設 立 精 神

하나님을 믿고 부모님께 효성하며 사람을 내 몸같이 사랑하고 자연을

애호 개발하는 기독교의 깊은 진리로 학생들을 교육하여 민족문화와 국

민경제발전에 공헌케 하며 나아가 세계평화와 인류문화 발전에 기여하는

성실 유능한 인재를 양성하는 것이 학교법인 명지학원의 설립목적이며

설립정신이다

주후 1956년 1월 23일

設 立 者 유 상 근

敎 育 方 針

1 성경을 바르게 교육하여 하나님의 능력과 진리에 대한 확고한 신앙을

길러주고 실천을 통하여 성실한 인간성의 도야를 선행한다

2 민족과 인류의 문화적 선(善) 전통을 바르게 가르치고 인간생활을 획

기적으로 개선 발전케 하는데 실용가치있는 내용을 먼저 연구 교육하

여 인류의 이상을 향하여 과감하게 개혁 전진하게 한다

3 교육방법은 청각 편중의 방법을 지양하고 가능한 한 실행 실습을 통한

방법으로 개선하여 획기적인 교육성과를 기한다

理 事 長 송 자

金淑子 敎授 近影

金 淑 子 敎 授 年 譜

Ⅰ 學 歷

이화여자대학교 법학과 졸업 1966

이화여자대학교 법학과 대학원 졸업(법학석사) 1969

연세대학교 법학과 대학원 졸업(법학박사) 1983

Ⅱ 主要經歷

200707 ～ 현재 명지대학교 사회교육대학원장

200302 ～ 현재 명지대학교 여성가족생활연구소장

198403 ～ 현재 명지대학교 법과대학 교수

200606 ～ 현재 중국 북경대학 중외여성연구중심 초빙연구원

200006 ～ 현재 중국 청년정치학원 명예교수

199902 ～ 현재 중국 중앙민족대학교 객좌교수

199608 ～ 현재 중국 연변대학교 객좌교수

2003 전국법과대학장협의회 회장

2001 명지대학교 법정대학장

1999 ～ 2000 명지대학교 법학연구센터 소장

1996 ～ 1998 명지대학교 교수협의회 회장

1995 ～ 1998 명지대학교 여성가족생활연구소장

200903 ～ 현재 학교법인 용문학원 이사

200809 ～ 현재 법무부 변호사징계위원회 위원

200710 ～ 현재 사회복지법인 감리회 태화복지재단 이사

200305 ～ 현재 강원도 여성발전위원회 위원

200106 ～ 현재 대한상사중재위원회 위원

200101 ～ 현재 한국 가족법학회 이사

199703 ～ 현재 사단법인 한국가정복지정책연구소장

2004 가정법원 가사소년제도개혁위원회 분과위원장

2003 서울 가정법원 가사조정협의회 부회장

2003 ～ 2005 서울시 교육청 공직자윤리위원회 위원

2002 ～ 2004 서울시 공익사업선정위원회 위원

2000 ～ 2004 경기도 노사정위원회 위원

2000 ～ 2002 행정자치부 중앙분쟁조정위원

2000 ～ 2001 한국 민사법학회 부회장

1999 ～ 2004 민주평화통일자문위원회 위원

1992 ～ 2000 사단법인 한국여성정치연맹 부총재

1987 ～ 2004 서울 가정법원 가사조정위원

1983 ～ 1999 법률구조법인 한국가정법률상담소 부소장

1977 ～ 1983 법률구조법인 한국가정법률상담소 연구위원

Ⅲ 主要著述目錄

1 著 書

자녀양육에 관한 연구(공저) 한국가정법률상담소 1982

재산에 관한 법률상담 한국가정법률상담소 1984

법학통론(공저) 명지대학교 출판부 1993

2 主要論文

ldquo신분법상의 여성의 불평등한 지위rdquo [법정학보] 제8호 이화여자대학교

법정대학 19652

ldquo소의 변경에 관한 소고 - 특히 대법원 판례를 중심으로rdquo [법정학보] 제

11호 이화여자대학교 법정대학 19682

ldquo위자료에 관한 연구rdquo 석사학위논문 이화여자대학교 대학원 19692

ldquo위자료에 관한 연구rdquo [법정학보] 제13호 이화여자대학교 법정대학

19702

ldquo가등기담보의 입법론적 고찰 - 특히 일본 가등기 담보법의 비판을 중심

으로rdquo [법조] 제31권 제6호 법조협회 19822

ldquo가등기에 관한 연구rdquo 박사학위논문 연세대학교 대학원 19832

ldquo양도담보의 법률구성 - 특히 가등기 담보에 관한 법률과 관련하여rdquo [고

시계] 제344호 국가고시학회 198510

ldquo양도담보의 법적구성rdquo [명대논문집] 제16호 명지대학교 19856

ldquo개정민법에 의의와 향후의 문제lt대담gtrdquo [고시계] 제366호 국가고시학

회 19852

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 1rdquo [법조] 제35권 제11호 법조협회

198611

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 2rdquo [법조] 제35권 제12호 법조협회

198612

ldquo법원에 나타난 이혼사례연구rdquo [사회과학논총] 제1집(창간호) 명지대학

교 사회과학연구소 198612

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 3rdquo [법조] 제36권 제1호 법조협회 19871

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [사회과학논총] 제2집 명지대학교 사회

과학연구소 198712

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [현대가족법과 가족정책 야송 김주수

교수화갑기념논문집] 삼영사 19885

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구rdquo [가족법연구] 제2호 한국가족법학회

198812

ldquo친족간의 재산행위와 채권자취소권rdquo [민사법학의 제문제 소봉 김용한

교수 화갑기념논문집] 박영사 19905

ldquo재산분할청구권rdquo [가족법연구] 제4호 한국가족법학회 19908

ldquo남녀고용평등법의 정착을 위한 실태조사연구rdquo [사회과학논총] 제5집 명

지대학교 사회과학연구소 199012

ldquo이혼급부제도rdquo [한국민사법학의 현대적 전개 연람 배경숙교수 화갑기

념논문집] 박영사 19912

ldquo공동상속인간의 상속재산의 공동소유와 그 관리rdquo [가족법학논총 박병

호 교수 환갑기념논문집] 박영사 199110

ldquo프랜차이즈 계약의 법적 규제에 관한 연구 - 모집채용과정에서의 성

차별 실태 및 개선책을 중심으로rdquo 공저 [사회과학논총] 제6집 명지

대학교 사회과학연구소 199112

ldquo공동상속재산의 소유와 관리rdquo [사회과학논총] 제7집 명지대학교 사회과

학연구소 199212

ldquo이혼으로 인한 재산분할청구권 [민법학의 회고와 전망 민법전시행 30

주년 기념논문집] 한국사법행정학회 199312

ldquo이혼원인rdquo [현대민법의 과제와 전망 남송 한봉희박사 화갑기념] 밀알

19946

ldquo채점평 제36회 사법시험 제11회 군법무관시험 2차시험 민법rdquo [고시

계] 고시계사 199411

ldquo가족의 민주화와 가족법의 과제rdquo [가족법연구] 제8호 한국가족법학회

199412

ldquo가족법 개정사 개관rdquo [사회과학논총] 제9집 명지대학교 사회과학연구

소 199412

ldquo여성과 인권rdquo [저스티스] 제28권 제2호 한국법학원 199512

ldquo부양법제에 관한 일반적 고찰 - 한일부양법제의 비교를 중심으로rdquo

[사회과학논총] 제10집 명지대학교 사회과학연구소 199512

ldquo부양과 상속에 관한 비교법적 연구rdquo [사회과학논총] 제11집 명지대학교

사회과학연구소 19962

ldquo부부재산제와 조세정책rdquo [정책연구] 제29호 민주자유당 정책연구원

199612

ldquo중국의 친자관계 [사회과학논총] 제12집 명지대학교 사회과학연구소

199612

ldquo중국의 혼인법rdquo [가족법연구] 제10호 한국가족법학회 199612

ldquolsquo가정폭력 방지법rsquo 시안 공청회rdquo [국책연구] 제41호 민주자유당 국책연

구원 199612

ldquo여성발전기본법 해설 및 비교법적 연구rdquo [여성가족생활연구] 제2집

명지대학교 여성가족생활연구소 19972

ldquo헌법 불합치 결정 받은 동성동본금혼규정rdquo [여성정책] 정무장관 제2실

19979

ldquo중국의 상속법에 관한 고찰rdquo [인권과 정의] 제254호 대한변호사협회

199710

ldquo중국의 이혼실태 연구rdquo [사회과학논총] 제13집 명지대학교 사회과학연

구소 199712

ldquo한일중 상속법의 비교연구 - 중국 상속법을 중심으로rdquo [가족법연

구] 제11호 한국가족법학회 199712

ldquo가정폭력관련특별법 해설rdquo [여성가족생활연구] 제3집 명지대학교 여

성가족생활연구소 19983

ldquo한국의 이혼실태 - 최근 10년간의 이혼실태를 중심으로rdquo [사회과학논

총] 제14집 명지대학교 사회과학연구소 199812

ldquo한국남성과 중국조선족여성과의 섭외혼인실태와 그 대책rdquo [가족법연구]

제12호 한국가족법학회 199812

ldquo한중 여성가족문제의 현황과 전망 - 연변대학 부설 가정법률자문소

와 한국가정법률상담소의 상담사건 분석을 중심으로rdquo [여성가족생

활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo한중 섭외혼인실태와 그 가족의 복지 - 한국남성과 중국 조선족여성

과의 섭외혼인실태와 그 가족의 복지를 중심으로rdquo 공저 [여성가족

생활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo생명침해로 인한 위자료rdquo [주석민법] 사법행정학회 1999

ldquo여성과 법률rdquo 중국 해남대학교 1999

ldquo서울시 여성발전기본조례에 관한 고찰rdquo 서울특별시 19997

ldquo법률구조제도rdquo [가족법연구] 제13호 한국가족법학회 199912

ldquo20세기 중국의 혼인가정법학rdquo [사회과학논총] 제15집 명지대학교 사회

과학연구소 199912

ldquo대학생의 성차별 의식에 관한 연구보고서rdquo 공저 명지대학교 여성가

족생활연구소 20002

ldquo한middot중 혼인법제의 비교rdquo [명지법학] 창간호 명지대학교 법학연구센터

20002

ldquo가정폭력의 실태와 가정폭력특별법 - 특별법 시행후 1년간의 서울가정

법원사건의 분석을 중심으로rdquo [명지법학] 창간호 명지대 법학연구센

터 20002

ldquo성차별 의식구조의 형성배경과 표현 양태rdquo 공저 [여성가족생활연구

소 보고서] 제1집 명지대학교 여성가족생활연구소 200012

ldquo20세기를 대표하는 한국의 민법 판례 - 민법중 친족편을 중심으로rdquo [사

회과학논총] 제16집 명지대학교 사회과학연구소 200012

ldquo세계화에 부응하는 재산 및 가족관계법규의 정비rdquo [가족법연구] 제14호

한국가족법학회 200012

ldquo민법판례 20선 - 친족상속편rdquo [인권과 정의] 대한변호사협회 20011

ldquo한중 대학생들의 생활 및 의식조사 연구 [여성가족생활연구] 제6

집 명지대학교 여성가족생활연구소 20015

ldquo한국에서의 자녀청소년아동 등의 법적지위rdquo [中韓法律與經濟發展及

展望論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한국의 성폭력 및 가정폭력특별법과 그 실태연구rdquo [第2婦女發展國際硏

討會論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한중 이혼법의 비교연구 - 최근 개정된 중국혼인법상의 이혼을 중심

으로rdquo [사회과학논총] 제16집 제1호 명지대학교 사회과학연구소

20018

ldquo최근 개정된 중국의 혼인법 연구rdquo [가족법연구] 제15권 제2호 한국가족

법학회 200112

ldquo中國女性的法律地位rdquo [通過中國婦女看中國歷史] 중국사학회 20026

ldquo중국여성의 법적지위rdquo [명지법학] 제2호 명지대학교 법학연구센터

20028

ldquo민법상의 고령자보호에 관한 고찰rdquo [사회과학논총] 제18집 명지대학교

사회과학연구소 20028

ldquo女性發展與法學校育rdquo 중국 연변대학교 20028

ldquo人權和家庭暴力rdquo The Forst Asian Law Forum 중국 사회과학원 법학

연구소 20031

ldquo명예훼손의 법적 구성rdquo [사회과학논총] 제19집 명지대학교 사회과학연

구소 20032

ldquo한중 이혼법의 비교연구 및 한국의 이혼현상rdquo [사회과학논총] 제20집

명지대학교 사회과학연구소 20038

ldquo북한의 가족법rdquo [여성가족생활연구] 제8집 명지대학교 여성가족생

활연구소 20042

ldquo女性和法rdquo 중국 중앙민족대학 200410

ldquo민사법과 소비자법rdquo [명지법학] 제3호 명지대학교 법학연구소 200412

ldquo가정법원 가사소년제도개혁 추진현황rdquo [여성가족생활연구] 제9집 명

지대학교 여성가족생활연구소 20052

ldquo한국 여성의 법적지위 변천rdquo 한중 국제학술회의 명지대학교 20053

ldquo중국 부부재산관련 법제의 고찰rdquo [국제지역연구] 제9권 제3호 국제지역

학회 200511

ldquo한국과 중국의 부부재산관계법제의 비교rdquo [비교사법] 제12권 제4호 한

국비교사법학회 200512

ldquo한국여성의 법적지위 변천 - 정부 수립 후 오늘까지 50년간의 법적지

위rdquo [여성가족생활연구] 제10집 명지대학교 여성가족생활연구

소 20061

ldquo부부재산관계법의 재검토rdquo [명지법학] 제5호 명지대학교 법학연구소

20062

ldquo女性敎育和法女性學rdquo 중국 북경대학교 국제학술회의 20066

ldquo여성교육과 법여성학 - 한국의 법여성학을 중심으로rdquo [여성가족생활

연구] 제11집 명지대학교 여성가족생활연구소 20071

ldquo최근의 가등기담보에 관한 판례 고찰rdquo [명지법학] 제6호 명지대학교 법

학연구소 20071

ldquo中韓婚姻法比較硏究rdquo [亞太硏究論坐] 제4호 중국 북경대학교 20076

ldquo女性敎育和法女性學rdquo [敎育] 제1호 중국 북경대학교 20076

ldquo최근 10년간의 한국의 이혼현상rdquo [여성가족생활연구] 제12집 명지대

학교 여성가족생활연구소 20082

ldquo이혼법상의 대체적 분쟁해결제도rdquo [명지법학] 제7호 명지대학교 법학연

구소 200810

ldquo한국 이혼법상의 소송외 분쟁해결제도rdquo 한중국제학술회의 중국 북경

대학교 200810

ldquo韓國婚姻法关于訴訟外爭議解決制度 - 以調解及和解离婚为中心rdquo [亞太硏

究論坐] 제6호 중국 북경대학교 20096

Ⅳ 受 賞

1994년 5월 1일 국민훈장 목련장

1994년 9월 7일 명지학원 이사장표창

刊 行 辭

싱그러운 여름이 어느 새 우리 곁으로 찾아왔습니다 한 한기를 마무리하

고서 연구에 더 집중할 수 있는 시간을 맞이해서 나름의 학문적 과제와 씨름

하고 계실 여러 교수님들께 건강과 평안 속에서 발전하시기를 기원 드립니

다 이번에 발간되는 「명지법학」 제8호는 엄정한 심사를 거쳐서 선정된 9

편의 논문을 수록하고 있는데 이는 교수님 외부 투고자님들의 연구 활동이

활발했음을 입증할 뿐만 아니라 「명지법학」이 의미 있는 학술 교류의 장으

로서 역할을 충실히 하고 있음을 방증한다고 하겠습니다 앞으로도 「명지법

학」이 중요한 학술 교류의 장으로 계속 발전해 나가기를 기원합니다

특히 「명지법학」 제8호는 존경하는 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호로

발간하게 되었습니다 김숙자 교수님께서는 이화여자대학교 법과대학과 연세

대학교 법과대학 대학원을 졸업하시고 1984년에 명지대학교에 부임하신 이래

로 여러 편의 저서와 많은 논문을 발표하셨고 또한 많은 후학을 양성하셔서

한국 민법의 발전에 큰 기여를 하셨습니다 그리고 전국법과대학장협의회 회

장과 한국 민사법학회 부회장을 역임하시면서 각종 봉사활동에서 보여주신

열의는 후학들에게 큰 귀감이 되고 있습니다 교수님의 30년 가까운 교직생

활을 성공적으로 마치고 인생에서 하나의 큰 매듭을 짓는 시점에 동료교수

님과 제자 및 후학의 글을 모아 「명지법학」 제8호를 정년퇴임 기념호로 출

간하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다

끝으로 연구와 대외봉사활동 등의 바쁜 일정에도 불구하고 김숙자 교수님

의 정년퇴임 기념호에 많은 논문을 기고하여 주신 여러 교수님들께 진심으로

감사드립니다 다시 한 번 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호인 명지법학

제8호의 출간을 기쁘게 생각하며 앞으로도 법학연구소가 발전할 수 있도록

많은 애정과 관심을 부탁드립니다

2009년 6월 30일

명지대학교 법학연구소 소장 이기헌

목 차

〔간 행 사〕

〔연구논문〕

繼續的 保證契約과 相續人의 責任 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot김 영 신 1

성명 초상의 상표법적 보호와 한계 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 영 규 25

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 인 회 49

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot장 경 원 65

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot최 세 련 87

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot홍 명 수 105

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로- middot 이 옥 자 119

건물임차권의 대항력에 관한 고찰 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot임 승 현 161

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot안 상 욱 183

〔부 록〕

명지법학 투고규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot213

명지법학 편집규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

명지법학 연구윤리규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot218

명지법학 원고작성 요령 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot222

- 1 -

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

김 영 신

논문요지

본 연구는 계속적 보증계약을 체결한 보증인이 사망한 경우 그 상속인이 부담

하는 보증채무가 어떻게 되는지에 관한 것이다 대법원은 계속적 보증계약에서 기

간이나 한도액의 정함이 없는 경우 보증인의 지위가 상속되지 않는 것으로 보고

있다 민법 제1005조에서는 一身專屬的 권리middot의무를 발생시키는 계약관계의 경우

일방당사자의 사망으로 계약관계가 종료한다는 취지의 규정을 두고 있다 그런데

보증채무를 이러한 의미에서의 一身專屬的 관계로 보는 것은 적절하지 않다고

본다 그러한 점에서 대법원의 위와 같은 해석은 민법상 뚜렷한 근거를 찾기 어렵

다 또한 기간이나 한도액의 정함 여부를 일원적 기준으로 하여 보증인 지위의 상

속 여부가 달라진다는 것도 반드시 적절한 해석으로 볼 수 없다 본 연구에서는

보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 민법상 한정승인이나 상속포기제도를 통

하여 이루어지는 것이 원칙이라는 전제 하에 보증인의 상속인은 보증계약을 해지

할 권리를 가진다고 본다 현재 우리 대법원은 보증인의 상속인에게 계속적 보증

계약의 解止權을 인정하지 않고 있다 그러나 계속적 보증계약에서 보증인에게 인

정되는 사정변경원칙 즉 신의칙에 근거를 두는 解止權이 보증인의 상속인에게도

인정되어야 할 것이다

검색용 주제어 계속적 보증계약 상속 상속인 보증인 보증채무 해지 중대한 사

유에 기한 해지권

논문접수 2009430 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 서 론

1 문제의 제기- 계속적 보증계약의 特異點

우리 민법의 이론 내지 실무에서 계속적 보증계약에 관한 규율은 여러 가

지 면에서 중요하면서도 특이한 위치를 차지하고 있다고 할 수 있다1) 우리

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 繼續的 保證 혹은 根保證 각각의 개념 및 양자의 차이에 관하여는 이미 기존에 많은 논의

가 있고 이 글의 주제와 직접적 관련은 없는 것이므로 여기에서는 상세히 언급하지 않기

明知法學 제8호

- 2 -

대법원 판례에서 대체로 계약 준수를 강조하면서 가령 사정변경의 원칙 등을

이용하여 계약을 事後에 수정하거나 解除middot解止하여 당사자의 이익을 적극적

으로 조정하는데 대하여 매우 소극적인데 반해 계속적 보증 내지 根保證의

경우에는 이례적으로 일정한 요건 하에 보증인의 책임을 제한하거나 부인하

는 일련의 판결들을 내어 놓고 있다는 점도 그러한 특이점 가운데 하나로 지

적할 수 있다 이렇듯 보증인의 책임이 제한되는 것과 상응하여 보증인이 사

망한 경우 보증인의 상속인에게 보증계약상 당사자의 지위가 상속되지 않는

다는 취지의 판결례들도 다수 존재한다 민법상 특별한 법적 근거가 없는 경

우 피상속인의 법적 의무를 상속인이 승계하는 것이 원칙이나 계속적 보증

의 영역에서는 상속인의 법적 책임을 제한하는 판결들을 대법원이 내어 놓고

있다

법적 근거에 관하여는 뒤에서 詳論하겠으나 그러한 판단의 裏面에서 우리

법현실에서 계속적 보증계약이 체결되는 樣態가 고려되고 있음을 짐작하는

것은 어렵지 않다 즉 보증인 또는 그 상속인이 부담하는 보증책임은 상당히

무거울 가능성이 큰 반면 보증인이 계약 체결에 있어 그러한 결과에 대하여

숙고하지 않고 계약을 체결하게 되거나 혹은 불가피한 경제적 사회적 사정

으로 보증계약을 체결하지 않을 수 없는 경우가 많아 구체적인 개별 사안에

서 불합리하게 여겨지는 결론이 종종 발생하고 있다는 점이 그러한 다수의

판결들이 나온 배경이라 할 수 있을 것이다2)

2 보증인 지위의 相續

우리 민법에서는 당사자 사망의 경우 계약관계가 어떠한 요건 하에 유지되

고 어떠한 경우에 변경되는지에 관하여 일반규정을 두고 있지 않다 다만 민

법 제1005조 본문에서는 권리 및 의무 전반과 관련하여 ldquo상속인은 상속개시

된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계한다 그러나

피상속인의 一身에 專屬한 것은 그러하지 아니하다rdquo라고 규정하고 있다 요

로 한다 계속적 보증은 통상 보증인이 주채무자로부터 독립하여 독자적으로 채무를 부담

하는 독립적 보증이나 장래 특정 채무의 보증을 제외하고 계속적 채권관계에서 발생하는

불확정한 채무의 보증을 지칭하는 것으로 이해된다 朴炳大 繼續的 保證에 관한 考察 사

법논집 제18집(1987) 12면 李珣衡 根保證에 關한 硏究-判例를 中心으로- 서울대학교

석사학위논문(2002) 7면 이하 등 참조

2) 보증인의 상속인의 책임을 제한하는 취지의 대법원 또는 하급심 판결들이 계속 회자되는

것도 같은 이유일 것으로 짐작된다 중앙일보 2006 1 13 2005 3 26 기사 등 참조

(wwwjoiscom에서 검색)

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 3 -

컨대 피상속인의 一身에 전속하는 권리middot의무는 아예 상속의 대상에서 제외함

으로써 일차적 기준을 제시하고 있는 것이다 그러나 이 규정으로 모든 문제

가 해결되는 것은 아니다 우선 어떤 경우에 ldquo一身에 전속하는 권리middot의무rdquo인

것으로 볼 것인지 문제된다 또한 一身에 전속하는 권리middot의무가 아닌 경우라

면 항상 계약관계가 그대로 유지되는 것으로 보아야 할지도 문제된다 즉 어

떠한 경우에 당사자의 사망으로 인하여 계약관계 자체가 소멸하는 것으로 볼

것이며 또한 어떠한 경우에 당사자 일방의 사망에도 불구하고 계약관계가

영향을 받지 않고 유지되는 것으로 볼 것인지 그리고 어떠한 경우에 계약관

계 그 자체는 유지된다고 하더라도 일방당사자가 계약을 해소할 권리를 가지

는 것으로 볼 것인지 그 기준을 제시하는 것이 필요하다

민법의 전형계약에 관한 규정을 살펴보면 당사자 변경의 경우 계약관계가

종료하는 것으로 규정하고 있는 것이 다수 있다 우선 민법 제560조에서는

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여

ldquo그 효력을 잃는다rdquo고 한다 제690조에서는 당사자 일방이 사망하는 경우 위

임이 ldquo종료rdquo하는 것으로 규정한다 제717조에서는 조합원이 사망한 경우 ldquo탈

퇴rdquo된다고 규정하여 조합이 해산하는 것으로 규정하고 있지는 않으나 다만

사망한 당해 조합원의 상속인이 조합원 지위를 상속받지는 못하는 것이 원칙

임을 규정하고 있다 이러한 계약유형들의 경우 통상 계약당사자의 개성이

중시되는 것이어서 상속인에게 계약당사자 지위를 그대로 승계시키는 것이

적절하지 않다는 것이 규정의 취지인 것으로 설명된다 한편 일정한 계약유

형의 경우에는 계약당사자가 사망한 경우 계약 관계는 종료되지 않음이 원칙

이나 상대방에게 계약을 해소할 권리 즉 해지권을 인정하는 것도 있다 가

령 민법 제614조에서는 사용대차에서 借主가 사망한 경우 貸主는 계약을 해

지할 수 있다고 규정한다 이 규정에 관하여는 사용대차계약이 무상계약이며

대주와 차주 사이의 대인적 신뢰관계를 기초로 하여 성립되는 것이므로 차주

가 사망한 때에는 굳이 계약관계를 유지시킬 필요가 없는 것이나 다만 대주

가 굳이 계약관계를 해지할 필요성을 느끼지 못하는 경우도 있으므로 계약관

계를 당연히 종료시킬 필요는 없다는 점을 근거로 든다 그런데 대법원 판결

에 의하면 일반적으로 건물 소유를 목적으로 하는 토지사용대차에 있어서는

당해 지상건물의 사용 수익의 필요는 당해 지상건물의 사용 수익의 필요가

있는 한 그대로 존속하는 것이고 이는 특별한 사정이 없는 한 借主 본인이

사망하더라도 당연히 상실되는 것은 아니어서 그로 인하여 곧바로 계약의 목

적을 달성하게 되는 것은 아니라고 봄이 통상의 의사해석에도 합치되므로

明知法學 제8호

- 4 -

이러한 경우 위 규정에도 불구하고 차주가 사망하였다는 것을 이유로 계약을

해지할 수는 없다고 한다3) 이러한 판시의 취지를 고려하면 사용대차의 경우

당사자 사망을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 권리를 가지는 것은 매우 한

정된 범위에 국한될 것이다

그런데 이러한 민법 전형계약에 관한 규정들은 계속적 보증계약에서 보증

인 지위의 상속과 관련하여 직접적 지침을 주고 있지는 못하다 그리하여 이

영역에 관하여는 판례가 중요한 판단 준거가 될 것인바 대법원의 입장을 한

마디로 진술한다면 기간과 한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않고 기왕에 발생한 보증책임만이 상속되고 기간

또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인 지위가 그대

로 상속된다는 것이다4) 이러한 판단이 합리적인 근거를 가진다고 볼 수 있

는지 만약 그러하지 아니하다면 어떻게 해결하는 것이 적절한지 파악하기 위

하여 계속적 보증계약에서 보증인의 지위가 일신전속적인 것이라고 할 수

있는지 그렇지 않다면 다른 이유에서 계약관계가 소멸하는 것으로 보아야

하는지 혹은 계약관계는 그대로 존속하는 채 일방의 해제 혹은 해지권이 발

생하는 것인지 세세히 따져볼 필요가 있다

이하에서는 계속적 보증계약에서 상속인의 책임과 관련하여 특히 기간과

한도액의 정함이 없는 사안에 관한 현재까지의 대법원 판결들을 검토하고

(II) 그에 관한 견해들을 정리하고 관련되는 문제들에 관하여 살펴본 후(III)

결론을 제시하고자 한다(IV)

II 판례의 검토

1 문제의 제기

대법원은 원칙적으로 계속적 보증계약에서 보증인이 사망한다고 하여 계약

이 실효되는 것으로도 상속인이 해지권을 취득하는 것으로도 보지 않고 있

다 가령 대법원 1999 6 22 선고 99다1932219339판결 등에서는 계속적 보

증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하

3) 대법원 1993 11 26 선고 93다36806판결

4) 보증한도가 정하여진 계속적 보증의 경우에는 상속인에게 보증인의 지위가 승계된다는 대

법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결에 관한 판례평석으로 崔秀貞 繼續的 保證債務의

相續 가족법연구 제14호(2000) 227면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 5 -

게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약

에 해당한다고 하면서 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보

증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별

한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다고

하고 있다5)6)

그런데 ldquo보증한도액과 보증기간의 정함이 없는rdquo 보증계약에서 보증인의 지

위는 ldquo특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로rdquo 보증

인의 사망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여

부담하지 아니한다는 판결들이 다수 존재한다 이러한 대법원 판결들에 따르

면 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 보증계약 당사

자의 지위가 상속인에게 이전되지 않고 이미 발생한 保證債務에 관한 責任

만 상속된다는 것이다 이러한 대법원 판결들에서는 보증기간 및 보증한도액

의 정함이 없는 계속적 보증에 한하여 보증인의 사망을 이유로 상속인의 보

증계약상 책임이 제한되는 것으로 법적 구성을 하고 있다 다만 이러한 판결

들에서 책임 제한의 근거가 信義則에 기한 것인지 事情變更에 기한 것인지

기타의 사회정책적 고려에 의한 것인지 혹은 어떤 법률 규정을 유추한 것인

지 그 근거를 명확히 밝히지는 않고 있다7)

5) 이 판결의 사안에서는 리스계약에 따른 리스료 등의 채무를 담보하기 위하여 1992 3

30 보증보험계약을 체결하였고 같은 날 리스계약에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고

가 리스회사에 보험금을 지급할 경우 채무자가 부담할 구상금채무를 연대보증하기로 하는

보증계약을 보증인과 소외 원고가 체결하였는데 이후 보증인이 사망하여 피고들이 그 상

속인이 된 것이다 이 대법원 판결의 원심(서울고등법원 1997 2 25 선고 96구9586판결)

및 대법원에서는 ldquo보증인이 원고와 체결한 보증계약은 보증한도액이 정해진 계속적 보증

계약에 해당하므로 그의 연대보증인의 지위는 피고들이 승계하였다고 보아야 한다rdquo고 판

시하였다 나아가 대법원은 보증인이 피보증인인 회사의 대표이사직에 있었던 관계로 연대

보증을 하였다가 사망하기 직전에 대표이사직에서 사임하였고 위 회사가 리스물건수령증

명서를 발급하여 위 보증보험의 보험기간이 개시된 것은 보증인이 사망한 이후라 하더라

도 결론이 달라지지 않는다고 하였다 나아가 이 판결에서는 보증인의 사망으로 인하여

피고들이 위 보증계약에 대한 해제권을 취득하였다거나 또는 위 보증계약이 당연히 해지

된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다고 하였다

6) 대법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결 등 또한 참조

7) 참고로 기간과 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약에서 보증인 지위의 상속에 관한 위

주 5의 대법원 판결에 대하여는 상속인이 그 지위를 승계한다고 하고 있을 뿐 구체적으로

어떠한 근거에서 그러한 것인지 분명하지 않다는 견해[崔秀貞 전게논문 238면]와 원칙적

으로는 보증인 지위의 승계를 인정하고 있으나 다만 승계되는 책임의 범위를 일정한 기

준에 의하여 제한하고 있다는 견해[尹眞秀 1990년대 親族相續法 判例의 動向 서울대학교

法學 제40권 제3호(1999) 321면]가 있다

明知法學 제8호

- 6 -

2 보증인 지위의 相續

(1) 보증한도액과 보증기간의 정함이 없는 보증계약에서 보증인의 지위는

특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로 보증인의 사

망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여 부담하지

아니한다는 취지의 대법원 판결이 여럿 존재한다

가령 대법원 2003 12 26 선고 2003다30784 판결의 사안을 보면 보증인이

1993 9 11 사망할 당시 채무자가 어음거래약정에 따라 채권자인 투자금융

회사로부터 액면금 3억 원의 약속어음 1매를 발행하고 위 투자금융회사로부

터 어음할인의 방법으로 3억 원을 대출받은 채무를 부담하고 있다가 그 후

위 투자금융회사가 약속어음을 제3자에게 배서양도하여 그 지급기일에 어음

소지인에게 어음금이 지급된 경우 위 투자금융회사가 주채무자에 대하여 기

존어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득한 것은 종전채권관계와는

무관한 새로운 어음거래라고 할 것이므로8) 보증인이 사망한 후의 새로운 어

음거래로 발생한 채무에 관하여는 그 보증책임을 부담하지 아니한다고 판단

하였다 이 사건의 사실관계에 따르면 채권자와 주채무자가 어음거래약정을

체결함에 있어서 보증인이 위 투자금융회사에 대하여 ldquo주채무자의 위 투자금

융회사에 대한 어음할인거래로 인하여 장래에 부담하게 될 채무에 관하여 보

증기간과 보증한도액의 정함이 없이rdquo 연대보증계약을 체결한 것인바 이 사

안에서 대법원은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 연대보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않음을 전제로 판단하고 있다

(2) 대법원 2001 6 12 선고 2000다47187 판결에서도 마찬가지이다 이 판

결에서는 계약의 문언에도 불구하고 기간과 한도액의 정함이 없는 보증계약

으로 의사해석 하고 있다는 점이 특기할 만하다 이 판결의 사실관계는 다음

과 같다 주식회사 A의 실질적 경영자인 B는 1994 10 5 원고와 사이에 A

가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출

지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 보증한도

액 금 8388000000원의 범위 내에서 연대보증책임을 지되 보증기간은 따로

8) 위 투자금융회사는 구 단기금융업법에 의하여 설립된 단기금융회사로서 어음의 할인middot매매

등에 의하여만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있으므로 할인어음의 배서양도나 어음금의

지급 등에 의하여 그 어음상의 권리의무 관계가 소멸된 때에는 그와 병존하던 원인채권관

계가 소멸되는 것으로 본다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 7 -

정하지 아니하고 다만 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인은 서면

에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였다

이 사안에서 원심은 A가 원고에게 지급하지 못한 채무액은 사채지급보증에

따른 구상채무 3247500000원 어음할인거래에 따른 대출금채무 678209052

원 등 합계 금 3925709052원인 사실을 인정한 다음 이 사건 보증약정과 같

이 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 계약 당시 보증인의 책

임 범위를 예측하는 것이 가능하므로 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계

약이 당연히 종료하는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증

인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이므로 보증인의 사망으로 인하여 그

상속인인 피고들은 이 사건 보증약정에 따른 보증인 지위를 승계하고 A의

미지급 채무 합계 금 3925709052원은 그 채무의 성질 및 액수의 면에서 이

사건 보증약정상의 피보증채무 범위에 포함되므로 피고들은 보증인으로서

원고에게 위 미지급 채무를 각자의 상속분 비율에 따라 지급할 의무가 있다

고 판단하였다

그러나 대법원은 피고들이 이 사건 근보증서에 대하여 알지 못한다고 진술

한 점 등에 비추어 이 사건 보증약정상의 보증한도액 ldquo금 8388000000원rdquo은

사후에 보증인의 의사에 기하지 아니하고 기입되었다고 볼 수 있는 여지가

상당히 있다고 하여 계약의 문언에도 불구하고 기한과 한도액의 정함이 없는

보증계약으로 파악하였고9) 그러한 법적 구성에 따라 보증책임의 상속을 부

9) 그 근거는 다음과 같다 첫째 일반적으로 포괄근보증에 있어 보증한도액의 정함이 있는

경우 그 액수는 보증대상이 되는 거래한도액의 120 정도로 하는 것이 은행의 거래관행이

라 할 것인바 이 사건 보증약정상의 거래한도액인 금 8388000000원 역시 원고와 A의

금융거래 한도액을 기준으로 하여 산정되었다고 할 것인데 보증한도액이 금

8388000000원이 되려면 그 거래한도액은 금 6990000000원(금 8388000000원 divide

12)이 되어야 하나 원고와 A 사이의 금융거래 내용을 살펴보면 위 금 6990000000원

은 ① 1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금 3990000000원과 ② 1996

8 3자 갱신된 여신거래약정서상의 당좌대출 및 어음할인 한도액 금 3000000000원을

합한 금액과 일치하는바 보증한도액이 위와 같이 산정되었다면 이 사건 보증약정 체결일

인 1994 10 5 당시나 보증인이 사망한 1995 1 31 이전에 원고와 보증인이 위 ①

1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금과 ② 1996 8 3자 갱신된 여신거래

약정서상의 거래한도액을 미리 정확하게 예측하여 그 원리금 및 거래한도액 합계액의 120

에 해당하는 금액을 보증한도액으로 정하였다는 셈이 되는데 이는 경험칙상 있을 수 없는

일이다

둘째 보증인이 1992 11 6 원고와 사이에 체결한 보증약정서에는 A가 원고에 대하여

현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출 지급보증(사채보증포함) 등을

포함하여 여신거래에 관한 모든 채무를 보증한다고 되어 있음에도 보증한도액을 정하지

아니하였고 이 사건 보증약정 체결일인 1994 10 5 동일한 경위로 체결된 A의 처인 C의

근보증서에도 보증한도액을 정하지 아니하였는데 유독 이 사건 보증약정에만 보증한도를

明知法學 제8호

- 8 -

인하였다

(3) 참고로 조세에 관한 행정사건에서도 계속적 보증채무의 상속과 관련된

내용이 다수 발견되는데 대법원은 보증채무액이 상속재산가액에서 공제되기

위한 요건을 엄격하게 해석하고 있다 가령 대법원 1996 4 12 선고 95누

10976 판결에서는 보증채무액이 상속재산 가액에서 공제되기 위한 요건이 문

제되었다 이 판결에서 대법원은 구 상속세법(1990 12 31 법률 제4283호로

개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액

에서 공제될 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담

하여 이행하여야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상

속개시 당시 피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물

상보증인으로서의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력

상태에 있기 때문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안될 뿐만 아니

라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정

되는 때에 한하여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다고 하였

다

이 사건의 사실관계에 의하면 원고가 1985 4 18부터 1987 12 31까지 소

외회사의 대표이사로 재직하였고 소외 회사는 1985 7 30경부터 A가 사망

한 1987 1 12까지 약 22회에 걸쳐 은행으로부터 합계 금 320000000원을

대출받았는데 그 대출금채무에 대하여 소외 회사의 대표이사인 원고와 A가

함께 각 연대보증을 함과 아울러 A 또는 위 2인 공유의 부동산을 물적 공동

담보로 제공하였다 그런데 소외 회사는 영업이 부진하여 매년 누적된 적자

로 말미암아 부도가 발생하였고 회사의 재무구조나 경영상태가 점차 악화되

어 1989년부터는 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이 거의 없다시피 하게

되었다 이 판결의 원심에서는 이러한 경우 상속개시 무렵 위 대출금의 주채

무자인 소외 회사는 그 채무를 변제할 자력이 없고 채권자인 은행은 위 담보

권을 실행하거나 연대보증인들로부터 변제받으려 할 것으로 보이는데 한편

으로 연대보증인들인 원고나 A가 소외 회사의 채무를 변제한다고 하더라도

회사가 사실상 폐업하였고 잔여 재산도 없어 구상권을 행사하여도 이를 회수

정하였다는 것은 납득하기 어렵다

셋째 이 사건 근보증서의 보증한도액의 필체는 그 1년 후에 작성된 소외인의 근보증서의

보증한도액의 필체와 육안으로 보아도 유사하고 또 보증한도액의 필체는 이 사건 근보증

서 및 위 소외인의 근보증서의 각 주소란의 필체와는 다른 것으로 미루어 볼 때 이 사건

근보증서 작성 후 누군가에 의하여 기입되었을 가능성이 있다고 할 것이다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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하기가 불가능한 상태에 있으므로 위 채무액 금 320000000원 중 원고의 부

담 부분을 제외한 A의 부담 부분은 상속재산 가액에서 상속세법 제4조 제1

항 제3호 소정의 채무로 공제함이 상당하다고 판단하였다

그러나 대법원은 이와 다른 결론을 내리고 있다 대법원에 따르면 구 상속

세법 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액에서 공제될

피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여

야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상속개시 당시 피

상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물상보증인으로서

의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있기 때

문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안 될 뿐만 아니라 주채무자에

게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정되는 때에 한하

여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다는 것이 대법원의 확립

된 판례라고 하면서 이러한 경우에 상속개시 당시에 주된 채무자가 변제불

능의 상태에 있는가 여부는 일반적으로 주된 채무자가 파산 화의 회사정리

혹은 강제집행 등의 절차개시를 받거나 사업폐쇄 행방불명 형의 집행 등에

의하여 채무초과의 상태가 상당 기간 계속되면서 달리 융자를 받을 가능성도

없고 재기의 방도도 서 있지 않는 등의 사정에 의하여 사실상 채권을 회수

할 수 없는 상황에 있는 것이 객관적으로 인정될 수 있는가 아닌가로 결정하

여야 할 것이고 한편 이와 같은 사유는 상속세 과세 가액을 결정하는데 예

외적으로 영향을 미치는 특별한 사유이므로 그와 같은 사유의 존재에 대한

주장 입증책임은 상속세 과세 가액을 다투는 납세의무자 측에 있다고 보는

것이 상당하다는 일반론을 제시한다

그러면서 이 사안에서 소외 회사는 이 사건 상속개시 당시에 사업폐쇄 혹

은 강제집행 회사정리 등의 신청이 있었다든지 하는 일이 없었고 피상속인

이 사망한 후에도 약 3년 가까이 경과한 후에 사실상 폐업하였을 뿐이므로

영업실적이 부진하여 매년 누적된 적자로 말미암아 부도가 발생하고 회사의

재무구조나 경영상태가 점차 악화되어 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이

거의 없다시피 하였다는 사실만으로는 이 사건 상속개시 당시에 주채무자인

소외 회사가 변제불능의 상태이고 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제

받을 가능성이 없었다는 사정이 입증되었다고는 할 수 없다고 하였다

3 보증인의 상속인의 解止權

明知法學 제8호

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(1) 계속적 보증계약에서 보증인의 解止權

보증인이 사망한 경우 위에서 살펴본 바와 같이 대법원은 보증액과 한도액

의 정함이 없는 것을 요건으로 하여 상속인의 지위가 승계되지 않고 다만 기

왕에 발생한 보증채무만이 상속되는 것으로 보고 있다 이는 계속적 보증계

약에서 일정한 경우 보증인의 해지권이 인정된다는 것과는 다른 구성이다

주지하는 바와 같이 우리 대법원은 보증인의 보증책임을 완화하기 위하여

보증액과 보증한도의 정함이 없는 보증계약의 경우 보증계약이 당연히 실효

되는 것으로 보지 않는 대신 일정한 경우 보증인의 해지권을 인정하고 있다

가령 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결에서는 회사의 이사 지위에서

부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인

이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시

의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을

해지할 수 있고 그 해지의 의사표시는 반드시 서면에 의하여야 하는 것은

아니나 채권자가 연대보증인의 퇴사 사실을 인식하고 있다 하여 연대보증인

의 채권자에 대한 해지의 의사표시 없이 보증계약이 당연히 해지되는 것은

아니라고 하여 해지권을 적법하게 보유하는 보증인이 해지의 의사표시를 한

때에 한하여 보증계약이 실효되는 것으로 구성하고 있다10)

(2) 인정근거

일정한 사유가 발생한 경우 보증인의 해지권을 인정하는 것이 확고한 판례

라는 것은 전술한 바와 같다 다만 그 근거와 관련하여 대법원이 많은 판결

들에서 명시적으로 사정변경이라는 표현을 사용하고 있음에도 계속적 보증

의 경우 사정변경의 원칙을 정면으로 인정한 것인지는 의문이라는 지적이 있

다11) 우리나라에서의 사정변경 논의는 통상적으로 당사자의 주관적 사정을

배제하고 客觀的 事後 事情만 고려대상으로 하는 것이 특색인데 비하여12)

10) 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결 대법원 2000 3 10 선고 99다61750 판결

대법원 20020531 선고 2002다1673 판결 등도 마찬가지이다

11) 民法注解[I] 160면 이하(梁彰洙 집필부분) 및 註釋民法民法總則(I) 198면(白泰昇 집

필부분)

12) 매매계약의 해제에 관한 최근의 대법원 판결에서도 명시적으로 이러한 점이 언급되고 있

다 대법원 2007329 선고 2004다31302 판결에서는 이른바 사정변경으로 인한 계약해제

는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 11 -

계속적 보증계약에서 解止權을 인정한 판례들을 살펴보면 당사자 사이의 신

뢰관계 보증에 이르게 된 경위 등 主觀的 事情을 크게 고려하기 때문이다13)

또한 사정변경의 원칙이 적용되려면 당사자 일방의 危險領域에 속하지 아니

할 것 내지 당사자가 이를 豫見하지 못하였을 것이 요구되는데 계속적 보증

의 경우 해지권이 인정된 사례들을 살펴보면 그러한 요건을 갖추었는지 의문

인 경우가 많다는 점도 근거로 들 수 있을 것이다14) 그러한 점에서 이는 사

정변경 원칙과는 별개의 신의칙에 근거한 계속적 계약관계의 事後的 矯正에

속한다는 것이다 그러나 그 근거가 어떠한지는 별론으로 하더라도 적어도

우리 대법원이 계속적 보증계약에서 일정한 경우 보증인의 해지권을 확고하

게 인정하고 있다는 결론에는 변함이 없다

계속적 보증계약의 해지권이 어떠한 경우에 인정되는지에 관하여 활발하게

논의되고 있지는 않으나 신의칙을 근거로 하여 ldquo상당한 이유rdquo15)가 인정되는

경우에 해지권을 가질 수 있는 것으로 보는 것이 통상이다16) 상당한 이유를

판단하는 기준으로는 ① 보증에 이르게 된 경위 ② 보증계약성립시로부터

상당한 기간이 경과하였는지의 여부 ③ 주채무자에 대한 신뢰 상실 사유의

발생 여부 ④ 이사의 회사 퇴직 등 보증인의 지위 변동 ⑤ 통지의무 해태

등 채권자 측의 사유 등이 제시된다 또한 오히려 더 중요한 기준으로 계속

적 보증계약에 한도액이나 기간의 정함이 있는지가 문제된다 즉 대법원이

일관되게 계속적 보증계약에서 해지권이 인정되는 것은 기간과 한도액의 정

함이 없는 경우라고 하고 있는 점을 고려하여 볼 때 기간과 한도액의 정함

사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서 계약내용

대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원

칙의 예외로서 인정되는 것이고 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던

객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니(밑

줄은 필자가 부기한 것임)라고 하고 있다

13) 가령 대법원 2007510 선고 2007다46914707 판결에서는 보증인의 보증계약 해지권이

부인되었는데 대법원은 그 주된 논거 가운데 하나로 보증인이 연대보증을 할 당시 동아

그룹의 회장이면서 동아건설의 대표이사 겸 대주주였으므로 ldquo동아건설의 이사 또는 대표

이사라는 지위에서 부득이 이 사건 어음거래약정의 연대보증인이 되었다고 할 수도 없

다rdquo는 점을 든다 요컨대 이 사안에서는 보증인이 부득이하게 직위에 기하여 보증인이

된 것으로 볼 수 없다는 점 즉 보증계약에 이르게 된 主觀的 動機를 중요한 요인으로 파

악하고 있다

14) 金永信 繼續的 契約關係의 解止에 관한 硏究 서울대학교 박사학위논문(2008) 159면

이하

15) 부득이한 이유 혹은 중대한 이유 등으로도 표현된다

16) 朴炳大 전게논문 46면 이하

明知法學 제8호

- 12 -

여부가 해지권 인정의 가장 중요한 고려요소가 된다고 할 수 있다

또한 기간과 한도액의 정함 여부는 계약의 문언에 따라 판단되는 것이 아

니라 계약 전반의 사정을 고려하여 판단되어야 하는 문제라고 한다17) 가령

대법원 200674 선고 2004다30675 판결에서는 회사의 이사가 채무액과 변제

기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적

보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사

가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다는 일반론을 언급하면서 원고와

피고 사이의 보증계약이 비록 형식적으로는 원고와 주식회사 A 사이의 여신

거래로 인한 채무를 일체 보증하는 형태의 근보증 계약으로 체결되었다 하더

라도 원고와 A 사이의 여신거래는 오로지 보증계약 당일의 3년 거치 5년 분

할상환으로 약정한 20억 원의 기업시설자금 대출뿐인 경우 보증계약의 형식

여하에도 불구하고 원고와 피고 사이의 보증계약은 채무와 변제기가 특정되

어 있는 확정채무에 대한 보증이라 하여 보증인이 사정변경을 이유로 보증

계약을 해지할 수는 없다고 하였다

III 분 석

1 문제의 소재

앞서 밝힌 바와 같이 계속적 보증계약에서 당사자가 사망한 경우 계약의

推移에 관하여 민법에는 정함이 없다 다만 身元保證에 관하여는 신원보증법

제7조에서 신원보증인의 사망으로 보증계약이 종료하는 것으로 규정하고 있

으므로 이에 따라 해결할 수 있을 것이다18)19) 전술한 바와 같이 민법 제

1005조에서는 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계하

17) 이는 보증인 사망의 경우에도 마찬가지이다 위 II 2 (2)를 참조하라

18) 폐기된 민법개정안 제448조의4에서는 보증계약 후의 사정변경으로 인하여 근보증을 解止

할 수 있다고 규정하고 있었다 현재 민법 개정이 추진 중인바 보증책임의 제한도 그 주

된 추진 과제 가운데 하나로 제시되고 있다 만일 이러한 형태로 민법이 개정되는 경우

보증인의 사망 역시 보증계약 후의 사정변경의 중요한 범주로 포함될 수 있을 것이다

19) 신원보증법에 의한 신원보증의 경우에도 이미 발생한 신원보증계약에 의한 보증채무는

상속인에게 상속된다 대법원 1972229 선고 71다2747 판결 등에 따르면 신원보증법 제7

조에서 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하는 것은 신원

보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 상속인에게 상속될 수 없다는

의미이고 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속

인에게 상속될 수 없다는 것은 아니라고 명확하게 밝히고 있다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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는 것으로 규정하면서 다만 피상속인의 一身에 전속한 것에 관하여는 상속

성을 배제하고 있으므로 우선 이 규정에 의하여 보증책임의 상속성을 부인할

수 있는지 검토하여야 할 것이다 그리고 그 밖에 상속성을 부인하는 다른

근거를 찾을 수 있는지 보증인 지위가 상속된다고 보아야 한다면 계약의 효

력을 부인할 다른 근거를 찾을 수 있는지 또한 검토되어야 할 것이다

2 기간과 한도의 정함이 없는 繼續的 保證債務의 相續性

우선 기간과 한도의 정함이 없는 계속적 보증계약에서 보증채무가 相續이

부정되는 성질의 것인지 검토할 필요가 있다 이 문제에 관하여 일본에서 상

속성을 부인하는 근거로 판결이 들고 있는 것으로는 ① 기간과 한도액의 정

함이 없는 계속적 보증채무는 그 책임이 미치는 범위가 광범하고 보증인과

주채무자 사이의 人的 信賴關係를 기초로 하여 성립한 것이므로 당사자 사이

에만 발생하는 一身專屬的 채무의 성질을 지닌다고 보는 것 ② 계약당사자

의 의사가 보증인 생존 중에 발생한 채무 만에 대한 보증의 意思였다고 해석

함이 상당하다는 근거에서 상속성을 부인하는 것 등이 있다20) 학설도 대체

로 결론에 있어서는 이와 같으나 근거에 대하여는 인적 신뢰관계가 문제되

는 것은 주로 주채무자와 보증인 사이이고 보증인과 채권자 사이는 아니라고

하면서 본래의 의미의 一身專屬的 채무라는 것은 특정의 채무자만 이행할

수 있는 것으로 보증채무는 그러한 점에서 일신전속적 채무라고 할 수는 없

다고 한다 그러면서 보증제도의 원활한 진행이라는 政策的 考慮21) 혹은 상

속포기 및 한정승인을 위한 합리적 판단기회의 부여 등을 근거로 제시한

다22) 우리나라의 견해로는 이 문제에 있어 결국 상속인과 채권자의 균형 있

는 보호가 가장 문제될 것인데 기간과 한도액이 없는 보증의 경우에 보증인

의 사망으로 무조건 보증계약관계가 종료하는 것으로 보고 그 때까지 발생한

주채무에 관하여만 상속을 인정하는 것은 거래의 안정적 지속을 희망하는 채

권자 측의 이익을 묵살한 것이고 한도액 및 기간의 정함이 있는 경우와 없

는 경우를 준별하여 계약상 지위 이전 여부를 나누는 것은 합리적인 이유를

가지기 어렵다고 하는 것이 있다23) 이에 따르면 계속적 보증의 경우에도 원

20) 朴炳大 전게논문 54면

21) 西村信雄 ldquo繼續的保證の硏究rdquo 有斐閣(1952) 176面

22) 朴炳大 전게논문 54면

23) 朴炳大 전게논문 55면 이하 이 글 56면 이하에서는 특히 계속적 거래관계의 실상을

明知法學 제8호

- 14 -

칙적으로 보증인 지위의 상속을 인정하되 승계될 책임의 범위를 일정한 기준

에 의하여 제한하는 것이 적절하다고 한다

우선 계속적 보증계약이 당사자 사이에 고도의 신뢰관계가 있는 경우 이루

어지는 것은 사실이나 그 이행은 결국 금전의 지급을 통하여 이루어지게 된

다는 점에서 다른 채무자에 의하여서도 충분히 이루어질 수 있고 다른 채무

자에 의하여 이행이 이루어짐으로 인하여 이행 내용이 현저하게 변경된다고

보기 어려운 이상 이를 적어도 ldquo一身專屬的 義務로 보는 것은 적절하지 않

은 것으로 여겨진다 당사자의 의사해석에 기하여 相續性을 부인하는 것을

일반적으로 인정하기도 어려울 것이다 이러한 수단으로 주로 이용되는 것은

약관의 해석과 관련된 例文解釋 내지 개별약정우선의 원칙인바24) 계속적 보

증의 경우 보증인이 사망하면 상속인에게 그 지위가 상속되지 않는다는 내용

의 개별약정이 이루어진 것으로 해석할 수 있는 사안이 존재하는 것과 별개

로 이러한 내용의 약정이 통상적으로 이루어지는 것으로 -특히 채권자 측

에서 그러한 의사를 가지는 것으로- 의사해석하는 것은 무리일 것이다25)

