Prosseguindo, temos as notas (um e dois) lançadas pelas duas empresas no final das respectivas propostas, com textos absolutamente idênticos, mesmo não constando no modelo do edital qualquer observação nesse sentido:

‘Nota Um: Os preços unitários e totais dos equipamentos poderão ser fornecidos se solicitados, mas entendemos que o que é objeto licitado é seu custo mensal que faz parte da planilha de preços.

Nota Dois: As quantidades de computadores são aquelas determinadas para atendimento ao edital.’

70. No final das propostas, após as referidas notas, as duas empresas indicam o rol de anexos. Nesse caso, os dois documentos também apresentam formatação idênticas entre si (fonte Arial, tamanho 11), mas que diferem do restante do texto. Ou seja, nessa parte das propostas as duas concorrentes alteraram o tamanho da fonte do texto, de modo que seria forçoso classificar tal similaridade como simples coincidência, pois o modelo que acompanha o ato convocatório sequer previu que os documentos indicassem, em seu próprio corpo, essas informações.

71. Quanto às declarações e orçamentos disponibilizados pela empresa Bitway que integram os anexos II, III e IV das propostas das duas licitantes (fls. 330/332 e 339/342), a alegação de que se trata de ‘documento padronizado, sem endereçamento específico’ não se sustenta. Consoante se verifica nas tabelas do Anexo IV, os documentos não apresentam os preços unitários, as quantidades e o preço total dos itens descritos, uma vez que remetem tais informações às notas um e dois lançadas no final das propostas comerciais. Nesse sentido, indaga-se como seria possível um formulário padronizado da empresa Bitway fazer referência a partes das propostas das licitantes?

72. Nesse caso, também nos chama a atenção a idêntica metodologia de apresentação das informações constantes na referida tabela de identificação, consubstanciada na referência às notas das propostas comerciais. Seria, de fato, uma enorme coincidência se duas propostas elaboradas independentemente, mesmo obtendo orçamentos referenciais de fornecedor especializado, tivessem adotado o mesmo procedimento de remissão a notas explicativas lançadas na apresentação das propostas.

73. Em relação à constatação de que o menu propriedades dos arquivos Word contendo as propostas comerciais indica que o documento apresentado pela PCS teria sido confeccionado pela Grenit, observa-se que as justificativas disponibilizadas não elidem a questão. Em que pese no momento de instalação do pacote Office ser possível a definição do nome da empresa titular da licença, nada impede que ocorra alteração posterior nesse atributo. Então, mesmo que determinada empresa X utilize computadores adquiridos de empresa Y, os quais possuem o pacote Office instalado, é perfeitamente possível proceder à alteração da informação da empresa responsável por determinado documento eletrônico.

74. No tocante à alegação de que a máquina na qual a proposta da PCS teria sido confeccionada pertencera, no passado, à empresa Grenit, observamos que além de não apresentar nenhum documento probatório do quanto afirmado, esse aspecto apenas reforça a constatação de que as duas empresas

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possuem relação íntima, inclusive comercializando, permutando ou doando equipamentos de informática entre si.

75. Por fim, em relação aos argumentos que tentam desconfigurar a ocorrência do crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitações, notadamente quanto à ausência de dolo nos atos praticados, entendemos de forma diversa da defendente. A intenção deliberada de fraudar o caráter competitivo da licitação se deu no momento em que as duas licitantes apresentaram no certame propostas comerciais elaboradas conjuntamente, com manifesta violação ao sigilo de ambas. Ou seja, com base nos diversos indícios apurados, é notório que, entre as duas não haveria competição pelo objeto, como, de fato, se verificou no caso concreto.

76. Entretanto, não compete a esta Corte decidir acerca da ocorrência ou não do referido ilícito penal. Uma vez identificados fatos que demonstrem a possível ocorrência de crimes, este Tribunal se limita a informar aos órgãos competentes para que, se entenderem pertinente, proponham ações específicas para apuração dos fatos.

[...]II.2.3 – Razões de Justificativa PCS:78. A empresa PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. inicia as razões de justificativa

com um histórico da sua atuação comercial, expondo que, nos últimos anos, vem tentando obter contratos que lhe permitam um crescimento através da diversificação, utilizando-se, para tal, da participação em pregões eletrônicos.