결국 계속적 보증책임으로 인한 상속인의 不測의 피해를 막기 위한 사회정

책적 고려가 가장 문제될 것이다26) 그러나 그렇게 보는 경우 계속적 보증의

한도액이나 기간의 정함이 있는지 여부가 결론을 완전히 다르게 할 수 있을

정도로 사회정책적으로 중요하게 고려되어야 하는 요소인지 그리고 그것만

이 고려되어야 하는 유일한 요소인 것인지 의문이다 오히려 보증한도액이나

기간 등에 제한이 없다고 하여도 구체적으로 상속인이 부담하는 보증책임액

과 상속가액과의 관계 상속인의 자력 상속 대상 재산에 대한 상속인의 기여

등을 감안할 때 상속을 인정하여도 별 문제가 없는 경우도 있을 수 있고 이

러한 경우에는 오히려 계약 내용대로의 책임을 인정하는 것이 원칙이다 요

컨대 기간과 한도액의 정함이 있는지 여부가 신의칙적 고려에서 당사자의 이

보면 개개 채무가 특정성을 잃고 총체적인 거래관계에 융해되어 있어서 단위기간별로 결

산하고 채무의 잔액만을 계산하는 방식의 거래로 이루어지는 것이 일반적인데 이 경우

상속 이후 도래한 결산기에서 遡及하여 상속당시까지 발생한 채무 중에서 그 결산기에 잔

존한 금액을 확정한다는 것은 상속 이후 결산기까지 변제된 금액이 어디에 변제충당한 것

으로 보느냐와 관련하여 복잡한 문제를 야기한다는 점을 지적한다

24) 이준형 계속적 보증에 관한 판례연구 -당사자 의사해석에 의한 책임제한을 중심으로-

서울대학교 대학원 석사학위논문 1993 28면 이하에서는 특히 계속적 보증과 관련하여 文

言과 다른 당사자의 의사를 인정하는 판례의 방식으로 例文解釋 내지 개별약정 우선 원칙

에 관하여 설명한다

25) 이와 관련하여서는 의사표시의 보충적 해석과 관련된 문제 또한 검토되어야 할 것이다

26) 朴炳大 전게논문 54면 이하

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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익형량의 (일원적인) 결정적 요소로 기능하는 것이 적절한지 의문이라는 것

이다 나아가 개정된 민법에 의하면 상속인이 상속포기 혹은 한정승인을 통

하여 과도한 보증책임을 피할 수 있는 가능성이 종전에 비하여 훨씬 넓어졌

으므로 그러한 점을 고려한다면 기간과 한도액의 정함이 없다고 하여 일률

적으로 보증인의 보증책임의 상속성을 부인하는 것 혹은 기간과 한도액의

정함이 있다고 하여 무조건 보증책임을 상속하도록 하는 것은 적절하지 않다

고 생각된다27)

3 解止權의 부여

(1) 상속인의 解止權

앞서 살펴본 바와 같이 보증채무가 일신전속적 의무가 아니고 계약관계가

상속되는 것이 원칙이라고 하여도 구체적 사안에서 당사자들이 계약관계의

구속에서 벗어날 필요성이 있는 경우가 여전히 인정될 수 있는 것이므로 다

른 근거로 계약의 효력을 부인하는 것이 필요하다 계속적 보증계약은 보증

인이 피보증인과의 사이에 친밀한 人的 관계로 인하여 無償으로 이루어지는

것이 통례이고 특히 이러한 의무부담이 장기간에 걸치게 되는 경우 계약당

사자인 보증인의 채무는 주채무자의 채무부담 정도 및 내용에 전적으로 의존

하게 되어 일종의 재산적 人質과 동일한 결과에 이르게 된다28) 이러한 점을

고려하면 보증인이 사망한 때에 보증인의 상속인에게 일률적으로 보증책임을

부담하게 하는 것은 무리가 있다고 생각된다 그렇다면 이러한 경우에 보증

인의 상속인은 계약으로부터 벗어나기 위하여 어떠한 구제수단을 행사할 수

있는지 따져볼 필요가 있다

앞의 대법원 판결들에서는 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적

27) 崔秀貞 전게논문 240면 이하에서는 상속제도의 근거에 비추어 볼 때 모든 계속적 보증

에 있어 보증인 지위의 상속을 부인하는 것은 상속인의 보호라는 목적을 달성할 수 있을

지는 몰라도 권리관계의 영속성 내지 채권자 보호의 관점에서는 문제가 있다고 하면서

계속적 보증에 있어 보증계약은 일응 상속되지 않는 것이지만 채권자와 상속인의 이익형

량이라는 관념에서 구체적으로 계속적 거래관계의 내용에 따라 상속을 인정할 필요가 있

다고 한다 또한 민법 개정안 제1019조(이 글 발표 이후 이러한 내용으로 민법이 개정되어

시행되고 있다 필자 주)에 의하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 안 날로부터 3

월내에 다시 한정승인을 할 수 있으므로 상속인에게 가혹한 결과를 초래할 가능성도 작다

고 한다

28) 民法注解[I] 154-155면(梁彰洙 집필부분)

明知法學 제8호

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보증계약의 경우에 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다

고 할 수 없다고 하여 보증인의 사망으로 계약관계가 당연히 종료하는 것으

로 구성한다 보증채무의 성질상 그것이 상속되지 않는 성질의 것으로 보기

는 어렵다고 생각된다는 점은 위에서 밝힌 바와 같다 이 경우 보증책임을

인정하는 것이 가혹한 경우 예외적으로 보증인의 상속인에게 解止權을 부여

하는 것으로 족하다고 생각된다29) 그렇게 구성하면 계속적 보증계약에서의

해지권을 일률적으로 구성할 수 있어 簡明한 처리가 될 수 있다는 점 또한

보증책임액과 상속가액의 관계 상속인의 사정 등을 고려하여 구체적인 정황

을 잘 고려하여 개별적인 사정에 더 부합하는 결론을 부여할 수 있다는 점에

서 더 우수한 것으로 생각된다30)

(2) 解止의 의사표시

다만 위와 같이 보는 경우 상속인이 해지의 의사표시를 반드시 하여야 하

는데 해지의 의사표시는 소급적으로 효력을 발생하지 아니하는 것이어서 문

제가 생길 여지가 있다 즉 상속인의 상속책임이 당연히 부인된다고 하면 상

속인의 사망 시점 이후에 발생한 채무에 대하여는 보증인의 책임이 없는 반

면 상속인에게 해지권이 발생하는 것에 불과한 것으로 보는 경우에는 사망

시점 이후에 발생한 채무에 대하여도 해지의 의사표시를 하기 이전까지 발생

한 채무에 대하여는 보증책임이 인정될 수 있다는 것이다31) 그런데 이러한

29) 朴炳大 전게논문 58면도 同旨 이 글에서는 상속인에게 한정적인 보증인 지위의 승계

를 인정하더라도 보통의 경우 원래의 보증인이 사망하였다는 사실은 그 계약관계의 기초

를 이룬 신뢰관계에 중대한 변경을 가져온다 할 것이므로 상속인에 대하여 보다 폭넓은

계약해지권을 인정하여 줌으로써 자기 행위에 기하지 않은 보증의 구속으로부터 일찍 해

방될 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직하다고 한다 여기에서는 또한 채권자로서는 채

무자에 대하여 열악해진 담보상황을 보충할 수 있는 추가담보의 제공을 요구하는 등의 방

법으로 당사자의 이익조정을 하는 것이 더욱 바람직하다고 하고 있다

30) 이러한 해지권은 개정된 독일 민법 314조에서 규정하는 중대한 사유에 의한 해지권과 맥

락을 같이 하는 것이다 이에 관한 상세한 내용은 拙稿 182면 이하 이는 기대불가능을

근거로 하는 것으로 결국 신의칙의 한 작용례로 파악된다

31) 대법원이 일반적인 경우와는 달리 보증인 사망의 경우 해지권을 인정하지 않고 계약이

당연히 종료하는 것으로 보는 것은 이러한 문제에 대한 고려가 깔려 있는 것으로 짐작된

다

朴炳大 전게논문 57면 이하에서는 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 상속

개시당시의 잔존채무액을 한도로 하는 유한보증으로 전환되어 보증인 지위의 승계가 이루

어지는 것으로 보아야 한다는 해석론을 주장하고 있는데 이 견해에 따르면 보증인의 상

속인이 불측의 책임을 지게 되는 경우가 다수 구제될 수 있을 것이나 이 글에서 그 근거

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 17 -

점은 개정된 민법 1019조 제3항에서와 같이 상속채무가 상속재산을 초과하는

사실을 안 날로부터 일정 기간 이내에 한정승인을 할 수 있도록 함으로써 어

느 정도 해결될 수 있으리라고 생각된다

개정 전 민법(2002 1 14 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제

2호는 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인 또는 포기

를 하지 아니한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다는 취지로 규정

하고 있었는데 헌법재판소 1998 8 27자 96헌가22 등 사건에서 위 조항에

대한 헌법불합치 결정이 선고된 후 관련 조항이 개정되었는바 개정 민법은

제1019조 제3항을 신설하여 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실

을 중대한 과실 없이 상속 개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 알지 못하고

단순승인 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있

다고 규정하고 부칙 제1항은 이 법은 공포한 날부터 시행한다 부칙 제2항

은 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다 부

칙 제3항은 1998 5 27부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자

중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조

제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승

인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3개월 내에 제1019조 제3항의

개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다고 규정하고 있다

이와 관련하여 대법원 2005 4 14 선고 2004다56912 판결에서는 상속인의

자기 결정 내지 자기 책임이 없음에도 단순승인으로 의제하는 것은 상속인의

사적 자치권과 재산권을 침해하는 것이므로 상속채권자의 신뢰이익을 침해하

지 않는 범위 내에서 가급적 그러한 위헌적 요소를 배제하도록 민법 부칙 등

의 규정을 해석하여야 할 것인바 민법의 개정이 이루어지면서 위와 같이 민

법 부칙의 경과규정이 설치된 경위 내지 의도 개정 민법 시행 이전에 상속

채무 초과 사실을 안 상속인을 개정 민법 부칙 제3항이 구제하고 있는 점과

대비하여 보면 개정 민법 시행 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 구

제하지 않는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것인 점 개정 민법 부칙 제1항이

이 법은 공포한 날로부터 시행한다라고 규정하고 있기는 하지만 상속인이

중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 것이 개정 민법 시행 후일

경우에는 그 상속개시가 개정 민법 시행 전에 있었다고 하더라도 개정 민법

시행 후에 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는

점 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 개정 민법의 소급효를 제한하고는

가 뚜렷하게 제시되고 있지는 않다

明知法學 제8호

- 18 -

있지만 상속인이 상속개시 있음을 안 날이 1998 5 27 이후인 경우에는 위

1998 8 27자의 헌법불합치결정에 따라 종전의 민법 제1026조 제2호의 규정

에 의한 단순승인의 효력 자체가 발생하지 아니한 것이어서 종전의 규정에

의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 한 개정 민법 부칙 제2항의

경과규정이 적용될 여지는 없는 점 등에 비추어 볼 때 상속인이 1998 5 27

이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과

실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항

의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당할 것이

라고 하였다

한편 상속이 1998 5 27 이후에 개시되긴 하였지만 그 상속인이 개정 민

법의 시행 전에 이미 상속채무가 초과하는 사실을 안 경우에도 위 특별한정

승인을 3개월 이내에 하여야 한다고 하면 이미 그 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월이 경과해 버렸거나 3개월의 고려기간이 부족하여 개정 민

법에 의한 특별한정승인을 할 기회를 상실할 우려가 있으므로 그와 같은 사

람들의 경우에는 상속채무의 초과 사실을 안 날로부터 비록 이미 3개월을 초

과한 경우에도 개정 민법 시행일로부터 3개월의 기간을 주어 그 기간 내에

위 개정 민법 제1019조 제3항에 의한 특별한정승인을 할 수 있도록 구제하고

자 한 것이 개정 민법 부칙 제3항의 취지이고 개정 민법 시행일 이후에 상

속채무의 초과 사실을 안 사람은 위에서 본 바와 같이 그와 같은 구제규정이

없어도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 당연히 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월 내에 특별한정승인을 할 수 있는 것이므로 그와 같은 사

람들이 개정 민법 부칙 제3항에 포함되지 않는다는 이유로 특별한정승인을

할 자격을 상실하였다고 해석할 것은 아니라고 한다

4 관련문제

(1) 기간 또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증의 경우

보증기간이나 한도액의 제한이 있는 계속적 보증의 경우에 우리 대법원은

보증채무가 그대로 승계된다고 밝히고 있다32) 일본에서는 이와 관련하여 견

해가 대립되는데 보증한도액의 제한이 있으면 상속이 인정되고 한도액의 제

한이 없는 경우에 한하여 상속을 부인하는 견해와 한도액에 무관하게 모든

32) 朴炳大 전게논문 54-55면

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 19 -

계속적 보증의 상속성을 부인하는 견해 등이 주장되고 있다 우리 민법의 해

석론으로 많은 견해가 제시되고 있지는 않은데 거래의 지속에 대한 채권자

의 요구와 상속재산의 확정 및 책임의 제한이라는 상속인의 요구를 조화롭게

해석하려면 기한과 한도의 정함이 없는 계속적 보증의 경우에 한하여 상속을

부인하는 우리 대법원의 입장이 타당하다고 하는 견해가 있다33)

계속적 보증의 경우 보증채무 자체는 승계되고 보증인의 상속인이 해지권

을 갖는다는 이 논문에서의 견해를 관철한다면 이 문제에 관하여서도 계속

적 보증에 관한 해지권의 일반적 논의를 따르면 될 것이다34) 기간과 한도액

의 정함이 없다는 사정이 구체적 사정판단에서 중요한 고려요소로 작용할 수

있을 것임은 물론이지만 기간 또는 한도액의 정함이 있다고 하여도 이익형

량상 불가피한 경우에는 신의칙에 기하여 해지권이 인정될 수 있을 것이다

요컨대 기간과 한도액의 정함이 당사자의 이익 형량을 위한 중요한 고려요

소 가운데 하나이기는 하지만 그것이 유일한 기준은 아니라는 것이다 그 밖

에 상속인의 자력 상속재산과 보증책임액의 비율 주채무자에 대한 求償의

가능성 채권자의 행태 등이 중요한 고려요소로 작용할 수 있을 것이다

(2) 피보증인이 사망한 경우

계속적 보증계약에서 채권자가 사망한 경우 및 (계약당사자는 아니지만)

피보증인이 사망한 경우에 관하여도 논의의 필요성이 있다 주채무자가 사망

한 경우 일본의 학설로는 근저당권의 규정을 유추하여 근보증거래 계속 중에

채무자에게 상속이 개시된 경우 채권자와 근보증인의 합의에 의하여 상속인

가운데 채무자의 지위를 승계할 자를 정하면 상속채무는 그 승계인이 근보증

하는 것으로 보아야 한다는 견해와 보증한도의 정함이 있는 경우 보증계약관

계의 존속을 인정하는 견해 피보증채무의 성질에 따라 채권자가 채무자와의

계속적 거래관계를 상속인과의 사이에서도 계속할 의무를 부담하는 등 주채

무자의 사망 이후 상속인에 대한 피보증채권의 취득을 피할 수 없는 때에는

계속적 보증관계가 상속인에게 승계된다는 견해 등이 있다35)

피보증인 사망의 경우에도 일률적으로 계속적 보증관계의 상속성을 부인하

기는 어렵다고 생각된다 다만 위에서와 같이 일정한 경우 사안에 따라서 신

33) 朴炳大 전게논문 55-56면 및 崔秀貞 전게논문 241-242면

34) 이에 관한 자세한 논의는 金永信 전게논문 245면 이하 부분을 참조하라

35) 朴炳大 전게논문 24면

明知法學 제8호

- 20 -

의칙에 기한 해지권이 인정되는 것으로 볼 수 있을 것이다

IV 결 론

채권관계의 성질상 권리 의무가 一身專屬的인 것이어서 민법 제1005조에

의하여 상속할 수 없는 경우 계약관계는 종료하고 그렇지 않은 경우 계약관

계가 유지되는 것이 원칙이다 그러나 계속적 보증계약의 경우 이러한 의미

에서 일신전속적 급부를 목적으로 하고 있는 것으로 보기는 어렵다 결국 계

속적 보증계약에서 보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 원칙적으로 민법

의 한정승인이나 상속포기제도를 이용하는 것이 원칙이라고 할 수 있다 한

편 민법 제1005조에 의하여 상속인의 상속이 인정되는 계약관계 가운데에서

도 사정변경 내지 부득이한 사유에 기하여 契約解止權이 발생하는 경우가 있

는데 계속적 보증계약에서 보증인의 상속인 역시 이러한 해지권을 가지는

것으로 보아야 할 것이다 대법원에서는 계속적 보증계약에서 보증인이 사망

한 경우 일정한 범위에서 상속인의 보증책임을 제한하고 있는데 이러한 방

식보다는 계속적 보증계약 나아가 계속적 계약관계에서 不得已한 事由에 기

한 解止權을 이 경우에도 인정하여 해결하는 것이 타당하다고 본다36)

36) 부득이한 사유에 기한 해지권 일반에 관하여는 金永信 전게논문 245면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 21 -

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ト 1994 6(擔保法の判例) 有斐閣

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 23 -

[Abstract]

Contract of Continuous Suretyship

and Surety Obligations of Successor

Young-Shin Kim

This study aims at probe into the surety obligations of guarantors

successor Korean Civil Code sect1005 suggest that death of one party gives

an end to highly-exclusive contractual relationship However it is

inappropriate to consider continuous suretyship such as a

highly-exclusive contractual relationship In conclusion protection of

guarantors successor should be achieved by means of limited recognition

or refusal of succession In parenthesis guarantors successor could be

authorized to terminate a surety contract In Korean jurisprudence

nowadays it is not allowed successor to terminate a surety contract But

successor should be authorized to terminate a surety contract and the

right to terminate is based on fundamental ground Fundamental ground

might be recognized considering change of circumstances iegood faith

Key Words contract of continuous suretyship succession successor

surety obligations termination ex nunc right to termination based on

fundamental ground

明知法學 제8호

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- 25 -

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

박 영 규

논문요지

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러한 인

격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다 하지만 연예 스포츠산

업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 등 특정인을 나타내거나 연상시킬 수 있는

표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에 따라 분쟁이 다수 발생하고

있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지의

여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어

떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명

확한 해결책이 제시되지 못하고 있다 베토벤과 같은 역사적 인물의 성명 초상

등은 식별력 결여로 대부분 상표등록이 거절되겠지만 최근에 사망한 저명한 현대

적 인물의 성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 즉 인격권의 재산적 가치

를 지니는 부분인 성명 초상의 상속성이 인정되어야 할 것이다 이러한 경우에

상속인은 대가를 받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할

수 있다는 점에서 비교적 최근에 사망한 현대적 인물의 성명 초상 등은 특정 출

처를 나타내는 표지로 사용되고 따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있

을 것이다 또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상

표로 출원하여 등록받은 경우에 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다

검색용 주제어 성명 초상 인격권 상표법적 보호 부등록사유 취소심판

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 론

현대사회에서 대중매체가 발달함에 따라 상품의 이미지나 판매량을 증가시

키기 위하여 유명인의 성명 초상 등을 상품의 선전이나 광고에 이용하는 경

우가 급속히 증가하고 있고1) 이에 따라 성명 초상 등은 인격권으로서의 측

명지대학교 법과대학 조교수(Drjur)

1) 유명인의 성명 초상 등이 광고에 이용되는 경우가 증가함에 따라 국내에서도 관련 분쟁

이 적지 않게 발생하고 있다 이에 대해서는 서울중앙지법 20071128 2007가합2393 판

결 서울중앙지법 20050927 2004가단235324 판결 서울고등법원 20020416 2000나

明知法學 제8호

- 26 -

면보다는 재산권으로서의 측면이 더욱 부각되고 있다2) 또한 자신의 성명

초상 등이 허락 없이 이용된 경우에 성명권 초상권 침해로 인한 정신적 고

통보다는 광고 출연에 대한 대가를 지급받지 못하는 등의 재산적 손해에 대

한 관심이 커지고 있다3) 이처럼 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전

이나 광고가 증가함에 따라 한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용

시 나타날 수 있는 경제적 이익을 반영하기 위하여4) 퍼블리시티권의 개념

법적 성질 등에 대해 많은 논의가 전개되고 있다5)

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러

한 인격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다6) 하지만 연

예 스포츠산업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 음성 등 특정인을 나타내

42061 판결 등 참조

2) 실제로 사자의 성명 초상 등의 실시허락을 통하여 제임스 딘(James Dean)의 상속인은 연

간 3백 5십만 달러 마릴린 먼로(Marilyn Monroe)의 상속인은 연간 2백 5십만 달러 엘비

스 프레슬리(Elvis Presley)의 상속인은 연간 1억 달러의 수입을 올리고 있다 이에 대해

서는 Seemann Prominenz als Eigentum Parallele Rechtsentwicklungen einer

Vermarktung der Persoumlnlichkeit im amerikanischen deutschen und schweizerischen

Persoumlnlichkeitsschutz Nomos 1996 S 55 Schertz Merchandising 1 Aufl CH

Beck 1997 S 11 참조

3) 최근 자신의 이름을 브랜드화한 성명 상표가 꾸준히 늘고 있다 이같이 개인이름 성명 상

표의 출원이 증가하고 있는 이유는 개인이름의 강한 식별력으로 상표등록이 용이하고 출

원인이 자신의 이름을 걸고 상품의 품질을 보증하며 비즈니스의 첫 걸음인 소비자의 신뢰

를 구축하고자 하는 희망이 반영된 것으로 분석되고 있다 법률신문 ldquo내 이름을 건다rdquo

성명상표 꾸준히 증가(2009611)

4) 서울지법 1995623 94카합9230 판결이 퍼블리시티권이란 용어를 사용하면서 퍼블리시티

권의 존재를 최초로 긍정한 이래로 서울고법 1998327 선고 97나29686 판결도 퍼블리시

티권이란 용어는 사용하지 않았지만 lsquo상업적으로 이용할 수 있는 일종의 재산권rsquo이라는

용어를 사용하여 사실상 퍼블리시티권의 존재를 인정하였다(동 판결에 대해서는 최성준

ldquo퍼블리시티권의 인정 여부rdquo LAW amp TECHNOLOGY 창간호(20057) 117 126쪽 참조) 또

한 서울동부지법 2004212 2002가합3370 판결은 유명인이 아닌 일반인에 대해서까지 퍼

블리시티권을 인정하였고 서울고법 200022 99나26339 판결은 퍼블리시티권의 양도성까

지 인정하였다

5) 구체적인 논의 내용에 대해서는 구재군 ldquo퍼블리시티권에 관한 연구 - 국회에서의 입법

논의와 관련하여-rdquo 외법논집 제30집(20085) 209쪽 남형두 ldquo세계시장 관점에서 본

퍼블리시티권 - 한류의 재산권보장으로서의 퍼블리시티권 -rdquo 저스티스 통권 제86호 87

쪽 박성호 ldquo인격권의 변용 - 퍼블리시티권에 관한 논의를 중심으로 -rdquo 법학논총 제23

집 제2호(특별호) 385쪽 참조

6) 상표심사기준(제20조)은 인격권 보호보다는 출처혼동방지의 입장을 취하고 있다 문삼섭

「상표법」 제2판 세창출판사 2004 367쪽

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 27 -

거나 연상시킬 수 있는 표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에

따라 분쟁7)이 다수 발생하고 있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법

상의 상표의 개념에 해당하는지의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수

있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수

있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명확한 해결책이 제시되지 못하고

있다 이에 본고는 제II절에서 한국 독일 상표법상 상표의 개념에 대해서 제

III절에서는 국내에서 확립된 판례를 찾아볼 수 없는 점을 고려하여 성명 초

상과 관련된 독일 상표법상 부등록사유와 기타 보호제도에 관하여 고찰한다

이를 통해 궁극적으로 국내에서의 입법론을 제시한다

II 상표의 개념

1 한 국

(1) 상표법 일반

상표법상의 상표는 전형적으로 기호 문자 도형과 이들의 결합으로 이루어

진 경우처럼 평면적 상표만을 등록대상으로 하였으나 점차 그 대상이 색채8)

입체적 형상9)까지 확대되었다 최근에는 기술의 발달과 수요자 욕구의 다양

화로 비전형상표인 냄새 소리 미각 또는 동작 등의 표장이 점차 상표로서의

기능을 수행하고 있고 멀티미디어 및 디지털 기술의 발달로 이러한 비전형

상표도 기타 표지와 마찬가지로 시각적으로 표현할 수 있게 됨에 따라 이미

선진국에서는 이러한 비전형상표를 상표로서 보호하거나 보호하기 시작하였

다 즉 오감에 의하여 인식할 수 있는 냄새 소리 미각 또는 동작 등이 포함

되어 구성된 소위 감각상표의 범주까지 상표의 보호대상이 확대되고 있다

또한 촉각상표와 같은 비전형상표도 시각장애인을 위한 점자표지로서 사용될

수 있고 이를 통해 기업의 상품 이미지를 감각적인 요소를 이용하여 독창적

으로 표현할 수 있다는 점에서 상표법상의 상표의 개념에 포함시켜 보호해

야 한다는 사회적 요구도 증대되고 있다

7) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

8) TRIPs 협정 등 국제협약에서 인정하고 있는 색채상표 제도를 도입하기 위한 목적으로 개

정되었다(상표법 일부개정 19951229 법률 5083호)

9) 상표법 일부개정 1997822 법률 5355호

明知法學 제8호

- 28 -

현행 상표법 제2조 제1항 제1호는 상표를 ldquo상품을 생산가공증명 또는

판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의

상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호문자도형입체적 형상

색채홀로그램동작 또는 이들을 결합한 것 또는 그 밖에 시각적으로 인식

할 수 있는 것rdquo으로 규정하여 색채만으로 구성된 상표 홀로그램상표 혹은

동작상표 등을 새롭게 상표법의 보호대상으로 인정하고 있다 이와 같이 현

행법 하에서 비전형상표 중 동작상표 혹은 색채만으로 구성된 상표에 대해서

는 상표법적 보호가 인정되고 있지만 여전히 향수에서 나는 특정한 향기와

같은 기능적 냄새는 물론이고 상품 그 자체의 성질로부터 유래하는 것이 아

닌 냄새나 소리 혹은 미각을 구성요소로 하는 표지는 상표로서 보호받지 못

하고 있다 하지만 ldquo어떠한 당사국도 등록의 요건으로 표지가 시각적으로 인

식 가능할 것을 요구할 수 없으며 어떠한 당사국도 상표를 구성하는 표지가

소리 또는 냄새라는 이유만으로 상표의 등록을 거부할 수 없다rdquo라고 규정된

한미 자유무역협정(FTA) 제182조 제1항에 따라 앞으로 소리냄새 등 비

시각적인 상표가 실거래 상에서 상표로 사용되고 있는 경우에는 상표법에 의

하여 보호될 수 있을 것이다10)

(2) 성명 초상의 보호

성명 초상 등의 인격권 침해를 방지하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제6

호는 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ

필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표는 식별력을 갖추고 있다고 하더라도

상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다 다만 그 타인의 승낙을 얻은 경

우에는 상표 등록이 가능하고 착오로 등록된 경우 상표 등록 일부터 5년이

경과하기 전에 무효심판을 청구하여 등록상표를 무효로 할 수 있다 동 규정

의 타인에는 현존하는 자연인은 물론 법인(법인격이 없는 단체를 포함)도 포

함되며 자국인은 물론 외국인도 포함된다 여기서 저명한 외국인이라 함은

국내 일반수요자 또는 관련 거래업계에서 일반적으로 널리 인식되고 있는 현

존하는 외국의 자연인 또는 법인을 말한다11)

마찬가지로 사자의 인격을 보호하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제2호는

10) 박영규 ldquo유럽 및 독일에서 비전형상표의 보호 와 그 시사점rdquo 「비교사법」 제14권 4

호(200712) 591 602쪽

11) 특허청 상표심사기준 2007

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 29 -

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이

들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없도록

하고 있다 상표심사기준은 저명한 고인을 일반수요자에게 대체로 인식되고

있는 고인은 물론 지정상품과 관련하여 거래사회에서 일반적으로 인식되고

있는 고인으로 정의하면서 허위표시 비방 모욕 또는 악평 등은 출원인의

이러한 목적 또는 의사의 유무를 불문하고 지정상품과 관련하여 동 상표를

사용하는 것이 사회통념상 이러한 결과를 유발할 우려가 있다고 인정되는 때

에는 이에 해당하는 것으로 규정하고 있다 그 예로서 양키 로스케

Nigger(Negro)를 들고 있다12) 또한 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호

등과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매반포

또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는 행위 비록

혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는

행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다13)

2 독 일

(1) 상표법 일반

독일에서는 유럽회원국의 상표에 관한 규정을 통일하기 위한 이사회 지

침14)을 국내입법화하기 위하여 ldquo상표 및 기타 표지에 관한 법률rdquo(Gesetz

uumlber den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen)이 제정되어 1995

년 1월 1일부터 시행되고 있다 동법은 상표법(Markengesetz(MarkenG))이라

고 불리기는 하지만 그 적용범위는 상표에 제한되는 것이 아니라 영업표지

(geschaumlftliche Bezeichnung) 및 지리적 출처표시15)에도 미치고 있다(상표법

제1조) 기업표지와 제호16)를 포함하는 영업표지의 보호에 관해서는 상표법

12) 특허청 상표심사기준 2007 인디언은 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하지 않는다는

내용에 대해서는 대법원 1989711 선고 89후346 판결 참조

13) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 가 나 다목

14) First Council Directive 89104EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of

the Member States relating to trade marks(이하bdquo유럽공동체 상표지침ldquo) 주지저명상표

의 보호와 관련된 유럽공동체 상표지침 및 유럽공동체 상표규칙 내용에 대해서는 백태승

표호건 「미등록상표의 보호필요성과 보호방안」 연구보고서 2000-06(한국발명진흥회 지

적재산권연구센터) 2000 12 52쪽 이하 참조

15) 독일 상표법 제126조

明知法學 제8호

- 30 -

제5조에 보호의 내용에 대해서는 상표법 제15조에 규정되어 있다

상표개념은 상표법 제3조 제1항에 통일적으로 규정되어 있는데 동 규정에

의해 식별표지로서의 적격성을 갖추고 시각적으로 표현재현될 수 있는 모

든 형태의 표지는 상표로서 보호된다 상표법 제3조 제1항에서는 단지 식별

표지로서의 적격성만이 언급되어 있고 시각적 표현재현성은 상표법 제8

조17) 즉 등록상표에 적용되는 (절대적)부등록사유18)와 관련하여 규정되어 있

다 이는 시각적으로 표현재현할 수 없는 표지형태도 상황에 따라서 사용

상표로서 보호될 수 있음을 의미한다 상표법 제8조 제2항에 규정된 식별력

은 구체적 식별력을 의미하지만 상표법 제3조 제1항의 경우에는 추상적 식

별표지로서의 적격성이 있으면 족하다고 해석되고 있다 여기에서 추상적 식

별표지로서의 적격성의 개념에는 제품의 냄새 미각 및 촉각까지 포함하는

넓은 의미로 해석되고 있다19) 다만 상표법 제3조 2항에 의해 상품 그 자체

의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위하여 필요한 형상 상품에 실질

적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 표지는 식별표지로서의 적격성이

인정되지 않는다20)

(2) 성명 초상의 상표 적격성

16) 제호란 인쇄물 영화저작물 음악저작물 연극저작물 및 기타 동등한 저작물의 명칭 또

는 특별표시를 말한다(상표법 제5조 제3항) 독일에서 저작물제호의 보호에 관해서는 김병

일 ldquo독일법상 저작물제호의 보호rdquo 「창작과 권리」 제9호(1997년 겨울호) 85쪽 이하

참조

17) 상표법 제8조(절대적 부등록사유)

(1) 상표법 제3조의 의미에서 상표로서 보호적격 있지만 시각적으로 표현재현될 수 없는

표지는 등록될 수 없다

(2) (후략)

18) 우리나라와 달리 독일특허청은 등록요건 심사 시에 절대적 부등록사유(상표법 제8조)와

상대적 부등록사유(상표법 제9조)로 구분하여 법적 취급을 달리하고 있다 절대적 부등록

사유 만이 직권조사사항이며 선행상표와의 동일유사 등에 관한 상대적 부등록사유는 선

행권리자에 의한 이의신청이 제기된 경우에만 심사를 개시한다 유럽 및 독일에서의 절대

적 부등록사유 및 상대적 부등록사유의 성격에 대해서는 송영식 ldquo상표법 제7조 제1항 제

11호의 lsquo수요자 기만상표rsquo의 의미(대상판결 대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판

결)rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 59 67 68쪽 참조

19) IngerlRohnke MarkenG 2 Aufl 2003 sect 3 Rdnr 9 박영규 ldquo상표법에 의한 미등록

주지저명상표의 통합적 보호에 관한 고찰rdquo 「산업재산권」 제16호(200411) 253 258

쪽

20) BPatG GRUR 1998 584 - Kleine Kullerflasche

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 31 -

독일 상표법 제3조 제1항은 모든 표지 특히 개인의 성명을 포함하여 단어

초상 문자 숫자 소리표지 상품의 형태 또는 그 포장의 형태를 포함하는 입

체적 형상 및 색체 및 색체의 결합을 포함하는 기타 외장은 어떤 기업의 상

품 또는 서비스를 다른 기업의 그것과 식별할 수 있을 때에는 상표로서 보호

된다고 규정하고 있다 동 규정에 의해 개인의 성명 초상은 식별표지로서의

적격성이 인정되고 있다21) 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등록된

경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 독일

상표법 제13조 제2항에 의해서도 확인되고 있다22) 마찬가지로 개인의 서명

에 대해서는 식별표지로서의 적격성이 일반적으로 인정되고 있고 개인의 목

소리도 소리표지로서 보호가 가능하다

다만 식별표지로서의 적격성이 인정되기 위해서는 표지가 상품과 분리되

어야 하는데23) 이러한 상품으로부터 표지의 독립성은 상표가 부착된 포장이

상품으로부터 분리되어 있는 경우에는 비교적 용이하게 인정될 수 있지만 상

표의 구성요소가 상품의 일부분을 구성하는 경우에는 간단하지 않다 이 경

우에 식별기능을 가지는 표지의 독립성은 상품자체 혹은 상품으로부터 분리

되는 표지에 속하는지에 의해 결정되는데 기능영역(Funktionsbereich)에만

놓여 있는 구성요소는 원칙적으로 상품의 본질에 그리고 상품 그 자체의 성

질에 기한 형상만으로 이루어진 표지에 해당되어 식별표지로서의 적격성이

부정될 것이다24) 이러한 원칙에 따라 성명 초상이 상품과 분리될 수 없고

일체를 구성하는 경우에는 식별표지로서의 적격성이 부정될 것이다 하지만

21) KlinkertSchwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein

richtungsweisendes ldquoMachtwortrdquo durch den Mona Lisa - Beschluszlig des

Bundespatentgerichts GRUR 1999 S 1067 Osenberg Markenschutz fuumlR

urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile GRUR 1996 S 101

22) Goumltting Persoumlnlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als

Marke GRUR 2001 S 615 619

23) 김병일 ldquo독일에서의 입체상표rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 37 43쪽 참

조

24) 상표법 제3조 제2항에 의해 상품 그 자체의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위한

상품의 형상 상품에 실질적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 경우에는 상품으로부터

의 표지의 독립성이 부정되고 상표적격성도 인정되지 않는데 동 규정은 상표적격성의 기

준으로서 분리가능성을 구체화한 것으로 상표와 상품 그 자체의 독립성을 요구하고 있다

즉 상표는 상품의 본질과 구별되어야 하며 상품과 그 포장이 동일한 경우에는 상표는 포

장과도 구별되어야 함을 구체화하고 있다

明知法學 제8호

- 32 -

표지가 생각할 수 있는 모든 상품에 대하여 분리될 수 없고 일체를 구성하는

경우에 한하여 식별표지로서의 적격성이 부정된다는 점에서 성명 초상의 상

표 적격성이 부정되는 경우는 많지 않을 것이다 또한 사자의 성명 초상도

독일 상표법 제3조 제1항25)에 의미에서 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능

력을 갖추고 있어 상표의 적격성이 인정될 수 있지만 상표법 제8조에 규정

된 부등록사유에 해당되면 등록이 거절된다

III 상표로서 성명 초상

1 개 요

1995년 1월 1일부터 발효된 독일 상표법26)은 상표의 양도 및 거래를 촉진

하기 위하여 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않고 있다27) 이에 따라 실

제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도 별다른

장애 없이 등록이 가능하다28) 하지만 가상의 표지가 아니라 개인 인격권의

일부인 성명 초상 등을 상표로서 등록을 허용해야 하는지와 관련하여 명확

한 규정은 현행 독일 상표법에 존재하지 않고 있다 다만 성명 초상이 출원

된 경우에 적용될 수 있는 규정으로는 독일 상표법 제8조 제2항 제1호가 있

다 동 규정은 상품 또는 서비스와 관련하여 표지의 식별력이 결여된 경우에

는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정하고 있는데 여기에서 상표의 출

25) 동조 동항은 유럽공동체 상표지침 제2조에서 유래하며 유럽 공동체 상표규칙(Council

Regulation (EC) No 4094 of 20 December 1993 on the Community trade mark) 제4조에 해

당하는 규정이다

26) Boeckh Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen GRUR 2001 S 29 30

27) 종래에는 출원서류에 등록출원인의 영업 또는 업무를 기재하게 하고 원서에 기재된 업무

와 아무런 관련성이 없는 상품에 대하여는 사용의사가 없는 것으로 하여 등록을 거절하거

나 직권으로 지정상품에서 제외하는 등 사용의사를 확인하는 방안이 고려되었으나(독일 구

상표법 제2조 제1항 송영식 외 6인 「지적소유권법(하)」 육법사 2008 96쪽) 상표법

조약은 간이 신속한 등록을 보장하기 위하여 이를 금지하고 있다(Fezer Markenrecht 2

Aufl CHBECK 1999 sect 3 Rdn 66) 이에 대한 비판에 대해서는 Fuumlllkrug

Spekulationsmarken GRUR 1994 S 679 688 참조

28) 한국 상표법 제3조는 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의

상표를 등록받을 수 있다고 규정하고 있지만 사용의사와 같은 내심의 사정을 등록단계에

서 확인하는 것은 곤란하고 따라서 실제로 사용의사가 없는 상표가 대량으로 등록되고 있

는 실정이다(송영식 외 6인 앞의 책 95쪽) 이에 따라 사자의 성명 초상에 대한 상표

등록의 문제가 마찬가지로 발생하고 있다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 33 -

처표시로서 식별력은 구체적인 상품과 서비스와 관련하여 판단된다29) 아울

러 기술적 표장에 대하여 규정하고 있는 상표법 제8조 제2항 제2호 관용표

장에 대하여 규정하고 있는 동조 동항 제3호 공중을 기만하기에 적합한 표

지를 규정하고 있는 동조 동항 제4호는 성명 초상의 상표법적 보호와 관련

하여 중요한 의미를 지니고 있다 또한 상표법 제8조 제2항 제5호는 일반규

정으로 공서양속에 대하여 규정하고 있는데 생존 중이거나 사망한 고인의

성명을 무단으로 상표 출원하는 경우에 동 규정에 의해 거절될 수 있는지의

여부는 명확하지 않다 이하에서 성명 초상과 관련된 상기의 규정을 중심으

로 논의를 전개한다

2 식별력

(1) 개 요

상표는 상품의 출처를 나타내는 자타상품의 식별표지인 까닭에 자기의 상

품과 다른 영업자의 상품을 구별하게 할 수 있는 힘인 식별력을 갖고 있어야

등록될 수 있다 다만 거래상 자타상품의 식별력은 상표 자체의 고유의 현저

성 상표의 사용기간 사용방법과 사용정도 광고 선전의 강약 상품품질의 우

수성 상표권자의 명성 신용 등에 따라 구체적 상대적으로 결정된다 따라서

상표등록단계에서는 이러한 구체적인 식별력의 획득은 반드시 필요로 하지

않으며 당해 상표가 상품표지나 구별표지로서의 추상적 식별표지로서의 적격

을 갖추면 충분하다30)

(2) 판 례

레오나드 다빈치(Leonardo da Vinci)의 작품명인 Mona-Lisa 사건31)에서

29) BGH GRUR 2002 261 - AC

30) 국내 판례는 사용에 의한 식별력 구비 여부의 입증 정도 및 판단 기준 시기와 관련하여

원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기

준을 엄격하게 해석적용하여야 할 것인바 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인

지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 서비스표가 어느 정도 선전 광고된 사실이 있다거나

또는 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상

표서비스표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하여야 하

며 한편 이와 같은 사용에 의한 식별력의 구비 여부는 등록결정시를 기준으로 하여 판단

하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 20081113 선고 2006후3397340334103427 판결)

明知法學 제8호

- 34 -

독일 연방특허법원은 작품명인 Mona-Lisa는 다양한 상품에 사용될 수 있고

따라서 일반적으로 널리 알려진 동기(Motiv)에 해당된다는 것을 이유로 상표

등록을 허용하지 않았다 즉 거래업계는 그림을 출처표시가 아니라 단지 주

의를 끄는 매체로 인식한다는 것을 이유로 상표 등록을 허용하지 않았다 이

와는 반대로 F1의 유명한 카레이서인 미하엘 슈마허(Michael Schumacher)의

초상이 출원된 사건에서32) 법원은 생존 중인 인물의 초상은 강한 식별력이

인정되고 따라서 상표로서 등록될 수 있다고 판시하였다 마찬가지로 판례는

모차르트(Mozart)의 성명은 전 세계적으로 널리 알려져 있어 모차르트의 성

명 초상의 식별력이 부정되지 않는다고 판시하였다33) 나아가 Franz Marc

사건34)에서는 예술가의 서명에 대해서도 식별력이 인정되었다 하지만 유명

한 소설 속 인물의 성명에 대해서는 식별력이 부정되었다 또한 거래업계는

제호를 일반적으로 영업의 출처를 나타내는 표지가 아니라 저작자의 작품을

나타내는 것으로 인식한다는 점에서 제호의 상표법적 보호가 부정되기도 하

였다35)

사후 250년이 지난 작곡가 바흐(Johann Sebastian Bach)라는 사자의 성명

이 상표로서 등록된 상태에서 샴페인 생산업자가 상표권자의 허락을 받지 않

고 자신의 제품에 이러한 사자의 성명을 사용한 사건36)에서 판례는 사자의

성명이 상표로서 등록될 수 있는지에 대해서는 명확하게 언급하지 않고 다만

혼동가능성이 없다는 이유로 상표권 침해를 부정하였다 이러한 판단에는 또

한 바흐라는 표지는 식별력이 약하고 공중의 자유로운 사용이 인정되어야 하

는 공공유산의 일부라는 점도 고려되었다 인격권적 요소인 성명(성)이 상표

로서 등록될 수 있는지의 여부와 관련하여 유럽공동체법원(EuGH)은 Nichols

사건37)에서 널리 알려진 성의 식별력은 일반적인 원칙에 의하여 판단되어야

한다고 판시함에 따라 상품 혹은 서비스 표지로서 성명을 거래업계가 어떻게

인식하고 있는가의 여부에 의해 결정되고 있다 따라서 성명 그 자체의 식별

력이 부정되지 않고 결과적으로 상표 등록이 원천적으로 부정되는 것은 아

31) BPatG GRUR 1998 1021 - Mona-Lisa

32) BPatG BlPMZ 1999 43 - Michael Schumacher Portraitfoto

33) OLG Muumlnchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

34) BPatGE 42 275 - Franz Marc

35) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou BGHZ 26 53 - Sherlock Holmes

36) OLG Dresden NJW 2001 615 = ZUM 2000 759 - Johann Sebastian Bach

37) EuGH GRUR Int 2005 42 - Nichols

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 35 -

니다

(3) 소 결

생존 중인 인물의 성명 초상 등은 식별표지로서 인정되고 따라서 독일 상

표법 제8조 제2항 제1호에 의해 상표법적 보호가 부정되지 않고 있다 이는

개인의 목소리 서명의 경우에도 마찬가지이다 유럽공동체법원도 같은 취지

로 거래업계가 널리 알려진 성명을 관련 상품 혹은 서비스의 출처표시로 인

정하는 경우에 생존 중인 인물의 성명에 대해 상표 등록이 가능하다고 판시

하였다 하지만 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해

공공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한

점에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부

분 등록이 거절될 것이다38) 다만 사용을 통해 식별력을 획득한 경우에는 예

외적으로 상표법 제8조 제3항에 의해 등록이 가능할 것이다

그러나 베토벤과 같은 역사적 인물과는 달리 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 인격권의 재산적 가치를 지니는

부분의 상속성이 독일 연방대법원에 의해 인정됨에 따라39) 상속인은 대가를

받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할 수 있다40) 이

러한 경우에 사자의 성명 초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용되고

따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있을 것이다 다만 조형예술 및

사진작품의 저작권에 관한 법률41)(이하 lsquo예술저작권법rsquo이라 칭함) 제22조42)에

의해 상표로서의 초상은 본인의 동의 본인이 사망한 경우에는 사후 10년을

경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한하여 배포되거나 전시될

수 있는 것으로 규정되어 있는데 이는 상속성이 인정되고 있는 인격권의 재

38) BPatG GRUR 1998 1021 1022 - Mona Lisa

39) BGH GRUR 2000 709 = NJW 2000 2195 - Marlene Dietrich

40) Goumltting aaO S 615 620

41) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kuumlnste und der

Photographie(KUG)

42) 제22조 (초상권) 초상은 본인의 동의를 얻은 경우에 한하여 이것을 배포하거나 전시할

수 있다 본인이 자발적으로 촬영시키거나 보수를 받은 경우에 있어서 의심스러운 경우에

는 동의가 있었던 것으로 추정된다 본인의 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동

의를 필요로 한다 이 법률에서 근친자란 본인의 배우자 혹은 사실혼 관계에 있는 자 및

자녀를 말하고 배우자도 자녀도 없는 경우에는 부모를 말한다

明知法學 제8호

- 36 -

산적 가치를 지니는 부분의 최소한의 보호기간으로 해석된다43)

3 기술적 표장

(1) 원 칙

독일 상표법 제8조 제2항 제2호는 종류 특성 수량 용도 가치 원산지 표

시 상품의 생산시기 또는 서비스의 제공시기를 나타내는 것 또는 상품 또는

서비스의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없다고 규정하고 있다 이러한 기술적 표장은 시장경

쟁에서 자신의 상품을 특성화하는데 일반적으로 사용되고 또한 특정인에게

독점적으로 귀속시키는 것은 경쟁을 부당하게 제한하기 때문에 원칙적으로

상표법 제8조 제2항 제2호에 의해 상표로서 등록이 인정되지 않는다44) 하지

만 기술적 표장은 영업거래상 어느 특정 영업으로부터의 상품 출처를 나타내

기 위한 표지로서 통용될 수 있는데45) 이처럼 기술적 표장이 시장에서 상품

의 동일성을 표시하는 식별표지로서 거래통용력46)을 획득했을 때에는 상표로

43) 독일에서 사후 인격권의 보호기간은 통용적으로 적용되는 기준에 의해 정하여지기보다는

다양한 기준 예를 들면 침해의 정도(BGH GRUR 1995 668 = NJW 1990 1986 - Emil

Nolde) 알려진 정도 등에 의하여 정하여지고 있다 실제로 판례는 유명 미술가 혹은 유명

인의 경우에는 그 인격권의 정신적 이익을 예술저작권법 제22조에 규정된 10년을 초과하여

미술가의 사망 후 30년(BGH GRUR 1995 668 - Emil Nolde) 이상까지 혹은 67년(OLG Bremen

NJW-RR 1993 726)까지 사후 인격권을 인정하기도 하였다 사후 인격권의 보호기간은 저작

권과 같이 70년으로 해야 한다는 견해로는 Goumltting Sanktionen bei Verletzung des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts GRUR 2004 S 801 806 LoewenheimSchertz

Handbuch des Urheberrechts C H Beck 2003 sect 18 Rdn 15 Gauss Der Mensch als

Marke 1 Aufl Nomos 2005 S 47 Strothmann Werbung mit bekannten

Persoumlnlichkeiten - Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH - GRUR

1996 S 693 696 참조 아울러 사후 35년까지 인격권이 보호되어야 한다는 견해로는

WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung 5 Aufl

Schmidt (Otto) 2003 5 Kapitel Rdn 124 사후 30년까지 보호되어야 한다는 견해에

대해서는 WandtkeBullingerFricke Praxiskommentar zum Urheberrecht 2 Aufl

CHBeck 2006 sect 22 KUG Rdn 11 참조

44) IngerlRohnke aaO sect 8 Rdnr 119

45) BGH GRUR 1955 487 - Alpha‐Sterilisator BGH GRUR 1963 423 427 ‐ coffeinfrei46) 상표법 제8조는 상표로서 보호적격 있는 표지의 등록을 배척하는 절대적 부등록사유를

규정하고 있는데 여기에서 상표법 제3조에 규정된 상표 적격성과 상표법 제8조에 규정된

등록 적격성과는 구별된다 상표법 제8조의 절대적 부등록사유는 원칙적으로 등록상표에만

적용되지만 사용을 통해 발생하는 상표권에 대해서도 역시 중요한 의미를 지닌다 먼저

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 37 -

서 등록적격성이 인정되고 아울러 상표법 제4조 제2호에 의해 사용상표권이

발생한다

상표법 제8조 제2항 제2호는 기술적 표장에 대해 단지 공중의 일반적 자유

사용 필요성이 아니라 구체적 실제적 자유사용 필요성을 요구하고 있다 한

편으로는 자유사용 필요성이 구체적으로 출원 등록된 상표에 있어야 하고

다른 한편으로는 등록이 신청된 상품이나 서비스에 대해 자유사용 필요성이

있어야 한다 공중의 자유사용 필요성이 있음에도 불구하고 상품의 동일성을

표시하는 식별표지로서 기술적 표장이 거래계에서 거래통용력을 획득한 경우

에는 기술적 표장에 대해 공중의 자유사용 필요성이 존재한다는 이유로 사

용상표권이 부정되지 않는다 즉 공중의 자유사용 필요성은 상표적격성이 인

정되고 거래통용력을 획득한 사용상표권의 발생을 사후적으로 방해할 수 없

다47)

(2) 성명 초상

Franz Marc 사건에서 독일 연방특허법원은 서적에 복제된 예술가의 서명

은 상품(서적)의 중요 구성요소에 해당되고 따라서 기술적 표장에 해당된다

고 판시하였다48) 동 사건에서 법원은 예술가의 서명이 종이 판지 포장지와

합성수지를 지정상품으로 하는 경우에도 독일 상표법 제8조 제2항 제2호에

의해 상품의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로

구성된 상표에 해당된다고 판시하였다 또한 Winnetou 사건에서 소설 속 등

장인물의 성명이 영화 서적 혹은 잡지의 출판과 관련하여 사용되는 경우에

는 상품 혹은 서비스의 내용을 기술하는 표지라고 판시하였다49) 미하엘 슈

사용상표의 경우에 거래관철력(Verkehrsdurchsetzung)의 획득을 통해 극복이 가능한 상표

법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절대적 부등록사유와 거래관철력의 획득을 통해 극복

이 불가능한 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호의 절대적 부등록사유는 구별되어야 한

다 거래관철력의 획득을 통해 극복이 가능한 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절

대적 부등록사유가 존재하는 경우에는 영업거래상 표지의 사용을 통해 거래계에서 상표로

서 거래관철력이 획득되었을 때에는 사용상표권이 발생한다 즉 상표법 제8조 제2항 제1호

내지 제3호의 절대적 부등록사유는 사용상표권의 발생에 있어 장애사유에 해당하지 않는

다 이와는 달리 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호에 규정된 절대적 부등록사유가 존