79. Em seguida, a prestadora de serviços apresenta, em forma de tópicos, considerações acerca dos fatos identificados tanto na sua proposta comercial quanto na da licitante Grenit, os quais, em conjunto, constituem indícios de que a atuação de ambas no certame não se deu de forma independente.

80. No tópico 02 da sua manifestação, denominado ‘Endereços na mesma cidade ou edifício’, a licitante expõe argumentos bastante semelhantes aos trazidos aos autos pela Grenit, notadamente quanto aos incentivos fiscais concedidos pela prefeitura paulista de São Lourenço da Serra e quanto à localização em pavimentos distintos de um mesmo edifício comercial.

81. Quanto aos ‘Telefones comerciais’, a licitante afirma que o seu número é o (11) 2844 4710, consoante indicado em sua proposta comercial, e que ‘O telefone de número coincidente com aquele informado pela empresa Grenit é o de serviço de recepção dos quais as empresas se utilizam.’.

82. No tópico 4.1 da sua defesa, a licitante apresenta considerações acerca ‘Do Conhecimento do Edital e dos fatores para a participação da PCS’ (4.2), onde expõe que após a confecção da sua proposta comercial, cujo valor teria sido bastante próximo ao orçado pela Caixa, teria concluído pela análise mais cuidadosa do objeto que ‘ (...) o mesmo fugia de suas características mais competitivas e, portanto, optou por, num segundo momento, não participar da fase de lances’.

83. Segundo informa, devido ao grande número de pregões realizados cujos objetos são de seu interesse, a empresa teria desenvolvido procedimento interno que lhe possibilitava habilitar-se em mais de um certame simultaneamente, para, posteriormente, tomar a decisão gerencial definitiva quanto à sua efetiva participação em determinado torneio, com atuação na fase de lances.

84. Diante desses fatos, rechaça a tese de que não teria atuado competitivamente contra a empresa Grenit no certame, pois a sua inércia demonstraria a ausência de disputa em relação a todos os licitantes, já que ‘(...) simplesmente concluiu, após apresentar proposta inicial, que o escopo dos serviços não lhe era favorável a ponto de reduzir o valor da proposta (...)’.

85. Nesse contexto, expõe que não é facultado às licitantes durante a fase de lances consultar em qual posição se encontra no leilão, uma vez que o sistema exibe apenas o valor da menor proposta momentânea.

86. Quanto às peculiaridades identificadas no acesso ao menu propriedades do arquivo eletrônico das propostas comerciais, a licitante argumenta na mesma linha da Grenit, afirmando que o computador no qual a proposta teria sido confeccionada teria pertencido anteriormente à empresa concorrente, ‘(...) com quem se teve certa proximidade no passado por relações entre pessoas já exploradas nos autos (...)’

87. Em seguida, a PCS discorre acerca do orçamento apresentado pela empresa Bitway que integrou o anexo da sua proposta comercial, assim como o anexo da proposta da Grenit. Sobre o fato, ressalta que possui relação comercial com a fornecedora de equipamentos antes da edição do pregão em análise, e que o documento disponibilizado pela empresa foi anexado à sua proposta apenas com o objetivo de cumprir as disposições do ato convocatório.

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88. Por fim, aduz que não teve qualquer participação na elaboração do aludido orçamento e que se forem analisadas as propostas das demais licitantes (treze) ‘(...) certamente se concluirá que similaridades como as apontadas no que se refere apenas a duas empresas e entre elas a PCS, (...), estão de fato presentes nas propostas de vários dos participantes e, pela própria prática dos processos de pregão eletrônico, deveriam servir de base para que fosse descartada de pronto a presente representação (...)’.

II.2.3.1 – Análise Razões de Justificativa PCS:89. Conforme se observa, as razões de justificativas apresentadas pela PCS são semelhantes às

trazidas aos autos pela empresa Grenit, notadamente em relação à utilização do mesmo telefone comercial, à localização no município de São Lourenço da Serra, às características identificadas no arquivo eletrônico da proposta (nome da empresa), à suposta similaridade das propostas das demais concorrentes e à igualdade dos documentos anexados às propostas, os quais constituem orçamentos confeccionados pela empresa Bitway.

90. Todos esses aspectos já foram analisados no tópico anterior, sendo desnecessário tecer novos comentários quanto a eles.