재하는 경우에는 표지의 상표적격성과 무관하게 사용을 통한 상표권은 발생하지 않는다

자세한 내용은 박영규 앞의 논문 253 266 267쪽 참조

47) BGH GRUR 1959 559 601 - Teekanne BGH GRUR 1962 299 301 - form‐strip BGH GRUR 1974 337 338 - Stonsdorfer BGH GRUR 1979 853 854 ndash LILA

48) BPatGE 42 275 278 - Franz Marc

明知法學 제8호

- 38 -

마허의 초상이 출원된 사건에서도 법원은 초상이 개인 자체를 묘사하는 한도

내에서 예를 들면 자동차 경주에 관한 잡지에 초상이 사용되는 경우에는 자

유사용의 필요성이 인정될 수 있는 것으로 판시하였다50)

하지만 자신의 성명 초상에 대해 권리를 가지고 있는 경우에는 자유사용

이 인정되지 않을 것이다 초상에 대해서는 예술저작권법 제22조에 특별규정

이 존재하고 있는데51) 동 규정이 의해 초상은 본인의 동의 본인이 사망한

경우에는 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한

하여 배포되거나 전시될 수 있다 따라서 예술저작권법 제22조의 한도 내에

서는 초상의 자유사용이 인정되지 않고 있다52) 결과적으로 예술저작권법 제

22조에 의해 초상에 대한 보호가 필요하거나 상속성이 인정되는 인격권의 재

산적 가치가 있는 부분 즉 초상의 보호가 필요한 한도 내에서는 식별력이

인정되어 상표로 등록될 수 있고 이에 따라 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상이 무단으로 제3자에 의해 상표로 출원 등록된 경우 상속인은 취소

심판을 통해 등록된 상표권을 취소시키는 것이 가능하다

4 관용표장 공중을 기만하기에 적합한 상표

독일 상표법 제8조 제2항 제3호는 관용표장으로 된 기호와 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없는 것으로 규정하고 있는데 성명 초상이 이에 해

당하는 경우는 드물 것이다 다만 성명과 기타 요소로 구성된 표지가 관용표

장 화된 경우에는 상표로서의 등록이 부정될 것이다 실제로 과자를 지정상

품으로 하는 Mozartkugel은 관용표장이라는 이유로 등록이 거절되었다53) 또

한 독일 상표법 제8조 제2항 제4호는 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는

49) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou

50) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

51) 동 법률은 수상이었던 Otto von Bismarck의 영정사진이 공개됨에 따라 사후 초상에 대한

보호를 목적으로 1907년에 제정되었다 동 법률은 오늘날 사후 인격권을 충분히 보호하고

있지 못하여 개정이 필요하다는 견해에 대해서는 Reber Die Schutzdauer des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts in Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich

uumlber Klaus Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs GRUR Int

2007 S 492 494 참조

52) Gauszlig ldquoHuman Brandsrdquo - Markenschutz fuumlr Name Bildnis Signatur und Stimme einer

Person WRP 2005 S 570 573

53) OLG Muumlchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 39 -

지리적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지는 상표로서 등록될 수

없다고 규정하고 있다 동 규정이 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는 지리

적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지라고 규정함에 따라 성명

초상의 출원이 주체와 상품 간의 실제적인 관계를 혼동하게 하는 표지에 해

당되어야 비로소 동 규정이 적용될 것이다54)

미하엘 슈마허 사건에서 법원은 미하엘 슈마허의 초상이 자신에 의해서가

아니라 제3자에 의해 출원되었음에도 불구하고 출원인과 미하엘 슈마허 사이

에 실제적인 관계가 있을 수도 있다는 이유로 공중의 기만위험성을 부정하였

다55) 이는 타인의 성명 초상을 허락받지 않고 출원하는 경우에 사후적으로

취소심판에 의해 취소시킬 수 있다는 점과 허락여부를 일일이 확인하는 것은

심사실무상 어렵다는 점을 고려한 것으로 해석된다 따라서 생존 중인 인물

의 경우에 이들의 성명 초상의 상표로서의 출원은 독일 상표법 제8조 제2항

제4호에 의해 거절되지 않고 있다 마찬가지로 비교적 최근에 사망한 현대적

인물의 유명한 성명은 사용 허락 하에 사용될 수 있다는 점에서 공중을 기만

할 위험성은 적을 것이다

5 공서양속 위반

현대사회에서 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가

함에 따라 성명 초상 등 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는

경제적 이익을 반영하는 방안과 관련하여 많은 논의가 진행되고 있다 사후

상당한 기간이 경과한 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해 공공기관의

명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 포함되고 따라서 개별적 사례의 경우에

식별력 결여로 등록이 거절될 것이다 그리고 제3자가 생존 중이거나 비교적

최근에 사망한 유명인의 성명 초상을 허락 받지 않고 출원 등록한 경우에

독일 상표법 제13조에 의해 취소될 수 있지만 공서양속에 반하는 상표를 규

정한 독일 상표법 제8조 제2항 제5호에 의해 거절되지는 않을 것이다 저명

한 고인의 성명 초상을 무단으로 상표 출원하는 경우에 이러한 행위가 일반

규정으로서 공서양속 위반에 해당하는지와 관련된 판례는 독일에서 찾아보기

힘들다

다만 국내의 ldquoJAMES DEANrdquo사건에서 원심56)은 출원상표 ldquoJAMES

54) StroumlbeleHacker MarkenG 8 Aufl 2006 sect 8 Rdnr 393

55) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

明知法學 제8호

- 40 -

DEANrdquo은 1955 9 30 사망한 세계적으로 유명한 미국의 영화배우 제임스

딘(JAMES DEAN)의 영문성명으로 구성된 것으로 제임스 딘과 특정한 관계

가 없음에도 관계가 있는 것처럼 제임스 딘의 성명을 허위로 표시한 상표에

해당하고 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록 사용하여 고인

의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공정하고 신용 있는 거래질서를 문란케

할 염려가 있을 뿐만 아니라 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가

있으며 일반 수요자로 하여금 위 고인의 성명 등의 상표화 등 상업적 사용

권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 상품의 출처의 오인혼동을

유발할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제4호57)에 의하여 본원상

표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다 이에 반해 대법원58)은 출원상표

ldquoJAMES DEANrdquo 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는

내용이 도출될 수 없어 한국 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서

또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표에도 해당하지 않는 것으

로 판시하였다59)

판례처럼 공서양속 위반은 단지 표지가 사자의 명예를 훼손하거나 불쾌감

을 유발하는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정될 수 있다는 점에서 타당하

다고 여겨진다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임스 딘과

같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역사적 인물

과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권의 재산적

가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다60) 인격권의 재산

56) 특허청 항고심판소 1996 10 30자 95항원1791 심결

57) 아울러 상표법 제7조 제1항 제2호 제11호도 거절이유로 삼고 있다

58) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

59) 또한 동 판례는 출원상표 ldquoJAMES DEANrdquo(1955930 사망 1994120 출원됨)은 단순

히 고인의 성명 그 자체를 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐 동인과의 관련성에 대해

아무런 표시가 없어 이를 가리켜 한국 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를

허위로 표시한 상표에 해당하지 않는다고 판시하였다 이처럼 상표법 제7조 제1항 제2호가

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대하여

나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표만을 부등록사유로 규정하고 있어 실제로는 역사

적 인물 혹은 현대적 인물인지의 여부에 관계없이 다수가 등록되고 있다(대법원

1998213 97후938 판결 등) 아울러 특허청 보도자료(상표 속에 살아있는 역사인물 캐릭

터 2007 5 23)에 의하면 lsquo임꺽정rsquo은 85건이 출원되어 63건이 등록되었고 lsquo논개rsquo는

84건이 출원되어 모두 등록되었다 또한 lsquo장보고rsquo15건 lsquo김삿갓rsquo은 14건 lsquo세종대

왕rsquo은 9건이 등록되었다

60) 사자의 인격권과 관련하여 사자의 인격권의 존속을 인정하여 그 침해는 불법행위를 구

성한다는 직접보호설을 취하는 견해 이를 부정하고 유족 고유의 인격적 법익의 침해를

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 41 -

적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명 초상

등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인정되

어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여61) 최근에 사망한 저명한 고인의

성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한하여

상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이다62)

또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로

출원하여 등록받은 경우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다 다만 법적 안

정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마찬가지로 50년으

로 제한하는 것이 타당할 것이다63)

6 악의의 출원

2004년 6월에 악의의 출원이 새로운 부등록사유로 독일 상표법 제8조 제2

항 제10호에 도입되었다 또한 상표법 제37조 제3항에 의해 명백히 악의의

출원인 경우에만 거절된다는 점에서 출원과정에서 심사는 제한적으로 이루

이유로 유족을 보호함으로써 간접적으로 사자를 보호하는 간접보호설을 취하는 견해 사자

의 명예도 일정한 경우에는 불법행위책임법으로 보호되어야 한다고 하면서 명예훼손의 효

과로서 발생하는 청구권은 상속인이나 근친자에 의해서 행사되어야 하므로 엄밀한 의미에

서는 상속인이나 근친자에 대한 불법행위책임이 발생할 뿐이라는 절충적인 견해로 나누어

지고 있다 이에 대해서는 김재형 ldquo모델소설과 인격권rdquo 인권과 정의 제241호 44 66

쪽 박성호 앞의 논문 385 389쪽 참조

61) 이러한 측면에서 한국 상표법 제7조 제1항 2호는 개정의 여지가 있는 것으로 여겨진다

즉 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대

하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표가 아니라 널리 저명한 고인의 성명 초상 등

의 인격권적 요소 자체를 부등록사유로 규정하는 방안이 마련되어야 할 것이다 또한 무

단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로 출원하여 등록받은 경

우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있

는 규정의 도입도 필요하다

62) 궁극적으로는 상표에 화체된 상표권자의 명성과 신용을 보호하고 출처혼동의 방지라고

하는 공통된 목적을 가진 상표법과 부정경쟁방지법의 통합이 필요한 것으로 여겨진다

63) 퍼블리시티권이 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행

위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실

적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점 본인의 사망 후 시간의

흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익

도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 50년으로 인정한 판례로는 서울동부지법

20061221 2006가합6780 판결 참조

明知法學 제8호

- 42 -

어지고 있다 만약 생존 중이거나 사후 인격권이 보호되는 기간 내에 출원인

이 출원에 정당한 권한을 가지고 있지 않음을 알고 타인의 성명 초상을 상

표 출원하는 경우에 악의의 출원으로 거절된다64) 상표 Lady Di의 출원과 관

련된 사건65)에서 법원은 이미 사망한 영국 황태자비의 재산적 가치가 있는

성명을 정당한 권리자가 사용하는 것을 방해하기 위하여 출원되었다는 것이

명백하다고 판시하였다 또한 출원인은 출원 당시에 지정상품과 관련된 영업

을 하지 않았고 황태자비가 사망한 다음날 출원되었다는 것을 근거로 사자

성명의 정당한 사용을 방해할 목적이 있다고 판시하였다 하지만 현행 상표

법이 상표 출원 시에 더 이상 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않음에 따

라 실제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도

별다른 장애 없이 등록이 되고 있다 아울러 상표 사용의사도 상표 출원 시

에 존재하는 것으로 추정되고 있다66)

7 기타 취소심판 등

독일 상표법 제13조에 의해 상표 등록 이전에 상표의 사용을 금지할 여타

의 권리 예를 들면 성명권 초상에 대한 권리 저작권 원산지 표시 및 기타

의 산업재산권을 가지고 있는 자는 취소심판을 통해 상표의 등록을 취소할

수 있다 이러한 상표의 취소사유를 근거로 여타의 권리를 가지고 있는 자는

상표의 침해소송에서 항변을 할 수도 있다67) Marlene이라는 상표가 출원된

사건에서 법원은 이러한 상표는 Marlene Dietrich의 사후 성명권을 침해한다

는 것을 근거로 상표 등록을 취소하였다68) 반대로 브랜디 와인 와인이 첨

가된 음료를 지정상품으로 하여 등록된 상표 Rebroff 사건에서 법원은 가수

의 성인 Rebroff는 주지성이 낮고 제품과의 관련성이 낮다는 것을 근거로 등

록상표의 취소를 부정하였다 또한 독일 상표법 제8조 제2항 제10호에 규정

된 악의의 출원으로 등록된 경우에 독일 상표법 제50조 제1항에 의해 취소될

64) Steinbeck Albertus Magnus als Marke JZ 2005 S 552 556

65) Gauszlig aaO S 570 575

66) BGH GRUR 2001 242 245 - Markenanmeldung zu Spekulationszwecken 사용의사의 존부와

같은 내심의 사정을 등록단계에서 확인하는 것은 곤란하므로 실제로 사용의사가 없는 상

표가 대량으로 등록되고 있는 실정이다 이에 대해서는 송영식 외 6인 앞의 책 95쪽 참

조

67) Goumltting aaO S 615 622

68) LG Muumlchen GRUR-RR 2001 161 163 - Marlene

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 43 -

수 있다 독일 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제9호에 반하여 등록된 경우

에는 취소심판 청구 시점에 해당 부등록사유가 존재하고 있어야 취소될 수

있는데 이러한 취소심판은 상표법 제54조 제1항에 의해 누구나 청구할 수

있다69)

IV 결 론

현대사회에서 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가함에 따라

한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는 경제적

이익을 반영하기 위하여 퍼블리시티권의 개념 법적 성질 등에 대해 많은 논

의가 전개되고 있다 상표법도 생존 중이거나 사자의 성명 초상 등의 인격권

적 요소를 보호하기 위해 관련 규정을 두고 있다 아울러 국내에 널리 인식

된 타인의 성명과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을

판매반포 또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는

행위 비록 혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손

상하게 하는 행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다 하지만

국내외적으로 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지

의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경

우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 명확한

해결책이 제시되지 못하고 있다

현행 독일 상표법상 생존 중이거나 이미 사망한 개인의 성명 초상 서명

혹은 개인의 목소리도 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능력을 갖추고 있어

상표의 적격성이 인정되고 있다 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등

록된 경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 하고 있는 규정

에 의해서도 확인되고 있다 물론 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초

상은 예외적으로 사용을 통해 식별력을 획득한 경우 외에는 공중에 의해 공

공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한 점

에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부분

등록이 거절될 것이다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임

69) 마찬가지로 독일에서는 누구나 무효사유가 존재하는 경우 예를 들면 특허요건에 위반된

경우 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 발명을 쉽게 실시할

수 있도록 명확하고 상세하게 기재되지 못한 경우 명세서 또는 도면의 보정범위를 벗어

난 경우에는 무효심판을 청구할 수 있어 특허무효심판소송은 민중소송(Popularklage)으로

인정되고 있다

明知法學 제8호

- 44 -

스 딘과 같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역

사적 인물과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명

초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인

정되어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여 최근에 사망한 저명한 고인

의 성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한

하여 상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이

다 다만 법적 안정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마

찬가지로 50년으로 제한하는 것이 타당할 것이다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 45 -

[참고문헌]

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대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판결)rdquo 「창작과 권리」 제18

호(2000년 봄호) 59쪽

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2 외국문헌

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WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung

5 Aufl Schmidt (Otto) 2003

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 47 -

3 기타자료

특허청 상표심사기준 2007

明知法學 제8호

- 48 -

[Zusammenfassung]

Markenschutz fuumlr Name Bildnis

Young-Gyu Park

Das Markenrecht bietet fuumlr bekannte Personen eine ganze Reihe von

Schutz- und Verwertungsmoumlglichkeiten die uumlber den rein

persoumlnlichkeitsrechtlichen Schutz hinausgehen Eintragungsfaumlhig sind

grundsaumltzlich sowohl der Name als auch das Bildnis einer Person Zudem

sind auch die Signatur und die Stimme einer Person grundsaumltzlich dem

Markenschutz zugaumlnglich Grenzen ergeben sich fuumlr die Namen und

Bildnisse historischer Persoumlnlichkeiten Im Uumlbrigen versagt sect 8 Abs 2 Nr

2 MarkenG beschreibenden Angaben die Eintragung und begrenzt folglich

die Markeneintragung fuumlr den Taumltigkeitsbereich der betroffenen Person

Dies gilt jedoch nicht fuumlr Bildnisse Im uumlbrigen koumlnnen die beiden

Schutzhindernisse durch das Erlangen der Verkehrsgeltung uumlberwunden

werden Daruumlber hinaus ist auch die Anmeldung durch Dritte

unproblematisch moumlglich Infolge des eingeschraumlnkten

Uumlberpruumlfungsverfahrens wird regelmaumlszligig eine Lizenzbeziehung mit dem

Rechtstraumlger von Namen oder Bildnis vermutet Der Traumlger der zu Grunde

liegenden Persoumlnlichkeitsrechte kann sich insbesondere im

Loumlschungsverfahren nach sectsect 55 iVm 13 MarkenG gegen unberechtigte

Markeneintragungen zur Wehr setzen

Key Words Name Bildnis Persoumlnlichkeitsrecht Markenschutz

Schutzhindernisse Loumlschungsverfahren

- 49 -

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

박 인 회

논문요지

인간게놈 프로젝트나 햅맵 프로젝트와 같이 그 규모가 큰 생명공학 연구 프로

젝트는 항상 공공자금이 투입된다 따라서 항상 그 연구결과를 보다 많은 사람들

이 공유할 수 있도록 하는 것이 연구결과 그 자체만큼이나 중요하다 이를 위하여

종종 ldquo오픈 소스 모델rdquo을 사용하여 그 결과를 공유하고자 하는데 이 방식은 소프

트웨어에 대한 저작권적 보호에서 시작된만큼 생명공학 연구 결과에 대한 특허권

적 보호에 이용하기에는 문제점이 없지 않고 그 대표적인 예가 일부 회사의 lsquo기

생 특허rsquo라고 할 수 있다

이러한 폐해를 극복하기 위하여 일부 수정된 모델(Equitable Access License

CAMBIA License)들이 시험 운용되고 있으며 이러한 모델들을 통하여 공공 연구

결과의 공공의 향유를 기대할 수 있을 것이다

검색용 주제어 생명공학 유전자정보 인간 게놈계획 햅맵 프로젝트 공개소스

모델

논문접수 2009410 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서

無用之用1)

특허는 간단하게 말하면 사회적으로 유용한 발명을 이룬 자에게 일정기간2)

이 발명에 대한 독점적인 권리를 인정해줌으로써 그 발명을 사회에 공개하도

록 유도하는 제도이다 즉 특정한 발명을 발명자의 허락 없이 사용하지 못하

게 함으로써 이의 공개를 유도하고 이런 공개를 통하여 보다 많은 사람들이

그 발명을 이용할 수 있도록 하는 제도이다

이에 대하여 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)나 International

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 장자 원래의 의미는 무용과 용은 상대적인 것으로 무용이 있음으로 용이 의미 있고 무

용하다는 사실 자체가 다시 하나의 용이 될 수 있다는 뜻이다

2) 우리나라의 경우 특허법 제88조 제1항에 20년으로 규정되어 있다

明知法學 제8호

- 50 -

HapMap Project(이하 ldquoHapMap Projectrdquo) 등의 규모가 큰 생명공학 연구들

은 그 연구 결과를 일반인에게 공개함으로써 많은 사람들이 이를 자유롭게

이용할 수 있게 하는 동시에 특정인이 이들 연구결과에 대한 특허권을 부여

받아 이를 독점하는 것을 막고 있다 즉 자신의 연구결과를 자유롭게 사용할

수 있게 함으로써 특허권을 부여받는 방식으로 사용하는 것을 막고 있는 것

이다

이러한 연구결과의 공개는 그 기본이념으로 ldquoopen source modelrdquo을 채택하

고 있는데 이는 주로 소프트웨어 개발자들 사이에서 시작된 것으로 이를 간

단하게 말하자면 소프트웨어를 개발한 사람이 그 목적코드뿐만이 아니라 해

당 소프트웨어의 원시코드까지 함께 공개함으로써 해당 소프트웨어를 사용하

는 사람이 자신의 필요에 따라 얼마든지 해당 소프트웨어를 수정할 수 있도

록 하면서 이러한 수정본을 다른 사람에게 공개하는 경우에는 마찬가지로

원시코드까지 공개하도록 하는 것을 말한다3)

생명공학의 연구결과의 공유와 IT쪽에서 시작된 open source model이 어

떻게 결합할 수 있는지 그리고 그러한 결합에 있어서 장점과 단점은 무엇인

지를 살펴보도록 하자

II 생명공학 연구결과의 공유

1 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)의 개념과 연혁4)

(1) 개념

게놈(genome)이란 유전자(gene)와 염색체(chromosome)의 합성어로 생물

체를 구성하고 기능을 발휘하게 하는 모든 유전정보가 들어 있는 유전자의

집합체 즉 완벽한 DNA 세트를 말한다

인간 염색체는 adenine(A) thymine(T) guanine(G)과 cytosine(C)로 이루

어진 약 30억개의 염기서열을 가지고 있는 것으로 알려져 있다

HGP란 바로 이 약 30억개의 염기 서열 전체를 해독하여 각 유전자의 정확

3) 한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10 2003 27쪽 김

병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004) 42-43쪽 참조

4) 이하의 내용은 미국 인간 게놈 연구소 홈페이지의 내용을 발췌 요약하였다

httpwwwgenomegov 2009 5 20 최종 방문

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 51 -

한 위치를 밝혀서 유전자 지도를 완성하고자 하는 연구를 말한다

(2) 연혁

1984년에 미국 에너지부(Department of Energy 이하 ldquoDOErdquo)에서 HGP에

대한 논의가 시작되었고 1988년 10월 1일 미국 보건원(National Institute of

Health 이하 ldquoNIHrdquo)내에 인간 게놈 연구국(the Office for Human Genome

Research)을 설치하였다 이는 1989년 10월 1일에 국립 인간 게놈 연구센터

(National Center for Human Genome Research) 1997년 1월에 국립 인간 게

놈 연구소(National Human Genome Research Institute 이하 ldquoNHGRIrdquo)로

격상되었다5)

1988년 미국의회는 인간 게놈에 대한 연구에 대하여 2005년에 완성할 계획

으로 30억불을 지원하기로 결정하였다 유전자의 이중 나선 구조를 발견하여

노벨상을 받은 바 있는 James Watson이 이 사업을 이끌게 되었고 1990년에

HGP 1차 5개년 계획을 발표하였다 연구기술의 발달로 이 계획은 1993년 수

정 발표되었고 1998년 3차 5개년 계획이 발표되었다

2000년 6월에 인간 게놈 대부분의 서열이 밝혀졌다고 발표하였고 30억개

중의 90의 서열이 2001년 2월 Nature지에 기고되었다 그리고 2003년 4월

14일에 HGP가 완료되어 그 결과가 발표되었다

최근의 활동으로는 2008년 1월 22일 국제 컨소시움이 이른바 ldquo1000

Genomes Projectrdquo라고 해서 전 세계에 걸쳐 1000명의 염기 서열을 밝히는

프로젝트를 시작하였다6)

2 HapMap Project의 개념과 연혁

(1) 개념

HapMap이라고 하는 것은 단일배체형(haplotype)의 지도를 말한다 단일배

체형이란 한쪽 어버이로부터 비롯된 반수 유전자군으로 유전되는 단일 염기

다형성(nucleotide polymorphisms 이하 ldquoSNPrdquo)의 덩어리를 의미한다 인간의

5) 국제 인간 게놈 서열 컨소시움의 구성원은 httpwwwgenomegov11006939 참조 2009

5 20 최종방문

6) httpwwwgenomegov26524516 2009 5 25일 최종방문

明知法學 제8호

- 52 -

유전자는 대개 999 동일하지만 다른 01가 개인의 질병위험에 크게 영향

을 미친다 개인마다 다른 이러한 염기서열이 바로 SNP이다

이러한 단일배체형 안에는 수많은 SNP가 있지만 몇몇 SNP가 단일배체

형을 특정하고 이러한 SNP를 tag SNP라고 한다 이러한 연구는 표현형을

연구하기 위하여 모든 게놈을 조사하지 않고 약 50만개로 추정되는 tag

SNP만을 조사하면 되기 때문에 그 효율성을 극적으로 끌어올리게 된다는

데 그 의의가 있다

HapMap Project의 목적은 다른 개인의 염기서열을 비교하여 유전적 변이

가 발생하는 염색체 지점을 알아내는 것이다7)

(2) 연혁

HapMap Project는 인류간의 유전적인 유사점과 차이점을 찾고 이를 정리

하는 다국적인 연구 노력으로 2002년 10월에 약 백만불의 공적middot민간 자본을

가지고 공식적으로 시작되었다 일본 영국 캐나다 중국 나이지리아와 미

국8)이 합작하여 HapMap Project를 진행하여 2005년 10월 인간 게놈에 있어

서 일반적 변용에 대한 공공 데이터베이스를 만들어내었다9) 개인간의 유전

적 차이를 정리한 이 데이터베이스를 통하여 어떠한 유전자의 조합이 어떠한

유전적 질환을 야기하는 지에 대한 연구가 가능해질 것이다10)

III Open Source Model

1 들어가며

공공 영역 소프트웨어(public domain software)란 저작권자가 저작권을 명

시적으로 포기했거나 저작권의 보호기간이 만료하여 일반 공중이 자유롭게

사용할 수 있는 소프트웨어를 말한다11)

7) About the HapMap httpwwwhapmaporgthehapmaphtmlen 2009 5 22일 최종방문

8) Groups Participating in the International HapMap Project

httpwwwhapmaporggroupshtml 2009 5 20 최종방문

9) Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437 Nature 1299 1299

10) Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology A Proposal

For A Revised Open Source Policy For Publicly Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous

L Rev 1475 (2007) 1480-1481쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 53 -

공개 소프트웨어(open source software)란 누구나 해당 소프트웨어를 자유

롭게 사용할 수 있는 소프트웨어로서 라이선스 방식을 통해 배포되며 원시

코드가 공개되어 자유롭게 복사 수정 사용 재배포가 가능한 소프트웨어이

다12) 넓은 의미의 공개 소프트웨어 안에는 자유 소프트웨어(free software)

가 포함되는 것으로 본다 자유 소프트웨어란 누구에게나 이용과 복제 배포

가 자유롭고 특히 소스코드에 대한 접근을 통하여 수정과 재배포가 자유로

운 소프트웨어를 말한다13)

공공 영역 소프트웨어와 공개소프트웨어와의 차이점은 공개 소프트웨어는

저작권을 이용하여 소프트웨어의 공개와 공유를 가능하게 하는데 반해 공공

영역 소프트웨어는 저작권을 주장하는 자가 없으므로 공유자산으로 누구나

자유롭게 저작물을 이용할 수 있다는 점이다14)

공개 소프트웨어는 저작권을 이용하되 저작재산권적인 권리보다 저작인격

권적인 권리를 강조하여 공개의 연쇄를 통하여 바이러스적인 효과15)를 얻고

자 한다 이러한 의미에서 공개 소프트웨어는 라이선스를 통하여 일정부분

저작권을 약화시키는 효과를 하고 있다고 할 수 있다

공개 소프트웨어의 정의에서의 핵심개념으로 자유로운 재배포 소스코드의

공개 2차적 저작물 원저작자 소스코드의 완전성 분야에 대한 차별의 금지

라이선스의 배포 제품에 특정되지 않은 라이선스 다른 소프트웨어를 제한하

지 않는 라이선스 기술 중립적인 라이선스를 들 수 있다16)

2 GNU GPL (GNU General Public License)

(1) GPL의 소개

Richard Stallman은 1985년에 Free Software Foundation을 설립하고 공개

11) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽 김병일 앞의 글 38쪽

12) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 27쪽 김병일 앞의 글 42-43쪽

13) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 24쪽 김병일 앞의 글 39쪽

14) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽

15) GPL 소프트웨어로부터 만들어진 2차적 저작물은 반드시 GPL 라이선스를 채택해야 하는

것을 바이러스 효과(viral effect)라고 부른다 김정호 이완재 사이버공간의 법경제학

법문사 (2004) 507쪽

16) httpopensourceorgdocsosd 2009 5 20 최종방문

明知法學 제8호

- 54 -

되고 자유로운 소프트웨어를 개발하기 시작하였다 그리고 곧이어 개발된 소

프트웨어가 연쇄적으로 원시코드를 공개할 수 있도록 하기 위하여 GPL이라

는 계약양식을 개발하였다17) GPL의 특이한 점은 보통의 라이선스는 그 복

제물 제작을 제한하는데 이용되는데 반하여 GPL은 제한을 제한하는데 이용

된다는 점이다18)

이러한 GPL의 특징은 첫째 GPL 방식의 소프트웨어를 수정하거나 이를

주로 사용한 경우에는 수정된 소프트웨어도 GPL 방식을 따라야 한다는 것이

다 둘째 GPL 방식의 소프트웨어는 반드시 그 원시코드를 공개하여야 한다

(2) 구체적 검토

(가) 복제 및 배포권

제1조에서 모든 복제물에 저작권 표시와 책임에 대한 표시를 명백하고 적

절하게 표시하는 조건으로 프로그램의 원시 코드를 복제하고 배포할 수 있다

고 규정하고 있다 또한 이 라이선스와 면책조항들을 고치지 않은 상태에서

복제본을 받을 사람에게 그대로 전달할 것을 조건으로 하고 있다

(나) 2차적 저작물 작성권

제2에서 1) 개작한 파일과 날짜를 명확하게 밝히고 2) GPL에 따르는 프로

그램의 전부나 일부를 포함하고 있거나 전부나 일부가 이 프로그램으로부터

만들어진 경우에 이 라이선스의 조건에 따라 모든 제3자에게 무상으로 이 프

로그램을 배포하여야 하고 3) 저작권이나 면책 재배포 가능 및 라이선스를

보는 방법에 대하여 안내를 보여주거나 인쇄할 수 있게 하는 조건으로 개작

및 그 복제물을 배포할 수 있다고 규정하고 있다

(다) 원시 코드의 배포

GPL에 따르는 프로그램의 경우 완전한 원시 코드를 함께 배포하거나 아

니면 적어도 3년간은 최소한의 경비 이하로 제3자에게 원시 코드를 배포하겠

17) Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999 105쪽

18) Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002 59쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 55 -

다는 서면 약정서를 배포하여야 한다

(라) 사용자의 지위

GPL에 따르는 프로그램을 양도받은 일반 사용자는 첫째 이전의 배포자나

개작자가 제대로 GPL을 따르지 않아 그 권리를 상실하게 되는 경우에는

GPL의 규정을 따르는 한 계속 유효하게 해당 프로그램을 사용할 수 있고

(제4조) 둘째 일반 사용자는 개작이나 배포를 하지 않는 이상 GPL에 따르

지 않아도 해당 프로그램을 사용할 수 있고(제5조) 단계적으로 계속 배포되

는 프로그램의 사용자는 최초의 배포자에게서 바로 배포받은 것으로 간주하

도록(제6조) 하고 있다

(마) 면책조항

마지막으로 제11조와 제12조에서 서면으로 별도의 보증이 제공되지 않는

한 모든 위험은 사용자가 책임져야 하며 이는 프로그램의 결함을 사전에 알

고 있던 경우에도 마찬가지이다

(바) 분석

GPL을 따르는 소프트웨어는 대부분 무료인 경우가 많지만 반드시 무료여

야만 하는 것은 아니다 유료일 수도 있다는 것은 전문에서 Free라는 말이

무료를 의미하는 금전적인 측면의 자유가 아니라 구속되지 않는다는 의미에

서의 자유를 의미한다는 것을 밝히면서 유료든 무료든 원시 코드를 배포해

야 한다는 점 1조에서 유료 보증을 설정할 수 있다는 점 등을 보면 알 수

있다

GPL 위반의 효과에 대하여 제4조에서 GPL에 어긋나는 행위는 무효이며

해당 소프트웨어의 사용권은 소멸한다고 규정하고 있다

GPL은 단순한 쉬링크랩 라이선스와 달리 2차적 저작물의 작성권한까지도

부여하고 있다는 점에서 복합적인 성격을 갖는다

이러한 복합성에 대하여 우선 사용자에게 사용권 복제권 및 배포권을 부

여하는 사용허락의 성격을 갖고 둘째 2차적 저작물 작성권을 부여하는 사용

허락의 성격 셋째 공개소프트웨어 이념에 따르는 공동개발계약의 청약서로

明知法學 제8호

- 56 -

서의 성격 마지막으로 이 이념에 따르는 사람들의 근본규칙으로서의 성격을

갖는다19)

IV 생명공학에서 있어서 오픈 소스 운동

1 들어가며

HGP의 연구결과는 아무런 제한 없이 공개하여 누구든 이 데이터를 사용할

수 있도록 하였다 이에 대하여 몇몇 학자는 이를 이용하여 기생 특허

(parasitic patenting)20)함으로써 이를 사유화할 수 있다고 경고하였다21) 그

래서 HGP의 후속 연구인 HapMap Project에서 공개 데이터 접근 정책을 채

택하였다 그러나 이러한 정책 역시 기생 특허의 위험이 있다는 염려가 제기

되고 있다22)

이 정책은 특정 데이터에 접근하기 위해서 Clickwrap License23)에 동의하

여야 하는데 이 사용권 계약에는 사용자가 데이터에 대한 다른 사람들의 접

근권을 제한해서는 안되고 이러한 조항에 동의한 사람과만 데이터를 공유할

수 있다는 조항이 들어 있다24) 이러한 제한은 이 데이터들이 모든 연구자들

이 계속 이용할 수 있도록 하기 위한 것이라고 설명하고 있다25)

그런데 이러한 정책들은 이 데이터를 사용하는 사용자가 표현형과의 관련

성을 밝힌 단일배체형에 대한 지적재산권적 보호를 받을 수 없도록 하는 것

이 아니라 HapMap Project에서 만들어낸 데이터를 일반 공중이 계속 이용

할 수 있도록 하는 것이 목적이었다26) 그래서 이 데이터들이 실제로 이용가

19) 정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004) 62쪽

20) 이는 이미 공개되어 있는 데이터에 자신의 연구를 일부 결합하여 특허를 획득하는 행위

를 말한다

21) Donna M Gitter 위의 글 1478쪽

22) Donna M Gitter 위의 글 1479-1480쪽

23) 이는 크게 보아 Shrinkwrap License의 일종으로 화면상의 ldquo동의합니다rdquo를 클릭하거

나 동의한다는 부분에 체크할 경우 화면상에 나타난 조항들이 계약에 포함되는 것으로

보는 간이동의에 의한 사용권 계약 승낙이다 Specht v Netscape Commcns Corp 150

F Supp 2d 585 593-94 (SDNY 2001) 판결 참조

24) Data Release Policy httpwwwhapmaporgdatareleasepolicyhtmlen 2009 5 20

최종 방문

25) Id

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 57 -

능해질 때 이러한 정책을 중단하겠다고 발표하였고 실제로 2004년 12월 10

일에 이 정책을 폐지하였다27)

2 생명공학과 특허

(1) 특허 일반론

일반적으로 특허를 받기 위하여 첫째 특허법상의 발명 즉 자연법칙을 이

용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것이어야 하고 둘째 산업상 이용가능

성이 있어야 하고 셋째 신규성이 있어야 하며 넷째 진보성을 갖추고 있어야

한다 그리고 소극적 요건으로 특허를 받을 수 없는 발명이 아니어야 한다

이외에도 절차법적인 요건이 있으나 다루지 않는다

(2) 발명 여부

인간의 유전자는 이미 우리의 체세포 속에 존재하는 것이다 그렇기 때문

에 종래에 이는 발명이 아니라 단순한 발견에 지나지 않으므로 특허를 부여

할 수 없다는 견해와 ldquo생명체로부터 인위적으로 분리middot확인하고 그 기능과 유

용성을 밝힌 유전자rdquo이기 때문에 특허를 부여할 수 있다는 견해가 대립하였

으나 지금은 우리나라의 경우에도 생명공학분야 특허심사기준에 이에 대한

특허를 부여할 수 있다고 밝혀 이에 대한 논의가 정리되고 있다 이와 관련

하여 해당 기술이 유전자정보의 단순한 재현에 불과한 경우에는 발명이 아닌

발견에 해당한다고 보는 견해도 있다28) 또 염기서열만을 밝히고 그 기능을

밝히지 않은 경우 역시 산업상 이용가능성이 없는 것으로 보아 특허가 부여

될 수 없다29)

(3) 신규성과 진보성 여부

26) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

27) International HapMap Consortium Widens Data Access httpwwwgenomegov12514423

2009 5 20 최종방문

28) 김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호 383쪽

29) 송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년 203쪽

明知法學 제8호

- 58 -

신규성이라 함은 특허를 받기 위해서는 그 발명이 선행기술에 해당하지

않는 독창적인 기술적 사상이어야 한다는 것이고30) 진보성이라고 함은 선행

기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 발명이어야 한다는 것이다31)

유전자 관련 발명의 경우 컴퓨터를 이용한 유전자 관련 기술이 보편화됨으

로써 이를 이용하여 특정 유전자의 기능과 유용성을 밝힌 경우에 이에 대하

여 과연 진보성을 인정할 수 있는지의 여부와 컴퓨터가 아닌 인간이 한 발명

이 맞는지에 대한 의문도 제기된다32) 이에 관하여 결과에 대하여 과학적으

로 예측가능하고 예측한 대로 결과가 나온 경우(예를 들어 유전자 서열 결정

장치의 단순한 이용 등)는 발명으로 볼 수 없다는 견해도 있다33)

3 소스 공개의 의미

앞에서 2004년 12월 10일에 HapMap Project를 통하여 만들어낸 데이터에

대한 제한이 폐지되었다고 밝힌 바 있다 이는 제한 없이 이 데이터를 가지

고 누구든지 특허를 받을 수 있게 한 것이 아니라 이 프로젝트의 결과로 나

타난 표현형과 관련된 데이터가 충분히 명확해져서 선행기술로 인정될 수 있

기 때문에 이에 대한 제한을 폐지한 것이다34) 즉 누군가 이 데이터를 가지

고 특허를 출원할 경우 이 특허 출원은 ldquoHapMap Project에서 만들어 낸 데

이터rdquo라는 선행기술에 포함되어 있기 때문에 특허권을 부여받을 수 없다는

말이다 또한 이 데이터와 자신의 데이터를 조합하여 특허를 출원한 경우에

도 HapMap Project에서 만들어 낸 데이터가 비교적 상세히 밝혀져 있어서

단순히 다른 데이터와 조합하는 것만으로는 진보성을 인정받을 수 없기 때문

에 특허권을 부여받을 수 없게 된다

V Open Source Model의 생명공학에 대한 적용의 한계

30) 정상조 지적재산권법 홍문사 2004년 90쪽

31) 정상조 앞의 글 96쪽

32) 정상조 앞의 글 76쪽 물론 유전자를 식별하는 소프트웨어를 인간이 개발하였기 때문

에 인간의 발명이라고 봐야한다고 주장할 수도 있으나 소프트웨어를 개발한 사람이 특허

를 취득하는 것이 아니라 그 소프트웨어를 이용한 사람이 특허를 취득한다는 점에서 마

찬가지로 의문이 제기될 수 있다

33) 김정완 앞의 글 385쪽

34) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 59 -

1 계약의 구속성

만약 HapMap Project의 공개 데이터 접근 정책이 있었을 때 어느 사용자

가 이 정책에 위반하여 특허를 출원한 경우에는 이 특허가 허용될 것인가를

생각해보자

우선 이러한 Clickwrap License가 유효한지 여부를 살펴보아야 할 것이지

만 이에 대한 논의는 본 논문의 범위를 넘기 때문에 여기서는 생략한다35)

Clickwrap License가 계약으로서 유효하다고 가정하고 계약을 위반한 특

허 출원이 특허 거절 사유에 해당하는지 여부를 살펴보자

우리나라 특허법 제32조는 특허를 받을 수 없는 발명으로 ldquo공공의 질서 또

는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명rdquo을

규정하고 있다

계약을 위반한 것은 공중의 위생과는 거리가 있기 때문에 공서양속에 해당

하는지만 살펴보자

이에 대한 특히 특허법 제32조가 계약 위반을 포함하는지에 대한 국내의

판결은 찾아보기 어렵다 다만 공서양속에 관한 민법 제103조의 해석에 있어

서 부동산의 이중 양도와 같은 단순한 계약 위반은 이러한 공서양속 위반에

해당하지 않고 이중 양수인이 이중양도행위에 적극 가담하여야 공서양속에

위반하는 것으로 보는 것이 우리나라의 통설이자 판례의 입장이다36)

이러한 논리를 따르면 특허를 출원하지 않겠다고 한 계약을 위반하여 특

허를 출원한 경우 이 사실 만으로 공서양속에 위반했다고 보기는 어려울 것

이다

미국의 경우에도 데이터베이스 사용조건을 위반한 데이터를 사용하고 있다

는 이유로 특허를 거절하지는 않는다37) 물론 이 경우 특허를 취득한다 할지

라도 이 데이터를 이용하는 사람에 대하여 특허 침해 소송을 제기하여 승소

하기는 어려울 것이다 왜냐하면 특허권자의 데이터를 이용한 것이 아니라

공공 영역(public domain)에 속해있는 데이터를 이용하였다고 주장한다면 특

허권 침해가 인정되기는 어려울 것이기 때문이다38)

35) 졸고 소프트웨어 스트리밍 서비스와 관련된 저작권적 문제에 관한 연구 서울대학교 박

사학위 논문 2007 52쪽 이하 참조

36) 민일영 민법주해 2 박영사 2006 228쪽

37) Donna M Gitter 위의 글 1487-1488쪽

明知法學 제8호

- 60 -

2 제3자의 데이터 사용

앞서 이야기한 제한에 동의하는 사람과만 데이터를 공유할 수 있다고 하

는 조항을 위반하여 이에 동의하지 않는 제3자에게 이 데이터를 제공한 경우

는 더욱 문제가 심각해진다 계약을 위반한 사람은 데이터를 제공한 사람이

고 데이터를 제공받은 사람에게는 어떠한 구속도 존재하지 않는다39)

이외에도 이러한 클릭랩 라이선스를 유효하게 강제할 수 있는지40)의 문제

와 계약법의 체계가 다른 외국의 경우 문제가 발생할 수 있다는 점41) 등도

문제될 수 있을 것이다

3 정리

소프트웨어의 경우 Open Source Model은 별다른 문제가 없이 통용되고 있

음에 반하여 생명공학 관련 연구결과를 Open Source Model을 도입하여 보

호하려고 할 때 여러 가지 문제가 발생하는 것은 외형적으로 이 두 사안이

유사해보일 지 몰라도 실질적으로 이를 보호하는 법제가 다르기 때문이다

소프트웨어는 저작권법으로 보호를 받고 생명공학 특히 DNA 염기서열의

경우 특허법으로 보호받고자 하기 때문이다42)

저작권법과 특허법의 다양한 차이점 중에서 이 사안과 관련된 것은 저작

권의 경우 창작자가 그 보호를 받지만 특허의 경우 발명자가 아니라 특허를

출원한 자가 보호를 받는다는 것이다43)

또한 이러한 유전자 정보에 대하여 이를 영업비밀로 유지할 수 있다면 이

를 영업비밀로도 보호받을 수 있으나 이러한 보호는 어느 개인이나 공개적

으로 접속할 수 있는 데이터베이스에 공개되는 순간 그 보호를 잃어버리기

38) Donna M Gitter 위의 글 1488쪽

39) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽

40) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽-1490쪽

41) Donna M Gitter 위의 글 1490쪽

42) Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address The Access amp

Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High Tech LJ 271 (2007) 279쪽

43) 물론 발명자가 출원을 하여 특허권을 취득하는 것이 원칙이지만 특허심사관이 해당 발

명이 출원인이 실제로 발명한 것인지의 여부까지 반드시 조사해야 하는 것은 아니다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 61 -

때문에 영업비밀을 통하여도 적절한 보호를 받을 수 없다44)

VI 생명공학에 있어서 Open Source Model의 유용성

앞서 이야기한 문제점에도 불구하고 생명공학 특히 유전자공학 분야에서

는 Open Source Model을 적용하고자 하는 노력을 계속해왔다 이는 과도한

경쟁으로 오히려 기술진보가 저해되는 것을 막을 수 있으며45) 중복연구의

비효율성을 제거할 수 있기 때문이다46)

따라서 이 모델을 변형하여 이를 생명공학 분야에 적용하고자 하는 노력은

계속되고 있는데 특허를 이용한 예를 들면 기초 의약품을 위한 대학 연합

(Universities Allied for Essential Medicines)에서 채택하고 있는

lsquoself-binding commons 또는 rsquoThe Equitable Access License와 국제 농업

분자생물학 센터(the Center of Applications of Molecular Biology to

International Agriculture)에서 채택하고 있는 라이선스가 있다47)

전자는 대학에서 취득한 특허를 기업에 사용허락할 때 개발도상국에 대하

여 자신의 특허에 대한 사용권을 따로 부여할 수 있다는 조항과 자신의 특허

와 관련하여 기업이 취득한 특허에 대해서 상호 사용허락 조항을 두는 것을

말한다48)

후자는 자신들의 특허나 노하우를 세계 어디에서나 사용료 없이 비독점적

으로 사용할 수 있게 하면서 대신 이들 특허에서 파생되는 특허나 노하우에

대해서도 자신들의 특허를 이용하기 전에 이루어진 발명이나 영업비밀이 아

니라면 마찬가지로 사용료 없이 비독점적으로 사용할 수 있게 하는 것이

다49) 결과적으로 특허풀을 형성하게 된다50)

44) Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence Data into the

Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome 16

Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

45) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281쪽

46) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281-282쪽

47) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 296쪽

48) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 297쪽

49) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 304쪽

50) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 305쪽

明知法學 제8호

- 62 -

VII 결

과학의 발전에 대하여 특허나 저작권 같은 지적재산권 체계가 기여한 바가

크지만 마찬가지로 이러한 지적재산권 체계에 의하여 연구의 비효율성 및

필요한 지역에 필요한 약품이 적절하게 판매되는 것의 방해가 야기되는 것

또한 사실이다 이러한 부작용은 주로 지적재산권 체계가 가지고 있는 lsquo독점

성rsquo에서 야기되는데 이를 완화하기 위하여 바로 지금까지 이야기한 Open

Source Model의 도입이 논의되고 있는 것이다

창작자나 발명자의 권익을 보호하면서도 사회 전체적으로 효용을 증가시키

려고 하는 지적재산권 법제의 목적을 충분히 인식하여 이를 달성할 수 있도

록 연구 결과에 대한 보호 방법이 강구되어야 할 것이다 이러한 보호 방법

을 고려할 때 창작자나 발명자의 권익은 물론 계약 비용과 같은 사회적 요

소도 감안하여야 하지만 이 밖에도 선진국과 개발도상국 사이에 존재하는

비합리성 - 예를 들어 AIDS 관련 약품의 경우 환자가 많지 않은 선진국에

선 비교적 약값이 저렴하지만 환자가 많은 아프리카 등에서는 일반인이 감당

할 수 없는 가격으로 판매되는 것 - 또한 염두에 두어야 할 것이다

유용하다는 것과 무용하다는 것 사용한다는 것과 사용하지 않는다는 것

유용하기 때문에 사용하지 못하고 무용하기 때문에 사용할 수 있다는 것

장자의 ldquo無用之用rdquo이라는 말이 더욱더 새삼스러워진다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 63 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 편 민법주해 2 박영사 2006년

김병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004)

김정호 이완재 사이버공간의 법경제학 법문사 (2004)

김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호

송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년

정상조 지적재산권법 홍문사 2004년

정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004)

한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10

20032 (2001)

2 외국문헌

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 16

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology

A Proposal For A Revised Open Source Policy For Publicly

Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous L Rev 1475 (2007)

Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437

Nature 1299

Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address

The Access amp Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High

Tech LJ 271 (2007)

Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999

Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002

明知法學 제8호

- 64 -

[Abstract]

DNA sequences information and its public use

In Hoi Park

Open source software is s software distributed with its original source

code anyone can modify it and redistribute it without the permission of

original author

The research of big biotechnology projects with public funds like

Human Genome Project or International Hapmap project needs to be

shared publicly without any limitation To make sure this purpose they

adopted the open source model This share of research result however

make it possible for some people or some commercial entity to acquire

so-called parasitic patent

Because the software is protected by copyright law and most of

biotechnology researches are protected by patent law some mismatches

are unavoidable But open source model is still useful to some points

people want to adopt it

To avoid the parasitic patent new approaches of open source model(The

Equitable Access License CAMBIA License etc) were made and are

being tested about their effectiveness

We should bear in mind that intellectual property law is not only for

authors or inventors but also for society and community

Key Words Biotechnology DNA sequence HGP HapMap Project

Open source model

- 65 -

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

장 경 원

논문요지

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은 5천억

원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시 관할 지자체의

허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록만 하면 영업이 가능한 등록제로

바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던

성인 게임장의 수가 기하급수적으로 늘어나게 되었다 이러한 상황에서 대부분의 게임

장들은 여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 이에 따른 대책을

마련할 필요성이 있다 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는

심의기구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다는

한계를 가지고 있다 이러한 사회적 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현행

법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo)에서 정의하고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형

을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질

수 있도록 하는 방안이 필요하다 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고

나아가 불법 영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색할 수 있을 것이다 이 때 고려

되어야 할 것은 사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에

게 미칠 수 있는 사회적 법익도 포함되어야 할 것이며 그것은 사행행위영업을 기반하

고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보면 사회환경

적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현상을 보면 지금보다 강

한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런 모든 사정을 감안할 때 현재의 규

제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대

해 적극적인 관심을 가지는 경찰행정기관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한

성과를 기대할 수 있을 것으로 생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신

종 사행성 영업행위를 포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적

분석을 통해 포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절

한 것으로 여겨진다

검색용 주제어 사행성 영업행위 법정책 효율성 규제 게임산업법

논문접수 2009425 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 들어가는 말

明知法學 제8호

- 66 -

최근 사회적 이슈로 매스컴에 자주 등장하는 성인오락실과 사행성 PC방의

문제는 무엇인가 이러한 업태의 행위는 모두 서민들의 사행성 행위를 부추

기지만 성인오락실1)은 전통적으로 과거부터 허가2)를 받아 행해져 온 합법적

오락이었고 사행성 PC방은 인터넷의 이용이 보편화되면서 등장한 비교적 최

근의 사행성을 조작하는 새로운 형태의 업태라고 할 수 있다 사실상 성인오

락실에서 사행성오락을 제공하는 것은 어디까지나 합법적인 행위로 취급되는

데 이는 문화체육관광부가 과거 2002년 2월 게임산업 발전 및 상품권 유통

증진 등의 이유로 lsquo게임장 경품 취급 고시rsquo를 내고 lsquo바다이야기rsquo 등 성인오락

의 경품으로 상품권 사용을 허용하면서 합법화하였기 때문이다 따라서 성인

오락실 업주는 경품지급기준(2만원)을 어기거나 게임물을 불법 개조하는 등

불법행위를 했을 때만 관계법에 따라 행정처분 또는 형사처벌의 대상이 된

다 하지만 불법 고스톱 포커게임 등의 사행성 PC방은 상황이 다르다 사행

성 PC방에서 돈을 걸고 오락을 하는 행위는 형법상 도박죄에 해당돼 업주뿐

아니라 이용객도 형사처벌의 대상이 된다

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은

5천억원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시

관할 지자체의 허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록3)만 하면

명지대학교 법과대학 조교수(Dr jur)

1) 성인오락실은 실제로는 아케이드게임방 성인오락장 게임방 등의 유사명칭이 사용되고

있으나 본고에서는 일반적으로 청소년의 출입을 금지하고 현행법상 도박죄로 처벌되지 않

는 오락물을 성인들에게 제공하는 업태를 의미하는 것으로 사용한다

2) 홍정선 행정법원론(상) 박영사 2009 325면 이하 박균성 행정법론(상) 박영사

2009 303면 이하

강학상 허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지되고 있는 행위에 대하여 특정한 경우 그

상대방에게 그 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해 주는 처분을 말

한다 허가는 금지되었던 자연적 자유가 특정한 경우에 회복되는 것에 불과한 것으로 금

지의 반대로서 명령적 행위의 일종으로 보고 있으며 허가로 인한 이익은 원칙적으로 반

사적 이익이라고 볼 수 있다 그러한 점에서 원래 특정인에 대하여 새로운 권리능력이나

포괄적 법률관계를 설정하는 행정기관의 행위로서 형성적 행위의 일종으로 보는 특허와는

구별된다(이는 통설판례이며 허가를 형성적 행위로 보아 특허와 구별하지 아니하는 견해

와 특허를 명령적 행위로 보아 허가와 구별하지 아니하는 견해도 있다

실무에서는 일반적으로 사전적인 규제를 받지 아니하고 자유롭게 일정한 영업을 하도록

하는 경우 공공의 안전이나 질서에 문제가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 상당히 큰 경

우로서 그러한 행위에 대하여 최소한의 수단에 의한 지도감독을 통하여 적절한 규제를 함

으로써 공공의 이익을 도모할 필요가 있는 경우에는 실정법상 허가제가 도입된다 그러나

실정법상으로 허가라는 용어는 강학상 허가의 의미로 사용되는 것 외에도 경우에 따라 강

학상 특허 또는 인가 등의 의미로도 사용되는 등 다소 확장된 의미로 사용되고 있다

3) 한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005 p212 참조 완화된 허가의 의미로 사용되