91. Destacamos nas justificativas da PCS a exposição no sentido de que após a análise mais detida do ato convocatório a referida empresa teria optado por não participar da fase de lances. Ou seja, teria desistido do torneio, uma vez que constatara que o objeto não lhe era vantajoso.

92. A leitura da ‘Ata da Sessão Pública do Pregão’ (v.p; fl. 295) não sustenta a tese exposta pela prestadora de serviços, pois consta expressamente no referido documento que após ter sido notificada em 09/12/2009 do resultado final da fase de lances do torneio, a PCS manifestou interesse em interpor recurso contra o resultado da licitação, alegando, in verbis, que:

‘A empresa PCS Processamento de Dados Ltda. visa recorrer da habilitação da empresa concorrente uma vez que não lhe foi concedido prazo hábil para que se manifestasse em relação ao seu direito de preferência.’

93. Essa atitude ativa da licitante desconstitui o argumento de que teria ‘desistido’ do pregão, notadamente se verificarmos o teor da alegação, diretamente relacionado à possibilidade de a concorrente exercer o direito de preferência na adjudicação do objeto, face às suas características empresariais (MPE). Ou seja, além de não ter desistido do certame conforme expõe em sua defesa, a PCS ainda objetivava ofertar lance cobrindo a menor proposta obtida pela Caixa.

94. Prosseguindo na análise da ata do pregão (fl. 300), observa-se que posteriormente (02/03/2010), após a desclassificação da empresa que teria ofertado o menor lance (Politec) em razão de não atendimento às condições de habilitação, o Pregoeiro convocou a Grenit para a fase de negociação, quando obteve uma proposta de R$794.000,00 (setecentos e noventa e quatro mil reais).

95. Tendo em vista a condição especial da empresa PCS Ltda. (EPP/ME), foi-lhe oportunizado, novamente, o interregno de 5 (cinco) minutos para manifestação quanto ao exercício do seu direito de preferência, ‘(...) não tendo a referida empresa se utilizado de tal prerrogativa para ofertar novo lance’, conforme registrado no documento à folha 300 dos autos.

96. Esse fato constitui mais um indicativo de que as empresas PCS e Grenit não atuaram isoladamente no certame: em um primeiro momento, quando o objeto seria adjudicado à Politec, a PCS externou a vontade de exercer o seu direito de preferência (interpôs recurso contra a sua preterição), ao passo que, posteriormente, face à convocação da Grenit para negociar com a Caixa, a ME/EPP declinou dessa faculdade, mesmo tendo sido convocada expressamente pela Entidade Financeira.

[...].

6. Diante das análises acima empreendidas, foram formuladas as seguintes propostas de encaminhamento:

“I – Conhecer a presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;II – Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Carlos Matos Pacheco, pregoeiro, e

pela Sra. Núbia Moreira Gurgel, Gerente de Serviços de Licitação, em resposta, respectivamente, aos ofícios de audiência n. 880/2010/TCU/Secex-BA e n. 883/2010/TCU/Secex-BA;

III – Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelas empresas Grenit Serviços de Telemarketing Ltda. (CNPJ 06.936.483/0001-17) e PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. (CNPJ 04.205.620/0001-18) em resposta, respectivamente, aos ofícios de audiências 882/2010/TCU/Secex-BA e 881/2010/TCU/Secex-BA;

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IV – Com fundamento no art. 46 da Lei n. 8.443/92, declarar as empresas Grenit Serviços de Telemarketing Ltda. (CNPJ 06.936.483/0001-17) e PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. (CNPJ 04.205.620/0001-18) inidôneas para participarem de licitações promovidas pela Administração Pública Federal, em razão da ocorrência de fraude no Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, caracterizada pelas seguintes ocorrências:

- endereços coincidentes das duas firmas, consoante indicado na primeira página das propostas comerciais fornecidas no supradito pregão;

- as sedes das duas empresas estariam situadas na mesma cidade de São Lourenço da Serra/SP;- o telefone comercial seria o mesmo, nos termos indicado nas propostas comerciais;- o arquivo contendo a proposta da empresa PCS Serviços de Processamentos de Dados Ltda.

teria sido confeccionado pela empresa Grenit, consoante indicado na tela propriedades do arquivo eletrônico à disposição na página da Caixa Econômica Federal;

- similaridade de outros dados constantes no menu ‘Estatísticas’ da tela propriedades do arquivo eletrônico contendo as propostas das referidas empresas, tais como data e hora de criação do arquivo, modificação, número de revisão e etc.;

- similaridade de conteúdo e forma nas propostas das empresas em suspeição.V – Com fundamento no art. 1º da Portaria Segecex n. 09, de 31 de março de 2010, alertar à Caixa

Econômica Federal que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique indícios de conluio entre os concorrentes representa a chancela a atos praticados em desconformidade com os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade, da legalidade, da isonomia e da competitividade, conforme tratado no decorrer deste processo;

VI – Com fundamento no art. 45, caput, da Lei n. 8.443/92, determinar à Caixa Econômica Federal que anule o Pregão Eletrônico, nos termos preconizado pelo art. 49, caput, da Lei n. 8.666/93;

VII – Encaminhar cópia das instruções confeccionadas nesses autos ao Ministério Público Federal, assim como do Relatório, Voto e Acórdão que vier a ser proferido, notadamente em razão dos indícios da ocorrência do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/93; da constatação de que a empresa Grenit Ltda. possui em seu quadro societário empresa com sede nas Ilhas Virgens Britânicas (Tresanton Limited) e dos indícios de que outras empresas que participaram do Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009 podem estar agindo deliberadamente com o intuito de fraudar licitações na Administração Pública Federal;

VIII – A restituição dos autos à Secretaria de Controle Externo no Estado da Bahia para que monitore o cumprimento da determinação do item VI, nos termos do Anexo à Portaria Segecex n. 09, de 31 de março de 2010.”

7. O Secretário-Substituto da unidade técnica manifestou concordância com a instrução e com a proposta alvitrada (despacho à fl. 586).

8. Solicitado o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (fl. 587), ofertou parecer a Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva (fls. 588/589), com o seguinte teor:

“2. Os vícios suscitados pela representante dizem respeito, essencialmente, à existência de parentesco entre os sócios das empresas Grenit Serviços de Telemarketing Ltda. e PCS Serviços de Processamentos de Dados Ltda., duas das quatro concorrentes habilitadas para a fase de lances do certame, bem como fazem referência ao fato de que essas licitantes possuem dados cadastrais similares e, ainda, que tiveram padronização na formulação das respectivas propostas.

3. Anote-se que o nobre Relator, Ministro Valmir Campelo, por meio do despacho de fls. 355/359 do vol. 1, determinou a realização das oitivas das empresas e agentes públicos envolvidos, bem como decidiu pela suspensão cautelar de todos os atos que representassem a continuidade do referido certame até que o Tribunal decidisse sobre o mérito das questões suscitadas nos autos.

4. Após o regular desenvolvimento do processo, a Unidade Técnica propõe, dentre outras medidas, conhecer a presente Representação, para, no mérito, considerá-la procedente; determinar à Caixa que anule o referido certame; e declarar as empresas Grenit e PCS inidôneas para participarem de licitações promovidas pela Administração Pública Federal, em razão da suposta existência de fraude (fls. 584/585 do vol. 3).

5. De início, cabe observar que a jurisprudência do TCU é pródiga no que se refere à declaração de inidoneidade de licitantes em convites nos quais houve a participação de empresas cujos sócios

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tinham relação de parentesco entre si, v. g. Acórdãos nºs 58/2005, 513/2005, 50/2006, 742/2006, 673/2008, 2.900/2009, 140/2010 e 1.279/2010, todos do Plenário. Essa profusão de casos se explica pelas características peculiares daquela modalidade licitatória, como se depreende de trecho do Voto Condutor do Acórdão nº 2.900/2009 - Plenário, verbis:

‘14. Vale mencionar que a discricionariedade na seleção dos convidados é limitada pelos princípios da Administração Pública. Nesse sentido, a faculdade de escolha dos destinatários do convite deve ser exercida com cautela em face dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia.

15. Por outro lado, ao tempo em que a lei determina que deverão ser convidados, no mínimo, três interessados, não estabelece um limite máximo, o que não exclui a possibilidade de, em casos concretos, ser efetivada a convocação de número maior de interessados. Deve-se ter em mente que a seleção prévia dos participantes faz-se no interesse da Administração para consecução do interesse público.

16. A existência de sócios em comum e de sócios com relação de parentesco entre as únicas três empresas convidadas são circunstâncias que, ao meu ver, põem sob suspeita os critérios empregados na escolha dos licitantes e, consequentemente, o cumprimento dos fins preconizados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.