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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영업이 가능한 등록제로 바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인

해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던 성인 게임장의 수가 2006년 말에는 전국

에 1만 4000여개(추정치)에 이르기도 하였다 하지만 이들 게임장 대부분이

여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 시민단체 등 전문

가들은 관계 당국이 이에 따른 대책을 시급히 마련해야 한다고 입을 모은 바

있다4) 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는 심의기

구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다

는 한계를 가지고 있다5)

따라서 본고 에서는 최근 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현

행 법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo 이하 사행행위규제법)에서 정의하

고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속

이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질 수 있도록 하는 방안을 모색하고자

한다 또한 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고 나아가 불법

영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색하고자 한다

II 사행성 영업행위 규제에 관한 법정책적 분석 및 방향

사행성 영업행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 첫째 규제

를 할 필요가 있을 만큼 반사회성을 갖추었는가 하는 점과 둘째 규제가 시

행되었을 때 효과적으로 수행될 수 있을 것인가 하는 점을 모두 고려하여야

한다6) 여기서 전자를 규제를 할 것인가에 대한 lsquo규범성 기준rsquo에 따른 것이라

고 한다면 후자는 규제를 할 경우 어떤 방법을 선택하고 어는 정도까지 할

는 등록은 원래 행정기관의 관련 장부에 일정한 법률관계 또는 법률사실을 기록하여 올려

서 그 존부 또는 진위를 공적으로 표시 또는 증명하는 것으로 강학상 공증의 의미로 사용

된 것이나 영업허가와 관련하여서는 영업사업 및 업무 등에 대한 허가의 의미로 사용되

고 있다 실정법상 등록제를 두고 있는 많은 입법례를 보면 등록의 기준 결격사유 지위

승계 등록취소(말소) 및 사업정지의 행정처분 등 허가와 유사한 규제내용을 규정하면서

등록신청의 수리 거부와 관련하여 행정기관의 재량여지를 둠으로써 강학상의 허가와 유사

하게 운영할 수 있도록 하고 있다

4) 김하영「 밀실행정으로 도박장 늘리고 밀실 대책논의라니」『프레시안』 2006년 7월 27일

(httpwwwpressiancomscriptssectionarticleasparticle_num=60060727182354amps_menu)

5) 임원기 「도박 성인PC방 1년새 10배 급증한 이유는」 『한국경제신문』 2006년 6월 28

일(httpwwwkindsorkr)

6) 황성기 ldquo게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰rdquo「토지공법연구」 제31집 2006 309

면 이하

明知法學 제8호

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것인가에 대한 lsquo효율성 기준rsquo에 의한 것이라고 할 수 있을 것이다 어쨌든 어

떤 행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 규범성과 효율성이라

는 양 가치가 모두 충족되어야 함은 물론이다

1 규범성과 효율성의 조화

사행성 행위에 대한 규제의 문제와 관련하여 검토해 보면 먼저 규범성 판

단에 서는 사행성 행위가 갖는 사회적 긍정성과 부정성을 비교하여 어느 것

이 더욱 가치가 있는가를 판단하여야 할 것이다 또 효율성 판단에 있어서는

사행성 행위의 반가치에 대한 일반인의 법감정을 고려하여 판단할 것이 요청

된다

생각컨대 규범성의 측면에서 보면 사행성 행위가 갖는 부정적 측면이 더

강하다는 점을 부인하기 어렵다 하지만 효율성의 측면에서는 형법상 낙태죄

나 풍속에 관한 죄에 있어서와 마찬가지로 대다수 내지 상당수의 사회구성원

이 사행성 행위에 대해 다소 관용적인 태도를 보이는 경향이 있고 이러한

관용적 인식을 조장하는 사회적 분위기 예컨대 국가에 의한 경마 경정경

륜사업 국가가 공인하는 카지노사업 등7)과 같이 국가가 사행산업을 조장하

거나 증권투자와 같이 이미 법률에 의해 사행적 투자가 용인되고 있다는 점

을 고려할 때 사행성 행위를 전면적으로 금지하거나 강력하게 규제하고자 하

는 태도는 강한 사회적 저항을 불러일으킬 수 있으며 법의 기본원칙이나 형

평성에도 어긋나기도 한다 이렇게 본다면 경우에 따라서는 개인 사행성 행

위영업자로부터 평등권 내지 영업의 자유에 대한 침해를 이유로 헌법소원이

제기될 수도 있을 것이다

따라서 사행성 행위에 대해서는 한편에서는 규제의 필요성을 인정하면서도

사행심은 인간의 본성에서 나오는 자연스런 현상이므로 이를 법적으로 전면

금지하는 것은 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있기 때문에 어느 정도로

어떤 방법으로 규제할 것인가를 고려하지 않을 수 없다 그렇다면 사행성 행

위에 대한 규제에 있어서는 사회 속에서 일어나는 사행성 영업의 현상을 기

본적으로는 규제의 틀에 넣되 그 영업에의 진입은 비교적 용이하게 하고 다

만 관리감독의 측면을 강화하는 방식이 효과적일 것으로 판단된다 즉 영업

7) lsquo사행산업통합감독위원회법rsquo 제2조 1항에 따르면 법률이 정하는 lsquo사행산업rsquo은 우연

(베팅등)의 결과에 따라 직접적으로 재산상의 이익과 손실을 주는 업종을 말하는 것으로

카지노업 경마 경륜경정 복권 체육진흥투표권으로 규정된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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자체를 사전에 차단하는 일방적인 형태의 규제 내지는 규제만 있고 관리는

없는 통제일변도의 규제방식은 지양되어야 하고 영업자체는 광범위하게 개

방하되 영업 수행과정을 관리하고 감독하는 체계를 구체적이고 실용적인 방

법으로 설계할 필요가 있는 것이다 따라서 사행성 행위에 대하여 법률에서

는 기본적인 방침과 내용을 규정하고 하루가 다르게 변모해 가는 신종 유사

영업의 형태를 규율할 수 있기 위해서는 하위 법령을 통해 상세한 규정을 제

시하여 관리감독을 철저히 할 수 있는 제도를 고려해 볼 수 있다

2 사행성 영업행위 규제의 법정책적 방향

사행성 행위 규제에 관한 법정책의 방향은 크게 아래의 세 가지 방식으로

나눌 수 있다 (i)현재의 입법태도와 같이 도박 복표발행 등 일부 사행성 행

위는 형법에 의해 규율하고 사행행위규제법에서는 일부 사행성 행위를 허가

를 통해 합법화하는 방법 (ii)사행행위를 전면금지하고 일부 사행성 행위에

대해서만 엄격한 허가제를 통해 허용하는 방법 (iii)사행성 행위를 전면자유

화하고 일부 사회적 악영향이 큰 사행성 행위에 대해 개별적 규제를 가하는

방법 등이다

사행성 행위를 전면 자유화하자는 의견에 따르면 사행성 행위는 내기를 즐

기는 인간본성에 근거한 놀이여서 놀이 참여는 개인에게 맡길 것이며 요즘

과 같은 시대에 이것을 법으로 규제하는 것은 구시대적인 발상으로 옳지 않

다는 것이다 사행성 행위의 전면적 자유화를 주장할 경우는 형법상의 도박

죄를 삭제하지 않아도 가능하다고 생각되지만 이러한 법정책을 견지한다면

도박죄도 함께 자유화할 수 있다는 주장도 가능하게 될 것이다 사행성 행위

는 국민의 건전한 근로의식과 미풍양속을 해칠 수 있어 사회적으로 유익한

행위는 아니지만 우연한 승패에 재물을 걸고 그 득실을 경쟁하는 것은 인간

의 자연스러운 내기문화의 하나라고 할 수 있다 그러나 사행성 행위는 사행

심의 조장으로 인한 건전한 근로의식 붕괴 미풍양속의 훼손 다른 범죄와의

연계 등으로 인해 반사회성이 큰 행위로서 아직 일반인의 법감정은 이것을

처벌해야한다는 의견이 우세하므로 전면적으로 자유화하는 것은 바람직하지

않고 최소한의 규제를 통해서라도 반사회적 결과의 발생가능성을 최소화할

필요가 있다

반면에 사행성 행위를 전면금지하자는 의견에 따르면 인터넷 등을 통한 신

종사행성 영업이 사회적 질서를 혼란하게 있으며 그것이 우후죽순격으로 번

明知法學 제8호

- 70 -

성하고 있어 그에 대한 규율이 절실하며 이러한 사행성 행위의 사회적 악영

향을 고려하여 전면적 금지가 필요하다는 것이다 그러나 사행행위중 반사회

성이 가장 강한 도박에 대해서도 형사사법상 비범죄화가 강력히 주장되고 있

는데 이것보다 반사회성이 약한 기타의 사행행위를 전면금지하자는 논의는

시대적 조류에 역행하는 법정책이라고 여겨질 수 있다 더구나 사행행위규제

법이 특별형법으로서의 성격을 가지고 있다는 점을 고려해 보았을 때 만일

사행행위규제법의 기본태도를 사행행위에 대한 전면금지로 하게 된다면 기본

법인 형법과의 정합성도 유지할 수 없다는 문제가 발생한다 사행행위를 전

면적으로 금지해야 한다면 사행행위규제법을 제정할 필요도 없이 형법에 의

해 금지하면 될 것이기 때문이다 즉 사행행위규제법은 폐지하고 사행행위는

형법으로 투전기영업 등의 규제는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임산업

법)에서 규율하면 될 것이다

법에 의한 규제는 사회적 공감대를 얻어야 할 것이므로 사행성 행위에 대

한 전면적 허용이나 전면적 금지와 같은 극단적 법정책은 사회적 수용이 어

려울 것으로 판단된다 따라서 사행성 행위에 대하여는 전면적 금지나 전면

적 허용이라고 하는 극단적인 방법 보다는 일부 사행성 행위에 대해서만 특

별법을 통해 규제대상으로 삼는 것이 적당하다 현행 형법이 제23장 도박과

복표에 관한 죄에서 도박죄(제246조) 도박개장죄(제247조) 복표의 발매 등에

관한 죄(제248조)에 대하여만 규정하고 기타 사행성 행위에 대하여는 합법화

하되 사행행위규제법에 의해 허가를 받도록 되어 있는 현행 입법태도는 타당

하다고 할 수 있다8) 그러므로 현행 법제를 이해함에 있어서도 법적 규제대

상 아닌 사행성 행위는 자유롭게 하겠다는 취지로 보아야 하고 사행성 행위

의 규제에 있어서도 이러한 취지가 반영될 수 있도록 하여야 할 것이다 즉

기본적으로는 사행성 행위를 자유화하는 입장을 취하되 광범위한 형태로 허

가(규제)대상을 설정해야 할 것으로 생각된다 다만 현재와 같은 입법방식을

유지한다고 하더라도 현행법의 내용이 미약하고 신종 사행성 행위에 대한 규

제가 어렵다는 점에서 사행성 행위의 적용범위를 명확히 하고 그 허가기준

과 감독 기준을 보다 강화하고 체계화하는 작업이 요구된다고 할 것이다 그

러므로 규제대상인 사행성 행위의 유형을 어떻게 정할 것인가는 앞으로 신중

하게 검토되어야 할 문제라고 하겠다 획일적으로 정하는 경우에는 신종사행

성 행위에 대한 규율이 용이하지 않기 때문에 규제의 공백이 초래될 수 있으

8) 주홍 ldquo복표발행 현상기타사행행위단속법 제9조 제5조 위헌성-죄형법정주의 명확성 예측성과 위임입법의 한계rdquo「법과정의」 1995 98면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 71 -

며 추상적으로 규정하는 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 위헌으로 될 수

있기 때문이다

III 규제대상으로서 사행성 행위의 개념과 범위

1 사행성 행위의 개념

이하에서는 사행성 행위의 개념과 범위를 살펴보되 특히 범위에 관해서는

현행법이 사행행위 영업만을 대상으로 하고 있어 사행행위규제의 법목적을

충실히 수행하지 못하고 있다고 판단되므로 그 규제의 대상은 lsquo영업rsquo만이 아

니라 lsquo사행성 행위rsquo 자체가 되어야 한다는 점을 지적하고 또 모든 사행성 행

위를 규제의 대상으로 삼는 것은 전술한 바와 같이 전면적 금지가 되어 입법

기술상 형사정책상으로도 적당하지 않으므로 규제대상이 될 수 있는 사행성

행위의 범위를 설정해 보고자 한다

(1) 사행성 행위의 개념과 유형에 관한 규정방식

현행 사행행위규제법에서는 제2조 제1항 1호에서 lsquo사행행위라 함은 다수인

으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 재물등이라 한다)을 모아 우연적

방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말

한다rsquo고 규정하고 있다 또한 사행행위 중 사행행위영업에 관해서만 규정하고

있으면서도 사행행위영업의 유형을 열거적으로 나열하고 있다 그러나 이와

같은 열거적 개념규정방식으로는 최근 빈발하는 다양한 형태의 사행성 행위

의 유형들에 효과적으로 대처하기 어렵기 때문에 이들에 대한 효율적 규제

를 위해서는 이러한 열거적 개념규정방식을 개선할 필요가 있다

(2) 사행성 행위의 개념정의

우선 사행행위의 사전적 개념을 살펴보면 lsquo사행(射倖) 내지 사행하다rsquo 함은

lsquo요행을 바라다rsquo9) 즉 우연한 이익을 얻으려고 기대하는 것을 의미하며 따라

서 lsquo사행행위rsquo는 사행을 목적으로 하는 행위를 의미한다고 할 수 있다 이와

같이 보면 사행행위에서 목적으로 하는 것은 lsquo재산상의 이익rsquo이 아니라 널리

9) 엣센스 국어사전 민중서림(20061)

明知法學 제8호

- 72 -

lsquo이익rsquo임을 알 수 있다 그런데 사행행위규제법에서 전제하는 사행행위의 개

념은 이 법에서 사행행위영업의 예로 열거하고 있는 복표발행업 현상업 기

타 사행행위업에서 볼 수 있는 바와 같이 금품 내지 재산상 이익만을 대상으

로 하고 있다 이것은 사행행위 중 재산상 이익을 목적으로 하는 것만 규제

의 대상으로 삼겠다는 입법자의 취지로 판단된다 따라서 이와 같이 보면 현

행법에서 규제대상으로 하고 있는 사행행위는 lsquo종류명목방법 여하를 막

론하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상

의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 미치게 하는 일체의 행위rsquo를 의

미한다고 할 수 있다 그러나 행위방법에 있어서 lsquo금품을 모아rsquo라고 한정하는

것은 최근 빈발하는 인터넷 사행행위 및 유사(불법) 신종 사행행위들에 대해

법적으로 대처하지 못하게 할 수 도 있다 따라서 법적인 규제대상으로서의

사행성 행위의 범위는 사행행위의 사전적 개념에 따라 사행행위로 인해 얻어

지는 이익을 재산적 이익뿐만 아니라 일반적으로 통용되는 lsquo이익rsquo으로까지 확

대될 필요가 있다 하지만 이 경우에도 우리 사회에서 인정되는 문화적정

서적 가치를 고려하여 그 범위를 한정하는 것이 중요하다 결론적으로 법적

규제 대상으로서의 사행행위는 ldquo다수인10)으로부터 재물 등을 모아 우연적 방

법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으로 분배하

는 행위11)rdquo라고 정의할 수 있으며 그 중요한 개념적 징표는 lsquo우연적 방법rsquo과

lsquo재물 등(재산적 이익)rsquo의 lsquo불균형적 분배rsquo의 이 세 가지라고 할 수 있다

2 사행행위 및 사행성 영업행위의 유형

현행법에서 규정하고 있는 대표적인 사행행위는 도박 복표발행 현상행위

등이며 이외에도 lsquo우연적 결과에 의한 이익의 불균형적 분배rsquo라는 개념요소

에 부합하는 것이라면 사행성 행위가 될 수 있으므로 무수한 다양한 형태의

사행성 행위가 있을 수 있다 이하에서는 대표적인 사행 행위의 유형을 살펴

보도록 하겠다

10) 여기서 lsquo다수인rsquo이라 함은 동시에 다수인이 함께 참여하는 행위뿐만 아니라 1인씩 순

차적으로 다수인이 참여하는 경우도 포함하는 개념이다

11) 법적 규제대상으로서의 사행행위는 도박도 포함하는 개념이며 도박은 스스로 주재자가

되므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 개념요소는 불필요하다고 생각된다 다만 여기서는 형법

이 아닌 사행행위규제법이 대상으로 하는 소위 lsquo기타의 사행행위rsquo에 대한 개념을 정의

하는 것이므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 표헌을 넣는 것이 더 적절하다 기타의 사행행위는

행위의 주재자라기보다는 단순한 참가자 내지 방관자로서 사행행위에 참가하게 된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(1) 사행행위로서의 도박

도박은 2인 이상의 자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의해 재물의 득실을

결정하는 행위를 말한다 도박은 승부에 직접 참가하며 특히 당사자의 기량

에 따라 승부가 달라질 수 있다는 점 또 그로 인하여 중독성이 더 강하다는

점 때문에 다른 사행행위와는 달리 참가만으로 정범을 구성한다 그러나 여

기서는 형법에서 규율하는 도박과 사행행위규제법에서 규율하는 사행행위를

구분할 필요가 있는데 즉 도박은 참가자가 능동적으로 행위에 참가하여 바

로 직접 행위의 주재자가 되나 사행행위는 행위의 주재자가 따로 있고 참가

자는 여기에 수동적으로 참가한다는 점12)(이에 따라 도박에서는 그 참가 자

체가 범죄행위로 되지만 사행행위에서는 참가만으로는 범죄행위가 성립되지

않는다) 또한 lsquo사행행위rsquo에서 처벌의 대상으로 삼는 것은 lsquo행위의 주재자 내

지는 이것을 매개로 한 영업자rsquo에 국한하는 것이 그것이다 하지만 모든 종류

의 사행성 행위를 이와 관련된 형법상 도박죄로 규정하는 것은 포괄 입법의

폐해가 우려되므로 상기와 같이 개념적인 접근의 수준에서 이해하는 것이 적

절하다고 생각된다

(2) 사행성 영업행위

형법상 도박행위나 사행성 행위의 개념은 lsquo사행성rsquo을 공통으로 한다 개별

법률 등에서는 lsquo사행성rsquo이라는 용어를 정의하고 있지는 않다 다만 lsquo사행성rsquo의

구체적 판단기준에 관하여 우리 판례는 lsquo환금성rsquo 내지는 lsquo환전가능성rsquo을 의미

하는 것으로 이해하고 있는 것으로 보인다13) 따라서 이러한 기준에 따라 아

12) 이재상 형법각론 박영사 2004 644면 참조

도박(賭博)중 도(賭)는 경마 투견 권투 천후등에 관하여 방관자로서 승부를 결정하는

것 즉 당사자에 관계없는 사정으로 결정되는 경우를 말하고 박(博)은 당사자가 스스로 화

투 장기 마작 등을 하는 경우와 같이 당사자의 행위로 승패가 결정되는 경우를 말한다

고 하여 양자를 구분하면서 박(博)만이 처벌의 대상이 된다고 하였다

13) 대법원 2004 5 14 선고 2003도8245 ldquo피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1

대를 설치하였는데 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면

주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그

림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고 나아

가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경

품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가

위 조항 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기계middot기구에 해당한다고 단정할 수 없

明知法學 제8호

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래에서는 엄격한 의미의 사행행위보다 그 범위가 넓다고 판단되는 사행성 행

위에 관한 유형을 살펴보기로 한다

(가) 복표발행행위

현행 사행행위규제법에서는 복표발행업을 ldquo특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등

정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수

인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의

이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업rdquo(제2조 제2항

제1호 가)이라고 규정하고 있다 그런데 여기서 lsquo표찰rsquo을 이용하여 lsquo재물 등rsquo

을 모아 lsquo추첨 등의 방법rsquo과 같이 한정적 표현을 사용함으로써 최근 인터넷에

서 빈발하고 있는 다양한 사행행위 유형을 포섭할 수 없는 결과를 낳고 있

다 이러한 점을 고려할 때 사행행위규제법상의 lsquo복표발행업rsquo은 업종명과 관

련하여 lsquo추첨행위업rsquo으로 변경하는 것이 바람직하다고 생각된다

(나) 현상행위

현상(懸賞)의 사전적 의미는 lsquo무엇을 모집하거나 구하거나 사람을 찾는 일

따위에 상을 걺 또는 그 상금이나 상품rsquo을 의미한다 그런데 사행행위로서

규제하는 현상행위는 lsquo우연성에 의한 금품획득이라는 사행심의 조장rsquo이라는

반사회성을 억지하기 위한 것이기 때문에 ldquo현상에 참가시키기 위해 일정한

금품을 받고 우연적 방법에 의한 결과에 따라 재산적 이익이 참가자들 간에

불공평하게 분배되는 행위rdquo로 한정된다 현행 사행행위규제법에서도 현상행

위를 ldquo특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으

로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또

는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행

위rdquo(제2조 제2항 제1호 나)라고 규정하고 있다 다만 여기서도 lsquo재물rsquo 등과

같은 물건의 형식으로만 한정하고 있어 전화 팩스 인터넷 등과 같은 다른

매체에 의해 이루어지는 유사 사행성 영업을 규제하기에는 어려움이 있다

따라서 그것은 lsquo재물 등을 포함하는 서비스rsquo라고 확대함이 바람직하다 이와

같이 함으로써 현재 케이블 TV나 인터넷에서 성행하는 700 060 080 등의

사행성 전화퀴즈를 모두 규제의 대상으로 포섭할 수 있을 것이다

다rdquo

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(다) 기타의 사행행위

사행행위규제법에 따르면 위의 복표발행행위와 추첨행위는 규제대상으로서

의 사행행위의 예시에 불과하며 lsquo기타의 사행행위rsquo라고 부가함으로써 이외에

도 발생 가능한 다양한 사행행위가 규제대상이 될 수 있도록 하고 있다 따

라서 전술한 사행행위의 개념정의에 따라 ldquo다수인으로부터 재물 등을 모아

우연적 방법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으

로 분배하는 행위rdquo는 법적 규제대상인 사행행위가 될 수 있다 그러나 내기

는 인간의 본성에 해당하며 이것도 중요한 놀이의 하나이므로 단순오락에

불과한 행위는 사생활의 자유에 맡겨야 하는 것이라는 점 특히 도박죄의 근

거인 형법에서도 그 단서에서 lsquo일시 오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한

다rsquo고 하여 사회적 해악성이 없다고 판단되면 기본적으로 벌하지 않고 있는

취지를 고려하여 그 출연액이 현저히 적거나 단순 오락을 위해서 하는 사행

성 행위까지 법적으로 규제하는 것은 옳지 않으므로 규제대상으로서의 사행

성 행위를 한정할 필요가 있다 방법적으로는 시행령 등에 규제대상으로서의

출연액의 기준을 정할 수도 있을 것이다 다만 현실적으로는 출연액의 합계

가 얼마인지를 감독기관에서 파악하는 것이 형사상의 방법을 동원하지 않는

한 그리 쉽지 않고 또 사행행위에 참가하는 인원이 항상 일정한 것이 아니

어서 출연액의 합계액이 일정한 수준을 유지한다는 것도 생각하기 어렵다

그러므로 형법의 규제태도와 같이 lsquo일시적 오락을 위한 사행행위의 경우rsquo에

대한 예외규정을 두고 그에 해당여부는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여

최종적으로 법원의 판단에 맡기는 것이 바람직할 것이다

(라) 사행성게임물을 이용한 영업행위

게임물을 이용한 영업에 관해서는 게임산업진흥에 관한 법률에서 정하고

있는데 게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를

이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용 학습 및 운동

효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목

적으로 제작된 기기 및 장치를 말하고(동법 제2조 1호) 이러한 게임물에서

제외되는 것으로서 사행성게임물 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업

의 규율대상이 되는 것 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로

明知法學 제8호

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업종 정의

복표

발행업

특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의

한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등

을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주

고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

현상업

특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을

조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나

적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참

가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

그 밖의

사행행

위업

가목 및 나목 외에 영리를 목적으로 회전판돌리기middot추첨middot경품 등

사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로

서 대통령령이 정하는 영업

서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것 등을 들고 있다 또한 동법 제

2조 1의2호에서는 사행성게임물이라 함은 베팅이나 배당을 내용으로 하는

게임물 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 「한국마사회법」에서

규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 「경륜middot경정법」에서 규율하는 경륜middot경

정과 이를 모사한 게임물 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사

한 게임물 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상

이익 또는 손실을 주는 것을 말한다고 규정하고 있다 이에 따라서 사행성게

임물을 이용한 영업행위는 게임산업진흥법상의 게임물이 아니며 게임물등급

위원회의 등급분류에 따라 사행성으로 판단되면 허가의 대상이 될 수 없고

허가받은 후 사행성 행위를 하게 한 때에는 동법에 따라 처벌을 받게 된다

3 사행행위 및 사행성 영업행위에 대한 법적 규제범위

(1) lsquo사행행위영업rsquo만을 대상으로 하는 현행법 규정의 문제점

[표 법률상 lsquo사행행위 영업rsquo]14)

14) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 1항 2호를 표로 정리한 것임

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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현행 lsquo사행행위규제법rsquo 제1조는 그 목적에 대하여 lsquo이 법은 건전한 국민생활

을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하

여 사행행위관련영업의 지도와 규제 및 사행행위관련영업외의 투전기 또는

사행성 유기기구로 사행행위를 하는 자 등에 대한 처벌특례에 관한 사항을

규정함을 목적으로 한다rsquo15)고 규정하고 있다 즉 사행행위규제법이 lsquo사행행

위rsquo가 아니라 lsquo사행행위영업rsquo을 주된 규제대상으로 하면서 이에 부수하여 사

행기구제조업과 사행기구판매업 등 기타 lsquo사행행위 관련 영업rsquo을 그 규제대상

으로 하고 있음을 알 수 있다 또 이 법의 장별구조를 살펴보면 이것은 더욱

명확해진다 이 법은 제1장 총칙 제2장 사행행위 영업 제3장 사행기구의 제

조판매 등 제4장 영업자에 대한 지도감독 등 제5장 사행행위영업관련단

체 제6장 보칙 제7장 벌칙으로 되어 있다

이와 같이 사행행위규제법은 lsquo사행행위등 규제 및 처벌특례법rsquo이라는 제목

에서 일부 사행 행위영업과 이를 조장하기 위한 사행기구제조업 사행기구판

매업 등 사행행위관련 영업만을 규제대상으로 하고 있고 lsquo사행행위 자체rsquo는

규제대상으로 삼고 있지 아니하다 이러한 점은 의문이라고 하지 않을 수 없

는데 이렇게 모호한 개념규정으로 인하여 동일한 사행행위라고 해도 법의

규제가 이중적으로 적용되었던 것이다

(2) 규제범위의 개선방향

다음으로 사행성 행위에 대한 규제가 어디까지인가 하는 범위를 설정하여

야 하는데 이 문제는 그리 용이하지 않다 따라서 이것에 대해서는 법률에서

일률적으로 정하기는 어려우므로 하위규범에 위임하되 거기서는 총 참가인

원 기준과 1회 출연금액 기준 등 이중기준을 설정할 필요가 있다 그런데 여

기서 수임규범은 시행령이나 시행규칙의 형식을 취하는 것이 바람직할 수 있

다 시행규칙으로 정하는 경우 이것이 기준이 되어 처벌을 받을 수 있으므로

죄형법정주의 원칙을 거스를 수 있는 측면은 있지만 법률의 위임을 받아 규

정하는 경우 위임입법의 범위내로 인정될 수 있다고 본다 그런데 총 참가인

원기준에 의한 규제가 현실적으로 불가능한 경우에는 1회 출연금액을 기준으

로 하여야 할 것인데 예컨대 불특정 다수인을 대상으로 하면서 lsquo1회 시도 금

액이 1000원(또는 2000원)이 넘는 경우rsquo 등으로 규정할 수 있을 것이다

또 이 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 점을 인식하여야 한다 즉

15) 동법개정 2006 3 27

明知法學 제8호

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이러한 사행행위를 규제하는 이유는 그것이 갖는 반사회성 때문이며 어떤

사행행위가 얼마정도의 반사회성을 갖느냐 하는 것은 그 사행행위가 lsquo현저히

사회적 타당성rsquo을 넘는 정도에 귀속된다고 하는 점이 그것이다 따라서 방송

국에서 스포츠 중계 시 우승단체를 알아맞히는 퀴즈와 같이 재산적 이익의

획득이 사행행위의 주된 목적이 아닌 경우에는 이를 법으로 규제할 필요는

없을 것이다 다만 이 경우에도 미성숙한 어린이 내지 청소년들의 무분별한

참여를 방지하기 위한 최소한의 장치로서 성인인증을 통한 회원가입절차를

반드시 전단계로 두도록 하는 것이 필요할 것이다

IV 사행성 영업행위의 규제에 관한 개선 방향

1 강학상 lsquo예외적 승인rsquo에 의한 사행행위영업에 대한 진입규제(사전규제)

사행성 영업행위에 대한 사전적 규제방법으로서 사행산업전반에 대한 허가

제도의 개선이 필요하다 사행산업의 무리한 확산을 방지할 수 있도록 관련

법 내 진입규제 조항(설치절차 시설기준 운영기준 등) 및 퇴출 조항 (영업

정지ㆍ폐쇄 등 위반 요건 및 허가 유효기간 등)을 신설하고 문제가 되고 있

는 장외지점 설치에 대한 지방의회 동의 허가기간 시설기준 영업준수사항

등 설치조건을 법제화하는 것이 강구되어야 한다

사행행위영업에 대한 진입규제는 현재와 같이 lsquo허가제rsquo를 취하는데 여기서

허가는 실제로는 강학상의 lsquo예외적 승인rsquo의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다

주지하다시피 일반적으로 lsquo허가rsquo는 일정한 요건을 취득하면 행정기관으로서는

기속적 처분으로 특별히 공익을 해하지 않는 한 이를 거부할 수 없는 것으로

자연적 자유권으로서의 영업의 자유를 회복시켜주는 것이 특색이다 그에 비

해 lsquo예외적 승인rsquo은 일정한 요건을 갖춘 경우에도 사회적으로 유해하지만 특

별히 필요하다고 인정하는 경우에 행정기관이 lsquo재량rsquo적으로 처분하는 것으로

일반적으로 개방되어 있지 않고 특별한 경우에만 허용하는 설권행위라고 볼

수 있다 따라서 예외적 승인(허가)를 취하는 경우 당해 영업에 대한 특별한

관리와 감독이 가능한데 이는 영업상의 진입여부의 판단을 자유롭게 결정할

수 있는 재량행위이며 더욱이 영업상의 의무를 잘 이행하지 않는 경우 등

사정이 있는 때에 하는 취소도 일반 허가제의 경우보다 용이하게 할 수 있기

때문이다

현재의 사행행위규제법의 규제방식도 예외적 승인의 성질을 갖는다고 할

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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수 있지만 법을 개정하여 이를 보다 분명히 할 필요가 있다 이것은 실정법

에서 lsquo예외적 허가rsquo로 한다고 규정하는 방법도 있으나 강학상의 허가특허

개념도 실정법상으로는 주로 lsquo허가rsquo라고 표현하고 있으므로 이 표현을 유지하

면서 lsquo사행행위 영업권은 사회적 질서유지 기타 다른 공익과의 조절을 위하

여 이 법이 규정하는 바에 따라 이를 제한할 수 있다rsquo라는 표현을 삽입함으

로써 그 성질을 부각시킬 수 있을 것이다 lsquo이 법이 규정하는 바rsquo에 대해서는

현재의 의무사항을 유지하면서 제재의 정도를 중하게 하거나 새로운 의무사

항을 부여하는 방식도 가능할 것이다

2 행위규제(사후규제)

일단 요건을 갖추어 사행성 영업을 할 수 있는 지위에 있다하더라도 그것

이 법적으로 허용되는 행위가 아니라면 이후에 지속적인 감독관리가 필요

한 것이며 다음과 같이 유형별로 살펴 볼 수 있을 것이다

(1) 사행성 영업행위

사행성 행위 중 규제의 대상은 기본적으로 lsquo영업행위rsquo이다 왜냐하면 사행행

위의 긍정적 요인 및 사인에 의한 사행성 행위를 적극적으로 제지하기 어려

운 몇 가지 사회적 상황 등을 고려할 때 개인에 의해 자발적으로 이루어지는

사행성 행위는 원칙적으로 규제의 대상으로 삼기에는 어려울 것이라 생각된

다 따라서 기본적 규제대상은 사행성 영업행위로 한정한다

(2) 대규모 사행성 행위

하지만 영업뿐만 아니라 대규모적으로 이루어지는 일시적 사행행위도 그

사회적 유해성에 대해서는 동일하게 취급할 수 있으므로 규제대상으로 하여

야 한다

(3) 사행성게임을 이용한 영업행위

현재 게임산업 진흥에 관한 법률(이하 게임산업진흥법)의 적용을 받고 있

는 사행성게임을 사행행위규제법의 대상으로 포함시켜야 한다 왜냐하면 사

明知法學 제8호

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행성게임자체는 게인산업진흥법상 게임물이 아니라고 규정하고 있으며 그

자체로 사행성 행위이기 때문에 사행행위규제법에서 통일적인 규율을 하는

것이 바람직하다

(4) 사행행위를 조장하거나 유인하는 행위

사행행위광고 사행성메일 거리에서의 영업장으로의 호객행위 기타 행위의

형태를 불문하고 사행행위의 조장과 유인을 목적으로 하는 행위는 규제대상

으로 포함하여야 한다 이에 따라 새로운 배팅수단ㆍ방식ㆍ상품 도입에 따른

규제 장치 마련하고 총량조정 기준 설정 시 온라인 등을 이용한 새로운 베팅

방식 도입 발행회차 연장 테이블게임 머신게임기 수 증설 등도 총량조정

이행을 위한 사전 협의 대상에 포함시켜 규제토록 하여야 한다

또한 사행산업에 대한 광고 등에 관한 규제도 필요하다 당첨금 예시 고액

당첨자 및 당첨금 공고와 같이 사행성 유발 소지가 큰 광고는 광고허용 요건

을 강화하고 매체 제한 등을 통해 사행성 유발소지를 차단하여야 할 것이다

또한 이미지광고 협찬광고 등 사행성 유발소지가 적은 광고라 하더라도 청

소년 접근이 쉬운 매체(TV 라디오 일간지 옥외광고물 등)를 통한 광고는

제한하는 것이 바람직하다

3 사행성 영업행위 규제기관

사행성 영업행위의 주도적 규제기관을 현재의 행정기관 중 어느 한곳으로

할 것인가 아니면 별도의 특별행정조직(위원회)을 구성하여 행할 것인가는

검토를 요한다 현재의 행정기관이 하는 것으로 할 때에도 경찰이 할 것인지

지방자치단체로 할 것인지 아니면 카지노나 게임물처럼 문화체육관광부에서

할 것인지도 검토되어야 한다

먼저 문화체육관광부로 이관하는 경우 국민의 영업자유의 측면 영업전개

로 인한 경제적재정적 효과의 측면 등을 고려하면 카지노 게임물과 같이

문화체육관광부에서 다루는 방안도 고려할 수 있다 그러나 사행행위가 필연

적으로 내포하고 있는 반사회적 속성의 측면이나 사행행위영업 중에는 경제

적 재정적 효과를 기대할 수 없는 것들도 많이 있기 때문에 적절한 방안은

아니라고 생각된다

다음으로 주재기관을 지방자치단체장으로 하는 경우이다 현재 사행행위를

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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포괄하는 풍속영업의 경우 그 개설은 지방자치단체의 관할이나 단속은 지방

자치단체와 경찰기관의 업무로 이원화되어 있다 이와 같이 개설권한과 단속

권한이 분리되어 있어 lsquo비리와의 연결고리 차단rsquo이라는 긍정적인 효과도 있으

나 실제 단속에서는 지방자치단체의 소극적인 태도로 주로 경찰기관에 의해

단속이 이루어지며 이것은 경찰의 사기저하에 중대한 영향을 미치는 문제점

으로 지적되고 있다 이러한 점을 고려하면 사행행위에 대해서는 개설과 단

속권한을 모두 경찰기관이 가지고 있으므로 현재와 같은 시스템을 유지하는

것이 적당할 것이다 특히 사행행위규제는 전형적인 행정경찰적 작용이므로

우리나라의 경우 경찰행정기관의 시스템적 측면이나 사행행위가 갖는 사회

적 영향 등을 고려할 때 사행행위의 효과적 규제를 위해서는 경찰이 주관하

고 문화체육관광부나 행정안전부 또는 지방자치단체가 관여하는 별도의 위

원회를 두는 것이 보다 효과적이라고 생각된다

V 맺음말 - 합리적 규제방안의 모색

이하에서는 사행행위의 합리적 규제방안에 관하여 위에서 주장한 내용들을

정리함으로써 이 글을 맺고자 한다

1 기본방향

사행성 행위에 대한 규제의 방향은 전면금지나 전면해제는 현실적으로 불

가능하다16) 입법기술적 측면에서도 전면금지의 정책을 취한다면 형법에서

이를 규율할 수밖에 없으며 전면해제의 정책을 취한다면 특별한 규제입법보

다는 풍속영업규제법이나 공중위생관리법처럼 다른 법에 의한 간접적인 규제

만으로도 족할 것이다 그러나 전술한 바와 같이 그 기본방향은 현재보다는

규제가 완화되어야 하며17) 다만 그 완화의 방법이 문제가 된다

16) 오준근 ldquo행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰rdquo 「공법연구」 제25호

1997 405면 이하 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제사회질서의 구현을 위하여 시

장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는

이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한

하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례규칙에 규정되는 사항으로 정의하고

있으며 그 종류는 다음과 같다

신청 접수 후 처리 허가 인가 특허 면허 승인 지정 검사 등

행정처분 또는 감독 허가취소 영업정지 등록말소 시정명령 조사 등

영업관련 의무 신고 등록 보고 공급의무와 출자 명의대여금지 등

明知法學 제8호

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여기에는 다음의 방식이 논의될 수 있다 즉 사행행위영업의 진입은 자유

롭게 하고 그에 대한 관리와 감독을 엄격히 하는 방법이 그것이다 여기서의

진입규제는 널리 이것을 허용하므로 허가제가 된다 또 허가요건에 대해 현

행법이 취하는 특정한 허가요건을 지정하는 lsquo제한적 허가제rsquo에서 널리 일반적

으로 사행행위영업을 합법화하는 원칙적 의미의 lsquo허가제rsquo를 취하게 된다 그

러나 원칙적 허가제를 취하는 경우에도 그것으로써 예상될 수 있는 사회적

폐해를 고려하지 않을 수 없으며 또 침해될 수 있는 사회질서 유지라고 하는

공익과 국가가 보호해야 하는 영업적 사익 사이를 규율하는 객관적이고 합리

적인 요건을 도출하는 것은 그리 쉽지 않다 또 그 허가의 요건을 설정하지

않을 수 없으며 허가의 요건이 없이 영업자의 의무사항만을 강하게 규정하

는 것도 입법기술상 논리적이지 못하다는 점을 상기할 필요가 있다 아울러

현재 사행성 영업행위에 대한 허가사례가 거의 없는 것은 규정의 엄격성보다

는 관할 행정기관의 엄격한 해석으로 인한 것으로 판단된다 이와 같이 보면

제한적 허가제를 취하여 앞으로 발생할지 모르는 사회적 폐해에 대한 우려를

갖기 보다는 현재의 규제태도를 유지하면서 오늘날 규제완화의 경향을 반영

하여 행정기관의 운영의 묘를 도모하는 것이 더 적절하지 않은가 생각된다

결국 사행행위영업에 대한 법정책은 현재의 규제태도를 유지하면서 최근

문제되고 있는 인터넷 사행성 영업행위 등 신종 사행성 영업행위를 포섭할

수 있는 규제방식을 도모하는 것으로 개정방향을 정하는 것이 현 상황에서

가장 합리적인 규제정책이 아닌가 생각된다

2 사행성 게임을 이용한 영법의 사행행위규제법으로의 포섭

사행성게임업에 대하여는 현재 게임산업법의 규제를 받고 있는데 이를 사

행행위규제법으로 포섭하는 것이 적절할 것이다 그것은 성인오락실 등에서

의 기판변경 등을 통한 승률조작행위 게임기를 통한 스크린 경마 등 사행성

게임이 갖는 사회적 해악성도 불구하고 이것을 규제할 수 있는 법체계가 게

임산업법만으로 되어 있고 문화체육관광부에서 관할하는 게임산업법상의 등

급위원회에서 등급외 판정을 하지 않는 이상 규제가 어려운 상황에 있기 때

문이다

그런데 현행 사행행위규제법의 경우 사행행위에 관하여 사행행위영업 사

17) 최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에서」 서울대학

교 대학원 박사학위 논문 1993 25면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 83 -

행기구제조업 사행기구판매업으로 규제대상을 구분하면서 사행행위영업으로

서는 복표발행업 현상업 기타 사행행위를 규정하고 기타 사행행위에 대해서

는 대통령령에 위임하여 이것을 회전판돌리기업 추첨업 경품업만으로 한정

하는 열기주의를 취하고 있어 위의 현상들을 전부 규율하기는 어렵다 여기

서 사행행위영업에 대한 규정방식만 바꾼다면 이들을 규제의 대상으로 포섭

할 수 있음을 알 수 있다 즉 사행행위의 개념을 통하여 거기에 해당하는 경

우에는 일단 규제의 대상으로 삼는 방식을 취하거나 또는 현재와 같이 대표

적인 사행행위영업의 유형을 규정하면서 이것을 예시적인 형태로 열거함으로

써 장래 발생할 수 있는 다양한 사행행위영업의 형태를 포섭하는 것이다 여

기서 사행성 게임업은 그것이 갖는 사회적 심각성을 고려할 때 예시로서 열

거되는 하나의 규정으로 존재할 필요가 있다 여기서 사행성 게임업은 어떻

게 정의할 것인가를 살펴보아야 한다 사행성 게임업을 정의하기 위해서는

먼저 사행행위에 대한 개념정의를 한 다음 여기에 게임업의 개념을 결합하

는 것으로 하여야 한다 이때 게임업에 대한 개념정의도 다시 하여야 하는데

이는 게임산업법상의 게임업에 대한 개념을 활용하면 될 것이다 따라서 게

임업이라 함은 lsquo게임제공업으로서의 일반게임장업 멀티미디어 문화콘텐츠 설

비제공업과 기타 복합유통제공업을 포함하는 개념rsquo으로 설정할 수 있을 것이

다

생각컨대 사행성 게임업은 그 영업의 성격에도 불구하고 이미 다른 법의

소관사항이 되어 있으므로 사행행위규제법에서 포섭하는 것이 그리 용이하지

는 않을 것으로 판단된다 현재 모든 게임은 게임산업법에 의해 규율하도록

되어 있다 이것은 원래 게임은 일반 게임업의 경우 공중위생관리법에서 규

율되었으며 사행성 게임의 경우 사행행위규제법에서 규율되다가 음반 및 비

디오에 관한 법률(폐지 199928 법률 제5925호)이 게임산업법으로 확대되면

서 모든 종류의 게임이 그 법에 의해 포괄되도록 하고 그 진입과 운영상의

규제를 대폭 완화한 바 있다 이것은 게임이 갖는 놀이로서의 성격 때문에

문화를 관정하는 문화체육관광부로 이관된 것으로 생각된다 그러나 사행성

게임이 끼치는 사회적 폐해를 한다면 현재와 같이 모든 게임을 게임산업법18)

18) 음반비디오물및게임물에관한법률(음비게법)은 제정 8년 만에 사라지고 그 대신 문화산업

진흥기본법 게임산업진흥법 음악산업진흥법 영화및비디오물의진흥에관한법률 등 문화산

업 관련 4대 법안이 2006년 10월 29일부터 본격 시행됐다 이 중 사행성게임과 관련된 게

임산업진흥법에 대한 개략적인 내용은 다음과 같다 게임산업진흥법은 사행게임 파문 이후

하위법령에 대한 논의가 오랫동안 지속되고 있는 법률이다 전체적으로 이 법의 큰 특징

은 영상물등급위원회에서 수행해 왔던 게임물 등급분류 업무를 새로 출범한 게임물등급위

원회로 이관한 것 하지만 게임물 연령등급 체계는 기존 음비게법의 기준(2등급제)을 그대

明知法學 제8호

- 84 -

에서 통할하는 법정책 보다는 게임의 성격에 따라 관할 부처를 구분하는 방

식을 고려해 볼 필요가 있다

3 결론

지금까지 살펴본바와 같이 사행행위영업에 대한 개괄적 포용의 방향은 거

부할 수 없을 것으로 보인다 그러나 사회현상을 규율하는 법정책의 방향은

앞에서 본 바와 같이 효율성 기준과 규범성 기준에 따라 널리 많은 사람의

이익을 추구하는 공익적 방향을 우선으로 하지만 그 방향으로 인해 피해를

입는 경우가 많아서는 안된다고 하는 소위 lsquo정의성rsquo 기준도 피할 수 없다 즉

사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에게 미칠

수 있는 사회적 법익도 고려하지 않을 수 없으며 그것은 사행행위영업을 기

반하고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보

면 사회환경적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현

상을 보면 지금보다 강한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런

점을 모두 고려한다면 현재의 규제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개

선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대해 적극적인 관심을 가지는 경찰기

관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한 성과를 기대할 수 있을 것으로

생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신종 사행성 영업행위를

포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적 분석을 통해

포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절한 것

으로 판단된다

로 답습했다 그 외 e스포츠에 대한 지원 근거를 마련한 것 등이 과거 법과 다른 점이다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 85 -

[참고문헌]

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오준근 「행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰」 공법연구 제25

호 1997

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주홍 「복표발행현상기타사행행위단속법 제9조제5조 위헌성-죄형법정주의

명확성예측성과 위임입법의 한계」 법과정의 1995 11

최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에

서」 서울대학교 대학원 박사학위 논문 1993

한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005

홍정선 「행정법원론(상)」 박영사 2009

황성기 「게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰」 토지공법연구 제31집

20065

明知法學 제8호

- 86 -

[Abstract]

Regulations and the problems of speculative

business activity

Kyung-Won Chang

So far the direction of the broad engagement of speculative activity in

the legal system will not be able to refuse However the direction of

regulation of speculative activity should not be considered in terms of

efficiency standards and norm standards It is also an important element

so-called justice standards when we think of public interest This

means that the participants personal interest in the part of speculative

activity as well as the social interest should play an important role to

make decision in that area of regulation of speculative activity

Speculative business activity depends on the social climate Likewise the

community can not avoid the trend of liberalization of the anti-social

phenomenon Considering all these points or attitudes of trends the

current regulation has been in the wrong way to improve it The

speculative activity should be able to expect a significant performance

For example the new speculative business activity including using

internet in the business side these aspects should be considered in the

regulation system through conceptual analysis of the text amendment of

Laws It is believed to be the most appropriate way in this situation

Key Words speculative business activity law politics efficiency

regulation the promotion act on game industry

- 87 -

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

최 세 련

논문요지

상법(회사편) 일부개정법률(안)에는 집행임원제의 도입을 포함하고 있으며 이는

현재 국회에 계류 심의 중이다

집행임원제란 기업지배구조의 개선과 관련되는 쟁점으로 이사회의 권한 가운데

업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에

귀속시키는 제도이다 집행임원제는 집행임원을 통하여 회사에 대한 감독 기능을

강화하고 절차의 투명성 보장 향상에 기여할 수 있다 반면 이 제도는 경영효율성

을 감소시키고 경영위기를 초래할 수도 있다 더 나아가 대리인이론에 의할 경우

집행임원은 주주의 이익 극대화를 위한 행동을 하지 않을 것이라는 우려도 있다

이러한 점을 종합할 때 우리나라에서 집행임원제의 도입은 입법화에 앞서서 신

중하고 충분하게 검토되어야 할 것으로 판단된다

검색용 주제어 집행임원제 기업지배구조 사외이사 이사회 대리인이론 청지기

이론

논문접수 2009415 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 서론

기업지배구조(회사지배구조 Corporate Governance)란 기업 경영의 통제에

관한 시스템으로 기업 경영에 직접간접적으로 참여하는 주주경영진근

로자 등의 이해관계를 조정하고 규율하는 제도적 장치를 의미한다 즉 이는

기업을 운영하고 통제하는 제도로서 기업 내의 여러 참여자들(주주 이사 기

타 이해관계자)의 권한을 나누고 기업업무에 관한 의사를 결정하는 원칙과

절차를 명확하게 하는 것이다 이러한 기업지배구조의 쟁점 중 회사의 집행

기관에 대한 구성문제로서 최근 많은 연구가 진행되고 있는 분야가 ldquo집행임

원제rdquo이다

집행임원제란 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여

전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다1) 2000년대

본 논문은 2008년 2학기 고려대학교 대학원의 ldquo회사법특수문제연구rdquo 세미나(김정호 교수

明知法學 제8호

- 88 -

에 들어와 집행임원제도는 기업지배구조에 대한 연구의 한 축으로 활발히 검

토되어 왔고 그 결과 이는 2006년 상법개정안에 도입되어 2007년 9월 국회

에 제출되기에 이르렀으나 제17대 국회의 임기만료로 인해 입법으로 이어지

지 못하고 폐기되었다 한편 2008 5 7 법무부가 공고한 상법(회사편) 일부

개정법률(안) 입법예고에는 재차 집행임원제를 도입하고 있으며2) 이는 정부

가 2008 10 21 제안하여 현재 국회 법안심사소위에 계류 중이다3)4)

그럼에도 불구하고 집행임원제에 대해서는 여전히 찬반 논란이 있으므로

현 시점에서 과연 집행임원제를 도입하는 것이 우리나라의 여러 여건이나 경

제 상황을 고려할 때 타당한 것인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다 다만

그간 집행임원제에 대해서는 많은 선행 연구가 있었으므로 본 글에서는 기

존 연구를 토대로 집행임원제의 장ㆍ단점에 초점을 맞추어 살펴보고자 한다

아울러 경영자와 지배구조의 관계에 있어서 경영학적 관점에서 논의되고 있

는 대리인이론(Agency Theory)과 청지기이론(Stewardship Theory)에 대해

서도 함께 논하고자 한다

II 집행임원제의 장점

집행임원제의 도입을 주장하는 견해는 미국 일본 등지에서 시행되고 있는

집행임원제를 소개하면서 이의 장점들을 설명하고 있다 그 주요 내용을 정

리하면 다음과 같다5)

담당)에서 발표한 내용을 수정 보완한 것임

명지대학교 법과대학 조교수 변호사

1) 김정호 ldquo집행임원제에 대한 연구rdquo 「경영법률」 제18권 제4호(2008) 151면

2) 법무부공고 제2008-47호 법률안 제408조의2부터 제408조의9까지 신설하여 집행임원제도

를 규정하고 있다

3) 국회 의안정보시스템 lthttplikmsassemblygokrbillgt (2009 6 14 방문 결과)

4) 참고로 이 개정안 중 일부 내용은 별도 법안으로 제출되어 국회를 통과되었다 의안번호

1803424호는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」의 제정 및 시행에 따라 폐지될 예정

인 「증권거래법」의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 회사편에 포함시키는 내용으

로 2009 1 8 의결되어 같은 달 30에 공포되었으며 의안번호 1804676호는 경제활성화

를 위하여 소규모회사의 창업 용이 창업절차의 간소화 및 기업경영의 IT화 실현 등 기업

활동의 편의를 도모하려는 내용으로 2009 4 29 의결되어 5 28에 공포되었다 한편

집행임원제에 대한 내용은 위 통과 법률안에 포함되지 않았으므로 여전히 국회에 계류 중

이다

5) 집행임원제의 장점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 149 내지 150면 참조

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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1 이사회의 감독기능 강화

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 집행임원제를 도입할 경우 업무

집행기능과 감독기능을 분리하게 되어 이사회가 본래 갖고 있는 감시기능을

강화할 수 있다고 한다 즉 우리나라의 기업현실에서 평이사는 대표이사의

영향력에서 벗어나지 못하고 있고 지배주주나 오너(owner)의 전횡으로 인해

이사회의 감독기능은 물론 의사결정기능까지 상실한 경우가 많은바 집행임

원제를 도입할 경우 정상적인 이사회의 기능을 회복할 수 있다고 설명한다6)

이러한 이사회의 감독기능 강화는 종국적으로는 경영진에 대한 효과적인 내

부통제를 가능하게 할 수 있다

2 기업지배구조의 투명성 확보

집행임원제는 집행과 감독을 분리시키는 제도이므로 회시지배구조의 투명

성을 확보하여 회사발전에 기여할 수 있다7)

3 업무의 효율성 제고

집행임원제를 도입할 경우 임원이 아닌 이사는 업무집행의 부담을 벗고 독

립적으로 업무감독에 임할 수 있으므로 업무의 효율성이 제고되는 장점이 있

다고도 설명된다8) 일본에서는 집행임원제의 도입이 업무집행의 효율화를 통

한 경영성과의 향상에 도움을 준다는 설명이 있다고 한다9)