17. Apesar de não haver vedação legal à participação de empresas geridas por pessoas com relações de parentesco, não atende ao princípio da moralidade a realização de um convite em que as únicas empresas participantes possuem sócios em comum. Nessa hipótese, há afinidade pessoal suficiente para afastar o ânimo de competição comercial que supostamente possa existir.’.

6. Aliás, o Acórdão nº 1.279/2010 - Plenário, precedente mencionado como paradigma na instrução da Unidade Técnica (fl. 583 do vol. 3), refere-se exatamente à hipótese de fraude em licitação na modalidade convite, em que foi evidenciada a participação de agentes públicos e de empresas convidadas em simulação de competição.

7. Caso bem diverso é o que ora se apresenta. Em primeiro plano, observa-se que a licitação em tela ocorreu na modalidade pregão, na qual o Poder Público não pode de antemão escolher as empresas que irão participar do certame, como ocorre em um simples convite, havendo reduzido espaço para ajustes entre os agentes públicos e as empresas concorrentes. Ressalte-se que, na licitação sob exame, houve a participação efetiva de 13 empresas, tendo sido habilitadas quatro concorrentes para a fase de lances (fls. 295/297 do vol. 1), etapa em que resultou vencedora a empresa ora recorrente após disputa acirrada com a empresa Grenit.

8. Ora, nesse cenário, não se vislumbra nenhum movimento concertado das empresas Grenit e PCS com o objetivo de fraudar o certame, tendo sido preservado o caráter competitivo da licitação. Assim, não há suporte fático ou jurídico para anular o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, tampouco para infligir declaração de inidoneidade às empresas licitantes, nos termos aduzidos pela Unidade Técnica.

9. Cumpre reiterar que a empresa ora recorrente, Politec Tecnologia da Informação S. A., foi a vencedora na etapa de lances e apenas não lhe foi adjudicado o objeto porque se constatou posteriormente que o prédio que indicou para abrigar o Call Center não atendia aos requisitos exigidos no edital do certame (fls. 394/404 do vol. 1).

10. Acrescente-se que não há vedação legal para a participação em uma mesma licitação de empresas cujos sócios possuam relação de parentesco entre si. Essa circunstância, por si só, não tem o condão de macular um certame licitatório, pois não se pode reduzir a eficácia dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos no art. 1°, inciso IV, da Constituição Federal, quando não há risco de afronta a outros princípios constitucionais sensíveis, como, por exemplo, os da moralidade e da impessoalidade na Administração Pública.

11. Assim, para a configuração de fraude à licitação, não basta que haja uma relação de afinidade qualquer entre duas empresas licitantes, sendo necessária a presença de outros elementos que possam demonstrar uma ação concreta e deliberada das concorrentes ou de agentes públicos para fraudar o certame em seu caráter competitivo.

12. Cabe mencionar ainda que a declaração de inidoneidade de licitante, em razão de constituir medida extremamente restritiva a direito de particular, apenas deve ser adotada por esta Corte de Contas em caso da ocorrência de fraude comprovada à licitação, como exige o art. 46 da Lei nº 8.443/92.

13. Por fim, acusa-se o recebimento nesta Procuradoria do doc. 449013531 (acostado à última contracapa do vol. 3), por meio do qual a empresa Call Tecnologia e Serviços Ltda. requer sua inclusão

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como interessada neste processo. Sugere-se que tal pleito seja indeferido, uma vez que, como ressaltado pelo eminente Relator (fls. 443/444 do vol. 2), eventual anulação do certame não atinge direito próprio dessa empresa, a qual ostenta a mera qualidade de participante de licitação que sequer chegou a ser homologada. Ressalte-se que esse entendimento guarda consonância com decisões do Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nºs 24.421 e 24.510.

14. Ante o exposto e em atenção à audiência solicitada pelo eminente Relator, Ministro Valmir Campelo (fl. 587 do Vol. 3), esta representante do Ministério Público propõe conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la improcedente; e, nos termos do art. 276, § 5º, do Regimento Interno/TCU, revogar os efeitos da medida cautelar, adotada em 20/04/2010, que determinou à Caixa Econômica Federal a suspensão dos atos que representassem a continuidade do Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009 até ulterior decisão da Corte de Contas Federal, autorizando, em consequência, o prosseguimento do aludido certame.”

É o Relatório.

VOTO

Cuida-se de representação formulada pela empresa Politec Tecnologia da Informação S.A., com suporte no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/93, noticiando possíveis irregularidades envolvendo o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, promovido pela Caixa Econômica Federal, Gerência de Filial de Licitações e Contratações – GILIC/SA, no Estado da Bahia, destinado a contratar Call Center, ao custo mensal orçado em R$ 803.925,27, pelo período de 24 meses.

2. Em seu arrazoado a representante alude a possíveis indícios de fraude à licitação perpetrados por empresas participantes do certame, a saber, Grenit Serviços de Telemarketing Ltda. e PCS Serviços de Processamentos de Dados Ltda. Os indícios de fraude seriam os seguintes:

- endereços coincidentes das duas firmas, consoante indicado na primeira página das propostas comerciais fornecidas;

- as sedes das duas empresas estariam situadas na mesma cidade de São Lourenço da Serra/SP;

- o telefone comercial seria o mesmo, nos termos indicados nas propostas comerciais;

- o arquivo contendo a proposta da empresa PCS Serviços de Processamentos de Dados Ltda. teria sido confeccionado pela empresa Grenit, consoante indicado na tela propriedades do arquivo eletrônico à disposição na página da Caixa Econômica Federal;

- similaridade de outros dados constantes no menu “Estatísticas” da tela propriedades do arquivo eletrônico contendo as propostas das referidas empresas, tais como data e hora de criação do arquivo, modificação, número de revisão etc.;

- similaridade de conteúdo e forma nas propostas destas empresas, mesmo sem a disponibilização de formulário específico em anexo ao edital do certame.

3. Em preliminar, entendo deva a representação ser conhecida, eis que adequada à previsão legal de que trata o § 1º do art. 113 da Lei nº 8666/93, bem como aos requisitos de admissibilidade objeto do art. 237 de Regimento Interno desta Corte.

4. Por sua vez, o mérito do processo consiste em apreciar se efetivamente os indícios de irregularidades têm o condão de caracterizar a existência de fraude à licitação apta a desaguar na declaração de inidoneidade para licitar com a administração pública das empresas ouvidas em audiência e a culminar na determinação para a anulação do procedimento.

5. Quanto ao primeiro aspecto, inclino-me a acompanhar o parecer do Ministério Público junto ao TCU, já transcrito no relatório que antecede este voto, quando aduz que no caso ora em

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exame, a simples participação de empresa em que os sócios possuam relação de parentesco, ou mesmo de endereço, não se mostrou suficiente a caracterizar fraude à licitação, em especial ante a modalidade licitatória adotada, o pregão eletrônico.

6. De fato, a questão da existência de sócios comuns tem sido objeto de exame por parte desta Corte de Contas em diversas oportunidades, a exemplo da orientação contida no Acórdão nº 2136/2006 - Primeira Câmara, verbis:

“9.7 com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame”.

7. De observar, todavia, que conforme orienta a deliberação acima, há que se examinar a situação em conjunto com outras informações. Neste sentido foi a manifestação do Ministério Público:

“7. Caso bem diverso é o que ora se apresenta. Em primeiro plano, observa-se que a licitação em tela ocorreu na modalidade pregão, na qual o Poder Público não pode de antemão escolher as empresas que irão participar do certame, como ocorre em um simples convite, havendo reduzido espaço para ajustes entre os agentes públicos e as empresas concorrentes. Ressalte-se que, na licitação sob exame, houve a participação efetiva de 13 empresas, tendo sido habilitadas quatro concorrentes para a fase de lances (fls. 295/297 do vol. 1), etapa em que resultou vencedora a empresa ora recorrente após disputa acirrada com a empresa Grenit.

8. Ora, nesse cenário, não se vislumbra nenhum movimento concertado das empresas Grenit e PCS com o objetivo de fraudar o certame, tendo sido preservado o caráter competitivo da licitação. Assim, não há suporte fático ou jurídico para anular o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, tampouco para infligir declaração de inidoneidade às empresas licitantes, nos termos aduzidos pela Unidade Técnica.