또한 비등기임원은 위임이 아니라 고용계약에 의한 근로자로 해석되므

로10) 회사가 이러한 임원을 실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부

당해고라 하여 회사와의 사이에 분쟁이 발생하고 있다 이러한 문제점을 해

6) 강희갑 ldquo집행임원제도의 도입과 기업환경rdquo 「상사법연구」 제25권 제4호(2007) 18

면 양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

113면 등

7) 김정호 전게논문 152면에 소개되어 있음

8) 전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요성에 관한

검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004) 284면

9) 전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조사에 관한

검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008) 407면

明知法學 제8호

- 90 -

결하기 위해 기업들은 비등기임원의 임기를 1년으로 정하고 임기가 만료될

때마다 해임여부를 결정하려는 경우가 많은데 이는 비등기임원들로 하여금

단기실적에 집착하게 하는 결과를 초래하여 경영계획의 수립과 집행에 방해

가 되고 있다 따라서 집행임원제를 도입하는 경우 현재의 비등기임원은 집

행임원으로 되어 지위의 불안에서 벗어나 안심하고 경영활동을 할 수 있게

된다11)

4 비등기임원의 법적 지위와 권한 책임을 명확히 함

사외이사제도를 도입하면서 기업들은 등기이사의 숫자를 대폭 감원하였는

바 그 이유는 사외이사 수의 증가에 따른 비용 문제 의사결정의 지연 기업

정보 유출에 대한 우려 등 때문이었다12) 대신 기존 이사회의 구성원들을 상

무보 이사직무대행 등 여러 가지 상이한 명칭으로 고쳐 부르게 하면서 이들

에게 사실상 이사의 수행업무를 맡기고 있고 보수나 각종 대우를 등기이사

에 준하여 운영하고 있다

문제는 이들의 법적 지위와 권한 책임이 명확하지 않다는 점이다 또한 이

들에게는 상법 제399조나 제401조를 적용할 수 없게 되어 회사나 제3자에 대

한 책임추궁의 기회가 사라지게 되었다는 점도 지적된다 그러나 비등기임원

중 주요 임원에 대해서는 이사와 마찬가지로 직무권한 부여 및 이에 상응한

책임추궁의 근거를 법적으로 명확히 할 필요가 있다13)

따라서 집행임원제를 도입할 경우 이들을 집행임원으로 다시 제도화할 수

있게 되므로 지배구조의 기형적 형태를 개선할 수 있다14) 뿐만 아니라 집행

임원들을 등기 공시하고 법에서 의무와 책임을 규정하여 집행임원의 경영활

동과 거래활동에 따라 발생할 수 있는 회사 및 제3자의 손해를 방지하게 할

10) 대법원 2003 9 26 선고 2002다64681 판결 명칭은 이사 감사라 하더라도 실제로는

대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 경우 근

로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단함

11) 홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연구」 제

25권 제2호(2006) 172 내지 173면

12) 홍복기 전게논문 170면 양동석 전게논문 114면

13) 홍복기 전게논문 172면

14) 강희갑 전게논문 19면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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수 있다

5 Global Standard에의 적합성

미국의 각종 성문법규들은 집행임원제를 규정하고 있다 그런데 IMF경제위

기 이후 외국자본의 투자유치가 절실하게 되었고 이에 따라 외국인 지주비

율이 높아지게 되었다 이와 같은 상황 아래서 회사의 지배구조가 외국인 투

자가에게 이해하기 쉽고 투명하게 나타나야만 투자를 촉진할 수 있게 된다

집행임원제도를 도입하게 되면 외국(특히 미국) 투자가에게도 이해하기 쉬운

기업의 지배구조가 될 수 있을 것으로 설명된다15)

6 사외이사 제도의 보완

상법에서 사외이사 제도를 도입하기는 하였으나 사외이사의 경영감독기능

은 취약한 실정이다 이사회 의견에 적극적으로 반대하지 못하며 단지 소위

lsquo거수기rsquo 역할을 하는 데에 불과한 경우도 많다

그런데 집행임원제도를 도입하여 이사회와 임원을 구별하고 회사의 의사결

정middot감독과 업무집행을 분리한다면 사외이사 제도를 보완할 수 있는 장치가

될 수 있을 것으로 설명된다16)17)

7 감사위원의 독립성 확보

감사위원회 제도를 채택하는 대규모 공개회사가 집행임원제도를 도입하는

경우 업무집행과 감독기능의 분리를 통하여 감사위원의 독립성을 확보할 수

있으며 외부감사인과의 협력을 강화하면 감사위원회를 통한 이사회의 경영

진에 대한 견제 내지 통제기능이 강화될 수 있다18)

15) 양동석 전게논문 113면

16) 양동석 전게논문 113면 원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권

제2호(2006) 365 내지 366면

17) 아이러니컬한 것은 집행임원제는 사외이사제도의 활성화를 전제요건으로 하는 것인데(김

정호 전게논문 140면) 집행임원제를 도입하는 견해 중 사외이사제도 보완 수단으로 필

요하다는 견해는 사외이사제의 형해화를 기저로 삼고 있다는 점이다

18) 홍복기 전게논문 178면

明知法學 제8호

- 92 -

8 소결론

이처럼 집행임원제는 여러 가지 장점을 지니고 있는바 이러한 장점은 감

독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀결된다고 볼 수 있다

III 집행임원제의 단점

재계를 비롯하여 집행임원제를 반대하는 입장에서는 집행임원제의 여러 가

지 단점들을 지적하고 있다 그 주요 내용을 정리하면 다음과 같다19)

1 경영효율성의 저하

집행임원제의 도입을 반대하는 입장에서 집행임원제의 단점으로 가장 크게

지적하는 부분이 경영효율성의 저하 문제이다 집행기능과 감독기능이 분리

되어 회사 내부에 갈등구조가 생성될 가능성이 크고 회사내부의 일사 분란

한 지휘체계가 가동되기 어렵게 되므로 경영위기가 닥칠 경우 이를 돌파하

기 어렵게 된다는 것이다

또한 집행임원제에 의하면 개별 집행임원의 업무 집행에 대한 책임추궁이

용이해지므로 집행임원은 신속하고 과감한 의사결정을 하기 보다는 위험 회

피적인 의사결정을 하게 될 가능성이 크다고 설명된다20)21)

기업은 기본적으로 이윤을 추구하는 존재로서 기업의 궁극적인 목적은 결

국 효율적 경영에 의하여 이루어질 수 있다 한편 기업지배구조는 법 논리만

을 바탕으로 만들어질 수는 없고 기업을 둘러싼 여러 환경 특히 경제적 경

영적 요소들을 중요하게 여겨야 한다22) 기업경영의 투명성은 그 자체가 최

후 목적이 아니라 이를 통하여 기업경영의 효율성을 높이고자 하는 것이다

그러므로 기업지배구조의 마지막 목적은 기업경영의 효율성을 높이는데 두어

19) 집행임원제의 단점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 150 내지 151면 참조

20) 전우현 전게논문(각주 7) 419면 이하에서는 집행임원 도입에 따른 설문조사 및 면접조

사 결과를 소개하고 있다

21) 전우현 전게논문(각주 7) 430면

22) 박찬우 ldquo기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으로rdquo 「상사

법연구」 제20권 제2호(2001) 339면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 93 -

야 한다23) 그런데 집행임원제를 도입하는 경우 기업경영의 투명성을 강조한

나머지 기업경영의 효율성을 간과하게 되므로 이를 받아들이는 것은 바람직

하지 못하다

2 경영위기의 초래

나아가 기업을 둘러싼 경영환경이 급박하게 움직이고 시장에서 경쟁이 치

열한 상황에서 업무집행기능과 감독기능을 완전 분리하는 경우 경영효율성

저하로부터 더 나아가 회사의 경영위기를 불러올 가능성이 크다24) 신속한

의사결정이 지연되고 집행임원은 감독이사회의 눈치만 보며 과감한 실행을

주저하게 된다 특히 첨단 벤처 시장처럼 기술진보가 빠르고 참여기업들의

경쟁이 심할수록 집행임원제의 비효율성은 더 커질 수 있다

3 불필요한 규제의 증가

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 현행법상 비등기이사의 권한이

나 책임이 불분명하므로 집행임원제도를 도입하여 상법에서 집행임원의 권한

과 책임을 명확히 해야 한다고 주장한다 그러나 집행임원제의 단점을 강조

하는 입장에서는 현행법상으로도 업무집행지시자의 책임규정(상법 제401조의

2 제1항 제3호)나 표현대표이사규정(395조)을 적용하여 얼마든지 법적 책임

을 물을 수 있는바 이러한 조문을 놔둔 채 별도로 집행임원제를 도입하는

것은 불필요한 규제만 증가시키는 것이라고 지적한다25) 최근에 들어 여러

분야에서 기업에 대한 각종 규제를 철폐하려는 노력을 기울이고 있는데 집

행임원제는 규제완화가 아닌 규제 강화로 역행하는 제도라는 것이다

또한 상법은 이미 이사에 대한 감독기능을 강화하기 위해 사외이사와 감사

위원회 제도 등의 규정을 신설하였는데 그 제도의 영향에 대한 심층적 연구

조차 없이 기업의 혼란을 가중시킬 수 있는 제도를 추가로 도입하는 것에 대

한 부담도 고려해야 한다26)

23) 박찬우 전게논문 340면

24) 김정호 전게논문 154면

25) 최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 법률신문 2006 3 20(제344호)

26) 전우현 전게논문(각주 7) 433면

明知法學 제8호

- 94 -

4 자유로운 지배구조의 선택권 침해

회사내부의 기관구성과 권한부여는 원칙적으로 기업이 자유로이 정관규정

을 통하여 정할 수 있는 것이다 미국 독일 프랑스 일본에서는 기업 측의

자율적인 구조 선택권을 중시하고 있다 우리 상법 개정안은 비록 집행임원

제의 채택 여부를 개별회사의 선택사항으로 남겨놓기는 하였으나27) 상법 개

정안에서의 집행임원제 자체가 현재 기업에서 행하고 있는 집행임원제와는

다르기 때문에 기업의 선택권을 줄이는 것에 해당한다고 볼 수 있다28) 더군

다나 개정 상법안이 임의규정의 형태를 지니고 있다 하더라도 향후 대형 상

장사에 대해서는 강제 적용될 우려가 크다29)

기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 자유로

운 경쟁이 생겨나기 어렵다 지배구조에 관하여 어느 것을 선택할 것인지의

결정을 회사에 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정을 고려하여 가장 적합

한 지배구조를 선택할 것이다30) 이러한 지배구조는 국가마다 차이가 있고

한 나라에서도 기업마다 차이가 있다 미국형 기업지배구조의 개혁이 세계

어디에나 보편적으로 적용할 수 있는 타당한 모델은 아니며 이의 도입을 위

해서는 개별 기업의 특성에 적합한 형태로 신중하게 실시되어야 할 것이

다31) 그러나 현재 추진하고 있는 집행임원제는 우리나라의 특수성이라든

지32) 경영 실무가들의 의견 수렴 없이 이론적 타당성의 검토만으로 추진되고

있다는 느낌을 지우기 어렵다

5 이사회의 슬림(Slim)화에의 역행

27) 개정안 제408조의2 제1항은 ldquo회사는 집행임원을 둘 수 있다rdquo고 규정하여 집행임원제의

채택 여부를 개개 회사의 선택사항으로 하였다

28) 전우현 전게논문(각주 7) 433면 현행 제도와 다른 점에 대한 예로 집행임원은 반드

시 이사회에서 선임 해임하고 등기해야 하며 그 업무는 이사회에서 위임한 업무집행이나

그 의사결정에 제한되어 이와 다른 재량행사를 없애버렸다는 점 등을 들고 있다

29) 대규모 회사의 경우 집행임원 설치를 의무화해야 한다는 주장도 있다 정쾌영 ldquo집행임

원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」 제21권 제4호(2007) 116면

30) 전우현 전게논문(각주 7) 434면

31) 김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제1호

(2008) 230면

32) 전우현 교수는 우리나라는 전통적 유교문화에 터잡은 기업경영풍토를 가지고 있으므로

미국의 상황과 구별되어야 한다는 설명을 하고 있다 전게논문(각주 7) 440면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 95 -

이사회의 효율증대를 위하여 세계 각국에서 이사회를 최소화하려는 움직임

있고 국내기업들도 이러한 트렌드를 따르는 것이 바람직하다는 주장이 있다

그러나 집행임원제는 오히려 이사회의 거대화를 가져오게 하여 이사회의 최

소화라는 트렌드에 역행하는 결과를 초래하게 된다

6 대표이사 사장에게의 권력 집중 우려

미국은 집행임원제를 도입했음에도 불구하고 90 이상의 기업에서 CEO와

Chairman이 동일인에 의해 겸직상태로 운영되고 있다고 한다33) 우리의 경

우에도 집행임원제를 도입했을 때 이러한 결과를 배제하기 어려운바 그럴

경우 오히려 업무집행권한과 의사결정 감독권한을 겸하는 대표이사 사장에

게 강대한 권력이 집중될 우려가 있다34) 집행임원을 이미 두고 있는 대기업

임원을 대상으로 설문조사한 결과 집행임원제는 이사회 의장을 CEO가 겸직

하는 현실에서 lsquo옥상옥rsquo의 우려가 있다는 답이 있다는 것도 염두할 필요가 있

다

7 등기집행임원의 기피 경향 초래

비등기이사의 경우 등기이사나 등기집행임원이 되는 것을 기피하는 경향이

있다 회사에서 많은 비용을 들여 책임보험에 가입해 주어도 추후 책임 소재

등의 문제로 인해 이를 기피하는 경향이 있다 아울러 회사로서는 임원들에

대한 책임보험을 가입해주려면 보험료 등의 비용 부담도 적지 않은 것이 사

실이다 따라서 집행임원제를 도입하더라도 등기집행임원을 기피하려는 현상

이 발생할 경우 위 제도가 성공적으로 안착되기 어렵다 할 것이다

또한 집행임원에 대해서는 언제든지 해고가 가능하므로 이들은 사장을 가

장 두려워하게 된다 그렇다면 사장인 이사회 의장의 눈치를 보게 되는 상황

을 배제할 수 없는바 이러한 집행임원제는 무력하다는 의문점이 제기된다35)

8 주주권 약화로 인한 주주총회의 형해화 원인 제공

33) 김정호 전게논문 141면

34) 전우현 전게논문(각주 7) 407면

35) 전우현 전게논문(각주 7) 421면

明知法學 제8호

- 96 -

현행 대표이사는 주주총회에서 선임하는 것에 반하여 집행임원제에 의하면

집행임원의 선임 해임 권한을 이사회가 갖게 된다 그렇다면 주주들은 업무

집행권과 감독권 중 업무감독권의 귀속에만 관여하게 되는바 이는 결국 주

주권의 약화로 인한 주주총회의 형해화의 원인을 제공하여 오히려 주주권 보

호라는 세계적 추세로부터 퇴보하게 될 우려가 생긴다36)

9 기업의 운영비용 증가

집행임원제를 도입하였음에도 불구하고 회사들이 소수의 이사 겸직 집행임

원만 등기한 채 대다수의 집행임원을 현행대로 비등기로 운영하는 경우 집

행임원제도는 형해화하고 이사회의 감독기능도 유명무실화되는 등 기업의

운영비용만 증가시키게 된다37)

10 소결론

집행임원제는 장점 뿐만 아니라 많은 단점도 있는 것으로 인식되고 있는

바 특히 경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 수 있다는 지적을 염

두에 두어야 할 것이다

IV 대리인이론과 청지기이론

1 개념

(1) 대리인이론

대리인이론(Agency Theory)이란 주인(principal)과 대리인(agent)이 계약관

계를 맺는 경우 대리인이 제한된 합리성이나 이기주의로 주인의 이익을 희

생시키고 대리인 자신의 개인적인 이익을 추구한다는 이론으로 소개된다38)

36) 서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법학」 제

20권 제1호(2008) 389면

37) 서완석 전게논문 89면

38) Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency Theory CEO

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 97 -

[주인-대리인] 관계는 주위에서 흔히 발견될 수 있다 국회의원-국민의 관

계 고용자-피고용자의 관계 지주-소작인의 관계 의사-환자의 관계 등이 모

두 [주인-대리인] 관계에 속한다고 소개된다39) 기업의 경우에는 자금조달과

경영이 분리될 필요성이 있을 때 [주인-대리인] 관계가 나타나게 된다 투자

자들(주인)은 자신의 투자에 대한 수익을 확보하기 위해 경영자들(대리인)의

전문적인 인적 자본인 경영능력을 필요로 하게 되고 경영자들은 투자를 위

한 재원이 충분하지 않으므로 투자자들의 재원을 필요로 하는 경우이다40)

(2) 청지기이론

청지기이론(Stewardship Theory)은 대리인이론과 대립되는 것으로 경영자

가 집단주의적이고 조직 지향적이라는 것으로 소개되고 있다 경영자가 대리

인(agent)이 아니라 청지기(steward)인 경우 경영자는 개인의 목표를 달성하

는 것보다 조직의 목적을 달성하는 데에서 더 만족을 느낀다고 한다41) 신입

사원에서 출발하여 수십 년간 같은 회사에 봉직하면서 일정 직급의 지위에

오르게 된 자들은 회사에 대한 충성도가 강한 것으로 볼 수 있는바 이들을

일종의 청지기로 볼 수 있을 것이다

2 대리인이론의 문제점

기업지배구조의 메커니즘을 분석하는데 있어 주주와 경영자간의 [주인-대

리인] 관계를 설명하는 ldquo대리인이론rdquo은 1932년 Berle와 Means가 발간한

ldquoThe Modern Corporation and Private Property에서 제기되었다 즉 현대

기업의 주식이 수많은 주주들에게 분산되면서 기업은 주주들에게 실질적으로

책임을 지지 않는 전문경영자들에 의해서 경영된다는 사실을 지적하였다 이

러한 소유와 경영의 분리라는 새로운 이념은 기업의 발전에 강력한 엔진을

제공해 주었지만 주주와 경영자의 이해상충이라는 도덕적 해이를 야기하였

Governance and Shareholder Returns Australian Journal of Management 16 1 June 1991 p 50 김주태 ldquo기업지배구조의 결정요인에 관한 향후 연구방향rdquo 「대한경영학

회지」 제18권 제6호(2005) 2428면

39) 권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상사법연

구」 제21권 제4호(2003) 180면(각주 7)

40) 권순희 전게논문 179 내지 180면

41) 김주태 전게논문 2431면

明知法學 제8호

- 98 -

고 여기에서 기업지배구조의 문제 즉 lsquo어떻게 경영자들로 하여금 주주의 이

익을 위해 봉사하도록 담보할 수 있는가rsquo라는 대리인의 문제가 지적되었다42)

본인에 해당하는 투자자(주주)와 대리인의 지위에 있는 경영자와의 관계에서

문제가 되는 것은 경영자에게 도덕적 해이(moral hazard)나 역선택(adverse

selection)의 문제가 존재한다는 것이다 경영자야말로 회사를 운영할 지식과

능력을 갖추고 있기 때문에 주주와 경영자간의 계약에서는 경영자에게 많은

재량권을 주게 되는데 그 결과 경영자는 회사에게 손해가 되는 행위를 할

수도 있다 예컨대 회사를 설립하여 적정한 기금에의 이전가격을 횡령한다든

지 친구나 가족들에게 많은 혜택이 돌아가게 한다든지 관리자의 사사로운

이해를 지키기 위해 회사의 권리를 침해한다든지 편파적인 의사결정을 내리

는 것 등이다43)44)

3 집행임원제와의 관련성

미국법상 회사와 임원은 신임관계에 있으며 임원은 회사에 대하여 대리인

으로서의 신임의무를 지게 된다45) 따라서 임원이 되는 경우 수임자의 지위

에 근거하여 회사 및 주주에 대하여 신임의무 및 충실의무를 부담한다 이러

한 의무를 위반하여 회사나 주주에게 손해를 끼친 경우 그 임원은 회사나 주

주에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다46)

이는 우리 법 하에서도 마찬가지라고 볼 수 있다 회사와 임원 사이에는

위임관계가 존재하므로 임원은 선관주의의무 및 충실의무를 부담하게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만들 경우 이들은

상법상의 각종 의무와 책임을 부담하게 된다 그러나 이들에게 의무와 책임

을 부담시키는 것이 반드시 바람직한 것만은 아니라 할 것이다

42) 김정수 ldquo현대증권법원론rdquo 박영사 2002 411면 이영기 ldquo글로벌 경쟁시대의 한국

기업소유지배구조rdquo 한국개발연구원 1998 16 내지 19면(권순희 179면 각주 5에서 재인

용)

43) 임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

19 내지 20면

44) 미국에서의 대리인 문제에 대한 상세한 설명으로는 권순희 전게논문 183 내지 185면

참조

45) 양만식 전게논문 204면

46) 양만식 전게논문 214면 염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논

총」 제29집 단국대학교 부설 법학연구소(2005) 484 내지 485면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 99 -

삼성전자(주)를 예로 들자면 신입사원인 피용자로 출발하여 수없이 승진한

후 경영임원으로 된 사람이 700명을 넘는다고 한다 이들은 기업의 가장 소

중한 인적 자원들로서 앞서 살펴본 청지기이론에 의할 경우 청지기에 해당

한다고 볼 수 있다 그런데 이들을 위임관계로 하여 등기이사(앞서 본 대리

인이론에 의할 경우 대리인에 해당한다고 볼 수 있음)로 바꾸어 놓을 경우

오히려 경영실적 악화를 초래할 수 있다 등기이사가 되면 회사 내지 제3자

에 대해서도 손해배상의무가 발생하므로 이사 스스로도 부담스러운 입장에

놓이게 된다47) 또한 비등기임원에 불과한 경우 이들은 회사와 사이에 위임

관계가 아니라 고용계약에 의한 근로자에 해당하므로 회사가 이러한 임원을

실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부당해고가 되어 문제가 발생하

는 반면 등기이사는 이사와 위임관계에 있기 때문에 회사는 언제든지 등기

이사를 해임할 수 있으므로(상법 제382조 제2항) 등기이사는 오히려 불안정

한 지위에 있게 놓이게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만드는 것은 오

히려 역효과를 초래할 수도 있다고 볼 수 있다 이는 청지기였던 경영자를

대리인으로 만드는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다 따라서 이들을 등기

임원화하여 각종 의무와 책임을 부담시키는 것은 경영효율적인 측면에서 보

았을 때 오히려 바람직하지 못한 결과를 초래할 수도 있다 고 하겠다

V 결 론

이상으로 집행임원제의 장ㆍ단점에 대해 간단히 살펴보았다 집행임원제의

장점은 집행임원을 통한 감독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀

결된다 반면 집행임원제에는 여러 단점도 도출되는바 문제로 지적되는 점은

경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 우려가 있다는 것이다

이와 관련 경영학적 관점에서 논의되고 있는 대리인이론과 청지기이론을

집행임원제와 접목시킬 경우 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원

으로 만드는 것은 조직을 우선시하는 청지기를 개인의 이익을 우선시하는 대

리인으로 만드는 결과를 초래하여 오히려 역효과를 낼 우려가 있다 경영효

율적인 측면에서 보더라도 집행임원제를 통하여 비등기임원을 등기임원으로

하는 것이 반드시 바람직하다고 보기는 어렵다

47) 이에 대한 상세한 설명으로는 김정호 전게논문 159 내지 160면

明知法學 제8호

- 100 -

현재 국회에 계류중인 상법 개정안에 집행임원제를 도입하고 있기는 하나

입법화하기에 앞서 집행임원제에 대한 여러 문제점 특히 집행임원제의 단점

으로 지적되는 부분에 대한 충분한 검토가 필요할 것으로 판단된다

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 101 -

[참고문헌]

1 국내문헌

강희갑 ldquo미국법상의 집행임원제도의 도입에 관한 연구 - 주식회사의 지배구

조의 개선과 관련하여rdquo 「비교사법」 제7권 제2호(2000)

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(2007)

권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상

사법연구」 제21권 제4호(2003)

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김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제

1호(2008)

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로rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법

학」 제20권 제1호(2008)

양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

양만식 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 지배구조론의 전개rdquo 「상사법연구」

제24권 제1호(2005)

염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논총」 제29집 단국대학

교 부설 법학연구소(2005)

원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권 제2호(2006)

임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요

성에 관한 검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004)

전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조

사에 관한 검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008)

정쾌영 ldquo집행임원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」

明知法學 제8호

- 102 -

제21권 제4호(2007)

최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 「법률신문」 제344호(2006 3

20자)

홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연

구」 제25권 제2호(2006)

2 외국문헌

Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency

Theory CEO Governance and Shareholder Returns Australian

Journal of Management 16 1 June 1991

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 103 -

[Abstract]

A Study on Merits and Demerits of the Executive

Officer System

Se-Ryoun Choi

A proposal to amend the Korean Commercial Code includes the

executive officer system It is being reviewed to be legislated in the

National Assembly

The executive officer system is related to reform the Corporate

Governance This system separates the management and supervision

functions of the board of directors and therefore the executive officers

are in charge of the management functions and the board of directors are

in charge of the supervision functions

The executive officer system should be improved the supervision

functions against a corporation and guaranteed open process On the

other hand this system may be concerned to reduce the efficiency of the

business and cause for crisis of management Further under the agency

theory it would be concerned that managers (eg executive officers in

this Article) will not act to maximize the returns to shareholders

Under the circumstances it is deemed that the introduction of the

executive officer system in Korea should be deliberated and thoroughly

reviewed before the legislation

Key Words Executive Officer System Corporate Governance Outside

Director Board of Directors Agency Theory Stewardship Theory

明知法學 제8호

- 104 -

- 105 -

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와

타당성에 대한 검토

홍 명 수

논문요지

현행 제조물책임법은 무과실책임주의에 기초하여 입법되었으며 주관적 요건을

배제하고 제조물의 결함과 손해 그리고 양자 사이의 인과관계만 존재하면 제조업

자는 손해배상책임을 부담하는 것으로 되어 있다 그러나 동법은 제조업자의 책임

을 면할 수 있는 면책사유를 규정함으로써 무과실책임의 엄격한 적용을 완화하고

있다 이러한 면책사유 중에서 동법 제4조 제1항 제3호는 ldquo제조물의 결함이 제조

업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한

사실rdquo을 규정하고 있는데 동 규정의 입법적 타당성에 대해서는 의문이 제기되고

있다 특히 비교법적으로 강행적 성격을 갖는 법령상 기준에 한정하여 면책사유를

인정하고 있는 것에 주목할 필요가 있으며 이러한 방향으로 동 규정을 개정하는

것을 적극적으로 검토할 필요가 있다 나아가 법개정 이전에도 동 규정에서 법령

상 기준 준수와 결함 발생 사이에 인과적 관련성을 요구하고 있는 것에 착안하여

임의적 성격의 법령상 기준 준수에 대해서는 면책사유에 해당하지 않는 것으로

보는 법해석론도 고려할 수 있다

검색용 주제어 제조물책임 무과실책임 면책사유 강행 규정 법령 준수

논문접수 2009418 심사개시 2009426 게재확정 2009520

I 서론

제조물책임(product liability)의 법리를 어떻게 구성할 것인지에 관한 오랜

논의의 결과로서 우리나라를 포함한 최근에 제정된 입법례들은 대체적으로

무과실책임을 제조물책임의 기본 원칙으로 채택하고 있다1) 즉 현행 제조물

명지대학교 법과대학 부교수 법학박사

1) 특히 제조물책임 법리가 발달한 미국의 연혁적 고찰을 통하여 불법행위법상의 과실책임에

서 출발하여 명시적 내지 묵시적 보증을 의제하여 보증책임을 구성하던 시기 그리고 무

과실책임으로서 엄격책임을 인정하던 시기로 발전하여 온 논의의 전개과정에 관하여 이돈

희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호(1990) 48면 참조 한편 법경제학의 관점에

서 무과실책임에서 최근에 다시 엄격책임을 완화하여 과실책임으로 회귀하려는 시도가 나

타나고 있다는 분석으로서 박세일 법경제학 박영사 2004 339-341면 참조

明知法學 제8호

- 106 -

책임법 제3조 제1항은 ldquo제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명신체 또

는 재산에 손해를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다rdquo고 규정함으로써

결함의 존재와 손해의 발생 그리고 양자 사이의 인과관계만으로 제조업자에

게 손해배상책임을 인정하는 무과실책임의 법리를 입법적으로 수용하였다2)

이와 같은 무과실책임의 기초 위에서 제조물책임을 면할 수 있는 면책사

유의 존재는 제조자가 책임을 면할 수 있는 유일한 항변 사유로서 기능하며

또한 제조물 책임의 범위에 관한 실질적인 한계를 정하는 의미를 갖는다 제

조물책임법 제4조 제1항 본문은 ldquo제3조의 규정에 의하여 손해배상책임을 지

는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 입증한 경우에는 이 법에 의한 손

해배상책임을 면한다rdquo고 규정하고 있다 동 규정은 제조자에게 책임을 귀속

시키는 것이 타당하지 않은 사유가 존재하는 경우에 책임을 면하는 것으로

하고 있고 이로 인하여 무과실책임의 엄격성은 완화될 것이다 무엇보다 동

법 제4조 제1항의 면책사유는 내용적으로 어느 정도 과실책임의 기초를 이루

는 주의 의무 내지 결과의 예견가능성에 관련되는 것이라 할 수 있으며3) 이

를 면책사유로 받아들임으로써 다른 한편으로 무과실책임주의의 엄격한 적용

으로부터 벗어나게 되는 측면이 있다4) 물론 면책사유의 존부에 대한 판단이

과실책임에 있어서 주의 의무의 내용이나 결과의 예견가능성에 관한 판단과

정에 전적으로 일치하는 것은 아니다 더욱이 동법 제4조 제1항에 규정된 면

책사유는 행위자의 주관적 요건을 배제한 객관적 형식으로 구성되어 있다

그러나 그 판단과정은 무과실책임의 기초 위에서 제조자에 대한 책임 귀속의

타당성을 규범적으로 평가하는 의미를 가지며 이에 의하여 무과실책임으로

서 제조물책임의 정당한 범위가 정해질 것이다5)

따라서 입법론까지 포함한 제조물책임법상 면책사유의 타당성에 대한 논

의는 동법의 기초를 이루는 무과실책임주의와 무관하게 전개될 수 없다 즉

2) 제조물책임에 관한 EC지침(EEC Directive on Liability for Defective Products

85374) 제1조는 ldquo제조자는 자신의 제조물의 결함으로 인한 손해에 대하여 책임이 있다rdquo(The Producer shall be liable for damage by a defect in his product)

고 규정함으로써 무과실책임의 원칙을 밝히고 있다

3) 불법행위 책임의 주관적 요건으로서 過失은 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 인하여 알지 못하는 심리상태로 이해되고 있다 곽윤직 채권각론 박영사 1998 686면

4) 권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003 206-207면 참조

5) 後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005 264-265면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 107 -

제조물책임을 무과실책임으로 구성한 입법취지와 제조자에 대한 책임귀속의

정당한 범위에 관한 문제가 종합적으로 다루어져야 한다 면책사유의 확대는

제조물책임법상 무과실책임의 의의를 형해화할 수 있으며 반면에 지나친 축

소는 무과실책임 원리의 엄격한 적용으로 인하여 오히려 법의 실효성을 떨어

트리는 결과를 낳을 수 있다는 정책적 고려도 관련될 수밖에 없다

이러한 관점에서 이하에서는 특히 동법이 제4조 제1항 제3호에서 면책사

유의 하나로 규정한 법령 준수의 경우에 초점을 맞추어 논의하고자 한다 우

선 면책사유와 그 중 하나로 법정된 법령 준수의 의의를 살펴보고(II) 유사

한 규정에 대한 비교법적 분석을 행한 후에 동 규정의 타당성을 검토할 것

이다(III) 이상의 논의에 기초하여 결론으로서 동 규정의 개선을 제안하고자

한다(IV)

II 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 의의

1 제조물책임법상 면책사유

전술한 것처럼 제조물책임법은 동법 제4조 제1항에서 면책사유를 규정하

고 있다 이를 구체적으로 보면 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한

사실(1호) 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학기술수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실(2호) 제조물의 결함이 제조업자가 당

해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실

(3호) 그리고 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한

제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다

는 사실(4호) 등이 이에 해당한다 동법에 의하여 손해배상책임을 부담하는

자가 이상의 사실이 존재함을 입증한 경우에 당해 배상책임을 면하게 되며(1

항 본문) 다만 제조물 결함의 존재를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 손

해발생의 방지를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우에는 면책규정이 적용

되지 않는다(2항)

이상의 면책사유 규정은 제조물책임에 관한 성문화된 입법을 이룬 대부분

의 나라에서 채택하고 있는 것이지만 구체적인 내용에는 비교법적으로 다소

간의 차이가 존재한다 예를 들어 일본의 제조물책임법은 제4조에서 면책사

유를 정하고 있는데 동조 제1호의 ldquo당해 제조물을 그 제조업자 등이 인도한

시기의 과학 또는 기술에 관한 지식에 의하여 당해 제조물에 그 결함이 있다

明知法學 제8호

- 108 -

는 것을 인식할 수 없었던 경우rdquo 그리고 제2호의 ldquo당해 제조물이 다른 제조

물의 부품 또는 원재료로 사용된 경우에 있어서 그 결함이 단지 당해 제조물

의 제조업자가 행한 설계에 관한 지시에 따른 것으로 인하여 발생하고 또한

그 결함이 발생한 것에 과실이 없는 경우rdquo가 이에 해당한다

면책사유에 관한 동 규정의 입법취지와 관련하여 제1호는 이른바 개발위

험의 항변으로서 신제품의 개발이나 기술혁신을 저해하지 않도록 하는 사업

자의 희망을 수용한 것으로 설명되고 있으며 제2호는 단지 부품 등을 사용

하는 제조업자의 지시에 따른 경우에 면책을 인정함으로써 완제품 제조업자

와의 공평을 고려하여 부품 등 제조업자를 보호하려는 취지가 반영된 것으로

이해되고 있다6) 이상의 일본 製造物責任法상 면책사유는 우리 제조물책임법

에도 규정되어 있는 것이지만 우리 제조물책임법이 규정하고 있는 다른 면

책사유 즉 법령 준수에 의한 면책사유와 같은 유형은 일본 제조물책임법에

도입되지 않았다는 점에서 내용상에 중요한 차이가 있다

유럽의 경우 EC 회원국의 입법을 요구할 목적으로 제정된 제조물책임 지

침(Directive concerning Liability for Defective Products)은7) 제7조에서 면

책사유를 규정하고 있다 구체적인 내용을 보면 제조자가 문제가 된 제조물

을 유통시키지 않았다는 것(a) 모든 사정을 고려할 때 손해를 발생시킨 결

함이 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 존재하지 않았거나 그 후에 발생한

개연성(probable)이 있다는 것(b) 제조업자가 문제가 된 제조물을 경제적 목

적으로 판매 또는 유통을 위하여 제조하지 않았거나 영업을 위하여 제조 또

는 유통하지 않았다는 것(c) 결함이 공적 기관(public authorities)에서 정한

강행 규정(mandatory regulations)에 따라서 제조하였기 때문이라는 것(d)

제조업자가 문제가 된 제조물을 유통시킨 당시에 과학과 기술 수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 것(e) 부품의 제조업자의 경우에 문제가 된

결함이 부품이 부속된 제조물의 구조나 제조물 제조업자의 지시에 기인하였

다는 것(f) 등의 어느 하나를 제조업자가 입증하였을 경우에 제조물책임을 면

하게 된다

이상의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유의 내용은 우리 제조물책임과

6) 위의 책 264-265면 및 伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006 252-253면 참조

7) Directive 199934EC of the European Parliament and of the Council of 10

May 1999 amending Council Directive 85374EEC 동 지침의 제정은 소비자 안전의 확보와 아울러 단일한 공동시장의 형성과 관련하여 제조물책임에 관한 단일한 법제도 형성을 목적으로 하고 있다는 것으로서 홍명수 경제법론I 경인문화사 2007 501-502면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 109 -

비교하여 b호에서 유통 후의 결함에 의한 항변이나8) c호의 非상거래에 의한

항변을 면책사유로 인정하고 있다는 점에서 확대된 측면도 있다 그러나 이

하의 상론에서 알 수 있듯이 d호의 강행 규정에 따른 항변의 경우처럼 우리

제조물책임법이 강행성 여부를 불문하고 법령의 기준에 따른 것을 면책사유

로 인정하는 것에 비하여 보다 강화된 요건을 규정하고 있는 경우도 있다

EC지침에 의하여 개별 회원국의 입법에서도 무과실책임으로서 제조물책

임의 예외적인 면책사유가 규정되어 있다 독일의 제조물책임법(Gesetz uumlber

die Haftung fuumlr fehlerhafte Produkte)의 경우 동법 제1조 제2항에서 면책사

유를 규정하고 있는데 구체적으로 제조자가 제조물을 유통시키지 않은 경우

(1호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 당해 제조물이 손해의 원인이 되

는 결함을 갖고 있지 않았다는 것이 사정에 의하여 드러난 경우(2호) 제조자

가 제조물을 판매 또는 상거래를 위한 그 밖의 활동을 목적으로 제조한 것이

아니거나 자신의 영업활동의 범위 내에서 제조하거나 판매한 것이 아닌 경

우(3호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 강행 규정을 준수함으로써 결함

이 발생한 경우(4호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 과학과 기술수준으

로는 결함을 인식할 수 없었던 경우(5호)가 이에 해당한다 이상의 독일 제조

물책임법상 면책사유는 부품 또는 원재료의 경우를 제외하고는 대체적으로

EC지침의 면책사유 규정을 수용하고 있으며 특히 강행 규정의 준수에 따른

(zu zwingenden Rechtsvorschriften) 항변의 경우도 강행성을 요건으로 하여

면책사유로 규정하고 있다

2 면책사유로서 법령 준수

앞에서 살펴본 것처럼 제조물책임법은 제조업자가 법령의 기준을 준수한

것으로 인하여 결함이 발생한 경우를 면책사유의 하나로 규정하고 있다 동

규정은 법령에 정해진 기준에 따른 경우에 제조업자의 주의의무 위반에 대

한 책임을 물을 수 없다는 정책적 판단에 의한 것으로 이해된다9)

그러나 전술한 것처럼 이러한 입법 태도가 비교법적인 관점에서 일반적으

로 받아들여지고 있는 것은 아니다 앞에서 살펴본 예에서 알 수 있듯이 유

8) 그러나 이러한 유형의 면책사유에 대해서는 제조물책임 법리의 기초를 이루는 엄격책임의 법리에 반한다는 비판도 있다 Patrick Kelly amp Rebecca Attree ed

European Product Liability Butterwords 1992 9면(Andrew Turner 집필부분)

참조

9) 권오승 등 주 4)의 책 법문사 2003 202-203면

明知法學 제8호

- 110 -

럽의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유가 되는 공적 기준은 강행적인

(mandatory) 것에 한하고 있다 나아가 결함이 강행 기준 준수의 불가피한

결과로서 발생하였다는 것의 입증을 요구함으로써 이러한 면책사유의 적용

범위를 더욱 제한하는 해석론이 전개되고 있으며10) 강행 기준의 준수와 결

함 사이에 불가피성이 인정되지 않는 경우까지 면책사유로 보는 것은 무과실

책임주의에 기초한 제조물책임의 기본 원칙에 부합하지 않는다는 것이 그 근

거가 된다

EC 제조물책임 지침에 따른 회원국의 국내 입법도 유사한데 전술한 독일

의 제조물책임법 제1조 제2항 제4호가 강행 규정에 따라서 제조된 경우에 한

하여 제조물책임의 면책을 규정하고 있는 것이 대표적인 예가 될 것이다 한

편 실제 독일에서 제조에 관련된 강행규정을 찾기 어렵다는 점에서 동 규정

에 의한 면책의 가능성은 높지 않은 것으로 보는 견해도 유력하다11) 제조 과

정을 대상으로 하는 법령상의 규제로서 이른바 기술규정이나 사고예방규정

등을 상정할 수 있지만 이러한 규정들이 강행규범에 해당하는 경우는 드물

다 특히 사고예방을 위한 규정의 경우 강행규범적 성격을 가질 수 있지만

이는 근로자 등 제조과정에 참여하는 자에 대한 것이 일반적이고 제조업자

에 대하여 직접적으로 구속력을 갖는 경우는 많지 않다12)

또한 전술한 일본의 製造物責任法은 아예 면책사유로서 법령 준수를 규정

하고 있지 않다는 점에도 주목할 필요가 있다 이러한 입법 태도는 무과실책

임 원칙의 보다 엄격한 적용을 의도한 것이라 할 수 있으며 이로 인하여 법

령에 정하여진 기준의 준수와 별개로 결함의 발생을 방지하기 위한 방향으로

제조자의 노력을 유인할 수 있다는 점에서 법정책적인 의의를 찾을 수 있다

이상의 비교법적 검토에 비추어 볼 때 우리 제조물책임법상 법령 준수에 의

한 면책은 이례적으로 보다 넓은 범위에서의 면책이 가능할 수 있는 방식으

로 규정되어 있음을 알 수 있으며 이와 같은 규정 태도는 면책사유로서 법

령 준수의 타당성을 검토함에 있어서 그 전제가 된다

III 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 타당성 검토

10) Christopher Hodges ed Product Liability - European Laws and Practice

Sweet amp Maxwell 1993 74-75면 참조

11) Hans Josef Kullmann Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt

Verlag 1997 51면

12) 위의 책 52면

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 111 -

1 현행법상 면책사유로서 법령 준수의 문제점

제조물책임법상 면책사유의 하나로서 규정되어 있는 법령 준수와 관련하

여 몇 가지 측면에서 그 타당성에 의문을 제기할 수 있다 우선 가장 본질적

인 것으로서 모든 법령 준수를 면책의 대상으로 하는 동 규정은 제조물책임

법이 기본 원칙으로서 채택한 무과실책임 내지 엄격책임의 의의를 근본적으

로 훼손하는 것이 아닌가 하는 문제제기가 가능할 것이다

법령의 준수를 면책사유의 하나로 규정한 근거는 법령이 제시한 일정한

기준을 준수함에 있어서 제조물 결함의 회피를 기대하기 어렵다는 것에서 찾

을 수 있는데 법령 준수가 임의적인 경우에도 이러한 결과 회피에 대한 기

대가 가능하지 않다고 보는 것은 과실책임에 적용에 있어서도 문제가 될 수

있는 것이며 주관적 요건을 배제하는 무과실책임에서는 더욱 그 타당성을

인정하는 것에 한계가 있다

또한 법령 준수의 구체적 의미가 제조업자의 주의의무 위반을 부정하는

근거가 될 수 있는지에 대해서도 논의가 이루어져야 한다 Viscusi가 지적한

것처럼 제조업자가 일정한 법령상의 기준을 지키지 않은 것은 주의의무 위

반에 대한 유력한 근거가 될 수 있지만 역으로 법령 기준의 준수가 주의의

무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는지에 대해서는 의문이다13) 과실책임에

서 주관적 요건인 과실은 결과 발생을 알거나 알 수 있었던 상태를 전제하는

데 법령 기준이 결과 발생과 언제나 직접적인 관련성을 갖는 것은 아니다

그리고 이와 같이 양자의 관련성을 일반화시킬 수 없는 상황에서 법령 기준

의 준수를 무과실책임의 면책사유로 상정하는 것이 타당한지에 의문을 갖지

않을 수 없다

끝으로 제조업자에 대한 일정한 기준이 제정되는 과정에 대해서도 주의를

요한다 대체적으로 이러한 기준 제정은 제조 과정상의 기술적 요소를 대상

으로 하는 경우가 많으며 제조상의 기술적 특성에 대한 전문적인 지식이나

경험이 기준 제정 과정에 반영될 필요성이 크다 할 것이다 그러나 법령의

제정 주체가 이러한 전문성을 갖는 것에는 한계가 있을 수밖에 없고 따라서

법령상의 기준을 제정하는 과정에서 실제 제조에 관여하고 이를 통하여 상당

한 전문성이 축적되어 있는 전문가들의 조력이 불가피하다 문제는 전문가들

13) W Kip Viscusi Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991 126

면

明知法學 제8호

- 112 -

의 조력이 이루어지는 과정에서 제조업자의 이해가 반영될 여지가 크다는 것

에 있으며14) 이와 같은 법령상의 기준이 제정되는 과정상의 특성에 비추어

특히 구속력이 수반되지 않는 법령상 기준의 준수에 제조업자의 면책을 인정

하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다

2 제품안전기준의 제정 목적과 소비자 이익의 고려

일반적으로 법령에 규정된 제품의 안전에 관한 기준은 제조물책임법에서

면책사유로 삼는 법령 기준과 목적상의 차이를 갖는다는 점도 고려되어야 한

다 제품 안전기준은 제품에 의한 사고발생을 방지하기 위하여 제품 안전의

최저기준을 정하는 것을 주된 목적으로 하며 또한 부차적으로 기업의 안전

을 확보하기 위한 대응으로서 가이드라인의 의미도 갖는다15)

그러나 제조물책임법에서 제조물책임의 면책사유로서 법령상 기준의 준수

를 문제삼을 경우에 이때 법령 기준은 제조업자의 책임 귀속을 결정하는 것

에 관련된다 이와 같은 목적상의 차이 역시 법령에 규정된 제품 안전에 관

한 기준을 제조물책임의 면책사유로 원용하는 것에 한계가 있음을 보여주는

것이다

또한 현행법상 강행성 여부를 불문하고 법령 준수를 면책사유로 하는 것

에 대하여 소비자 이익보호적 관점에서도 검토할 필요가 있다 우선 임의적

법령 준수까지 면채사유에 해당하는 것으로 하는 것은 제조업자가 제조물책

임을 부담하는 범위를 축소하는 것을 의미하므로 그 자체로서 소비자의 이

익에 반하는 측면이 있다 동 규정에 의하여 제조물책임이 면책될 경우에 소

비자가 손해를 배상받을 수 있는 방법은 일반적인 불법행위에 의한 손해배

상책임을 구하는 것을 상정할 수 있다 전술한 것처럼 법령상 기준을 준수한

사실이 주의의무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는 것은 아니므로 과실책

임이 성립될 가능성 자체가 부정될 수 있는 것은 아니다 그러나 제조물책임

이 무과실책임으로 발전하여 온 연혁에서 알 수 있듯이 피해자인 소비자가

불법행위와 손해 양자 사이의 인과관계 및 주관적 요건 등을 입증하여 손해

배상책임을 구하는 것에는 현실적인 한계가 따를 수밖에 없다

한편 국가가 제정한 법령상의 기준을 준수한 것이 결함의 원인이 되었을

경우에 제조물책임은 면책된다 하더라도 국가를 상대로 배상책임을 구할 가

14) 위의 책 128면 참조

15) 日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007 305-306면(中村雅人 집필부분)

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 113 -

능성이 있다 특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가의 배상책임이 인

정되기 위해서는 공무원의 위법한 직무행위 고의 또는 과실의 주관적 요건

손해의 발생 그리고 직무행위와 양자 사이의 인과관계 등이 충족되어야 한

다16) 이때 다른 요건은 차치하고 구속력이 없는 임의적인 법령상의 기준을

제조업자가 준수하고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 직무행위로서 법령

상의 기준 제정과 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지는 의문이

다 결과적으로 임의적 법령 준수에 의하여 제조물책임이 면책되는 경우에

피해를 입은 소비자가 이를 손해배상을 통하여 구제받을 수 있는 여러 가능

성이 실질적인 것이 되기는 어려우며 이러한 점도 임의적 법령의 준수에 대

해서까지 면책사유로 규정하고 있는 현행법 태도의 타당성을 논의함에 있어

서 법정책적으로 고려되어야 한다17)

3 결함과 법령 준수의 관련성 문제

전술한 것처럼 유럽에서 강행적 법령의 준수를 제조물책임의 면책사유로

인정할 경우에 이때의 법령 준수는 결함의 발생과 불가피한 관련을 갖는 것

에 한정하여야 한다는 해석론이 유력하다 이러한 유형의 면책규정이 법령에

위반하지 않은 제조업자는 제조물책임을 면하는 것과 같은 일반적인 확대를

의도하지 않는다는 것은 명백하며 이러한 태도는 우리 독점규제법의 적용에

있어서도 수용하여야 할 것으로 생각된다

그러나 임의적 법령의 경우에는 이를 준수할지 여부에 관한 판단이 전적

으로 수범자의 임의에 맡겨진 것이고 따라서 결함과 법령 준수 사이에 인과

적 관련성을 인정하는 것이 여의치 않을 수 있다 이와 같은 논리적 한계도

면책사유로서 법령 준수의 범위를 임의적인 경우까지 포함하도록 하고 있는

현행법의 타당성을 논의함에 있어서 지적되어야 할 부분이다

IV 개선에 대한 제안

1 법 적용에 있어서 엄격한 해석의 요구

16) 김동희 행정법I 박영사 2002 475면 이하 참조

17) 이와 관련하여 소비자법의 영역적 특성으로서 소비자법은 민상법 행정법 경제법 형법 등 다양한 법 분야에서 구제 효과를 종합하는 법 종합성을 거론하는 견해를 참고할 수 있을 것이다 김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3

호(2004) 200-201면

明知法學 제8호

- 114 -

위에서 살펴 본 것처럼 현행법상 법령 준수에 의한 면책 규정은 지나치게

넓은 범위에서 제조업자의 면책을 인정하게 될 우려를 낳고 있으며 그 타당

성에 대하여 일정한 의문이 제기되고 있다 이러한 점을 감안하여 법 개정

이전이라도 동 규정의 적용단계에서 보다 엄격한 해석을 요구할 수 있을 것

이다 즉 비교법적으로 검토된 바와 같이 법령상의 기준이 제조업자에게 구

속력이 있는 경우에 한하여 제조업자의 면책을 인정하는 운용방식이 논의될

수 있다18)

물론 이러한 해석론이 정책적으로 충분한 타당성을 갖고 있다 하더라도

동법 제4조 제1항 제3호가 단지 lsquo법령rsquo으로만 규정하고 있기 때문에 동 해석

론이 현행법의 문리적 해석 범위 안에서 가능한 것인지에 대한 검토가 불가

피할 것이다 이때 동 규정이 법령의 유형을 구분하지 않고 있지만 lsquo법령이

정하는 기준을 준수함으로써 결함이 발생rsquo한 것으로 규정되어 있는 것에 착

안점을 두는 것도 생각할 수 있는 방안이다 동 규정상 법령상 기준의 준수

로 인하여 결함이 발생한 것이어야 하고 이는 곧 법령 기준의 준수와 결함

발생 사이에 인과적 관련성이 있을 것을 요구하는 것으로 해석할 수 있다

이때 법령 기준의 준수가 수범자의 자율적 판단에 유보된 임의적 성격의 것

이라면 인과적 관련성을 부인함으로써 실질적으로 강행적 법령에 따른 행위

에 대해서만 면책을 인정하는 방향으로 해석론을 전개하는 것도 가능할 것이

다

또한 인과적 관련성의 입증과 관련하여 법령 준수와 결함 발생 사이에 인

과관계를 부인할 수 있는 다른 요인이 우월하게 작용한 것으로 볼 수 있는

경우도 검토 대상이 될 수 있다 예를 들어 법령상의 기준 제정에 제조업자

의 이익이 반영된 것이 제정과정에서 명백하게 드러난 경우 또는 법령상의

기준 준수와 별개로 제조업자가 결함의 발생을 예견할 수 있었고 이를 회피

할 수 있었던 상황이 입증된 경우 법령상의 기준 준수와 결함 발생 사이에

인과적 관련성을 부인하는 법리의 구성도 검토할 만한 것이다

2 입법적 개선의 제안

그러나 이상의 문제를 법해석론으로 해결하는 것이 명확하지 않은 상황에

서 입법론적으로 문제를 해결하는 방안도 고려할 수 있다 앞에서 논의한 것

18) 권오승 등 주 4)의 책 203면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 115 -

처럼 비교법적으로 법적 성격을 불문하고 모든 형태의 법령상 기준 준수를

면책사유로 규정하는 예는 드물며 현행 제조물책임법상 면책사유 규정의 타

당성에 대해서는 여러 가지 측면에서 문제 제기가 가능한 상황이다 이러한

점에서 일본이나 EU의 규정태도를 참고할 수 있을 것이다

일본의 예에서 볼 수 있듯이 법령 준수를 면책사유에서 배제하는 방향으

로 검토하는 것도 가능할 것이다 그러나 이미 법령 기준의 준수를 면책사유

로 수용하고 있는 상황에서 이를 보다 법리적으로 타당한 방향으로 개정하

는 것이 현실적인 대안일 수 있다 이러한 점에서 EC의 제조물책임 지침이나

독일의 제조물책임법의 규정처럼 구속력이 있는 강행 규정의 준수에 한해서

면책사유를 인정하는 방향으로 동 규정을 개정하는 것이 근본적인 해결방안

이 될 수 있다

明知法學 제8호

- 116 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 채권각론 박영사 1998

권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003

김동희 행정법I 박영사 2002

김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3호 2004

박세일 법경제학 박영사 2004

이돈희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호 1990

홍명수 경제법론I 경인문화사 2007

2 외국문헌

伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006

日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007

後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005

Hodges C ed Product Liability - European Laws and Practice Sweet amp

Maxwell 1993

Kelly P amp Attree R ed European Product Liability Butterwords 1992

Kullmann H J Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt Verlag

1997

Viscusi W K Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 117 -

[Abstract]

A Study on Meaning and Validity of Compliance of

the Product with Regulations issued by the public

authorities as Defences in Product Liability Act

Myungsu Hong

The Product Liability Act in force in Korea has been based on strict

liability(liability without fault) and according to this act the manufacturer

of product could bear a liability for damages by the defect damages and

casual relationship between the two without inquiring into the fault But

the Product Liability Act has defences which could exempt the

manufacturer from a strict liability There is Article 4 Clause 1 No 3

that a defect has been occurred due to compliance with the product with

regulations issued by the public authorities in the time of supplying of the

product as one of defences of the strict liability

But there are raised the questrions about the validity of such defence

So it is necessary to revise Product Liability Act to limit the scope of

defence as mandatory regulations like EC Directive And before the

revision of Product Liability Act it must be examine the interpretation of

such clause that the compliances with the voluntary regulations could be

excluded from defences according to the requisite of casual relation

between compliance of regulations and defect

Key Words Product Liability Strict Liability Defences from Liability

Mandatory Regulations Compliance with Regulations

明知法學 제8호

- 118 -

- 119 -

사람에 대한 무과실책임

-한중 비교분석을 중심으로-

이 옥 자

논문요지

사람에 대한 무과실책임이란 자기의 주관적인 고의과실과는 상관없이 가해행위자

와의 객관적인 연관성에 의하여 법의 규정에 따라 타인의 가해행위에 대하여 배상책

임을 부담하는 것을 말한다 한국민법 제755조와 제756조는 책임무능력자에 대한 감독

자의 책임과 피용자에 대한 사용자 책임을 규정하고 있다 중국 민법통칙 제133조도

행위무능력자와 한정행위능력자에 대한 감독자의 무과실책임을 규정하고 있으며 제

121조는 국가기관 공직원의 행위에 대한 국가기관의 책임을 규정하고 있다 또 민법통

칙에 사용자 책임에 관한 규정이 없는 관계로 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신손해배상

사건을 심리할 때 법 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo 제9조~제13조까지에서 사용

자 책임에 관하여 규정하고 사법상 적용하고 있다

한국민법 제755조는 책임무능력자에 대한 감독자의 중간책임을 규정하고 있다 판례

는 책임능력이 있는 미성년자의 가해행위에 대하여 감독자는 한국민법 제750조에 의

한 일반불법행위에 의한 책임을 부담한다고 한다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석

판례에서는 미성년자에 대하여 행위무능력자와 한정행위능력자로 구분하였을 뿐이고

감독자의 책임에 관하여서는 책임능력의 유무와 관련 없이 감독자는 무과실책임을

부담하도록 규정하였다 한국민법 제756조는 사용자 책임에 있어서 무과실책임에 가까

운 중간책임을 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석에서는 사용자 책임에

관하여 무과실책임을 규정하고 있으며 사용자의 무과실책임의 성립요건에 있어서 중

국의 실정에 따라 변통적인 규정도 두고 있다 그러므로 한국에서는 사법상 대법원 판

례의 참고적 의미를 중요시한다면 중국에서는 사법해석의 광범위한 적용을 중요시해

야 할 것이다 사람에 대한 무과실책임에 있어서 한국과 중국 양국은 법률의 규정과

사법적용 등 면에서 비교적 큰 차이를 보이고 있다 그러므로 양국의 관련 문제에 관

한 법률규정과 판례 그리고 사법해석의 비교연구는 양국의 입법과 사법에 중요한

참고자료를 제시할 수 있을 것이다

검색용 주제어 무과실책임 감독자 미성년자 심신상실자 책임무능력자 책임능

력자 사용자 피용자

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서론

明知法學 제8호

- 120 -

현대 사회는 천부인권론을 숭상하며 모든 사람은 태어나는 때로부터 평등

하다고 주장한다 이 이론에 의하면 모든 사람은 독립된 인격을 가지고 있어

출생하는 순간부터 독립적으로 인격권과 재산권을 향유할 법적 자격이 있다

인격 불평등 제도를 실행하던 고대 로마법 하에서도 완전한 인격을 가진 시

민권자는 평등한 지위에 있었고 인격권과 재산권을 향유할 능력이 부여되어

있었다 민법에서는 이것을 권리능력이라고 일컬으며 사람의 정적인 법률상

의 자격(靜的法律資格)이라고 한다 모든 사람은 누구든지 권리를 향유할 법

률 자격은 있지만 자기의 행위로 권리를 실현할 수 있는 자격은 누구나 가지

고 있는 것이 아니다 이성을 갖추지 못하였다하여 인격이 부정되는 것이 아

니다 인격이 부여되는 한 사람은 향유하고 있는 권리를 실현할 수 있고 의

무도 수행하여야 한다

민법은 사적자치의 원칙을 고수한다 즉 사람은 자기의 의사에 따라 권리

를 행사하며 그 결과에 대하여 책임을 져야 한다 또 자기의 행위는 자기가

책임져야 한다 즉 lsquo자기 책임rsquo이다 그런데 자기의 의사에 따라 권리를 행사

하거나 의무를 수행하려면 사람은 분별력과 판단력이 있어야 한다 즉 이성

적이어야 한다 이성은 사적자치의 주관적 조건으로 인류가 진화에 의해 획

득한 자치실현을 위한 주체적 자원이다1) 그러므로 자기의 행위를 자기가 책

임지려면 법이 인정하는 수준의 이성을 가지고 있어야 한다 그러나 사람은

태어날 때부터 법이 인정하는 자기 행위를 책임질 수 있는 이성을 가지고 있

는 것이 아니라 성장에 따라 점차 이성을 가지게 되는 것이다 민법에서는

의사능력이 있는 자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력을 행위능력이라

고 일컬으며 사람의 동적인 법률상의 자격(動的法律資格)이라고 한다 행위능

력에서 자기 행위의 결과를 변식할 수 있는 능력을 책임능력이라고 한다2)

한국민법 제4조는 만 20세로 성년이 된다 한국민법 제5조는 미성년자가 법

률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다 그러나 권리만을 얻거나

의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다 전항의 규정에 위반한 행위는

취소할 수 있다고 규정하였다 한국민법 제9조-제13조의 규정에 의하면 만

20세에 달한 성년일지라도 한정치산 금치산선고를 받은 경우에는 행위능력

이 없다 중국 민법통칙 제11조에도 만18세 이상이며 정신상태가 건강한 사

중국중앙민족대학교 법과대학 부교수

1) 張俊浩 「民法学原理(上)」第3版中国政法大学出版社　2000年10月31页

2) 김상명 ldquo미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임rdquo 법학연구 제30권 한국

법학회 2008년 5월50면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 121 -

람을 완전한 행위능력자 만10세 이상 혹은 만18세 이하의 미성년자나 자기

행위의 일부를 분별하지 못하는 자는 한정행위능력자 만10세 이하 혹은 완

전히 자기행위를 분별하지 못하는 자는 행위무능력자라고 한다고 규정하였

다3)

법적 수준의 이성을 가지기 전의 사람 즉 행위무능력자의 lsquo행위rsquo에 대해 민

법에서는 사람의 의식적인 행위와 구별되는 객관적인 lsquo사건(事件)rsquo으로 간주

한다 이러한 lsquo사건rsquo으로 인하여 타인에게 손해가 발생할 경우 침해로 인한

책임을 부담하여야 하는데 비이성적인 사람의 이성적인 행위를 요구할 수는

없다 그러므로 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo에 대해 이성적인 사람이 책임을 부

담해야 한다 즉 이성적인 사람의 대체성적인 이성행위가 필요한 것이다 그

러나 이성적인 사람이라고 하여 누구든지 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo를 대신할

수는 없는 것이다 비이성적인 사람의 이익을 위하여 특정된 관계가 필요하

다 그것이 바로 법적으로 인정되는 신분관계 즉 특수한 가족관계라고 할 수

있다4)

또한 의사능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대해 변식할 수

있는 판단력을 가지고 있는 자의 행위에 의하여 타인에게 침해가 발생하였을

경우 원칙적으로는 행위자가 자기의 행위 결과에 대한 법적책임을 부담하여

야 한다 타인에게 손해를 가할 경우 법적결과로서 손해배상책임을 부담하여

야 하며 손해배상책임은 일반적으로 금전형식으로 부담한다 즉 행위자에게

손해를 배상할 수 있는 자력이 있어야 한다 사람의 자력은 증여 재산상속

유증 등 특수한 경우 외에는 보통 자기의 노동에 의하여 축적하는 것이다

그런데 미성년자나 심신상실자는 노동능력을 가지고 있지 않으므로 노동에

의한 재산을 축적할 수 없다 일반적으로 손해배상능력을 가지고 있지 않다

자기의 행위에 대하여 자기가 책임져야 한다는 원칙에 의한다면 손해의 피해

자는 가해자의 손해배상 자력의 부족으로 인하여 피해를 구제받을 수 없게

되며 개인과 개인사이의 이익의 형평성이 파괴된다 그러나 파괴된 이익의

형평성은 반드시 교정되어야 한다 그러므로 행위자의 가해행위 결과에 대하

3) 중국민법통칙 제11조 제12조 ldquo18周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立

进行民事活动是完全民事行为能力人16周岁以上不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主

要生活来源的视为完全行为能力人 第12条规定10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力

人可以进行与他的年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得

他的法定代理人的同意不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民

事活动rdquo참조

4) 平井宜雄「債権各論II　不法行為」弘文堂 2007年９月 p214

明知法學 제8호

- 122 -

여 손해배상 자력이 있는 자가 배상책임을 부담하여야 한다 손해배상 자력

이 있는 자라고 하여 임의로 타인의 행위에 관하여 책임을 부담하게 할 수는

없으며 일정한 관계에 있으면서 그 관계 속에서 타인이 향유할 수 없는 권리

나 이익을 향유하는 자 그 향유하는 권리나 이익이 있으므로 하여 타인의

행위에 대하여 손해를 배상한다하더라도 총적으로는 이익의 평형을 유지할

수 있는 자이어야 한다 그 관계가 바로 법적으로 인정하는 신분관계 즉 특

수한 가족관계라고 할 것이다

또한 사람은 자기의 의사에 따라 행동하고 그 행위에 대하여 자기책임을

진다 자기의 의사와 관련 없는 lsquo행위rsquo는 자기의 행위라고 할 수 없다 그러므

로 타인의 의사에 따라 행한 행위는 타인의 의사를 실현하는 매개적 수단에

지나지 않으므로 그 lsquo행위rsquo에는 자기책임 부담이 없고 그 타인이 책임을 부담

해야 한다고 보아야 할 것이다 때문에 형식상 구체적인 행위자와 행위의 책

임자가 다르게 된다5) 그것은 자기의 행위는 자기가 책임진다는 사적 자치의

원칙에 어긋나는 것이 아니라 오히려 사적자치의 원칙에 부합되는 것이며 인

간의 행복 추구의 자유를 보장하는 것이라고 할 수 있겠다

불법행위법상 상술한 상황을 사람에 대한 무과실책임이라 하며 물건에 대

한 무과실책임과 구별한다 여기에는 주로 부모의 미성년자에 대한 감독자의

무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위에 대

한 사용자 책임 등이 있다

II 사람에 대한 무과실책임의 이론적 근거

1 미성년자에 대한 부모의 무과실책임의 이론적 근거

미성년자에 대한 부모의 양육권(養育權)은 그로 하여금 행위무능력자인 미

성년자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 미성년자의 법정대리인으로서 책임

을 부담하도록 규정하고 있다 물론 부모가 미성년자의 행위에 대해 무한정

의 책임을 져야 한다는 것은 아니다 각국의 규정에는 다소 차이는 있지만

미성년자의 행위에 대한 부모의 감독자 책임은 미성년자의 연령에 따라 차이

를 두고 있다6) 모든 유럽국가의 민법도 부모의 책임범위는 자녀의 연령과

5) 张俊浩前揭書(上)30-33页 朱庆育「意思表示解释理论」中国政法大学出版社2004年8月

252-263页 芮木「民事法律行为理论之全部」中国政法大学出版社2003年11月 122-124

页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 123 -

관련된다고 규정하고 있다7) 대부분의 경우 부모는 자기가 미성년자의 행위

에 과실이 없다는 이유로 면책을 주장할 수 없다 왜냐하면 부모는 미성년자

의 가해행위에 대하여 책임지는 것이 아니라 가해행위 결과에 대하여 책임을

지기 때문이다

미성년자도 독립적인 인격을 가진 평등한 지위의 권리 주체인데 부모가 미

성년자의 행위에 관하여 책임을 부담하는 이유는 위에서 논한 이성적인 사람

의 행위의 자유와 그 행위에 대한 자기 책임 법리이다 그 외에도 비이성적

인 사람의 행위를 대체하고 또 미성년자의 타인에 대한 가해행위 결과에 대

하여 책임을 부담해야 하는 이성적인 사람의 범위는 미성년자와 감독자사이

의 특정된 관계에 의하여 정해지는 것이다 그 특정된 관계라면 특수한 가족

관계 즉 부모자녀 관계가 가장 대표적인 관계라고 할 수 있다 그 이유는 다

음과 같다

(1) 부모와 자녀는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

부모와 자녀사이의 윤리관계는 모든 인류관계에서 가장 기본적인 관계의

일종이다 따라서 부모 자녀 사이의 윤리관계에 대해 고찰할 때 법이 규정한

범위 내에서 고찰 할 것이 아니라 윤리적인 또 철학적인 시각에서 그 본질과

근원을 연구하여야 할 것이다 칸트(Kant)는 lsquo가정 관계는 혼인으로 하여 발

생하며 혼인은 또 양성간의 자연교제나 자연적인 연계로 인하여 발생하는 것

이다 혼인은 인간성의 법칙에 의하여 그 필요성을 유발하는 일종의 계약이

다rsquo 그런데 가정관계에서 가장 중요한 내용은 부모와 자녀 관계이다 부모자

녀 관계는 혼인이라는 양성간의 연합체에서 lsquo번식(繁殖)이라는 사실rsquo에 의해

발생하는 것이다 이러한 윤리적인 관계에서 부모는 자녀를 교육하고 양육할

적극적인 의무를 지닌다 lsquo자녀를 출산함은 부모에게 능력을 다하여 자기들

자녀의 요구를 만족하여야 하는 책임을 지도록 한다 부모는 자기의 자녀를

자기들의 창조물로 간주하여서는 아니 된다 그것은 자녀도 자유 권리를 가

지고 있는 생명체이기 때문이다 또 부모는 자기의 재산을 대하듯이 자녀를

6) 한국민법에 의하면 20세를 성년으로 규정하고 있으며 판례는 책임능력이 있는 미성년자에

대하여서는 부모가 불법행위법상의 책임을 진다고 하고 있다 대판199428 93다

13605

　중국민법통칙에서는 18세를 성년으로 규정하고 있으며 미성년자에 대한 법정감독자의 책임

은 한국의 규정과 동일하다

7) 克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译「歐洲比較侵權行爲法（上）法律出版社2004年版181页

明知法學 제8호

- 124 -

대하여 자녀를 훼멸시키거나 하늘의 뜻에 맡겨서도 아니 된다 부모는 한 생

명을 이 세상에 가져 왔고 또 그 사실로 인하여 이 세상에 한 권리 주체가

생기기 때문이다 권리 고유의 관념에서 보더라도 부모는 그들이 이 세상에

가져온 한 생명을 방치하거나 무관심해서는 아니 된다rsquo8) 그러나 법 철학자

헤겔의 철학적 이유는 다르다 헤겔은 혼인을 하나의 민사 계약이라고 주장

하면서 혼인은 lsquo법적 의미를 가지는 윤리적인 사랑이다rsquo 이러한 윤리적인 사

랑을 기초로 하는 가족관계도 일종의 윤리관계이다 lsquo가정 관계에서 사람들은

정서적으로 자기가 이러한 통일된 연합체에 속해 있음을 의식하게 한다 즉

다시 말해서 자유자재(自由自在)로 존재하는 실질적으로 독립한 자가 아닌

한 구성원으로 되게 한다 이러한 통일체에 있으므로 부모는 자녀를 양육할

의무를 가진다rsquo고 한다9) 어떻게 한 인간으로 살아가야 하는지는 본능에 의해

서만은 아니 되고 부단히 노력하여야 한다 그 노력하는 과정이 바로 사람이

비이성적인 데로부터 이성적인 사고방식을 가진 독립한 주체로 발전하는 과

정이다

(2) 부모는 자녀에 대한 양육의무를 부담한다

부모가 자녀에 대한 양육 의무는 본질적으로 부모와 자녀사이의 특수한 윤

리관계로 인한 것이라고 할 수 있다 부모는 자녀 생명의 창조자이다 그러나

그들이 창조한 것은 단지 하나의 lsquo생명체rsquo일 뿐만 아니라 하나의 lsquo인격체rsquo이기

도 하다 완전한 한 lsquo인격체rsquo는 물질적인 주체요소를 구비해야 할 뿐만 아니

라 정신적인 주체요소도 구비하여야 한다 그것이 바로 lsquo인격체rsquo와 lsquo생명체rsquo의

차이점이라고 할 수 있다10) 그러므로 부모는 자녀가 물질적으로 그 생명을

유지해 나가도록 해야 할 뿐만 아니라 그들의 인격 또한 정상적으로 발전하

도록 보장하여야 한다 즉 다시 말해서 정상적인 상황에서 부모는 자녀의 인

지능력이나 억제능력이 사회적으로 기대하는 사회생활에 적응할 수 있는 수

준에 달하도록 하여 자녀의 자유 의지 능력이 그 시대의 법질서가 요구하는

객관적인 요구에 부합하도록 하여야 한다 그렇게 함으로써 인류는 인간의

번식능력을 유지함과 동시에 사회의 발전과 문명의 진보를 보증할 수 있다

8) 康德著沈叔平译《法的形爾上學原理》商务印书馆2002年出版95-98页

9) 黑格尔著范扬张企泰译《法哲學原理》商务印书馆1996年出版175-177页

10) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校「哲学与侵权行为法」北京大学出

版社2005年8月第二版 142-146页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 125 -

부모의 이러한 의무는 일종의 윤리적인 필요성을 법이 공시적으로 규정하였

을 뿐이다

(3) 부모는 자기의 의무를 다 하지 못한 책임을 부담한다

부모자녀 관계에 관한 법리와 행동의 자주성에 관한 법리에 의하여 행위무

능력자인 자녀가 타인에게 손해를 가했을 경우 부모는 자기의 의무를 다 하

지 못한 책임을 부담하는 것으로 자녀의 불법행위에 대하여 책임을 져야 한

다 그러나 위에서 말했듯이 부모가 자녀에 대한 감독자책임은 소유자나 점

유자가 자기의 물건에 대하여 무과실책임을 지는 것과 본질적으로 다르다

일반적으로 소유자나 점유자가 자기의 물건에 대한 의무는 소극적인 의무로

서 그 물건이 타인에게 해를 가하지 않는 것으로 족하다 그러나 자녀에 대

한 부모의 의무는 적극적인 의무로써 손해 발생 예방을 목적으로 하는 것이

아니라 근본적으로 자녀가 미래의 사회생활에서 독립적인 lsquo자기rsquo를 유지하고

성장하게끔 하는 것을 목적으로 한다 그러므로 부모는 행위무능력자인 미성

년자의 가해 행위에 대해 자기는 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못

한다

때문에 부모가 미성년자의 가해 행위에 대해 무과실책임을 지는 것은 윤리

와 법리에 부합되는 것이라고 할 수 있다

2 심신상실자에 대한 감독자의 무과실책임의 이론적 근거

심신상실의 상태에 있는 자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 감독자는

가해행위에 대한 자기의 고의과실과는 관련 없이 손해배상책임을 부담하여

야 한다 심신상실자와 감독자사이의 관계는 특정된 관계에 의하여 정해지는

것이다 그 특정된 관계란 바로 특수한 신분관계-가족관계이다 가족관계에서

부모와 자녀사이의 관계 외에 가장 대표적인 관계가 부부관계라고 할 수 있

다 그러므로 심신상실자가 미혼일 경우에는 부모와 자녀사이의 관계에 의하

여 부모가 감독자로 되지만 심신상실자가 기혼일 경우에는 배우자가 감독자

로 되어 감독자 책임을 부담하여야 한다 배우자가 없을 경우에는 성년 자녀

가 감독자 책임을 부담하여야 한다

(1) 배우자의 감독자 책임

明知法學 제8호

- 126 -

배우자란 합법적인 혼인관계에 있는 부부는 서로를 배우자라고 한다 일남

일녀가 결혼을 할 때에는 심신을 합치고 자녀를 낳으면서 영원히 함께 하기

를 목적으로 한다 부부는 평등한 지위에 있으며 독립적인 인격체이다 그러

므로 혼인가정 생활에서 부부는 평등하게 권리를 행사하고 의무를 부담하여

야 한다 부양 의무는 배우자가 부부로서 이행하여야 할 가장 중요한 의무이

다 그러므로 부부 일방이 심신상실 하였을 경우 그 배우자는 법정대리인으

로서 심신상실자의 이익을 보호하여야 하며 동시에 심신상실자가 타인에게

불이익을 가하였을 경우에는 감독자 책임을 부담하여야 한다

(2) 성년 자녀의 감독자 책임

상술한 바와 같이 부모와 자녀사이에는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

그러므로 자녀가 미성년일 때에는 부모가 자녀를 양육할 의무를 가지고 있으

며 성년 후의 자녀는 부모가 생활능력을 상실하였을 경우 부모를 부양할 의

무를 부담하여야 한다 성년자녀의 부양의무란 자녀가 생활상 정신상으로 부

모를 존중하고 관심하는 것 외에 경제적으로 필요한 생활용품과 비용을 부담

하는 것을 의미한다 심신상실로 행위능력이 없는 부모에 대하여 성년자녀는

보호할 의무를 가진다 그 의무는 부모의 생활을 보장하고 이익을 보호하는

적극적인 행위를 포함함과 동시에 행위능력이 없는 부모의 행위에 대하여 소

극적으로 책임을 부담하는 행위도 포함한다 즉 다시 말하면 심신상실자인

부모가 타인에게 손해를 가할 경우 성인 자녀는 감독자 책임을 부담하여야

한다

3 사용자 무과실책임의 이론적 근거

사용자의 무과실책임이란 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자가

그 사무 집행에 관하여 제3자에게 손해를 가하였을 경우 가해 행위에 대한

자기의 고의과실과는 상관없이 피용자가 제3자에게 가한 손해를 배상할 책

임이 있음을 말한다11) 사용자의 무과실책임 이론근거에 있어서 학설은 많이

11) 한국민법 제756조 일본민법 제715조 곽윤직「채권각론」박영사 2004년 8월

415면

김상용 「채권각론(하)」 법문사 1998년 2월 238면 邵建东ldquo论雇主责任rdquo「南京大学法

律评论」

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 127 -

나누어지고 있다 영미법에서의 대표적인 학설은 이익설이다 즉 사용자가 피

용자의 사무집행으로 하여 이익을 얻기 때문에 그 이익으로 인한 책임과 손

해까지도 부담하여야 한다는 것이다12) 공평의 관념에 부합하고 보상책임의

원리에 합치하는 것이라고도 한다13) 또 일부학자들은 사용자의 책임부담 근

거는 사용자가 적은 대가로 위험을 사회에 분산하기 때문이라고 주장한다

그러나 이러한 주장은 모두 경제적인 분석방법으로 이익의 형평성에 관

하여 사용자와 피용자사이의 분업으로 인한 경제적인 효율성만 강조하였을

뿐 그 실질은 파악하지 못하였다고 할 수 있다 근본적으로 사람은 자기의

의사에 의한 자유로운 행위에 의하여 다른 사람과 거래하지만14) 자기의 의사

에 의한 것이 아닌 심지어는 자기의 의사에 반하는 거래행위를 할 때도 있

다 비록 자기의 의사에 대한 실현은 아니지만 그것 또한 자기의 자유와 행

복을 추구하는 과정 또는 결과라고 할 수 있다 그러므로 행위자가 추구하는

결과에 따라 그 행위를 논할 것이 아니라 그러한 행위를 행하게 된 행위자

자체의사의 존부(存否)부터 살펴보아야 할 것이다 행위자는 자기의 의사에

의한 행위에 대해서만 책임을 진다는 법률행위자유의 원칙과 사적 자치의 원

칙에 따라 해석해야 할 것이다 행위자의 행위결과의 귀속여부를 확정하고

다시 그 행위로부터 얻는 이익의 분배에 관하여 논해야 할 것이다

법률행위 자유의 원칙과 사적자치의 원칙에 의하여 사용자의 책임은 자기

책임이라고 할 수 있다 일반적으로 사용자와 피용자 사이의 사용관계는 고

용계약에 의해 성립된다 그러나 고용계약의 전제조건은 양 당사자 모두 인

격이 독립하고 지위가 평등하여야 한다는 것이다 왜냐하면 현대사회에서의

사용관계는 고대 사회의 인격지배를 전제로 하는 사역관계(使役關係)가 아니

기 때문이다 또 고용계약관계는 일반적 계약관계와는 다르다 사용관계가 성

립되면 피용자는 사용자의 지시에 따라 사무를 집행할 의무를 가진다 즉 다

시 말해서 사무 집행에 있어서 사용자의 자유로운 의지가 주도적 지위를 차

지하고 피용자의 의지는 사용자의 의지에 복종하여야 하는 것이다15) 이른바

사무집행 과정은 사용자의 의사를 실현하는 과정이라고 볼 수 있다 사용자

1997年春季号162页　

12) Alastair Mullis Ken Olphent Torts 法律出版社 2003年出版 286页

13) 곽윤직 전게서 415면 김상용 전게서 238면 김증한 著 김학동增補 「채권각론」 2006년 9

월 818면 　 대판 1985813 84다카979

14) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校前揭書 iii页

15) 王爱林「我國侵權行爲法歸責原則硏究」吉林大學出版社 2007年203页

明知法學 제8호

- 128 -

와 피용자는 사용자의 의사를 실현하는 하나의 통일체를 이루기 때문에 사용

자는 자기의 의사를 관철함에 있어서 피용자를 지휘하고 감독할 권리를 가진

다 그렇기 때문에 사용자와 피용자 사이에는 경제적인 거래관계뿐만 아니라

일정한 인간적 유대관계도 가지고 있다고 할 수 있다 피용자는 고용계약 기

간 내에는 사용자와 더불어 사용자의 의사를 사용자가 지휘하는 방식과 내용

에 따라 대외적으로 표시하는 것이고 사용자는 자기의 의사를 실현하는 피용

자에게 협조와 보호를 해 줄 의무가 있다 자기의 의사를 다른 인격체를 통

하여 제3자에게 표시할 경우 사용자는 자기의 의사에 관한 피용자의 행위에

대하여 당연히 책임을 져야 한다 그러므로 사용자는 피용자가 사무집행 과

정에서 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 즉 고용관계의 존속기간

동안 민사권리의 주체는 계약의 특수한 본질 그리고 일반 사회관념에 따라

특수한 결합관계를 이루고 이 결합관계로 인하여 피용자는 사용자의 의사에

따라 행위하며 사용자는 자기의 의사표시에 대한 피용자의 행위에 대한 사법

상의 모든 결과를 책임져야 한다 그러므로 사용자의 피용자에 대한 무과실

책임은 사용자와 피용자 사이의 특수한 관계를 요하고 피용자의 가해행위에

대하여 사용자는 고의나 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못한다

타인의 행위에 대한 책임은 당사자 사이에 특정한 윤리와 인간의 유대관계

를 가지고 있을 것을 전제로 한다 이러한 특수한 유대관계가 당사자 사이의

어떤 내재적인 연결을 형성하며 그 연결로 인하여 타인의 행위에 책임을 지

는 것은 상술한 특수한 관계의 내재적인 필연적 결과라고 할 수 있다 그러

므로 무과실책임이라고 할 수 있겠다

사람에 대한 무과실책임에서 피용자의 행위에 대하여 종국적으로 사용자

는 무과실책임을 부담하여야 하는데 이때 피용자가 반드시 자주적인 생활을

누릴 수 있는 독립된 주체일 것을 요구한다 인간은 자유로운 의지와 인격존

엄을 가지고 있기 때문에 행위무능력자인 미성년자라고 할지라도 사람의 행

위와 물건의 차이는 인식하여야 한다 위에서 말했듯이 lsquo공공안전rsquo 등 이유로

물건의 소유권자나 점유권자는 상대적으로 엄격한 책임을 진다 그러나 한

사람이 다른 사람의 행위의 결과에 대하여 책임진다는 데는 외적인 이유만으

로는 부족하다 나아가 더욱더 유력한 근거를 찾아야 하는데 그것이 바로

사람과 사람의 관계라고 할 수 있다16)

피용자의 사무집행 행위에 대한 사용자의 무과실책임은 법률행위 이론에서

행위는 의사표시를 핵심 요소로 하며 의사와 표시는 일치해야 한다는 이론

16) 王爱林前揭書 203-204页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 129 -

고용계약을 원인으로 사용자와 피용자 사이에 특정된 인간관계가 발생되며

그 관계를 기초로 사용자는 피용자를 통하여 자기의 의사를 표시하게 되는

연대책임 관계가 형성된다는 이론이 주도적인 근거로 된다고 할 수 있겠다

고대 로마법에서부터 현대까지 혈연관계를 근거로 또는 타인의 의사표시에

관한 지배를 근거로 사람에 대한 무과실책임을 인정하여 왔다 예를 들면 고

대 로마법에는 선박이나 객점 또는 마구간에서 일어난 사기나 절도 사건에

대하여 그 경영자는 아무런 비행이 없는 경우에도 거기에서 일하는 사람의

비행에 대하여 악인을 사용한 책임을 져야 한다고 규정하고 있었다

현대사회도 여전히 가정을 기본생활단위로 하고 있으며 미성년자의 양육은

부모의 의무이다 또 현대 산업 발전 규모에 따라 보편적으로 타인의 노동을

필요로하게 되었다 그러므로 현대사회는 더욱더 한 사람이 다른 한 사람의

행동을 대신하는 행위가 많아지게 되었다 법률행위 이론에 따르면 사람은

자기의 의사에 의한 자기의 행동에 대해서만이 책임을 지게 된다 그러므로

자기의 의사와 관련 없이 타인의 의사에 의하여 타인의 행위방식 요구에 의

하여 기계적으로 움직일 때에는 그 결과에 대해 책임을 지지 않는다 반대로

타인의 행위의사표시를 지배한 자는 그 결과에 대해 책임져야 한다

한국민법과 중국민법통칙에도 이와 관련하여 부모의 미성년자에 대한 감독

자의 무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위

에 대한 사용자 책임 등을 규정하고 있다

III 감독자 책임

1 책임의 성질

감독자 책임은 책임무능력자에 대한 감독자 책임과 책임능력이 있는 미성

년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임으로 나누어 관찰하여야 한다 한국민

법은 책임능력자에 대한 연령규정을 두고 있지 않다 판례는 사안의 제반사

정을 고려하여 판단하고 있다 대판 19781128 78다1805 판결에서는 사고당

시 가해자가 14년 2개월 된 중학생이라고는 하나 사고당시 야간에 레스링 놀

이를 한 장소가 다치기 쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한

맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런

예고 없이 발로 밀어버렸다면 제 사정이 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진

사람의 행위라고 볼 수 없다고 하였다 반면에 대판 1989124 87다카2118 판

明知法學 제8호

- 130 -

결은 사고당시 만 18세 남짓 된 고등학교 3학년에 재학 중인 학생에게는 사

회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있었다고 볼 수 있으므로

그 친권자에게는 위 아들의 불법행위에 대하여 책임이 없다고 하였다

중국 민법통칙 제11조는 10세이상 18세미만의 자연인은 한정행위능력자라

고 규정하고 그 연령에 적합한 행위를 할 능력이 있다고 하였다 그러나 그

연령에 적합한 행위에 대하여서는 사안의 구체적 사정을 고려하여 판단할 수

밖에 없다

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성질

책임무능력자는 책임능력이 없는 미성년자나 심신상실자를 포함한다 책임

무능력자를 감독할 법정의무가 있는 감독의무자나 감독의무자에 갈음하여 책

임무능력자를 감독하는 대리감독자는 불법행위책임을 부담할 수 없는 책임무

능력자가 제3자에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임을 부담한다17)

책임무능력자의 감독자의 책임은 가해의 결과에 관한 책임이고 감독의무

자가 스스로 가해행위를 한데 대한 책임은 아니다 또 감독의무자의 과실은

무능력자의 행위에 관한 일반적인 감독행위를 게을리 하는 것을 의미하고 책

임무능력자가 구체적으로 한 가해행위 자체에 대한 과실이 아니다18) 그러므

로 책임무능력자에 대한 감독자의 책임은 자기의 고의과실과 관련 없는 책

임무능력자의 lsquo행위rsquo 사건에 관한 무과실책임이라고 할 것이다

책임무능력자는 사물에 대한 판단력이 없거나 아주 낮기 때문에 책임무능

력자에 대한 감독의무의 범위가 매우 넓다 판단력이 없거나 낮으며 가해행

위 가능성이 큰 책임무능력자를 lsquo인적 위험원rsquo이라고 해석하고 위험원을 제공

한 책임으로서 감독자의 책임 근거를 제시하려는 주장도 있었다 이러한 주

장에 의하면 결국 가해행위를 하지 않을 경우에도 책임무능력자 그 자체를

위험이라고 할 수 있는 부당한 추리 결과를 가져오게 된다19)

실은 책임무능력자란 판단력이 없거나 아무 낮은 미성년자나 심신상실자를

17) 한국민법 제755조 중국민법통칙 제133조 ldquo无行为能力人限制行为能力人造成他人损害

的由监护人 承担民事责任rdquo 일본민법 제714조 ldquo前２条の規定に依り無能力者に責任な

き場合に於て之を監督す べき法定の義務ある者は其無能力者が第三者に加えたる損害を賠

償する責に任ず但監督義務者が其 義務を怠けらざりしときは此限に在らずrdquo 참조 平

井宜雄　前掲書 p213

18) 김준호 「민법강의」 법문사 2009년 1월 1655면 곽윤직 전게서 412면

19) 平井宜雄 前掲書 p213

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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가리키는데 이들에 대한 부모나 근친의 감독자 의무는 민법이 규율하는 가족

관계의 특수성에 근거하고 있다고 하여야 할 것이다

(2) 책임능력 있는 미성년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임의 성질

한국민법 제755조의 규정이나 일본민법 제714조의 규정에 의하면 감독자

책임은 가해자가 책임무능력자이어서 책임이 없는 경우에만 감독의무자는 피

해자에게 손해를 배상할 의무가 있고 가해자에게 책임능력이 있으면 감독의

무자의 책임은 생기지 않는 보충적 책임이라고 할 수 있다 그 결과 가해자

가 책임능력이 있는 미성년자일 경우 감독의무자에게 감독의무를 해태한 과

실이 있다하더라도 감독의무자는 손해를 배상할 책임이 없고 피해자는 미성

년 가해자에게 손해배상을 청구하는 수밖에 없게 된다 그런데 미성년자가

배상능력을 가지고 있는 경우는 극히 드물기 때문에 피해자의 구제에 충분하

지 못하게 된다20) 그리하여 한국민법 제755조나 일본민법 제714조에 충실하

자면 피해자는 감독의무자에 대하여 가해자가 책임무능력자라는 것을 입증하

지 않으면 아니 된다 그러나 그 입증이 극히 어려워 입증이 불가능한 경우

에는 다시금 책임능력이 인정되는 미성년자를 상대로 손해배상을 청구하여야

함으로 결과적으로는 피해자가 스스로 손해를 부담해야 하게 된다

그리하여 한국의 판례는 1974년 3월 22일 일본 중학생 살해 사건21)에서 부

모의 손해배상 책임을 인정한 것과 마찬가지로 가해자에게 책임능력이 있다

하더라도 그 손해가 가해자의 감독의무자의 감독의무의 해태로 인한 의무위

반과 상당한 인과관계가 있으면 감독의무자는 제750조에 의한 일반 불법행위

로서 배상책임이 있다고 하게 되었다22)그러나 20세기 80년대에 들어서부터

20) 김상용 전게서 214면 곽윤직 전게서 413면

21) 瀬川信久 内田貴「民法判例集（債権各論）」有斐閣 1997年4月 p155

最(二)判 1974년 3월 22일 民集28卷2號 p347 중학생살해사건 중학교 3학년생인 Y는 색

상 있는 셔츠 등을 사고 싶어 같은 중학교에 다니는 1학년생 A를살해하고 A가 모금

한 신문대금 13900円 을 강탈하였다 A의 母는 Y와 그의 부모를 상대로 A에게서 상속

받을 일실이익과 위자료 등 150만 円을 연대하여 지급할 것을청구하였다 Y의 부모는 Y

가 이미 책임능력이 있는 미성년자이기 때문 에 감독자 책임을 지지 않는다고 주장하였

다 이에 법원은 상고를 기각하고 다음과 같이 판결하였 다 미성년자가 책임능력이 있

다 하더라도 감독의무자의 감독의무 위반과 그 미성년자의 불법행위 사이에 상당한 인

과관계가 있다고 인정할 때에는 감독의무자에 대하여 민법 제709조에 의한 불법 행위가

성립하며 제714조의 규정의 영향을 받지 않는다 그러므로 Y에 대한 부모의 감독의무의

해 태와 A를 살해한 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 긍정한 원심판결은 적법

하게 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 정당하다고 시인할 수 있다

明知法學 제8호

- 132 -

제755조를 근거로 미성년자 또는 심신상실자의 불법행위에 대한 책임을 위험

책임으로 파악하면서 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을

가지고 있었느냐의 여부와 관련 없이 감독의무자는 언제나 책임을 져야 하며

감독의무자의 책임과 미성년자의 책임은 병존한다는 판결을 내놓게 되었

다23) 피해자의 구제를 위하여서는 타당성이 있다고 할 수 있으나 이는 제

755조의 규정에 명백히 반하는 것이며 또 위험책임설의 부당성은 위에서 이

미 언급한 바 있다 20세기 90년대에 들어서 한국 대법원은 전원합의체 판결

로 제755조에 의한 판결을 버리고 제750조 일반 불법행위에 의한 판결24)임을

명백히 하였다 그러나 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임

을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당

인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고

이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는

이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 하였다 판례는 경제적인 면에서 전

적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호middot감독을 받고 있었고 이미 두 차례에

걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재

학 중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우 부모로서는 아들이

다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인

지도 및 조언을 계속하여야 할 보호middot감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게

을리한 과실이 있다는 이유로 부모의 손해배상책임을 인정하였다 같은 취지

로 판례는 만 14세 8개월의 중학교 3학년으로서 부모의 전면적인 보호middot감독

아래 있는 갑이 교실에서 동급생인 피해자의 배를 발로 걷어차는 등으로 상

해를 입힌 경우 그 부모들이 갑에 대한 감독의무자로서 피해자에 대한 손해

배상책임을 부담하여야 한다고 하였다25) 그러나 감독의무자의 감독의무의

해태는 필연코 손해를 발생시키지 아니함으로 감독자의 과실과 손해사이에는

직접적인 연관성이 없다 불법행위법에서의 과실이란 그러한 행위가 없었더

라면 손해가 발생하지 안하였을 것이라는 ldquo차rdquo이다 책임능력자의 가해행위라

는 원인이 없이는 손해가 발생할 수 없다 그러므로 책임능력자에 대한 감독

22) 대판 1975114 74다1795

23) 대판 1984710 84다카474

24) 대판 199428 93다13605 권용우「불법행위법」 신양사 1998년 7월 100-101면 곽윤직 전게

서 413면

25) 대판 1998 6 9 선고 97다49404 대판 1993827 93다22357 대판 199111891

다32473

대판 1992522 91다37690

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 133 -

자 책임은 자기의 행위에 대한 불법행위책임이 아니라 손해원인인 책임능력

자의 행위로 인하여 발생한 손해에 대한 책임이다

중국에서는 감독자의 책임에 있어서 책임무능력자와 책임능력이 있는 미성

년자와 심신상실자를 구분하지 않는다 민법통칙 제133조는 행위무능력자 혹

은 한정 행위능력자가 타인에게 손해를 가할 경우 감독자가 민사책임을 부담

하며 감독자가 감독책임을 다하였을 때에는 적당히 그 책임을 경감할 수 있

다고 규정하고 있다 동시에 제2항26)에는 또 재산이 있는 행위무능력자나 한

정행위능력자가 타인에게 손해를 가한 경우 그의 재산으로 배상책임을 져야

하고 부족한 부분은 감독자가 적당히 배상하여야 하지만 감독자가 조직단위

일 경우는 제외한다고 규정하고 있다 그것은 가해자가 책임무능력자이든 책

임능력자이든 상관없이 감독자는 보충책임을 부담한다고 이해할 수 있다 최

고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo 제

161조에서도 이러한 견해를 재확인하였다 즉 불법행위가 발생할 때에는 18

세미만이지만 소송 시 이미 만18세이고 경제능력이 있는 가해자는 응당 민사

책임을 부담하여야 한다 가해자가 경제능력이 없는 경우에는 원래의 감독자

가 민사책임을 부담한다 책임능력이 있을 뿐만 아니라 소송 시 이미 18세로

서 완전행위능력자일 경우에도 원래의 감독자는 감독자책임을 면하지 못한

다 심지어 가해행위 당시에 만18세이어서 가해자가 책임을 부담하여야 하지

만 가해자가 경제수입이 없을 경우 그의 부양자가 대신 지급하여야 하며 대

신 지급하기가 어려울 경우에는 연기하여 지급하도록 판결하거나 조정한다고

한다27) 이것은 중국에서 대학교를 졸업하기 전까지 거의 경제적 수입이 없

는 상황에 비추어 피해자 구제를 충분히 하기 위하여 미성년자나 심신상실자

가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었느냐의 여부와는 관련 없이 감독

자는 언제나 감독자책임을 부담한다고 할 수 있다

(3) 감독자 책임의 면책입증

26) 중국민법통칙 제133조 제2항 ldquo有财产的无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损

害的从 本人财产中支付赔偿费用不足部分由监护人适当赔偿但单位担任监护人的除

外rdquo 참조

27) 최고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo제161조

(最高人民法院lsquo关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见rsquo第161条ldquo侵权行为发生

时 行为人不满18周岁在诉讼时已满18周岁并有经济能力的应当承担民事责任行

为人没有经济 能力的应当由原监护人承担民事责任行为人致人损害时年满18周岁

的应当由本人承担民事责 任 没有经济收入的由抚养人垫付垫付有困难的也可以

判决或者调解延期给付rdquo 참조

明知法學 제8호

- 134 -

한국민법 제755조는 감독의무자가 감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지

않는 한 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있어 감독의무자의 과실에 관한

입증이 전환되어서 중간책임이라고 학설은 주장한다(통설) 그러나 책임무능

력자에 대한 감독자의 책임은 특별한 계약관계로 인한 부분적인 감독관리 의

무 외에 책임무능력자의 생활 전역을 포함한다 즉 그 범위를 확정할 수 없

는 일반적인 가중한 의무이다 그러므로 감독자의 감독의무의 성질상 게을리

하지 아니 하였다는 입증의 가능성이 거의 없다28)고 할 것이며 무과실책임에

가깝다

중국민법통칙 제133조에 의하면 행위무능력자나 한정행위능력자가 타인에

게 손해를 가할 경우 감독자가 책임을 져야 한다 그러나 감독책임을 다 하

였을 때에는 적당히 책임을 경감할 수 있다고 규정하고 있다 면책이 인정되

지 않는다 또 상술한 바와 같이 행위무능력자나 한정행위능력자가 가해행위

당시에 책임능력이 있든지 없든지 감독의무를 해태하였는지의 여부와도 관

련 없이 언제나 감독자 책임을 부담해야 한다 특수한 신분관계에 의해 가해

자의 불법행위의 결과에 대해 책임을 부담해야 하는 무과실책임이라고 할 수

있다

2 감독자 책임의 성립요건

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성립요건

(가) 책임무능력자의 가해행위가 있어야 한다

책임무능력자란 자기의 행위에 대한 판단력이 결핍한 미성년자나 심신상실

자이다 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었

느냐에 대하여서는 피해자가 입증책임을 진다 가해자의 연령이나 불법행위

의 태양 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 판단하여야 함으로서 상황에 따

라서는 입증이 어려울 수도 있기 때문에 손해배상을 주장하는 원고인 피해자

에게 불리할 수도 있다 그러나 한국민법 제755조는 미성년자나 심신상실자

가 책임능력이 없는 것을 전제로 하여 감독자책임을 규정하고 있기 때문에

28) 곽윤직 전게서 413면 김준호 전게서 1657면 송덕수 「신민법강의」 박영사 2009년 2

월1667면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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감독자에게 손해배상책임을 구상하려면 피해자는 가해자가 책임무능력자라는

입증책임을 부담하여야 한다 그러나 중국 민법통칙 제133조는 행위무능력자

와 한정행위능력자에 관한 감독자 책임을 구분하지 않기 때문에 피해자는 가

해행위자가 책임무능력자라는 것을 입증할 필요 없이 미성년자거나 심신상실

자라는 객관적 사실에 근거하여 감독자 책임을 청구하면 된다

이러한 책임무능력자가 객관적으로 위법한 행위를 하여 제3자에게 손해를

주었어야 한다

(나) 책임무능력자의 가해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 있어야 한다

책임무능력자의 위법한 행위로 인하여 제3자가 인체 혹은 재산 피해를 받

았다는 사실이 있어야 한다 판례는 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘

이 상당 기간 지속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에

이른 사례에서 다른 요인이 자살에 일부 작용하였다 하더라도 가해학생들의

폭행 등 괴롭힘이 주된 원인인 이상 상당인과관계가 인정된다고 하였다29)

(다) 면책사유가 없어야 한다

한국민법 제755조는 또 감독의무를 게을리 하지 않았을 경우 감독자가 의

무를 게을리 하지 않았음을 입증해서 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있다

감독의무자는 감독의무를 해태하지 않았음을 입증할 경우 면책된다 그러나

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임의 성질에 대해 민법 제755조의

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 피해자 보호를 위하여 불

법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책

임 자는 그 배상책임을 지는 것이며 감독의무자의 책임은 피감독자의 책임을

보충하는 것이 아니라 이와 병존하는 것으로 불법행위 자체에 관한 과실이

아니라 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한 과실로서 위험책임

과 같은 성질을 가지고 있다고 하면서 책임무능력자에 대한 감독의무자의

배상책임의 요건인 과실은 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한

과실로서 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증

명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 없다고 한다30) 그러므로 감독의무의 성

29) 대판 2007426 2005다24318

30) 대판 1984710 84다카474

明知法學 제8호

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질상 해태하지 않았다는 입증이 매우 어려운 것이어서 면책이 안 되는 것이

므로 피해자에게 유리한 것이다 일면 피해자나 제3자의 교사행위(敎唆行爲)

로 인하여 손해가 발생하였을 경우 감독자의 책임은 면책되어야 한다 그러

나 피해자도 책임무능력자인 경우에는 양자의 감독의무자가 공동으로 책임을

져야 한다 중국민법통칙에는 면책사유를 규정하고 있지 아니 하여 면책되지

않는다고 이해할 수 있다

(2) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자에 대한 감독자책임의 성립요건

(가) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다

행위자는 의사표시 능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대하여

인지력이 있는 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다 자기 행위에 대한 자

기 책임 원칙에 의하면 책임능력이 있는 미성년자나 심신상실자는 자기의 행

위 또는 행위의 결과에 대한 판단력을 가지고 있기 때문에 행위자 자체가 책

임을 부담하여야 한다 그러나 책임능력자인 미성년자나 심신상실자는 노동

능력이 없고 노동에 의한 재산의 축적이 없기 때문에 일반적으로 행위의 결

과를 구체적으로 부담할 능력이 없는 자이다 손해배상책임 부담에서 한국은

책임무능력자와 책임능력자인 미성년자와 심신상실자를 구분하여 처리하고

있다 그러므로 한국민법 제755조의 적용여부를 고려할 때 책임능력자인 미

성년자와 심신상실자는 책임무능력자와 구분하여야 하며 경제적으로 어려움

이 있어 판결 시 배상금 지불능력이 박약한 건강한 성인(成人)과도 구분하여

야 한다

(나) 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다

우선 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자의 가해행위가 있어야 하며

그 행위로 인하여 제3자에게 손해를 발생하는 결과가 있어야 한다 책임능력

자인 미성년자 또는 심신상실자의 행위와 제3자의 손해 사이에는 직접적인

인과관계가 있어야 한다

다음은 한국민법과 판례에 의하면 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야

한다 감독의무자는 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 면책된다 그러므로 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야 한

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 137 -

다 감독의무자의 감독의무는 피감독자 생활 전반에 걸친 의무도 있고 특정

한 환경에서 특정한 위험행동을 할 수 있어 그 위험행동을 미연에 방지하도

록 해야 하는 의무도 있다 피감독자 전반에 걸친 의무는 그 범위가 넓고 요

구 정도가 높기 때문에 특정한 환경에서 특정한 위험행동을 제지해야 하는

의무가 면책사유에 의해 면책된다 하더라도 피감독자 생활 전반에 걸친 감독

의무 위반에 의한 책임은 면책되지 않는다 예를 들면 방과 후 학교에서 축

구를 하던 중학생이 다른 학생의 안경을 깨뜨리면서 눈에 상처를 주었다면

특수한 학교환경에서 특수한 감독의무를 수행하는 학교로서는 이미 자기의

감독의무를 충분히 한 것이므로 학교 책임은 면책된다 그러나 생활 전역을

포함하는 부모의 책임은 면책되지 아니 한다 왜냐하면 부모는 평소에 다른

사람의 건강이나 재산에 손해를 주지 않도록 교육할 의무가 있기 때문이다

그러므로 미성년자나 심신상실자의 감독자는 보통 피감독자의 부모나 공동으

로 생활하는 기타 근친일 경우가 많다 이러한 책임능력 있는 미성년자의 불

법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의

무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해

배상의 의무가 있다 판례는 책임능력 있는 미성년자가 무면허로 화물차를

운전하다가 사고를 낸 경우 이를 방치한 보호감독상의 과실이 있다는 이유

로 그 부모에게 손해배상책임을 인정하였다31) 이 경우에 상당인과관계의 존

재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다 반면 판례는 미성년자가 책임능

력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년

자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불

법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이지만 이 경우에 그러한 감독의무

위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증

하여야 하면서 재수생으로서 학원에 다니며 수학능력평가시험을 준비하던

책임능력 있는 미성년자가 타인을 폭행한 사안에서 감독의무자인 부에게 당

해 미성년자에 대한 감독의무를 게을리 한 과실을 인정할 수 없다고 하며 부

의 불법행위 책임을 부정하였다32)

그러나 상술한 바와 같이 중국민법통칙에서는 미성년자와 심신상실자에 대

하여 책임능력과 책임무능력의 존부를 구분하지 않으며 또 면책사유에 대

해 규정하고 있지 않기 때문에 감독자의 감독의무의 해태는 요건으로 되지

않는다

31) 대판 1997328 96다15374

32) 대판 1994228 93다13605 대판 2003 3 28 2003다5061

明知法學 제8호

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3 배상책임자

책임능력이 있는 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대하여 부모 등 감

독의무자가 감독의무위반으로 인한 일반 불법행위에 책임을 부담한다고 할

때 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대한 배상책임자는 책임능력의 유

무를 막론하고 미성년자와 심신상실자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 감독하는 자라고 할 수 있다

(1) 법정 감독자

한국 민법 제755조는 책임무능력자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 책임무능력자를 감독하는 자이다고 규정하고 있고 중국민

법통칙 제133조는 후견인이라고 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙 제16

조33) 미성년자와 제17조 심신상실자의 후견인에 관한 규정에서 친권자와 후

견인을 구분하지 않은 상황을 파악할 때 중국 민법통칙 133조에서 일컬은

감독자란 친권자와 후견인을 포함한다고 해야 할 것이다 미성년자의 법정감

독의무자는 친권자 또는 후견인이고 심신상실자에 있어서는 후견인이다

(2) 후견인

한국에서는 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 미성년자인 고아에 대하여

33) 중국민법통칙 제16조 ldquo未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没

有监护能 力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人(一)祖父母外祖父母兄姐关系

密切的其他亲属朋 友愿意承担监护责任经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所

地的居民委员会村民委员会同 意的对担任监护人有争议的由未成年人的父母的所在单

位或者未成年人住所地的居民委员会村民 委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼

的由人民法院裁决没有第一款第二款规定的监护人 的由未成年人父母的所在单位或

者未成年人住所地的居民委员会村民委员会或者民政部门担任监护 人(부모는 미성년자

의 후견인이다 미성년자의 부모가 사망하였거나 후견능력이 없을 경우 다음 의 자 중에

서 후견능력이 있는 자가 후견인으로 된다 (1) 조부모 외조부모 형 자 관계가 밀접한

기타 친족이나 친구 중 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위

원회의 동 의를 거쳐 자의로 후견인이 되려는 자 후견인에 대하여 분쟁이 있는 경우에

는 미성년자 부모의 직 장이나 주소지의 주민위원회　또는 농촌주민위원회의에서 지정

하는데 그 결과에 불복하여 소송하 면 인민법원에서 재판 결정한다 제1항과 제2항에서

규정한 후견인이 없을 경우 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌

주민위원회의 또는 민정부문에서 후견인이 된다rdquo) 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 139 -