9. Cumpre reiterar que a empresa ora recorrente, Politec Tecnologia da Informação S. A., foi a vencedora na etapa de lances e apenas não lhe foi adjudicado o objeto porque se constatou posteriormente que o prédio que indicou para abrigar o Call Center não atendia aos requisitos exigidos no edital do certame (fls. 394/404 do vol. 1).”

8. Ante as percucientes considerações acima exaradas pela representante do Parquet especializado, tenho por bastante razoável a argumentação trazida, razão pela qual acolho-as como razões para decidir no sentido de que não se pode concluir inexoravelmente, no caso concreto sob exame, de que as empresas ouvidas em audiência tenham agido deliberadamente no intuito de perpetrar fraude contra a licitação em apreço.

9. Todavia, a minha concordância com o MP/TCU se limita a esse ponto. Não tenho como considerar afastada a ocorrência de situação que, a meu ver, macula a idoneidade do certame em si. Refiro-me ao fato de que, embora as circunstâncias objetivas de identidade de sócios, endereços e compartilhamento de instalações e as demais circunstâncias que envolvem o caso não sejam suficientes por si só para ter por confirmada a existência de fraude, mas são suficientemente indicadoras de que houve a quebra de sigilo das propostas.

10. Tenho para mim que não restou afastado o fato de que as propostas de uma e outra empresa eram de conhecimento mútuo, visto que os arquivos contendo referidas propostas têm, a toda evidência, a mesma origem de produção, consoante se verifica da tela propriedades do arquivo eletrônico à disposição na página da Caixa Econômica Federal na Internet e conforme colho dos documentos de fls. 327/328 e 335/336.

11. Repiso que, se os aspectos operacionais e societários compartilhados pelas duas empresas não são suficientes a caracterizar fraude à licitação, nos termos do parecer do MP/TCU com o qual me

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alinho, são, por outro lado, evidências que maculam a lisura e a moralidade do pregão levado a efeito pela Caixa Econômica Federal, haja vista a circunstância fática acima ressaltada, referente ao conhecimento mútuo das propostas.

12. Nesse ponto, ombreio-me com a Secex-BA quando preconiza que se determine a anulação da licitação, ante o vício de que padece, atentatório ao princípio da moralidade e da igualdade entre os licitantes.

13. A simples violação do sigilo das propostas, nos termos já demonstrados nesses autos, constitui grave ofensa aos citados princípios, culminando com a ilegalidade consubstanciada em desatenção ao art. 3º caput, da Lei de Licitações e Contratos, situação que demanda, a meu ver, a determinação à Caixa Econômica Federal para que adote as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, nos termos preconizados pelo art. 49, caput, da Lei nº 8.666/93 e sob a autoridade do disposto no art. 45, caput, da Lei nº 8.443/92.

14. Ademais, a breve análise da situação da fase em que se encontrava o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009 quando houve a decisão cautelar de sua suspensão, corrobora o entendimento de que o caminho mais adequado para a Caixa é a realização de um novo certame.

15. Do exame dos autos exsurge que foram habilitadas para a fase de lances as empresas Politec, Grenit, PCS e Call Tecnologia. Após o término dessa fase as propostas foram consignadas nos seguintes valores, respectivamente: R$ 794.500,00; R$ 794.900,00; R$ 801.496,08 e R$ 844.121,54.

16. Tendo sido desclassificada a empresa Politec (representante nesses autos), foi chamada para apresentar documentos de habilitação a empresa Grenit que também não atendeu às exigências da Caixa.

17. A terceira classificada a ser chamada seria a empresa PCS, que, em conjunto com a empresa Grenit, está envolvida na quebra de sigilo das mútuas propostas, o que macula a sua permanência no certame.

18. Por sua vez, a quarta colocada, que seria a empresa Call Tecnologia e Serviços Ltda., não encontra arrimo em permanecer no procedimento, eis que a sua proposta comercial após o término da fase de lances (R$ 844.121,54) se mostrou acima do valor estimado pela Caixa (R$803.925,97), em afronta ao item 6.3 do edital (fl. 138).

19. Como visto, aliado à violação dos princípios legais que maculam o certame, conforme já exposto neste voto, as razões de ordem factuais que circunscrevem o pregão também sinalizam para a necessidade de sua desconstituição, como meio mais consentâneo à preservação dos princípios da moralidade e da isonomia, bem como aos interesses da própria Administração, que poderá prosseguir no intuito de contratar o objeto desejado mediante novo procedimento.