는 그 보호시설의 장이 후견인으로서 감독의무를 부담하며 국가 또는 지방

자치단체 외의 자가 설치 운영하는 보호시설에 있는 미성년인 고아에 대하여

서는 그 보호시설의 소재지의 시장 군수 구청장 등이 지정한 후견인이 감독

의무를 부담한다34) 그러나 중국에서는 민법통칙 제16조에 부모 혹은 조부모

외조부모 또는 성인 형이나 누나(成人兄姊)가 없을 경우 친족이나 친구가운

데 자의로 후견인이 되기를 원한다면 그의 주소지 주민위원회(居民委員會)나

촌민위원회(村民委員會) 또는 부모의 원래의 직장에서 지정하며 자원하는 자

가 없을 경우 위의 관련부문에서 책임진다고 규정하고 있다 부부는 이혼 후

미성년자가 타인의 이익에 손해를 가하였을 경우 함께 생활하는 일방이 책

임을 져야 한다 만약 책임을 부담하는데 정말 어려움이 있으면 함께 생활하

지 않는 다른 한 일방이 공동으로 책임을 진다 피감독자가 타인에게 손해를

가하였을 경우 확실한 감독자가 있으면 감독자가 책임을 지고 감독자가 확

실하지 않다면 앞 순서에 있는 감독능력이 있는 자가 책임을 진다35) 또 불

법행위 발생 시 18세미만이지만 소송 당시 이미 만 18세이며 경제능력이 있

는 다는 응당 민사책임을 져야 하지만 행위자가 경제능력이 없는 경우에는

응당 원래의 감독자가 책임을 진다 불법행위 발생 시 행위자가 이미 만 18

세일 경우 응당 본인이 책임을 져야 하고 경제수입이 없는 경우에는 부양자

가 대신하여 지불하고 부양자가 대신하여 지불하기 어려울 경우에는 연기하

여 지불하도록 판결하거나 조정한다36)

또 한국의 판례에 의하면 금치산자의 선고를 받지 않은 심신상실자의 감독

의무자는 법에 규정이 없는 이상 관습법 또는 조리에 의하여 적당한 지위에

있는 자를 감독의무자라고 하여야 할 것이라고 판정하고 처 부모 호주의 순

위로 된다고 한다37)중국 민법통칙이나 관련 사법해석 민사소송법 등에 명확

한 규정은 없지만 관습상 제17조의 규정을 유추 적용한다고 이해할 수 있다

38)호주에 관한 규정은 두고 있지 않다

34) 한국 보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률 3조 참조

35) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의

견(시행)rsquo 제158조 제159조 ldquo夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一

方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的可以责令未与该子女共同生活的一

方共同承担民事责任rdquo ldquo被监护 人造成他人损害的有明确的监护人时由监护人承担民事

责任监护人不明确的由顺序在前的有监护 能力的人承担民事责任rdquo참조 　

36) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견

(시행)rsquo 제 161조

37) 곽윤직 전게서 414면 대판 1957725 4290민상302

明知法學 제8호

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(3) 대리감독자

한국에서는 법정감독의무자에 갈음하여 감독하는 자는 탁아소의 보모 유

치원이나 초등학교의 교사 등이 이에 해당한다고 한다39)(통설) 그러나 중국

민법통칙 해석의견 제160조는 탁아소나 유치원 또는 학교 병원 등이 책임지

고 내부적으로 구체적인 감독의무를 수행하던 자의 책임을 묻는다고 규정하

고 있다40) 그러나 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘이 상당 기간 지

속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 사례에서

민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감

독의무자의 보호middot감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고 법정감

독의무자에 대신하여 보호middot감독의무를 부담하는 교사 등의 보호middot감독책임은

학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육

활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며 이와 같은 대

리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는

38) 중국민법통칙 제17조 ldquo精神病人的监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病

人由下列人 员担任监护人(一)配偶(二)父母(三)成年子女(四)其他近亲属(五)关系密切的

其他近亲属朋友愿意承 担监护责任经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会村

民委员会同意的对担任监护人有争 议的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员

会村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起 诉讼的由人民法院裁决没有第一款规

定的监护人的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会村民委员会或者民政部门

担任监护人(행위무능력 혹은 한정행위능력인 심신상실자에 대하여 다 음의 자가 후견인

으로 된다 (1)배우자 (2)부모 (3)성인자녀 (4)기타 근친족 (5)관계가 밀접한 기 타 친

족이 나 친구는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의의

동의 를 거쳐 자의로 후견인이 될 수 있다 후견인에 대하여 분쟁이 있을 경우에는 심신

상실자의 직장이 나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 근친족 중에서 지

정한다 지정결과에 불복하여 소송할 경우 인민법원에서 재판 결정한다 제1항에서 규정

한 후견인이 없을 때에는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민

위원회의 혹은 민정부문에서 후견인으로 된다rdquo) 참조

39) 곽윤직 전게서 414면 김상용 전게서 233면 등

40) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국민법통칙을관철집행할 데관한약간의문제에대한의견 (시행)rsquo

제160조 ldquo在幼儿园学校学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到

伤害或者给他人造成 损害单位有过错的可以责令这些单位适当给予赔偿rdquo

최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제7조ldquo对 未成年人依法负有教育管理保护义务的学校幼儿园或者其他教育机构未尽

职责范围内的相关义 务致使未成年人遭受人身损害或者未成年人致他人人身损害的应当

承担与其过错相适应的赔偿责 任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的应当承担赔偿

责任学校幼儿园等教育机构有过错的 应当承担相应的补充赔偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 141 -

볼 수 없으며 학교폭력 가해학생들의 부모의 과실과 담임교사 교장의 과실

이 경합하여 피해학생의 자살 사건이 발생하였다는 이유로 부모들과 지방자

치단체에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정하였다41)

학생을 보호middot감독할 초등학교의 교장이나 교사는 의무의 범위 내의 생활관

계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예

측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에만 교장

이나 교사는 보호middot감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이고 그 예측가

능성에 대하여는 교육활동의 때 장소 가해자의 분별능력 가해자의 성행 가

해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다42) 판

례는 수업중인 교실에 가해학생이 칼을 들고 들어와 피해학생을 찔러 사망에

이르게 한 사안에서 소속교사의 보호감독의무 위반을 이유로 지방자치단체

의 손해배상책임을 인정하였다43) 반면에 위험한 행위를 하리라는 구체적인

위험성이 있거나 담임교사 등이 이를 예측하였거나 예측　가능하였다고 보여

지지는 아니 하다면 특별한 사정이 없는 한 돌발적이거나 우연한 사고에 대

해서까지 교사 등에게 보호middot감독의무위반의 책임을 지울 수는 없다고 한다

대판 1993212 92다13646 에서는 고등학교 2학년 학생이 점심시간에 장난으

로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실벽에

부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여 교장이나 담임교사 등에게 보호감독의

무위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다 중국탠진시우칭구인민법원(中國天

津市武淸區)에서도 2005년 7월 같은 취지로 휴식시간에 담임선생님이 사무실

에 간 사이 두 학생이 싸우다가 그 중 한 학생이 사망한 사건에서 학교는 규

정에 따라 안전교육의 의무를 다하였으며 과실이 없으므로 책임을 부담하지

아니한다고 판결하였다44) 대판 1995 12 26 95다313 에서도 고교 1학년의

씨름부 학생끼리 씨름연습장에서 장난하다가 그 중 한 학생이 다친 사안에

서 교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 지울 수 없다고 하였다 대판

1997 6 13 96다44433 역시 수업시간 사이의 휴식시간에 급우를 폭행하여

상해를 가한 사안에서 담임교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수

41) 대판 2007426 2005다24318 대판 2002510 2002다10585 오개(吳凱)가 주모씨(朱某)와

서광(曙光) 학교를 상대로 한 人身損害賠償 청구소송에 대한 중국쨩쑤성화이안시추저우

구인민법원(中国江苏省 淮安市楚州区人民法院) 2005년 12월 16일 판결

42) 대판 1994823 93다60588

43) 대판 2007615 2004다48775

44) 天津政法报2005年7月26日第003版

明知法學 제8호

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없다고 하였고 대판 2000 4 11 99다44205 에서도 만 14세 4개월의 중학교

2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는

이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우 가해자

의 성행 피해자와의 관계 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임

교사 등에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다45) 중국광

뚱성쭝싼시인민법원(中國廣東省中山市)에서도 이와 유사한 사건을 판결한 바

있다 2005년 9월 15일 쭝싼시빤푸진초등학교(中山市板芙鎭) 5학년생인 아삔

(阿斌)은 체육시간이 끝나자마자 교내의 놀이터로 뛰어가던 도중에 같은 방

향으로 뛰어오는 아치(阿奇)와 부딪혀 넘어지면서 손에 골절상을 입게 되었

다 아삔(阿斌)의 부모는 학교와 아치(阿奇)의 부모를 상대로 연대하여 34만

원 배상할 것을 청구하였다 1심법원은 학교는 학생들에 대한 관리요구에 따

라 안전교육 규정을 제정하였으며 관리와 교육 의무를 다 하였다 학교 운동

장에도 학생들의 안전을 위협하는 하자가 없으므로 학교는 과실이 없으며 배

상책임을 부담하지 아니한다고 판결하였다 상소심에서는 1심의 판결을 유지

한다고 판결하였다46)

집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우 자살의 결과에 대하여

학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여서는 따돌

림의 정도와 행위의 태양 피해학생의 평소의 행동 등에 비추어 담임교사

등에게 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다 예견이 가능하였

던 것으로 볼 수 없을 경우 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무

위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의

무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다47)　법정감독자에 갈음하는 감독

자는 과실 정도에 따라 손해배상 책임을 부담하여야 한다 중학생이 재교(在

校)기간에 익사한　사건(푸짼성융안시중급인민법원상고심)(福建省永安市中级

人民法院)에 대한 판결에서 그러하다 2001년 9월 11일 학교 기숙사에 투숙하

는 중학교1학년생 예칭(葉靑)이 학교 가까이에 있는 강가에 가서 목욕하다가

물에 빠져 익사하는 사고가　발생하였다 사고 후 예칭(葉靑)의 부모는 감독

의무위반을 이유로 학교를 상대로 손해배상 청구소송을 하였다 1심에서는

비록 학교 측에 목욕탕이나 생활용수 시설이 빈약하기는 하지만 그것이 피해

자의 익사사망과 직접적인 관련이　없다는 것을 이유로원고의 손해배상 청구

45) 대판 2007426 2005다24318 대판 1997627 97다15258

46) 中山日报2008年6月11日第B03版

47) 대판 20071115 2005다16034

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 143 -

를 기각하였다 상고심에서는 중학교는 교육 관리자로서 주의의무를 다하여

피해자의 인신안전을 보호하지 못하였으므로 일정한 과실이 있으므로 일정한

배상책임을 부담하여야 한다 그러나　예칭(葉靑)은 한정행위능력자로서 강에

서 수영하면 위험하다는 것을 알면서 학교의 규장제도를 위반하고 강에서 수

영함으로써 손해의 주요책임을 부담하여야 한다고 판결하였다 판결취지는

위의 사례와 같다고 볼 수 있다 중국 교육부에서 발표한　lsquo학생상해사고처리

방법rsquo　제10조는 관련　상황들을 명확히 규정하고 있다48)

법정감독의무자에 갈음하여 감독하게 된 이유는 계약이 의하든 법률에 의

하든 이를 묻지 않는다

법정감독의무자와 대리 감독자의 책임은 서로 배척하는 것이 아니다 대리

감독자에게 책임이 있는 경우에도 법정감독의무자는 책임을 면치 못한다 이

때 둘의 책임은 부진정연대책임이며 피해자는 전부의 배상을 받을 때까지 어

느 쪽에 대하여서도 책임을 물을 수 있다

IV 사용자 책임

1 책임의 의의

한국민법 제756조는 lsquo타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용

자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 그

러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는

상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다rsquo고 규정하고

있다

중국민법통칙에는 사용자 책임이라는 규정은 없고 제121조에 국가기관의

공무원이 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 국가기관이 손

48) lsquo학생상해사고처리방법rsquo 제10조 lsquo学生伤害事故处理办法rsquo第10条ldquo学生或者未成年学生监护人由

于过错 有下列情形之一造成学生伤害事故应当依法承担相应的责任(一)学生违反法律

法规的规定违反社 会公共行为准则学校的规章制度或者纪律实施按其年龄和认知能力

应当知道具有危险或者可能危及 他人的行为的(二 学生行为具有危险性学校教师已经告

诫纠正但学生不听劝阻拒不改正的helliphellip (학생이나 미성년학생의 감독자가 과실로 다

음의 상황이 있어 학생 상해사고를 발생하였다면 법에 따라 상응한 책임을 부담하여야

한다 (1) 학생이 법률법규의 규정을 위반하고 사회공공행위준칙과 학교의 규장제도 혹은

규율규정을 위반하며 그의 연령이나 인식능력으로부터 볼 때 위험성이 있거 나 타인에게

위험할 수 있다는 것을 알 수 있으면서 그러한 행위를 실행하였을 경우 (2)위험성이 있는

학생의 행위에 대하여 학교나 교사가 이미 경고하거나 교정하였는데도 권고를 듣지 아니

하거나 改正하지 않는 경우)rdquo 참조

明知法學 제8호

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해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다49) 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신

손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조-제

14조까지에서 사용자 책임에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있다

2 책임의 성질

피용자의 사무집행에 관한 사용자 책임은 가해행위 그 자체의 것에 대한

것이 아니라 피용자의 선임 감독에 대한 책임이다 피용자의 사무집행행위는

자기의 의사에 대한 표시가 아니라 사용자의 지시에 따른 사용자의 의사의

표시이다 그러므로 행위의 결과는 사용자에게 이로운 결과든지 불리한 결과

든지 사용자에게 귀속되어야 한다 그러므로 대체적 책임 또는 대위책임이라

고도 한다50) 또 객관적으로 피용자는 보통 배상할 만한 충분한 자력을 가지

지 않으므로 피해자에게 충분한 배상을 얻게 하려면 그 사용자에게 책임을

부담케 해야 한다 그 이론적 근거로는 보통 보상책임설을 취하고 있다 즉

사용자는 자기의 생활범위의 확장으로 그만큼 많은 이익을 얻고 있으므로 피

용자가 사무집행에 관하여 타인에게 주는 손해는 사용자 부담이 공평의 관념

에 부합하고 이익이 있는 곳에는 손해도 귀속되어야 한다는 보상책임의 원칙

에 부합한다51) 그러나 한국민법 제756조 단서에는 사용자가 피용자의 선임

및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다 그러므로 한국에서는 무

과실책임에 가까운 중간적 책임이라고 하는 것이 통설이다52) 그러나 중국민

법통칙 제121조는 국가기관이나 국가기관의 사무원이 사무집행과정에서 공민

이나 법인의 합법적 권익에 손해를 가한 경우 응당 민사책임을 부담하여야

한다고 규정하고 있어53) 무과실책임에 입각한 사용자 책임 규정이라고 할 수

49) 한국과 중국에 모두 국가배상법은 따로 있는데 민법통칙 제121조는 국가배상법이 시행되

기 전에 제정된 것이다

50) 김준호 전게서 1661면 송영곤 전게서 1523면

51) 송영곤「기본민법강의」(개정6판) 유스티니아주스 2009년 1월 1523면平井宜雄前掲書

p223 곽윤직 전게서 416면 김준호 전게서 1660면 권용우 전게서 104-109면 대판

1985813 84다카 979

52) 곽윤직「채권각론」이은영「채권각론」 송영곤「기본민법강의」 김준호「민법강의」

송덕수「신민법강의 권용우「불법행위법」등에서 중간책임이라는 통설을 취하고 있다

53) 중국민법통칙 제121조ldquo国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务过程中侵犯公民法

人的合法权 益造成损害的应当承担民事责任rdquo 참조　

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 145 -

있다

3 책임의 요건

(1) 사용피용의 사용관계가 있어야 한다

사용자 책임이 성립하면 사용자와 불법행위자와의 사이에 어떤 사무에 종

사하게 하는 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다 사무라는 것은 영리적인

것에 한하지 않으며 또한 계속적인 것이어야 하는 것도 아니다 법률적으로

유효한 계약관계에 있어야 하는 것도 아니고 사실상의 사용관계로 충분하다

또 사용관계에 있어서 보수의 유무나 기간의 장단과도 상관없으며 명시적인

것이나 묵시적인 것도 포함하는 넓은 의미의 것이다54) 예를 들면 판례는 명

의사용자의 업무 수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적

극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서 사용관계의 판단

기준에 있어서 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허

용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용

인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사

업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명

의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사

람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여

그 손해를 배상할 책임이 있고 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하

고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로

지휘middot감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적middot규범적으로 보아 사용자가

그 불법행위자를 지휘middot감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정

하여야 할 것이다(대판 2001 8 21 2001다3658 판결 등 참조)고 하였다 또

근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행

위에 대하여 사용자책임을 부담한다고 보았다

반면에 판례는 항공화물운송인 및 그 국내 대리점인 운송취급인이 영업

용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하

였다

변호사 의사 법무사 회계사 등은 사무처리를 위탁하는 자의 직접적인 지

54) 곽윤직 전게서 416면 송영곤 전게서 1524면 김준호 전게서 1663면 송덕수 전게서

1440면 권용우 전게서 111-112면 등

明知法學 제8호

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휘 감독을 받지 않고 자기의 자유재량에 의하여 독립적으로 일을 행하는 것

이 원칙임으로 사무처리 위탁자는 사용자 책임을 지지 아니 한다55)

(2) 사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다

사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다 즉 자기의

의사를 어떤 방식으로 어떻게 어느 정도 완성할 것인가를 실질적으로 지시

감독하여야 한다56) 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를

동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그

업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다할 것이므로 업무집행과

정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다57) 자기의 의

사에 따라 행동하는 대리인이나 독립적으로 하수급 작업을 하는 자는 피용자

의 범위에 속하지 않는다

(3) 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하는 결과가 있어야 한

다

사용자는 피용자가 사무 집행에 관하여 행한 행위에 대하여 책임을 진다

사무집행이란 그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 사용자

의 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여 지는 사무를 행

하는 것이다 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 의하여 객관적으로 보아 사무집행으로 볼

수 있는 행위이다 또한 피용자의 행위가 권리남용으로 사용자의 명령이나

금지에 위반한 부당한 것이더라도 외형상 사무에 속하는 것이면 역시 사무의

집행 행위에 속한다고 하여야 할 것이다58)

55) 대판 2007628 2007다26929 대판 2003 10 9 2001다24655 대판 2004 7 92002다

16729 곽윤직 전게서 417면

56) 다단계판매업의 영업방법 및 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때 다단계판매원이

다단계판 매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고 하위 판매원의 모집 및 후원

활동을 하는 것은 실 질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업을 위탁받아 행하는

것으로 볼 수 있고 다단계판매업 자도 재화 등의 이익의 귀속주체가 됨으로 다단계판매

원은 다단계판매업자의 지휘감독을 받으면서 다단계 판매업자의 업무를 직접 또는 간접

적으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에

해당한다고 한다 (대판 20081127 2008다56118)

57) 대판 2006310 2005다65562

58) 최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제9

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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판례도 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 근거하여 관련성이 있다고 판정되면 사무집행

으로 인정한다 즉 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 lsquo사무집행에

관하여rsquo라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활

동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 행위자의

주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것

이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용

자의 본래 직무와 불법행위의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험

창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한

다고 한다59)

회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철이 수집정리를 담당하

던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네

주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서 이는 회사의 사무집행에 관하

여 가한 손해에 해당한다고 판결하였다 반대로 관련성이 없다고 하여 사용

자 책임을 부정한 사례도 있다 중국저쨩성고급인민법원(中国浙江省高级人民

法院)(2005)浙民一字第267號60)판결에서는 피용자인 택시기사가 고의로 승객

을 살해한 사안에서 피용자가 피해자를 살해한 행위는 그의 피용자 신분과

직접적이고 밀접한 관계를 가지고 있지 아니하고 단순히 개인적인 범죄고의

에 의한 것이므로 사용자의 이익과 객관적인 관련성이 결핍하다 그러므로

피용자의 불법행위는 사무집행과 내적인 연관이 없으므로 사용자 책임은 성

립하지 않는다고 판결하였다

이와 같이 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하며 피용자의 불법행

위가 시간상으로나 공간상으로 사무집행과 관련이 있다 하더라도 그 행위가

반드시 사무집행과 관련 있는 것은 아니다 또 예를 들면 한 기업의 대표이

조 제2항 最高人民法院lsquo关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释rsquo第9条第2项规

定ldquo前款所称lsquo从事雇佣 活动rsquo是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳

务活动雇员的行为超出授权范 围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系

的应当认定为从事雇佣活动(전 항에서 말하 는 고용활동이란 사용자의 授權 또는 지시

범위 내에서 생산경영활동이나 기타 노동에 종사하는 것을 말한다 그러나 피용자의 행

위가 그 수권범위를 초월한다더라도 외형상 사무집행으로 보이거 나 또는 사무집행과

내적 관련이 있는 경우에는 고용활동에 종사하는 것으로 인정하여야 한다)rdquo 참조 대

판 19881122 86다카1923 대판 19971010 97다16572 대판 1991111 90다 8954

59) 대판 2008118 2006다41471 대판 2003 12 26 2003다49542 대판 2001119 99

다67598

대판 19971010 97다16572

60) vipchinalawwinfocom 北大法宝

明知法學 제8호

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사가 출근 시간에 거래은행에 가서 회사를 위한 대출금 업무를 집행할 수도

있고 개인적인 대출 사무를 볼 수도 있는 것이다 이 경우 출근시간에 같은

거래은행에 가서 같은 대출 사무를 본다고 하여 대출 결과가 모두 회사에 귀

속한다고 할 수는 없는 것이다

또 피용자의 행위가 제3자에게 손해를 주었을 경우 사용자는 불법행위상

책을 부담해야 한다 즉 피용자는 고의나 과실에 의하여 타인의 이익에 손해

를 줌으로서 피용자의 행위는 불법행위법상의 일반적 요건을 구비하여야 한

다

(4) 피용자의 사무집행에서의 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한

다

피용자의 가해행위가 사무집행을 위한 것이 아니라면 또 그 행위와 손해사

이에 인과관계가 존재하지 않는다면 사용자 책임은 성립하지 않는다

(5) 사용자는 면책사유가 없어야 한다

사무집행에 관한 피해자의 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우 사용자 책

임은 당연히 면책된다 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함

은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권

한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연

히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무

에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공

평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정

되는 상태를 말한다61) 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에

속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하

여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이

알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈

음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 법인의

경우 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위

가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를

알았다고 볼 수 있으며 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하

61) 대판 20071116 2005다55312

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 경우에도 적용된다62) 반면에 대판 20061026 2004다63019 에서는 은행

의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보

명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서 그 편취행위가 외형상 객

관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고 나아가 대출자가 그 편취금에 관

하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할

만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로 위 편취행위에 대하여 은행의

사용자책임을 인정하였고 대판 2007412 2006다21354 또한 원고가 제3자에

게 금원을 대여함에 있어 지구별수산업협동조합인 피고의 지점장이 피고 명

의의 지급보증서를 작성해준 데 대하여 원고는 위 지급보증 당시에 지점장

의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 관하여 중대

한 과실이 없다고 보았다 대판 2007412 2006다11562 에서도 증권회사 지

점장의 투자권유와 그에 따른 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어

난 것이라는 사실을 피해자가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단

정할 수 없다는 이유로 증권회사의 사용자책임을 인정하였다

한국민법 제756조는 lsquo사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한

주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아

니하다rsquo고 규정하고 있다 그러나 피용자는 사용자의 의사를 표시하는 과정에

있는 것임으로 그가 선임에서 주의를 하여도 감독을 게을리 하지 않아도 발

생할 수 있다 상당한 주의란 사용자의 입증책임을 가중히 한 것이다 그러므

로 피용자의 과실을 입중하지 못하는 한 사용자의 책임은 면책되지 않는

다63) 단 사용자는 피용자의 행위가 사무집행과 관련 없는 개인적인 행위라

는 것을 입증할 경우 책임을 면제할 수 있다

4 배상책임자

책임을 지는 것은 사용자이다 사용자 책임은 피용자의 보수의 유무와 관

련 없이 피용자가 실질적으로 사용자의 감독이나 지시에 따라 사무를 집행하

는 lsquo외형rsquo만 있으면 사용자 책임은 성립한다

(1) 법인 사용자

62) 대판 20051223 2003다30159 대판 2007920 2004다43886

63) 김준호 전게서　1666면

明知法學 제8호

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사용자가 법인인 때에는 법인이 책임지게 된다64) 법인의 대표기관의 행위

는 법인의 행위임으로 법인과 대표기관 사이의 관계는 사용자 책임에 관한

규정이 적용되지 아니 한다 이사가 법인의 대리감독자라는 처지에서 법인의

기관으로서 피용자의 선임 감독을 해태하는 경우에는 그 한도 내에서 개인과

실에 대한 책임을 지기 때문에 법인은 이사의 책임을 구상할 수 있다 그러

므로 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한

다65) 중국 회사법 제150조에도 이사 감사 그리고 기타 고위직 관리인원은

사무집행 시 법이나 행정법규 또는 회사의 정관 규정을 위반하고 회사에 손

해를 가할 경우 손해배상책임을 부담한다고 규정66)하고 있어 법인이 이사의

책임을 구상할 수 있다고 할 수 있다

(2) 법인 외의 사용자

사용자가 법인이 아닌 때에는 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해

를 가한 경우 사용자가 손해배상 책임을 부담한다67) 피용자의 고의 또는 중

대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에도 사용자는 감독 또는 선

임에서의 주의해태 의무를 게을리 한 책임을 져야 함으로 사용자와 피용자가

64) 한국민법 제35조 중국 민법통칙 제43조 ldquo企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营

活动承 担民事责任(기업법인은 그 법정대리인이나 기타 임직원이 종사한 경영활동에

대하여 민사책임을 부담한다)rdquo고　규정 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을

집행할 데 관한 의견rsquo 제58조 ldquo企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事

的经营活动给他人造成经济损失的企业 法人应当承担民事责任(기업법인의 법정대리

인이나　기타 임직원의 명의로 경영활동을 진행하면 서 타인에게 경제적 손실을 가할

경우 기업법인은 응당 민사책임을 져야 한다)rdquo고 규정하였다 최고인민법원의 lsquo인신손

해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조 ldquo法 人或者其他

组织的法定代表人负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的依照民法通则第121条

的规定由该法人或者其他组织承担民事责任上述人员实施与职业无关的行为致人损害的应当

由行 为人承担赔偿责任(법인이나 기타 조직의 법정대리인이나 책임자 또는 직원이 시

무집행에서 타인 에게 손해를 가하였을 경우 민법통칙 제121조의 규정에 따라 그 법인

이나 기타 조직이 책임을 부 담한다 그러나 사무집행과 관련 없는 행위로 인하여 타인

에게 손해를 가한 경우에는 행위자가 부 담한다)rdquo 참조

65) 한국민법 제35조 참조

66) 중국 lsquo회사법rsquo 제150조 ldquo懂事监事高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者

公司章程 的规定给公司造成损失的应当承担赔偿责任rdquo참조

67) 한국민법 제756조 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간

의 문제 에 관한 해석rsquo 제9조 제1항 ldquo雇员在从事雇员活动中致人损害的雇主应当承担赔

偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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연대하여 손해배상 책임을 부담한다68)

사용자는 타인에게 무상 노동을 제공하는 자가 사무를 도와주는 과정에서

타인에게 손해를 가한 경우에도 도움을 받는 자가 손해배상 책임을 부담한

다 그러나 명시적으로 도움을 거절한 경우에는 그러하지 아니하다 도와주는

자의 고의나 중대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 도와주

는 자나 도움을 받는 자는 연대하여 손해배상 책임을 부담한다69)

(3) 도급인

도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이

없다 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에

는 그러하지 아니 하다70) 또 도급인과 수급인간에 실질적으로는 사용자와

피용자간의 관계가 있는 경우 수급인이나 수급인이 사용하는 인부가 하역 작

업 중에 제3자에게 입힌 상해에 대하여 도급인은 손해배상의 책임이 있다71)

도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는

특약이 있더라도 그것은 내부적인 약정에 불과하고 제3자에 관한 도급인의

책임은 면제되지 아니 한다72) 그러므로 한국민법규정에 따르면 도급인이 도

급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 양자사이에 실질적인 사용관계

가 존재하면 수급인에 대한 사용자의 면책은 조각되어 사용자는 수급인이나

수급인이 사용하는 인부가 제3자에게 손해를 가하였을 경우 손해배상책임을

부담한다 그것은 수급인이 도급인의 직접적인 지휘 하에 있다고 볼 수 있으

며 수급인은 자기의 의사에 의하여 행동하는 것이 아니라 도급인의 의사대로

움직이는 것이기 때문에 도급인의 책임을 물어야 할 것이다 중국최고인민법

원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조에도 유사한 내용을 규정하고 있지만 중국은 도급인의 지시에 관한 중

68) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo제

9조 제2항 ldquo雇员因故意或者重大过失致人损害的 应当与雇主承担连带责任rdquo 참조

69) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해

석rsquo 제13조 ldquo为他人无偿提供劳务的帮工人 在从事帮工活动中致人损害的被帮工人应当承

担赔偿责任被帮工人 明确拒绝帮工的不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失

赔偿权利人请求帮工人和被帮工人 承担连带责任的人民法院应予支持rdquo 참조

70) 한국민법 제757조 참조

71) 대판 1972131 71다2370

72) 대판 1972613 72다556

明知法學 제8호

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대한 과실을 조건으로 하는 것이 아니라 과실만을 조건으로 한다73) 실은 수

급인이 자기의 일을 가지고 누구의 의사에 따라 완성하는가 하는 것이 중요

하다 선임이나 지시 감독에 경과실이 있다고 하여 도급인이 수급인의 사무

완성에 직접적인 영향을 준다고 할 수 없다 중대한 과실이 있는 경우에만이

도급인이 수급인의 사무완성에 직접적인 영향을 주고 있다고 판단할 수 있

다 그러므로 도급인이 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우에 제3자에

대한 손해를 배상할 책임이 있다고 해야 할 것이다 그러나 한국과는 달리

중국은 지역이 넓고 상황이 복잡하기 때문에 구체적인 문제는 구체적으로 다

루어야 하며 예외 규정도 주의해야 한다

사례74)를 보면 2008년 3월 중국 쨩시성모현(江西省某縣)의 농촌주민 쭝머

우(鐘某)는 자기 집(낡은 단층집) 건물을 철거하는 일을 같은 마을에 사는 쎄

머우(謝某)에게 도급하였다 쎄머우(謝某)는 리머우(李某) 장머우(張某) 등을

고용하였는데 집을 철거하는 과정에서 갑자기 벽이 무너지면서 일하던 리머

우(李某)가 깔려 사망하는 사고가 발생하였다 피용자 리머우(李某)의 유가족

은 법원에 소송하여 쎄머우(謝某)와 쭝머우(鐘某)가 연대배상책임을 질것을

청구하였다 쭝머우(鐘某)는 사무를 쭝머우(謝某)에게 도급하였다는 이유로

손해배상을 거절하였고 리머우(李某)의 유가족은 쭝머우(鐘某)가 도급인이지

만 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물을 철거하는 건축 사무를 도급하

였으므로 수급인 선임에 과실이 있기 때문에 중국최고인민법원의 lsquo인신손해

배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제10조에 의

하여 연대하여 손해를 배상할 것을 요구하였다 그러므로 문제의 관건은 도

급인 쭝머우(鐘某)가 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물 철거하는 일을

도급한데에 과실이 있는가 하는 것이다

건물을 철거하는 일도 건물을 건조하거나 수선하는 것과 같이 건축 활동에

속한다 중국 건축법 제2조는 lsquo본 법에서 말하는 건축 활동이란 각종 건물의

건축 그리고 부속시설의 건조와 부대 선로 관도 시설 등의 설치 활동을 가

73) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조 ldquo承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人对定

作指示或者选任有过 失的应当承担相应的赔偿责任(수급인이 수급 일을 완성하는 과정

에 타인에게나 자기에게 손해를 가하였을 경우 도급인은 손해배상 책임을 지지 않는다

그러나 도급인이 도급 지시 혹은선임에 과 실이 있을 때 응당 그에 상응하는 배상책임

을 부담하여야 한다)rdquo 참조

74) 李聖陽洗石 ldquo雇佣没有建筑资格的人拆房伤人房主雇人无过错不承担责任rdquo中國建設

報 2009年

1月16日 第2面

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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리킨다rsquo75) 동시에 건축법 제50조는 lsquo건물철거는 반드시 안전보증 조건을 구

비한 건축시공회사가 수급해야 하며 건축시공회사의 책임자는 안전을 책임져

야 한다rsquo고 규정하였다76) 그러나 동시에 중국 농촌의 건물 특징과 건물철거

시공자들의 구체적인 상황을 고려하여 건축법 제83조에 lsquo농촌의 저층 건물의

건축 활동은 건축법을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다77) 또 건설공정안전생

산관리조례 제69조에도 lsquo재해 복구나 농촌 자축 저층주택 건설의 안전생산

관리에 대하여서는 본 조례의 규정을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다78) 즉

농촌에서 단층 건물을 철거할 때에는 안전생산 조건에 관한 강제 규정을 요

구하지 않는다

그러므로 본 사안에서 쭝머우(鐘某)가 건축 자격이 없는 쎄머우(謝某)에게

건물 철거하는 일을 도급한 데에는 과실이 없다고 해야 할 것이다 법원에서

는 李某 유가족의 소송청구를 기각하고 쎄머우(謝某)가 단독으로 리머우(李

某)의 사망결과에 대해 책임지도록 판결하였다

하도급에 있어서 많은 경우에 하수급인은 원수급인의 지휘 감독을 받는다

그와 같이 사실상의 지휘 감독관계가 있으면 제757조 도급인의 책임에 관한

적용은 배제되고 제756조에 의하여 원수급인은 사용자 책임을 면하지 못하게

된다 판례도 이러한 결과를 인정하여 단순한 노무도급과 같이 수급인이 독

립하여 일을 완성하는 것이 아닌 때에는 도급인은 사용자 책임을 져야 한다

고 한다79)

(4) 명의대여자

한국의 판례나 학설에 의하면 폭죽 생산 등과 같이 사업의 성질상 타인에

게 위험을 끼칠 염려가 있어서 국가나 공공단체의 면허나 허가를 필요로 하

는 경우에 자기의 허가 또는 면허 명의를 대여하여 타인으로 하여금 영업을

하게 한 자는 그 사업을 감독할 의무가 있으므로 명의를 빌린 자가 사업을

75) 중국 lsquo건축법rsquo 제2조 ldquo本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套

的线路 管道设备的安装活动rdquo 참조

76) 중국 lsquo건축법rsquo 제50조 ldquo房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担由建筑施工单

位负责人 对安全负责rdquo 참조

77) 중국 lsquo건축법rsquo 제83조 ldquo农村低层的建筑活动并不适用建筑法rdquo 참조

78) 중국 lsquo건설공정안전생산관리조례rsquo 제69조ldquo抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理不适用本条

例ldquo 참조

79) 대판 1982126 81다544

明知法學 제8호

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운영함에 있어서 타인에게 준 손해에 대하여 사용자 책임을 진다고 한다80)

뿐만 아니라 명의대여자는 그 명의를 빌린 자의 고용인 내지 피용자의 업무

상의 불법행위에 대하여서도 사용자 책임이 있다고 한다81)

5 구상권

(1) 제3자에 대한 구상권

피용자가 피용 사무를 집행하는 동안 신체적 손해를 입은 경우 사용자는

손해배상책임을 져야 한다 사용관계 외의 제3자가 손해를 가하였을 경우 배

상권자는 제3자에 대해 손해배상청구를 할 수 있으며 사용자에 대하여도 청

구할 수 있다 사용자는 손해를 배상한 후 제3자에 대해 구상권을 대위한다

또 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의

문제에 관한 해석rsquo 제13조는 타인을 위하여 무상으로 노동을 제공하는 자는

노동과정에 타인에게 손해를 가하였다면 도움 받은 사람이 손해배상책임을

진다 그러나 도움을 거절하였을 경우는 책임을 지지 않는다고 규정하였다

(2) 피용자에 대한 구상권

사용자 또는 대리 감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상권을

행사할 수 있다82) 그 뿐만 아니라 사용자와 피용자사이에 고용 위임 기타의

계약관계가 있으면 피용자는 그 계약상의 의무에 의해서도 사용자가 입은 손

해를 배상할 책임이 있다

복수 사용자일 경우 공동불법행위 원리에 의하여 복수의 사용자는 피용자

의 사무집행에 관한 불법행위에 대하여 연대책임을 부담한다 내부적으로는

과실에 따라 부담하는 부분이나 비례를 정하고 단독으로 책임을 부담한 사용

자는 피용자에 대한 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 자기의 책임 부분

을 초월한 부분에 대하여 기타 사용자에 대하여서도 구상권을 행사할 수 있

80) 대판 1998515 97다58538

81) 대판 1997325 97다3798

82) 한국민법 제756조 제3항 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법 적용의

약간의 문제에 관한 해석 rsquo제9조제11조 ldquo雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿rdquo

第11条ldquo雇主承担 赔偿责任后可以向第三人追偿rdquo참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 155 -

다

V 結語

앞에서 검토한 바와 같이 사람에 대한 무과실책임에서 한국과 중국은 큰

차이를 보이고 있다 한국민법 제755조는 무과실책임에 가까운 감독자의 중

간책임을 규정하고 책임능력자와 책임무능력자를 구분하여 감독자의 책임을

구성하지만 중국 민법통칙 제11조는 행위능력자 한정행위능력자 행위무능력

자를 구분하여 규정함에도 불구하고 제133조는 책임능력자와 책임무능력자를

구분하지 않고 감독자의 무과실책임을 규정하고 있다 판례의 분석에서 볼

수 있듯이 미성년자나 심신상실자에 대하여 책임능력의 유무와 상관없이 감

독자의 무과실책임을 규정하는 것이 바람직하다

사용자 책임에 관하여 한국민법 제756조는 무과실책임에 가까운 중간책임

형식으로 명확하게 규정하고 있는데 반하여 중국 민법통칙 제121에는 국가기

관의 공직자 의 사무집행 행위에 대한 국가기관의 책임만 규정할 뿐 민법상

의 사용자 책임에 관하여서는 명확한 규정을 두지 않고 사법해석에 의하여

사용자의 무과실책임을 규정 적용하고 있어 민법 체계의 불완전성을 여실히

보여주고 있다

현재 중국은 불법행위법 제정 중에 있다 한국의 사람에 대한 무과실책임

에 관한 입법과 판례는 중국 불법행위법 제정에 중요한 참고자료를 제공하게

될 것이다

明知法學 제8호

- 156 -

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wwwccelawscom 法大民商经济法律网

wwwcivillawcomcn 中国民商法律网

明知法學 제8호

- 158 -

[Abstract]

Analysis of Strict liability to person

-A Comparative Analysis of South Korearsquos and

Chinarsquos law-

Li yu zi

Strict liability to person means that the person bears the compensation

responsibility for damage or injury caused by others for reasons of the

objective connection provided by law even if he was irrelevant to his

subjective negligence and fault Article 755 and 756 of the Civil Law of

Republic of Korea(Korea) provide the liabilities of supervisor for the

person without legal capacity and liabilities of employer for his employee

Article 133 of the Civil Code of Peoples Republic of China(China) also

address the strict liability of supervisor for a person without legal

capacity or for a person with diminished legal capacity The Article 121

of Civil law of China requires the state to bears the responsibility for the

acts of national public service Under the existing Civil law of China

there is no regulation for the employs liability So In case of assuming

strict responsibility of employer it applies from Article 9 to 13 of the

Judicial Interpretation of some issues for the Application of Regulations

in the case of the Compensation for Damage occurred in Human Body

which was issued by the Chinas Supreme Peoples Court

Article 755 of Civil Law of Korea provides the liability of supervisor for

the person without legal capacity Korean jurisprudence reveals that under

the Article 750 the liability supervisor bears is the general illegal actions

for the harmful acts committed by the minors who has responsibility But

this is not the same in China Civil Code of China and Supreme Courts

Interpretation has distinguished minors between no capacity and

diminished capacity But Supervisor are imposed to strict liability

irrelevant for whether the minor has capacity or not

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 159 -

Referring to the employers liability Article 756 of Civil Law of Korea

impose on supervisor the responsibility which is similar to strict

responsibility But Civil law of China and Supreme Courts interpretation

provide strict responsibility for employer and allow some flexibilities in

applying its essential condition in practice Korea attaches a great

importance to the jurisprudence In case of China it should put more

importance to the general application of judicial interpretation

There are great differences in strict liability to person between the

regulations and its actual application of Korea and Chinas legal system

The comparative analysis of legal provisions and application of strict

liability on the current Civil Code and special laws of Korea and China

and analyzing the pros and cons as well as problems of the two

countries provisions and the application provides reference information

for future legislation and legislative amendments of the two countries

Key Words strict liability supervisor minor a person without legal

capacity a person with legal capacity employer employee

明知法學 제8호

- 160 -

- 161 -

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

임 승 현

논문요지

건물 임대차 중 주택과 상가에 대하여는 특별히 임차인을 보호할 필요가 있어

서 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법이 제정되었다 이 법들은 이러한 건

물에 대하여 등기가 없어도 인도와 주민등록 또는 인도와 사업자등록 신청만으로

임차권의 대항력을 부여하고 있다 대항요건 중에서 역시 중요한 것은 lsquo주민등록rsquo

과 lsquo사업자등록rsquo의 신청인데 이들이 원래부터 공시수단이 아니었기 때문에 여러

가지 문제점이 발생하였다 주택임차권과 상가건물임차권이 채권에 예외적으로 물

권적 효력을 인정하는 제도이기 때문에 불가피한 문제들이었는데 판례와 학설을

통하여 점차 해결해 나가고 있다 주택임대차보호법의 경우는 시행된지 30년 가까

이 되면서 법의 목적을 어느정도 달성하고 있다고 보는데 이를 바탕으로 상가건

물의 경우도 빠른 시간 내에 상가임차인의 보호라는 법의 목적을 달성할 수 있으

리라고 예상된다

검색용 주제어 주택임대차 상가건물임대차 대항력 주민등록 사업자등록

논문접수 2009420 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 序

먹고 입는 것과 더불어 인간은 필연적으로 住居의 공간을 필요로 하는데

넓은 의미의 주거공간에는 주거용 외에 영업활동을 위한 공간을 포함할 수

있다 이 때 주거공간인 건물을 사용수익하기 위해서는 건물을 所有하는

방법도 있겠지만 많은 경우에 타인 소유의 건물을 賃借의 방법으로 사용하

게 된다 물권인 전세권의 절차상 불편함 때문에 이와 동일한 사용목적을

달성하는 방법으로 채권적 전세라고도 하는 임차권이 더욱 성행하고 있는 것

이 현실이다

사적 법률행위는 개인의 자유로운 결정에 의하여 이루어진다는 lsquo계약자유

의 원칙rsquo은 근대 사법의 대원칙이다 그럼에도 불구하고 개인간 동등하지 않

은 의사결정의 염려가 있거나 사회적 약자를 보호해야 할 필요가 있는 경우

에는 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있음도 물론이다 이는 계약

법의 한 영역인 임대차의 경우도 마찬가지여서 재화의 소유자인 賃貸人과

明知法學 제8호

- 162 -

재화를 사용하는 賃借人은 대등한 당사자로서 계약에 임하는 것을 전제로 사

적자치가 지배하여 왔지만 건물의 임대차에 관해서 만큼은 계약당사자 중

약자에 속하는 임차인에 대한 보호의 문제가 지속적으로 제기되어 왔다

산업화도시화 이후 특히 주택임대차에 관해서는 1981년 住宅賃貸借保護

法이 제정되어 민법의 일반원칙에 대한 특례로 주택을 인도받고 주민등록을

신청하는 경우에 채권인 임차권에 對抗力을 인정하고 임대차계약서상 확정

일자를 받는 경우에는 임대차보증금의 우선변제권까지 인정하면서 임차인을

보호하고 있다 그러나 이 법은 그 적용범위를 주거용 건물의 전부 또는 일

부의 임대차에 관하여 적용하고 있었기 때문에 商街建物은 그 적용대상이 아

니었다 따라서 상가건물의 임대차는 민법규정에만 의존하면서 권리관계의

많은 부분이 私的自治에 맡겨져 있어 많은 사회문제가 제기되었다 이에 상

가건물임대차에서 경제적사회적 약자인 임차인들을 보호하기 위한 특별법

제정 움직임이 활발하게 전개되어 결국 2001년 商街建物賃貸借保護法이 제

정되어 2002년 11월 시행되기에 이르렀다1)

따라서 건물의 임대차는 민법 일반규정에 의한 임대차와 住宅 및 商街建物

賃貸借로 나누어 볼 수 있게 되었으나 사실상 대부분의 건물은 주택 및 상

가건물임대차보호법이라는 양 특별법에 의하여 규율되게 된 것이다

II 부동산임차권의 물권화

1 임차권의 물권화 경향

자본주의의 발전으로 인한 사회 제 모순이 발생함에 따라 시민법 원리에

대한 수정을 가하게 되었고 계약자유의 원칙이 지배하는 賃貸借의 경우에도

임대인의 횡포를 막고 임차인을 보호하기 위한 法制가 고려되었다 즉 채권

인 임차권에 대하여 일정한 요건 하에 대항력이나 양도성을 인정하여 이를

물권에 접근시키려는 lsquo임차권의 물권화rsquo 경향은 우리나라를 포함한 각국 입법

의 지배적인 추세이다2)

명지전문대학 겸임교수 법학박사

1) 박경량 ldquo住宅賃貸借保護制度의 沿革과 改善方案rdquo 土地法學 제24-1호 한국토지법학

회 2008년 189쪽 이하 金相明 ldquo商街建物賃貸借保護法의 問題點과 立法的 課題rdquo 法

과 政策 제10호 제주대학교 사회과학연구소 2004년 73-74쪽

2) 소재선 ldquo민사법학 방법론으로서 기능적 접근방법의 모색 한국과 독일에서의 임대차법

의 기능을 중심으로rdquo 경희법학 제29권 제2호 경희법학연구소 1995년 156쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 163 -

임차권 특히 不動産賃借權의 物權化 경향은 일반적으로 ① 대항력의 인정

② 제3자의 임차권침해에 대한 배제 ③ 임차권 존속기간의 보장 ④ 임차권

처분의 가능을 들 수 있다 우리 민법상 등기된 부동산 임차권은 물론이고

주택 및 상가건물임대차보호법상 대항요건을 갖춘 건물임차권은 대항력이 인

정되고 일정기간 존속기간이 보장된다 임차권은 채권이라는 본질적 속성에

의하여 대항력을 갖추었다 하더라도 처분의 자유는 인정할 수 없지만 제3자

에 대한 방해배제청구권은 인정된다고 보는 것이 일반적이다3)

2 부동산임차권의 대항력

부동산임차권 강화의 요소들 중에서 가장 중요한 것은 賃借權의 對抗力을

인정하는데 있다고 볼 수 있다 임차권의 대항력이란 임차인의 권리를 타인

에게 주장할 수 있는 힘을 의미한다 우리 민법상 임차권은 채권이므로 그

권리관계는 일반적으로 당사자관계에서만 효력을 가지는 것이 원칙인데 그

임차인이 제3자에 대항력을 가진다고 함은 당사자간 성립한 임대차 계약관계

를 賃貸人 외에 제3자에게 주장할 수 있음을 뜻하는 것이다

민법 제621조는 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하고 있을 뿐이어서 그

해석에 논란이 있을 수 있으나 현행 住宅賃貸借保護法과 商街建物賃貸借保

護法은 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 임차주택의 양수인이 賃貸人의 지

위를 승계한 것으로 본다고 함으로써 임차권의 대항력을 명시적으로 인정하

고 있다

따라서 對抗要件을 갖춘 주택 또는 상가건물 賃借人은 이후 그와 양립불가

능한 내용의 권리를 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 있음은 물론 계약기

간 중 임차목적물의 소유자가 변경되더라도 임대차계약관계가 소멸되지 않고

임대인의 지위가 당연히 새로운 소유자에게 이전됨으로써 임차인이 새로운

소유자에게 그 賃借權을 주장할 수 있음을 말하고 이같은 임차권의 대항력

인정은 임차권이 목적물 자체에 대한 배타적 지배권인 傳貰權과 같이 물권적

효력을 가지게 되는 결과가 된다

다만 주택임차인이 대항력을 가진다고 하여 당연히 채권자 중 특정인만이

채무자의 특정재산으로부터 다른 채무자보다 우선하여 채권의 변제를 받을

Woodfall Law of Landlord and Tenant 27th ed Sweet amp Maxwell 1990 p1093

3) 金亨培金奎完金明淑 民法學講義 新潮社 2009년 1335-1337쪽 조성민 ldquo對抗力을 갖

춘 賃借人의 地位rdquo 고시계 제460호 1995년 6월 국가고시학회 154-155쪽 참조

明知法學 제8호

- 164 -

수 있는 효력을 말하는 優先辨濟權을 가진다고 할 수는 없다 이처럼 대항

력과 우선변제권은 구별되는 개념이지만 우리 민법이 물권인 전세권에 대항

력 외 담보물권적 성격이라고 할 競賣權과 더불어 우선변제권을 인정하고 있

는 점에서 본다면 주택 또는 상가건물 임차인에게 우선변제권까지 인정하고

있음은 역시 임차권 물권화 경향의 한 요소라 할 수 있을 것이다

III 건물임차권의 대항요건

1 건물의 인도

인도란 물건의 사실상 지배을 넘겨주는 것으로서 건물인도의 가장 일반적

인 모습은 임차주택에 임차인인 현실적으로 이사를 하는 것이고 보통 잔금

을 지불하면서 주택의 열쇠를 交付받는 것을 인도의 시점으로 볼 수 있다

그 외에 예컨대 사용대차에 의하여 타인의 건물을 사용하던 借主가 사용대차

계약을 임대차계약으로 전환하는 경우와 같은 簡易引渡가 있을 수도 있다

占有改定에 의한 인도를 인정할 수 있느냐에 대하여 日本 借家法의 경우는

점유개정에 관하여 임차권의 존재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 公示

의 면에서 문제가 있다는 이유로 표찰을 부착시키는 방법 등으로 임차권의

존재를 외부에 명확하게 인식시킬 수 있게 하는 경우에 한하여 긍정할 수 있

다고 하지만 引渡 외에 주민등록 또는 사업자등록을 公示方法으로 하고 있

는 우리 법에 있어서는 이를 제외할 이유가 없다고 본다4)

이러한 건물의 인도는 후술하는 주민등록과 마찬가지로 대항력의 성립요건

이면서 동시에 대항력의 존속요건이기도 하다 따라서 임차인이 목적 건물

에 주민등록만 그대로 둔 채 이사를 하여 점유를 상실하였다면 대항력도 잃

게 된다5)

4) 자기 명의의 주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 매도인이 임차인으로서

가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전

등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다(大判 2000411 99다70556)

5) 임차인이 임차주택의 경락기일 전에 주민등록만 그대로 둔 채 시설이나 집기를 남겨두지

않고 이사하였고 집을 구하는 사람에게 보여 주기 위하여 출입문의 열쇠를 소지한 채 임

차주택의 출입문을 잠그지 않고 둔 경우 middotmiddotmiddot 외부에서 객관적으로 인식할 수 없는 사정에

불과한 출입문 열쇠의 소지 사실만으로 사회통념상 임차주택을 사실상 지배하는 객관적

관계에 있었다고 단정하기 어려워 위 임차인은 주택임대차보호법상 우선변제권의 요건인

lsquo주택의 점유rsquo를 상실한 것으로 보아야 한다(대구지법판결 2006315 2005나10249)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 165 -

2 주민등록

(1) 住宅賃貸借保護法은 임차권의 대항요건으로 주택의 인도와 주민등록을

요구하고 있는데 이처럼 주택임차권의 대항력 취득요건으로서 인도 외에 住

民登錄을 요구하고 있는 것에 대하여 경제적 약자인 임차인의 생활기반이 되

는 주거안정이 필요하다고 하는 社會政策的 이유로 獨逸民法이나 日本 借家

法의 경우보다 후퇴한 것으로 임차인의 주거안정을 보호한다고 하는 법제정

목적에 오히려 지장을 초래하여 낙후된 입법이라는 견해도 있다6) 그러나

주민등록은 登記의 경우와는 달리 비용이 들지 아니하고 임차인의 일방적 신

고만으로 이루어지며 그 절차도 비교적 간편하게 된다는 편리성을 가지고 있

다 또한 轉入申告는 원래 임차권 공시가 아니라 住民登錄法上 일정한 행정

적 목적을 가지고 시행되는 제도이기는 하지만 공적기관로 공시방법으로 불

완전한 占有만으로 대항력을 인정하는 것은 제3자 보호에 문제가 있고 또한

대항력 취득의 시기를 명확히 할 수 있다는 점에서 우리 法의 태도가 후진적

입법이라고는 보지 않는다7)