20. Quanto à conduta dos agentes da Caixa, compartilho também com a Secex-BA o entendimento de que:

“[...] salvo melhor entendimento contrário, não vislumbramos a necessidade de aplicação de multa aos referidos responsáveis. Conforme se verifica nas atas do pregão, a desclassificação da empresa Politec não se deu de forma desmotivada, pois a própria análise técnica do setor de engenharia da Caixa concluiu que o imóvel apresentado não atendia às exigências da Instituição Financeira.

26. Além disso, observamos que não identificamos, a princípio, favorecimento por parte dos referidos empregados à empresa Grenit, uma vez que o imóvel apresentado pela licitante também foi considerado inapto. Ou seja, não identificamos nenhuma atuação dolosa por parte dos defendentes no sentido de contribuírem com os atos irregulares praticados pelas empresas em suspeição.”

21. Antes de concluir, registro o recebimento, no âmbito do Ministério Público, de documento da lavra da empresa Call Tecnologia e Serviços Ltda. no qual requer sua inclusão como interessada nestes autos.

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22. Na forma sugerida pelo douto Parquet, e na mesma linha de manifestação anterior que proferi em Despacho de 31/5/2010 (fls. 443/4), indefiro o pleito, visto que a eventual anulação do certame não atinge direito próprio de licitante, uma vez que ostenta a mera qualidade de participante de certame licitatório que sequer chegou a ser homologado. Esse entendimento guarda sintonia com decisão do Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nºs 24.421 e 24.510.

Isto posto, voto no sentido de que o Tribunal adote as deliberação que submeto a este colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 13 de outubro de 2010.

VALMIR CAMPELO Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 2725/2010 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 009.422/2010-2. 2. Grupo II, Classe VII: Representação3. Entidade: Caixa Econômica Federal4. Interessados: Politec Tecnologia da Informação S.A. - CNPJ 01.645.738/0001-79; Grenit Serviços de Telemarketing, Desenvolvimento, Comércio e Representação Comercial de Hardwares e Softwares Ltda. - CNPJ 06.936.483/0001-17; PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. - CNPJ 04.205.620/0001-184.1. Responsáveis: Sra. Núbia Moreira Gurgel, Gerente de Serviços da Caixa (GILIC-SA), Sr. Carlos Matos Pacheco, Pregoeiro, PCS Serviços de Processamento de Dados Ltda. e Grenit Serviços de Telemarketing Ltda.5. Relator: Ministro Valmir Campelo6. Representante do Ministério Público: Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva7. Unidade Técnica: Secex/BA8. Advogados constituídos nos autos: André de Sá Braga - OAB/DF 11657, Arthur Otávio Bellens Porto Marcial - OAB/DF 20600, Arystóbulo de Oliveira Freitas - OAB/SP 82329, Carlos Roberto Guimarães Marcial - OAB/DF 1330/A, Celi Depine Mariz Delduque - OAB/DF 11975, Monica Fernandes do Carmo - OAB/SP 115832 e Ricardo Brito Costa - OAB/SP 173508

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação ofertada pela empresa Politec

Tecnologia da Informação S.A. noticiando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, promovido pela Caixa Econômica Federal, Gerência de Filial de Licitações e Contratações – GILIC/SA, no Estado da Bahia.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer da representação, com suporte no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, combinado com o art. 237 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. rejeitar parcialmente as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis indicados no item 4.1 deste Acórdão;

9.3. determinar, com fundamento no art. 45, caput, da Lei n. 8.443/92, c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno, à Caixa Econômica Federal que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote as

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providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico, nos termos preconizados pelo art. 49, caput, da Lei n. 8.666/93;

9.4. alertar à Caixa Econômica Federal que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes;

9.5. indeferir o ingresso da empresa Call Tecnologia e Serviços Ltda. como interessada nestes autos; e

9.6 dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e voto condutores, à Caixa Econômica Federal, Gerência de Filial de Licitações e Contratações – GILIC/AS, no Estado da Bahia e aos responsáveis e interessados.

10. Ata n° 38/2010 – Plenário.11. Data da Sessão: 13/10/2010 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2725-38/10-P.13. Especificação do quorum:13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)UBIRATAN AGUIAR

(Assinado Eletronicamente)VALMIR CAMPELO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em exercício

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