(2) 주택임대차보호법상 住民登錄은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재

를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 lsquo공시방법rsquo이라는 것이 大法院의 확

고한 입장이다8) 즉 賃借人이 행정착오로 잘못 기재된 주민등록표상 지번에

전입신고하였다가 후에 직권 정정한 경우 인근 주민들의 통칭에 따라 분할

되어 나오기 전의 原地番으로 전입신고를 한 경우 신축중인 아파트에 전입

한 임차인이 처음 알게 된 호수로 전입신고하였으나 이후 보존등기시 號數番

號가 달리 부여된 경우9) 등에 있어서 이를 사회통념상 올바른 지번상의 賃

借住宅에 대한 유효한 公示로 볼 수 없다고 판단하고 있다 또한 임차주택

의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차 주택

이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차 주택의

6) 民事法學會 民事法改定意見書 1982년 44쪽 임윤수최완호 ldquo주택임차인 보호에 관한

비교법적 연구rdquo 법학연구 제26집 한국법학회 2007년 181-182쪽

7) 高容喆 ldquo住宅賃貸借保護法에 관한 硏究rdquo 충남대학교논문집 제16권 1988년 389쪽

8) 주택임대차보호법은 외국인 임차인도 보호대상이 되는데 외국인의 경우에는 출입국관리

법상 체류지변경신고가 주민등록을 대신한 대항요건이 된다(서울지법판례 19931216 93

가합73367)

9) 大判 19871110 87다카1573 大判 1989627 89다카3370 大判 1990522 89다카

18648 大判 19941122 94다13176

明知法學 제8호

- 166 -

부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시

방법으로 볼 수 없다고 판단한다10)

그러나 주택의 引渡만으로도 임차권의 존재가 어느정도 공시되는 이상 對

抗力 취득에 있어서 住民登錄의 요건을 지나치게 경직되게 해석함으로써 임

차인이 대항력을 얻지 못하는 결과를 초래하는데 유의하여야 할 것인데 최

근 판례들은 인도와 더불어 주택 임차권의 대항요건으로 규정하고 있는 주민

등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있

게 하는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대

차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당

해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인

식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 하여 주민등록의 대항요건을 완화

하여 해석하고 있다11) 그 외에도 임차인이 轉入申告를 올바른 地番으로 한

이상 담당공무원이 실수로 주민등록표상 지번을 잘못 기입하였다면 그 전입

신고로 대항력이 인정된다고 보고 있다12) 또한 부동산등기부상 건물의 표

제부에 A동이라고 기재되어 있는 연립주택의 임차인이 전입신고를 함에 있

어 주소지를 가동으로 신고하였으나 주소지 대지 위에는 2개 동의 연립주

택 외에는 다른 건물이 전혀 없고 그 2개 동도 외관상 혼동의 여지가 없으

며 실제 건물 외벽에는 가동 나동으로 표기되어 사회생활상 그렇게 호칭

되어 온 경우이며 더욱이 경매기록에서 경매목적물의 표시가 에이동과 가

동으로 병기되어 있었던 이상 경매가 진행되면서 낙찰인을 포함하여 입찰에

참가하고자 한 사람들로서도 위 임대차를 대항력 있는 임대차로 인식하는 데

에 아무런 어려움이 없었다는 이유로 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방

법으로 유효하다고 하고 있다13)

법은 lsquo임차인rsquo이 住民登錄을 마친 때 대항력을 취득한다고 하고 있는데 법

원은 적법한 전차인의 주민등록을 임차인의 주민등록에 갈음할 수 있음은 물

론이고 임차인의 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록이 대항력 취득요건으로

서 임차인의 주민등록으로 인정하고 있다14) 주택임대차보호법의 목적인 국

민의 주거생활의 안정은 임차인 뿐만 아니라 가족 등 생활공동체의 주거안정

10) 大判 2001424 2000다44799

11) 大判 2002614 2002다15467

12) 大判 1991813 91다18118

13) 大判 2003610 2002다59351

14) 大判 19871026 87다카14 大判 1988614 87다카3093

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 167 -

도 함께 보장함으로써만 달성될 수 있다고 보아야 하고 일단 임차인이 주택

의 인도를 받은 이상 그 배우자나 자녀 등 생계를 같이하는 가족의 주민등록

만 마쳐진 경우라고 하더라도 제3자에게 예상치 못한 손해를 끼칠 염려가 거

의 없다고 할 것이므로 이러한 판례의 태도는 지극히 타당하다

(3) 공시방법으로서 주민등록은 분명 대항력의 성립요건이면서 存續要件이

기도 하다 다만 賃借人이 일시 퇴거하였더라도 占有는 계속하고 있고 그

주민등록에 갈음할 수 있는 점유보조자의 주민등록이 그대로 있거나15) 임차

인이 직접점유를 이전한 경우라도 적법하게 임차권이 양도되거나 轉貸되어

양수인이나 轉借人에 의하여 직접점유가 바로 승계되고 공시가 단절된 것으

로 볼 수 없을 정도의 기간내 전차인의 전입신고가 이루어진 경우 대항력은

상실되지 않는다16)

그러나 임차인 및 그 가족이 점유는 계속하고 있었으나 世帶 전체의 주민

등록을 사정에 의하여 일시 퇴거하였다가 다시 전입신고한 경우에는 대항력

의 연속성을 인정하지 않는다17) 주택임대차보호법이 주민등록을 공시수단

으로 하고 있고 그 경우 일시적 퇴거라고 하나 공시의 동일성을 인정할 만

한 다른 주민등록의 등재도 없었다면 大法院의 견해대로 해석할 수 밖에 없

다 특히 퇴거와 재전입신고 사이에 이해관계를 가지게 된 저당권자 등 권

리자의 이익까지 고려한다면 이는 당연한 결론이다

3 사업자등록

(1) 상가건물임대차보호법에 의하면 상가건물 임차인은 임대인으로부터 건

물의 인도를 받고 세무서에 사업자등록신청을 하면 그 다음날(翌日)부터 제3

자에 대하여 등기를 한 것과 같은 동일한 대항력을 취득하게 된다 물론 주

민등록과 마찬가지로 사업자등록제도도 원래 공시수단이 아니라 오직 徵稅의

편의를 위한 행정상 목적으로 만들어진 것으로 등기에 비하여 공시방법으로

15) 大判 1989117 88다카143

16) 大判 1988425 87다카2509 大判 1994625 94다3155

17) 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으

로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼

때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건

은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도

계속 존속하고 있어야 한다(大判 20021011 2002다20957)

明知法學 제8호

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진정성 확보가 어렵다는 등 불완전한 요소를 가지고 있다 즉 사업자등록증

에는 사업자의 주소만 기재되므로 그 주소상의 건물이라는 것만 공시할 뿐

건물 내 구체적인 공간을 공시할 수 없다 또한 부가가치세법시행령 제7조

제3항에 의하면 사업자등록 처리기간은 7일로 규정되어 있고 필요한 경우에

는 7일에 한하여 연장하여 현장조사를 한 다음 사업자등록증을 교부할 수 있

도록 규정되어 등록신청일과 실제등록일은 최대 14일의 차이가 날 수도 있게

된다

따라서 상가임차인에게 대항력을 부여하기 위한 방법으로 사업자등록신청

이 아니라 商業登記를 이용하자는 견해 임차권 자체의 등기를 대항요건으로

하자는 견해 등이 있다18) 그러나 상업등기의 경우는 장차 상당한 준비를

거친 입법적 채택을 고려할 수는 있겠으나 현행법상 일정규모 이상의 요건

을 갖추어야 가능하다는 어려움이 존재하며 임차권등기를 요구하는 것도 공

동신청주의 등 등기법의 원칙상 쉽지 않다 상가건물임대차보호법이 事業者

登錄申請을 상가건물 임차권의 대항요건으로 인정하게 된 것은 현실적이고

불가피한 선택이었다고 생각된다

(2) 건물의 인도와 사업자등록신청을 한 후 대항력의 취득시기를 그 lsquo翌日rsquo

로 한 것은 주택의 경우와 마찬가지로 다음날 0시부로 대항력을 취득한다는

의미이다 당일 설정된 권리에 기한 소유권 취득자에게는 대항할 수 없게

되지만 다음날 이후의 登記에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 등기는 최소

한 다음날 업무개시 이후에 등기부에 기재된 것이므로 이 권리에 기한 소유

자에게는 무조건 대항할 수 있게 된다 이에 대해 사업자등록신청 즉시 對

抗力의 발생을 인정하여야 한다는 견해도 있으나19) 그렇게 되면 등기에 의

한 담보물권자 등과 순위를 정할 수 없게 된다는 문제가 생긴다 임대차 보

증금의 우선변제순위와 달리 대항력에 있어서는 同順位를 인정할 수 없으므

로 이 법의 취지는 타당하다고 본다

임차권의 대항요건 중 건물의 인도는 그 시기의 입증이 어렵기 때문에 사

업자등록신청의 요건은 매우 중요하다 이는 주택임대차의 경우도 마찬가지

인데 주택임대차에서 주민등록이 잘못되어 대항력을 인정받지 못한 많은 사

례들은 상가건물임대차의 경우에 유의해야 할 점들이다 특히 임대차계약서

18) 소재선 ldquo상가임대차보호법의 과제와 입법방안rdquo 경희행정논촌 제14권 제1호 2001

년 135쪽 김남근 ldquo상가임대차보호법의 제정을 제안하며rdquo 인권과 정의 제299호

2001년 7월 9쪽

19) 김상명 상가건물임대차보호법의 문제점과 입법적 과제 법과 정책 제10호 제주대학교

사회과학연구소 2004년 94쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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내용이 사업자등록사항과 일치하여야 할 것이고 계약서와 사업자등록신청서

상의 목적 건물이 등기부등본 등 公簿와 일치하여야 유효한 대항력을 취득하

게 된다는 점이다 주택임대차보호법의 경우도 시행 초기에 전입신고된 주

소지번과 점유를 취득한 주택의 등기부상 주소지번 등이 달라 대항력을

인정받지 못했던 사례들이 다수 있었듯이20) 상가건물의 임차인 역시 계약서

와 사업자등록신청시 목적물에 대한 사항을 정확하게 기재하여야 불이익을

피할 수 있을 것이다

주택의 경우와 비교해서 상가건물임차권의 대항요건의 경우 중요한 특징은

1동의 건물에 수개의 임차권이 존재하는 경우가 일반적이라는 것이다 1동

의 건물에 수십수백의 임차권이 설정될 수도 있더라도 그 건물의 구분소유

가 인정되는 경우라면 별 문제가 없다 그러나 오늘날 대형상가건물은 구조

적 독립성을 전혀 인정할 수 없는 개방형 매장으로 형성되어 있는데 기존의

lsquo集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律rsquo에 의하면 구조적이용상의 독립성이

있어야 한다고 하는 구분소유권 인정요건이 엄격하여 수십수백의 임차권이

동일한 地番으로 公示될 수 밖에 없는 문제가 존재하였던 것이다 다행스럽

게 2004년부터 시행된 개정법에서 바닥면적이 1000평방미터 이상되는 판매

및 영업용 건물의 경우 바닥에 경계를 명확하게 할 수 있는 표지를 견고하게

설치한 경우에 구분소유를 인정하는 조항을 신설하였다21) 이에 의하여 개

20) 실제 지번인 lsquo산 53의 6rsquo이나 등기부상 지번인 lsquo산 53rsquo과 일치하지 아니한 lsquo53의

6rsquo에 등재된 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효하지

않다(대판 200069 2000다8069) 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록

전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신

고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이

작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민

등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호

수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로 그 주민등록은

위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다(대판 200047 99다66212)

21) 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물 중 다음

각호에 해당하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분은 이 법

이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다

1 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제6호의 판매 및 영업시설일 것

2 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 제1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적

의 합계가 1천평방미터 이상일 것

3 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착할 것

② 제1항의 규정에 의한 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로

정한다

明知法學 제8호

- 170 -

방형 매장으로 구성되어 있는 대형상가건물의 임차권을 정확하게 공시할 수

있게 되었다

(3) 다만 상가건물임대차보호법은 모든 상가건물임대차에 적용하는 것이

아니라 임금과 보증금을 합친 환산보증금이 일정금액 이하인 경우에만 적용

된다 즉 동법은 부가가치세법 제5조 소득세법 제168조 또는 법인세법 제

111조의 규정에 의한 事業者登錄의 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용하

되 대통령령이 정하는 보증금을 초과하는 상가임대차에 대하여는 적용하지

아니한다고 규정한다(동법 제2조 제1항) 일정 보증금액은 당해 지역의 경제

여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 감안하여 지역별로 구분하여 규정하게

되는데 결국 동법의 적용범위는 사업자등록이 가능한 건물에 대해 일정한

보증금 이하인 경우로 제한되고 있는 것이다

현재 동법 시행령에 의하면 서울특별시 2억6천만원 수도권정비계획법에

의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시 제외)22) 2억1천만원 광역시(군지역

과 인천광역시 제외) 1억6천만원 그 밖의 지역 1억5천만원 이내에 해당되는

상가임대차에 한하여 동법의 적용을 받을 수 있는 것으로 하고 있다23) 이

경우 보증금 외에 借賃이 있는 경우에는 그 차임액에 은행법에 의한 금융기

관의 대출금리 등을 감안하여 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액

을 포함하여야 하는데 현재 월차임에 100을 곱한 금액을 보증금액에 합산하

여 계산한다

이러한 환산보증금액에 의한 적용의 제한에 대해서는 업종이나 매출규모

및 소득규모 등에 따라 달리 정하는 것이 옳다고 하는 지적이 있다24) 이것

이 매우 바람직한 방향이기는 하나 현실적으로 그러한 조사 및 적용이 매우

어려울 것으로 생각된다 또한 보증금액은 낮게 신고하거나 보증금만 신고

22) 수도권정비계획법시행령 제9조에 의한 과밀억제권역은 다음과 같다 서울특별시 인천

광역시(강화군 옹진군 중구 운남동중산동남북동덕교동을왕동무의동 서구 대곡동불노

동마전동금곡동오류동왕길동당하동원당동 연수구 송도매립지 남동유치지역 제외) 의

정부시 구리시 남양주시(호평동평내동금곡동일패동이패동삼패동가운동수석동지금동

및 도농동에 한함) 하남시 고양시 수원시 성남시 안양시 부천시 광명시 과천시

의왕시 군포시 시흥시(반월특수지역 제외)

23) 이 기준금액은 상가건물임대차보호법 시행령의 개정으로 2008년 8월 21일부터 증액된 것

인데 증액되기 전에는 서울특별시 2억4천만원 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀

억제권역 1억9천만원 광역시 1억5천만원 그 밖의 지역 1억4천만원 이내로 되어 있었다

24) 곽명섭 ldquo상가건물임대차보호법 제2조 제1항 단서규정의 문제점rdquo 국회보 통권443호

국회사무처 2003년 9월 115쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 171 -

하고 차임을 신고하지 않는 등의 문제가 발생할 수 있다고 지적하기도 하는

데25) 이는 결국 임차인의 큰 손실의 문제로 귀착될 것이기 때문에 허위신

고담합의 문제가 크게 발생하리라 보지는 않는다

4 임차권등기명령제도

(1) 입법취지

주택임대차보호법은 주택의 인도와 전입신고를 대항요건으로 규정하였기

때문에 임차인이 임대차 종료 이후 保證金을 반환받지 못한 상태에서 주택에

대한 점유를 상실하거나 주민등록을 이전하게 되면 종래 취득하였던 대항력

과 우선변제권을 상실하게 되어 보증금 회수가 매우 어렵게 되었다 따라서

임대차 종료 이후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 對抗力을 잃지 않기 위

하여 근무지 변경이나 자녀의 전학 등을 위하여 주거지를 옮기거나 주민등

록을 변경하고 싶어도 그렇게 하지 못하는 어려움이 발생하였다

이에 법개정을 통하여 임대차 종료후 일정요건하에 賃借權登記를 법원에

신청하여 법원의 촉탁에 의한 임차권 등기로 대항력을 유지할 수 있는 임차

권등기명령제도를 신설하여 1999년부터 시행하고 있고 이를 상가건물임대차

보호법에서도 그대로 도입하였다 이는 임대차 종료후에도 대항력과 우선변

제권을 유지시키게 하여 사회경제적 약자인 임차인의 현실적 필요를 충족

시키면서 일정한 요건 하에 법원의 재판과 직권에 의한 촉탁으로만 등기하

게 하는 신중성을 가미하고 있는 제도라고 평가된다26)

(2) 신청절차

임대차가 종료된 후 보증금을 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관

할하는 地方法院 또는 市郡法院에 1) 신청의 취지 및 이유 2) 임대차의 목

적인 건물 3) 임차권등기의 원인이 된 사실 4) 그 외 대법원규칙이 정하는

사항을 기재한 임차권등기명령신청서를 제출하여야 한다(주택임대차보호법

제3조의3 상가건물임대차보호법 제6조)27)

25) 서해용 ldquo상가건물임대차보호법의 몇가지 문제점rdquo 土地公法硏究 제19집 한국토지공

법학회 2003년 312쪽

26) 박해식 주택임대차보호법 해석의 법률지식 청림출판 2001년 315-317쪽

明知法學 제8호

- 172 -

이러한 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에 결정에 의

한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생하게

되며 법원사무관 등은 지체없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에

게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 대법원

규칙 제4조 제5조) 미등기건물에 대한 주택임차권등기명령 또는 상가건물

임차권등기명령의 촉탁이 있는 경우에는 등기관이 직권으로 부동산등기법 제

134조의 규정을 준용하여 등기부 갑구에 소유권보존등기를 하고 을구에 임차

권등기를 하여야 한다28)

(3) 임차권등기의 효과

임차권등기가 있게 되면 임차인은 당연히 대항력과 우선변제권을 취득하는

데 대부분은 이미 대항력을 갖춘 임차인일 것이므로 기존의 대항력을 그대

로 유지하게 된다29) 임차권등기 이후 임차인이 점유를 상실하고 그 건물에

제3의 임차인이 입주한다고 하여도 少額賃借人으로서의 最優先辨濟權은 인정

되지 않는다 그리고 이러한 임차권등기신청에 소요되는 비용은 임대인에게

청구할 수 있다

그러나 이러한 임차권등기명령제도의 실효성을 기대하기는 좀 어려운 측면

이 있는데 이 제도는 보증금을 반환받지 않고도 주택 또는 영업장소를 이전

27) 임차권등기명령신청시 첨부할 서류는 다음과 같다(임차권등기명령절차에 관한 대법원규

칙 제3조)

1 임대인의 소유로 등기된 건물에 대하여는 등기부등본

2 임대인의 소유로 등기되지 아니한 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등

기를 할 수 있음을 증명할 서면

3 임대차계약서

4 임차인이 신청 당시에 이미 상가건물임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 취득한 경우

에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 제5조에

의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청

한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서

5 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결시부터

현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류

28) 柳錫珠 不動産登記法 三潮社 2006년 804-808쪽

29) 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로

소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만

임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으

로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지

된다(부산고법판례 200653 2005나17600)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 173 -

할 수 있을 만큼 경제적 여유가 있을 때만 이용이 가능한 제도이기 때문이

다 또한 임차권등기를 해두게 되면 목적건물의 새 임차인을 구하는 것이

더 어려워져서 그만큼 보증금 반환이 곤란해 질 수 있다는 것이다 임차권

등기가 경료된 건물을 임차하려는 사람은 적을 것이고 이러한 건물의 임차

인은 소액임차인이라 하더라도 최우선변제권을 인정받지 못하기 때문이다

(4) 민법규정에 의한 주택임차권등기

주택임차권의 임차권등기명령신청 요건이 갖추어진 경우에 임차인은 임차

권등기명령을 신청하지 않고 임대인의 협력을 얻어서 민법 제621조에 의한

임차권등기를 신청할 수도 있다 주택임대차보호법은 이러한 경우에도 임차

권등기명령에 의한 등기의 효력을 준용한다고 하였다(주택임대차보호법 제3

조의4 제1항) 따라서 임대인의 협조에 의하여 주택임차권을 등기한 경우에

도 대항력과 우선변제권을 취득하며 임대차 종료이후 인도 등의 요건을 상

실한 경우에도 그 대항력을 그대로 유지하게 된다 이러한 대항력이 유지되

는 상태에서 목적 주택을 임차한 소액임차인에게는 최우선변제권도 인정되지

않는다

임차인이 대항력과 우선변제권을 갖추고 임대인의 협력을 얻어 주택임차

권등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 ①

주민등록을 마친 날 ② 임차주택을 점유한 날 ③ 임대차계약서상의 확정일

자일을 기재하여야 하며 이를 증명할 수 있는 서면도 첨부하여야 한다(주택

임대차보호법 제3조의4 제2항)

IV 대항력의 내용

1 대항력 발생시기

(1) 민법상 부동산임차권

주택과 상가건물을 포함한 민법상 부동산 임차권은 이를 登記할 수 있는

데 등기를 하면 그 때부터 대항력을 가지게 된다 여기서 lsquo그 때rsquo란 정확하

게는 등기부에 기재가 된 때를 의미하는데 실제로 다른 권리와 그 순위가

문제될 때는 등기부 同區의 권리간에는 순위번호에 따라 別區의 권리간에는

明知法學 제8호

- 174 -

접수번호에 따라 결정된다 임차권을 포함하여 등기된 부동산물권과 주택

또는 상가건물임차권의 대항력의 순위가 문제될 때는 후술하는 바와 같이 등

기날짜가 기준이 될 뿐이다

(2) 주택상가건물의 임차권

주택 또는 상가건물 임차인이 인도와 주민등록 또는 사업자등록을 신청하

면 lsquo그 다음날부터rsquo 등기된 부동산임차권과 마찬가지로 제3자에 대하여 賃貸

借를 주장할 수 있게 된다 또한 임차목적물의 양수인은 양도인과 특별한

합의가 필요없이 당연히 임대인의 지위를 승계한다 따라서 임대부동산의

소유권이 이전되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 계약종

료시 발생하는 保證金返還債務도 양수인에게 免責的으로 이전되고30) 그 전

까지 연체된 借賃이 있으면 승계될 보증금에서 당연히 공제되고 잔액의 保證

金만이 새로운 소유자에게 승계된다 대항력 있는 임차인은 목적건물의 양

수인에 대하여도 附屬物買受請求權을 행사할 수 있고 제3자에게 轉貸된 경

우에도 그 임차권의 대항력이 그대로 존속하고 있다면 전차인은 양수인에 대

하여 임차인의 대항력에 의한 동시이행의 항변권을 원용하여 lsquo임차인이 보증

금을 반환받을 때까지rsquo 목적건물의 인도를 거절할 권리를 당연히 갖게 된

다31)

2 대항력의 내용

부동산임차권을 등기하게 되면 이를 제3자에게 주장할 수 있다 그러나

임차권의 대항력을 논할 때 특히 문제가 되는 것은 일정한 요건을 갖춘 주택

또는 상가건물의 임차권의 대항의 문제이다 주택임대차보호법 제3조는 임

대차 등기가 없는 경우에도 賃借人이 주택의 인도와 주민등록을 마친때에는

그 翌日부터 lsquo제3자에 대하여 효력이 있다rsquo라고 하고 상가건물임대차보호법

역시 제3조에서 事業者登錄을 신청한 때에 lsquo그 다음 날부터 제3자에 대하여

효력이 생긴다rsquo고 규정하고 있다 이는 등기된 부동산임차권의 대항력에 관

한 民法 제621조 제622조와 동일한 표현인데 대항요건을 갖춘 건물임차권의

존속 중에 그 목적건물에 관하여 소유권 등 물권을 취득한 제3자가 나타난

30) 大判 19871024 88다카13172 大判 1994311 93다29648

31) 大判 1988425 87다카2509

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 175 -

경우에 이들에 대하여 임차인은 자기의 임대차계약상의 권리를 주장하여 대

항할 수 있다는 것을 의미한다

따라서 건물임차권의 대항력은 제3자가 취득한 권리와의 우열을 가리는 효

력이라고 말할수 있는데 법은 대항요건을 갖춘 다음날부터 그 효력이 있다

고 하여 소급적 효력을 인정하지 아니하고 있으므로 일반원칙에 따라 그 우

열은 주택 또는 상가건물 임차권의 對抗力 취득시점과 제3자의 권리취득시점

의 선후에 의하여 결정하여야 한다 이처럼 임차건물에 관하여 권리를 취득

하는 제3자에는 임차건물의 소유권 취득자에 한하지 않고 전세권 등 용익권

취득자 저당권 등 담보권 취득자 등이 모두 포함된다

(1) 소유권에 대한 관계

① 주택 또는 상가건물 임차권의 존속 중 목적건물이 양도된 경우에 賃借

人이 새로운 소유권취득자에게 대항할 수 있다는 것이 對抗力의 내용이다

이로서 lsquo매매는 임대차를 깨뜨린다rsquo는 로마법상 원칙이 lsquo매매는 임대차를 깨

트리지 않을 수 있다rsquo는 원칙으로 변하게 된 것이다 그런데 건물임차인이

소유권 취득자에게 대항할 수 있다는 구체적 의미가 무엇인가에 관하여 목

적건물의 讓受人은 단지 목적건물의 소유권만 취득하고 전소유자인 양도인의

賃貸人으로서의 지위를 승계하지 아니하기 때문에 임차인이 新所有者에 대하

여 前所有者와의 임대차계약상 모든 권리를 주장할 수 있느냐 하는 것이 문

제될 수 있다 이에 대해 주택이대차보호법 제3조 제2항과 상가건물임대차

보호법 제3조 제2항은 임차건물의 讓受人(기타 임대할 권리를 승계한 자도

포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하여 이를 명확히 하였

다 이러한 임대인 지위의 승계에는 채권양도와 채무인수가 포함되는 것이

지만 법률의 규정에 의한 당연한 승계이기 때문에 채권양도의 대항요건을

요하지는 않는다 다만 판례는 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입

법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차

인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으

로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 한다 따라서

이러한 경우에는 임차인에 대한 양도인의 보증금반환채무가 소멸하지 않는

다32)

② 목적주택의 양수인에게로 임대차관계의 당연승계는 그 소유권 취득의

32) 大判 200294 2001다64615

明知法學 제8호

- 176 -

원인이 매매증여 등 법률행위에 의한 것이든 競賣 등 법률의 규정에 의한

것이든 묻지 않고 임차주택이 양도된 경우에 전소유자와의 임대차관계가

그대로 신소유자에게 승계되고 임차인은 그 이후부터 신소유자에 대하여 賃

借人으로서의 모든 권리를 주장할 수 있다33) 물론 임차인은 전소유자에게

부담하던 임대차계약상 모든 의무도 신소유자에게 부담하게 된다

목적주택의 양수인인 신소유자에게 승계되는 임대차관계의 내용은 당연승

계의 법리상 종래의 임대차계약에 따른 내용 그대로 승계된다 민법상 등기

에 의해 대항력을 취득하는 경우에는 부동산등기법상 借賃을 반드시 등기하

여야 하고 존속기간이나 借賃支給時期 등에 관한 사항은 이것이 등기되지

아니하면 소유권취득자 등 제3자에게 대항할 수 없게 되지만 주택이나 상가

건물 임차권의 대항력에 관하여는 이러한 제약이 없으므로 주택임차인은 종

전의 임대차계약에 따른 내용 그대로를 주장할 수 있게 되는 것이다

대항력이 인정됨으로 인하여 차임액도 종전 그대로이고 차임의 지급시기나

지급방법 등에 관한 약정이나 차임의 增減에 관한 특약도 그대로 승계된다

이들은 모두 종전 임대차계약의 내용이 되기 때문이다 그러나 목적건물이

양도될 것을 예상하여 賃貸人과 賃借人 사이에 합리적 이유없이 借賃을 면제

또는 감액하는 경우에 이러한 特約까지 승계된다고 보기는 어렵다 판례도

주택임대인과 임차인 사이에 가등기 후에 임대보증금을 인상하기로 약정하였

다 하더라도 그 인상분에 대하여는 假登記權利者에게 대항하지 못한다고 하

고 있다34) 다만 임차권 승계 이전에 이미 발생한 차임은 前所有者가 임대

인일 때 구체적으로 발생한 채권이므로 이에 관해서 따로 채권양도의 절차에

의해 양수하지 않는 한 승계되지 아니한다

③ 임대차 保證金은 엄격한 의미에서는 임대차의 요소는 아니지만 보증금

으로 교부하는 것이 일반적이고 속칭 lsquo전세rsquo라 불리는 임대차의 경우 한꺼번

에 목돈으로 지불하는 보증금은 보증금의 성격과 차임의 성격을 같이 가지고

있다 따라서 이를 차임과 같은 성격으로 보아야 할 것이고 판예도 임대주

택의 소유권이 이전되어 그 讓受人이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 賃

借保證金返還債務도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전되는 것이며

이에 따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸한다고 하고 있다35)

임대차가 종료한 후에 목적건물이 양도된 경우에 賃借人이 소유권을 취득

33) 문일영 ldquo住宅賃貸借保護法rdquo 民法註解[XV] 債權(8) 박영사 219-220쪽

34) 大判 198699 86다카757

35) 大判 1987310 86다카1114

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 177 -

한 讓受人에 대하여 보증금 등의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 우리 판

례는 보증금의 반환시까지 임차목적물의 명도를 거절할 수 있는 동시이행의

항변권만을 행사할 수 있다고 하고 있으나36) 임대차계약의 당사자도 아니고

임대차가 종료된 후이기 때문에 임대인의 지위의 승계도 없는 新所有者에 대

하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 해석상 어려움이 있었다 그러나

주택임대차보호법 제4조 제2항과 상가건물임대차보호법 제9조에서 賃貸借가

종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속한

것으로 본다는 규정을 두어 이 문제를 해결하였다

④ 기타 임대차 목적건물의 傳貸 허용 여부에 관한 특약 내지 이에 대한

임대인의 동의도 그대로 新所有者에게 승계된다 따라서 임차인이 적법하게

轉貸한 경우에 전차인은 위 승계에 터잡아 신소유자에 대하여 자기의 轉借權

의 적법함을 주장할 수 있다 그리고 승계되기 전에 이미 발생한 임차인의

귀책에 의한 해지권 발생사유도 그대로 승계되는가에 대하여는 소유자의 교

체에 의하여 임차인의 귀책사유가 없어지는 것은 아니므로 이를 긍정하여야

할 것으로 본다

(2) 저당권과의 관계

임대차 목적건물에 대한 임차권과 저당권은 각기 그 이용가치를 달리 하기

때문에 통상적으로 서로 저촉되지 않고 공존하지만 저상권이 실행되어 새로

소유권을 취득하는 競落人이 나타나면 이 경낙인과의 사이는 배척관계가 되

어 그 優劣의 문제가 발생하게 된다 임의경매에 있어서 경낙에 의한 소유

권 취득은 그 저당등기에 의하여 보전된 순위보다 후순위의 권리를 부정하는

효력이 있으므로 그 우열의 기준은 앞에서 본바와 같이 저당권의 등기일자

와 건물임차권의 대항력 취득일자와의 先後에 의하여 결정된다

따라서 이미 저당권설정등기가 되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요

건을 구비하였다 하더라도 후에 저당권이 실행되어 경낙인이 나타나면 저당

권이 賃借權보다 선순위의 권리가 되어 賃借權은 소멸하고 임차인은 競落人

에게 대항하지 못하고 그 건물에서 쫓겨 나게 된다 그러나 목적건물이 대

항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정되고 그 저당권이 실행되어 競落되더라도

임차권은 저당권보다 선순위의 권리가 되어 임차인은 경낙인에 대하여 자기

의 임대차계약상의 모든 권리를 주장할 수 있다

36) 大判 1977928 77다카12411242

明知法學 제8호

- 178 -

주의할 것은 1번저당권과 2번저당권 사이에 대항력 있는 賃借權을 취득하

고 후에 2번저당권이 실행되어 競落되는 경우에도 임차인은 경락인에게 대항

할 수 없다는 점이다 이는 2번저당권의 실행으로 인하여 선순위인 1번저당

권까지 소멸하게 되므로 그보다 後順位인 賃借權도 당연히 소멸하게 되고 따

라서 임차인은 경낙인에게 대항할 수 없게 된다는 것이다37)

(3) 용익권과의 관계

건물임차권의 대항력은 주로 목적건물에 대한 새로운 소유권 취득자에 대

한 관계에서 인정되는 것이지만 소유권 외에도 목적건물에 대하며 傳貰權 또

는 대항력을 갖춘 賃借權의 취득자에 대하여도 효력이 있다 임차인인 용익

권자에 대항할 수 있다는 의미의 실제적 기능은 후순위의 용익권 취득자의

명도청구를 거절할 수 있다는데 있는 것이고 그 優劣의 기준은 역시 각 그

취득일자의 先後에 의하여 결정된다 물론 임차인과 다른 용익권자와의 권

리다툼은 보증금의 우선변제권의 문제에서 두드러지게 나타나는 것이긴 하

다

(4) 가등기권리와의 관계

가등기는 所有權移轉請求權의 보전을 위한 등기이고 그 자체로서는 아무런

효력이 없으나 후에 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 그 소유권 취득의

순위가 가등기시로 되는 효력이 있으므로 이러한 가등기의 순위보전적 효력

과 건물임차권의 대항력과 사이에 우열이 문제될 수 있는데 그 우열의 기준

역시 假登記의 일자와 임차권의 대항력 취득일자의 先後에 의하여 결정된다

따라서 건물임차권의 대항력을 취득한 후에 가등기가 경료된 경우에는 그 가

등기에 기하여 본등기가 되더라도 임차인은 假登記權利者에게 대항할 수 있

다 그러나 이미 가등기가 경료되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요건

을 갖추었다 하더라도 그 가등기에 기하여 本登記가 이루어지면 임차인은 가

등기에 기한 본등기 권리자에게 대항하지 못한다

V 結

37) 大判 1987224 86다카1936

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 179 -

부동산 특히 건물의 임대차는 채권계약의 하나임에도 불구하고 사회경

제적 특수성으로 인하여 임차인의 지위를 강화하는 特例를 인정하는 입법을

해 온 것이 일반적 경향이다 이러한 경향을 lsquo부동산의 물권화 현상rsquo이라고

흔히 이야기 하는데 유의 할 것은 이러한 부동산임차권의 강화가 임차권의

본질이 채권이라고 하는 기본 성질을 부정할 수는 없다는 것이다

건물임차인을 보호하는 법제도 중에서 가장 중요한 것은 역시 lsquo대항력rsquo의

인정이다 이러한 대항력의 요건으로서 목적건물의 인도 외에 lsquo주민등록rsquo이

나 lsquo사업자등록rsquo의 신청이 원래부터 공시수단은 아니었으므로 문제점은 발생

하기 마련이다 그러나 채권에 예외적인 물권적 효력을 인정하는 제도이므

로 이러한 것들은 부득이하다고 본다

기술한 바와 같이 건물임대차를 규율하는데 민법상 임대차의 규정으로는

부족하였으므로 채권인 임차권에 대하여 대항력과 우선변제권을 인정하는

방법으로 임차인을 보호하고자 하는 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호

법을 제정한 것은 당연한 일이었다 주택임대차보호법의 경우 시행 30년을

가까이 되면서 임차인보호의 목적을 달성하고 있다고 보이며 상가건물임대

차보호법의 경우 주택임대차에서 발생하였던 문제들을 교훈으로 하여 더욱

빠른 시간 내에 상가건물의 임차인 보호라는 목적을 달성할 수 있으리라 예

상된다 다만 상가건물의 경우는 주택과 달리 차임을 포함한 환산보증금액

을 일정금액 이하로 제한하고 있으므로 수시로 거래계의 보증금과 차임수준

을 조사하여 法 適用範圍에 반영하여야 할 것이다

明知法學 제8호

- 180 -

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明知法學 제8호

- 182 -

[Abstract]

A Study on the Opposing Power of Building Lease

Seung Hyun Lim

In a building lease Housing Lease Protection Law and Commercial

Building Lease Protection Law were made Because lessee need to

protected These give opposing power to person who has Delivery and

Resident registration or Delivery and Business registration without

Registration The important things are applications of Resident registration

and Business registration Since they are not public notice some problems

happen in many ways The lease is an obligatory right originally but it

is a real right exceptionally It seems to be necessary and some

problems will solve with precedent Since Housing Lease Protection Laws

taken affect for 30years itrsquos achieving some goals And also Commercial

Building Lease Protection Law will be succeed as well as Housing Lease

Protection Law did

Key Words housing lease commercial building lease opposing power

resident registration business registration

- 183 -

단기자유형과 그 대체방안

- lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

안 상 욱

논문요지

우리 형법은 제 41 조에서 9가지의 형벌을 규정하고 있는데 최근 10여 년간 사형을

집행하지 않는 현실에서는 자유형의 중요성이 더욱 증대되고 있다 자유형 중에서도

특히 학설의 대립이 있긴 하지만 대체로 6개월 미만인 단기자유형은 많은 문제점을

안고 있다는 점에서 여러 가지 비판을 받고 있다 단기자유형은 형기가 너무 짧아서

범죄인을 교화시키기 보다는 범죄를 학습하는 효과를 가지고 있으며 짧은 기간의 수

형생활에 대한 낙인효과로 인하여 수형자가 사회로 복귀하는 것을 막고 범죄자의 가

정을 파탄시키는 문제점을 가지고 있다 따라서 단기자유형은 폐지되는 것이 마땅하

다 특히 전형적인 단기자유형이자 초단기자유형인 구류는 단기자유형이 가지고 있는

문제점과 더불어 형벌로서의 효과가 의심스럽고 선고유예와 집행유예가 불가능하다

는 문제와 제재의 불균형성을 가지기 때문에 당연히 폐지되어야 한다

이러한 문제점에 대처하기 위해서 미국에서 시행중인 삼진아웃제도를 변형하여 도

입할 필요가 있다 현재 국내에서도 음주음전을 처벌함에 있어서 삼진아웃제도를 시행

하고 있고 또한 앞으로 시행될 저작권법에서도 삼진아웃제도를 규정하고 있다 비록

미국의 삼진아웃제도가 비용이 과도하고 범죄억제의 효과가 미비하다는 등의 여러

가지 비판을 받고 있지만 이를 국내의 현실에 맞게 변형하여 단기자유형에 도입하는

것이 바람직할 것이다 즉 유예제도의 대상에서 제외되거나 혹은 집행유예 중의 집행

유예가 가지는 문제점 등을 해결하기 위하여 단기자유형에 대해서는 삼진아웃제도를

도입하여 그 처벌을 유예할 필요가 있다 예컨대 첫 번째와 두 번째의 범죄가 단기자

유형에 해당할 경우 그 처벌을 유예하고 세 번째의 범죄를 저지를 경우에 그 형기를

합산하여 가중 처벌하는 것이 타당하다

단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입은 단기자유형이 가지고 있는 전형적인 문

제를 해결할 수 있을 뿐만 아니라 전과자의 양산을 미연에 방지하여 낙인효과를 막는

효과도 있을 것이다

검색용 주제어 단기자유형 구류 삼진아웃제도 유예제도

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 설

明知法學 제8호

- 184 -

형법 제41조에 의하면 우리나라의 형벌은 생명형 자유형 명예형 벌금형으

로 나뉘며 사실상 사형이 집행되지 않고 있는 최근에는 자유형과 벌금형이

형벌의 대종을 이루고 있다 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는

형벌로서 징역 금고 구류가 있다1) 자유형은 형벌효과라는 측면은 물론 형

사공판사건의 70 이상에 대하여 선고되고 있어서 활용도라는 측면에서도

형벌 가운데 핵심적 위치를 차지하고 있다2) 자유형은 헌법상 보장된 신체의

자유를 박탈하는 강력한 형벌로서 일반예방 특별예방 응보라는 형벌목적

달성에 있어서도 중요한 수단으로 사용되었다

그러나 최근 형벌에 관한 논의들이 늘어나면서 자유형에 부수하는 폐해들

로 인하여 자유형에 관한 재조명이 이루어지고 있다 형사정책적 측면에서

현재 시행되는 형벌에 대한 타당성과 실효성에 의문이 제기되고 있으며 이

에 대한 획기적인 정비방안이 요구되고 있는 것으로 보인다3)

특히 형벌은 그 목적의 달성가능성 및 대체방안의 확보가능성이 있어야 그

폐지에 관한 논의의 실효성이 있을 것인데 이에 관련하여 최근 단기자유형

에 관한 논의가 활발하게 이루어지고 있다 이에 대해서는 단기자유형을 폐

지하여야 한다는 주장과 반대로 이를 적극적으로 활용하여야 한다는 주장으

로 나누어지며 이 논의의 핵심은 과연 단기간의 자유형으로 형벌의 목적을

달성할 수 있는지의 여부와 형벌의 목적을 달성하기 보다는 오히려 범죄에

대한 접근가능성만을 높여주는 것은 아닌지의 여부가 그 핵심이라고 할 것이

다

단기자유형 폐지와 관련된 또 다른 필연적인 논의는 바로 그 대체수단에

관한 것이다 이에 대해서 최근 주장되는 대표적인 논의들은 전자감시제도

사회봉사명령제도 일수벌금형제도 등이 있으며 이를 주장하는 학자들은 굳

이 자유형이 아니더라도 이러한 제재수단을 통해 형벌의 목적을 충분히 달성

할 수 있다고 한다4)

여기서는 먼저 단기자유형의 폐지 또한 전형적인 단기자유형인 구류의 폐

지에 대해서 논하고 그 대체방안으로서 미국에서 시행되고 있는 소위 lsquo삼진

명지대학교 법과대학 석사과정

1) 박상기 「형법총론」 제 7 판 박영사 2007 506면 이재상 「형법총론」 제 5 판

(보정판) 박영사 2008 554면

2) 박상기 앞의 책 506면

3) 사법개혁위원회 ldquo사법개혁을 위한 건의문rdquo 2004 2면 형벌의 정비에 관해서는 건의

문 48-50면

4) 이에 관해서는 김재중 ldquo형벌제도의 개선방안rdquo 한국학술정보 2008 127면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 185 -

아웃제도rsquo에 관해서 논하고자 한다 우리나라에서도 음주운전 등과 관련하여

부분적으로 그러한 형식을 취하고 있는 법률이 있으나 이를 단기자유형의

대체방안으로서 사용할 수 있는지 사용할 수 있다면 어떠한 형태로 적용할

것인지를 검토하고자 한다

II 단기자유형 middot 구류의 의의 및 활용실태

1 단기자유형의 의의

단기자유형이란 법률상의 개념이 아닌 학문상 middot 정책상의 개념이고 단기라

는 용어 자체가 상대적이기 때문에 단기자유형의 개념정의에 대해서는 다양

한 견해가 대립되어 있다5)

국제적 차원에서는 1946년 국제형법 및 형무회의에서 3개월 이하의 자유형

을 단기자유형이라고 보았으며 1960년 범죄방지와 범죄인처우에 관한 제2차

유엔회의에서는 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 보았다 외국의 입법

례를 보면 독일형법(제47조)과 스위스형법(제41조) 오스트리아 형법(제37조)

은 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 규정하고 있으며 미국에서는 보

통 1개월 이하의 자유형을 단기자유형이라고 본다6)

우리나라에서는 6개월 미만을 단기자유형으로 보는 견해가 일반적인듯 하

지만7) 2sim3개월을 단기자유형으로 보는 견해와 미결구금일수를 고려하고 재

사회화에 소요되는 시간을 고려하여 9개월로 보는 견해8)도 있다

생각건대 단기자유형을 단기라는 개념에 중점을 두어 정의하기 보다는 범

죄인의 재사회화라고 하는 형벌의 특별예방적 목적달성 여부를 고려하여 범

죄인을 교화 middot 개선시키기에는 짧지만 그를 부패시키기에는 충분한 기간을

말하는 것으로 보고9) 미결구금일수 역시 구금이라는 것을 고려한다면 6개

5) 김성돈 ldquo자유형제도의 개선방안rdquo 한국형사정책연구원 1995 92면

6) 이주희 ldquo일수범금제도 단기자유형의 대체수단rdquo 「한양법학」 제 21 집 한양대학교

법학연구소 2007 699면 법무부 「형법개정 연구 자료집」 법무부 2008 421면 법

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7) 이재상 앞의 책 557면 배종대 「형법총론」 제 8 전정판 홍문사 2005 815면 오

영근 「형법총론」 보정판 박영사 2005 752면 최상욱 ldquo자유형의 정비방안rdquo 「비

교형사법연구」 제 7 권 제 2 호 한국비교형사법학회 2005 135면

8) 허일태 ldquo자유형제도의 문제와 개선방향에 대한 연구rdquo 「형사정책」 제 5 호 한국형

사정책학회 1990 71면

明知法學 제8호

- 186 -

월 정도로 보는 것이 타당한 것으로 보인다

2 구류의 의의

구류는 1일 이상 30일 미만의 기간 동안 수형자를 구치소 내에 구치하는

자유형의 일종이다 (형법 제46조) 수형자는 정역을 하지 않지만 본인의 신청

이 있으면 가능하다는 점에서 금고와 동일하다 구류 역시 형벌이기 때문에

형사소송법상의 강제처분에 해당하는 구금(형사소송법 제69조 이하)이나 벌

금 middot 과료를 납부하지 않을 경우의 환형처분인 노역장유치(형사소송법 제69

조 제2항 제70조 제71조)와는 성격이 다르다10)

구류는 형법상 공연음란죄(제245조) 폭행죄(제260조) 과실치상죄(제266조)

협박죄(제283조 제1항) 자동차불법사용죄(제331조의 2) 편의시설부정사용죄

(제348조의 2) 이외에도 경범죄처벌법 도로교통법 등 다수의 법령에 규정되

어 있다 실무상 공식재판절차에서 구류가 선고되는 경우는 거의 없으며 주

로 경미범죄와 관련한 즉결심판절차에서 활용되고 있다11)

3 우리나라의 단기자유형의 활용실태

현재 우리나라에서 단기자유형의 활용실태를 명확하게 보여주는 통계자료

는 없는 것으로 보인다 그러나 다른 공식자료를 통하여 단기자유형의 활용

실태를 짐작할 수 있다

(1) 유기징역 금고에 관한 통계자료

다음의 자료는 제1심 공판사건 종국처리인원 중 유기징역이나 유기금고형

을 선고받은 인원에 대한 2003년부터 2007년까지의 통계자료이다 이 자료에

따르면 1년 미만의 정기형을 선고받은 인원은 전체 정기형을 받은 인원에 비

하여 2003년의 165로 시작하여 유사하다가 2007년에는 158로 감소한 것

으로 나타나 있다

9) 김선복 ldquo단기자유형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교형사법

학회 2004 135면

10) 박상기 앞의 책 508면 이재상 앞의 책 555-556면

11) 법무부 「형법개정 연구 자료집」 2008 425면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 187 -

구분

연도

정기형

정 기 형집행

유예

부정

기형소계 10년이상 5년이상 3년이상 1년이상 1년미만

2003132097

(100)

48493

(367100)

486

(0410)

1568

(1232)

4279

(3288)

20283

(153418)

21877

(165451)

82338

(623)

1266

(10)

2004132848

(100)

47905

(361100)

537

(0411)

1520

(1132)

4042

(3084)

19523

(147408)

22283

(168451)

83987

(632)

956

(07)

2005114195

(100)

40824

(357100)

485

(0412)

1369

(1234)

3550

(3187)

16859

(148413)

18561

(164454)

72659

(636)

712

(06)

2006102200

(100)

36999

(362100)

418

(0411)

1191

(1232)

3315

(3289)

15270

(149413)

16805

(164454)

64577

(632)

624

(06)

2007119433

(100)

41547

(348100)

474

(0411)

1373

(1133)

3816

(3292)

16990

(142409)

18894

(158455)

77215

(647)

671

(05)

연도1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

형명 middot형기

계36811

(100)

38737

(100)

38224

(100)

38521

(100)

37646

(100)

37692

(100)

35627

(100)

32969

(100)

30145

(100)

31478

(100)

lt표 1gt 제 1 심 공판사건 중 유기징역 middot 금고 선고인원 (2003년sim2007년)

주1) 출 처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )중 lsquorsquo 앞의 숫자는 전체유기형인원에 대한 구성백분율이며 lsquorsquo 뒤의 숫자는 정기

형(실형)인원에 대한 구성 백분율

(2) 수형자의 형명 middot 형기별 인원

다음 표 2는 1998년부터 2007년까지의 수형자의 형명 middot 형기별 분포현황을

나타낸 것이다

본 자료에 따르면 1년 미만의 유기징역은 1998년을 시작으로 2004년까지

조금씩 증가하다가 2005년과 2006년에는 감소하였고 2007년에 들어서 다시

증가한 것을 알 수 있다 1년 이하의 유기금고의 경우에는 1998년 03의 비

율이래로 1999년 02의 비율을 계속해서 맴돌고 있다

lt표 2gt 수형자의 형명 middot 형기별 인원 (1998년sim2007년)

明知法學 제8호

- 188 -

징

역

소

계

35626

(968)

37532

(969)

37083

(970)

37311

(968)

36434

(968)

36564

(970)

34408

(967)

31865

(967)

28944

(960)

30252

(961)

1년

미만

5624

(153)

6934

(179)

6622

(173)

6543

(170)

6239

(166)

7478

(199)

7266

(204)

6343

(192)

5342

(177)

6269

(199)

1년

이상

13415

(365)

14006

(362)

13202

(345)

13473

(350)

13880

(369)

13512

(359)

13073

(368)

11876

(360)

10214

(339)

10600

(337)

3년

이상

7385

(201)

7789

(201)

8021

(209)

7594

(197)

6536

(174)

5978

(159)

5648

(159)

5378

(163)

5180

(172)

5316

(169)

5년

이상

5977

(162)

5819

(150)

5945

(155)

6179

(160)

6190

(164)

5627

(149)

4541

(128)

4250

(129)

4186

(139)

4052

(129)

10년

이상

2733

(74)

2662

(69)

2809

(73)

2980

(77)

3094

(82)

3249

(86)

3313

(93)

3281

(100)

3418

(113)

3438

(109)

20년

이상

453

(12)

263

(07)

440

(11)

489

(13)

443

(12)

655

(17)

567

(16)

675

(20)

604

(20)

577

(18)

금

고

소

계

225

(06)

179

(05)

190

(05)

169

(04)

114

(03)

132

(03)

101

(03)

91

(03)

71

(02)

60

(02)

6월

미만

8

(00)

15

(00)

12

(00)

5

(00)

8

(00)

11

(00)

1

(00)

2

(00)

5

(00)

5

(00)

6월

이상

107

(03)

66

(02)

93

(02)

80

(02)

44

(01)

55

(01)

55

(02)

55

(02)

42

(01)

35

(01)

1년

이상

102

(03)

92

(02)

79

(02)

80

(02)

57

(02)

60

(02)

35

(01)

30

(01)

22

(01)

19

(01)

3년

이상

8

(00)

6

(00)

6

(00)

4

(00)

5

(00)

6

(00)

10

(00)

4

(00)

2

(00)

1

(00)

무기징역960

(28)

1026

(26)

951

(25)

1041

(27)

1089

(29)

996

(27)

1059

(30)

1031

(30)

1067

(33)

1105

(35)

사 형39

(01)

39

(01)

44

(01)

53

(01)

52

(01)

56

(02)

59

(02)

62

(02)

63

(02)

58

(02)

주1) 출처 범죄백서 289면 법무연수원 2008

주2) 징역 1년 이상에는 구 사회보호법 부칙 제5조에 의하여 2년 3년 감호키로 결정된 자

및 보안감호자 징역 5년 이상에는 위 부칙에 의하여 5년 감호키로 결정된 자 및 본법에 의하

여 7년 선고된 자가 징역 10년 이상에는 본법에 의하여 10년 선고된 자가 각각 포함됨

주3) ( )안은 분포백분율

주4) 사형은 1998년 2명 1999년 5명 2000년 2명 2002년 4명 2006년 6명의 감형이 있었음

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 189 -

구 분

연 도

계 구류 벌금 과료선고

유예무죄

면소

공소기각

청구

기각기타

200353285

(100)

3365

(63)

38985

(732)

6810

(128)

2209

(41)

662

(12)

225

(04)

895

(17)

174

(03)

200442865

(100)

1774

(41)

33642

(785)

3450

(80)

2173

(51)

578

(13)

169

(04)

712

(17)

367

(09)

200538553

(100)

1078

(28)

31000

(804)

3123

(81)

1869

(48)

531

(14)

180

(05)

515

(13)

257

(07)

200654253

(100)

752

(14)

45119

(832)

3037

(56)

3810

(70)

523

(10)

153

(03)

604

(11)

255

(05)

200749968

(100)

652

(13)

41665

(834)

3206

(64)

2906

(58)

484

(10)

188

(04)

564

(11)

303

(06)

(3) 즉결심판사건 처리내용

즉결심판 처리내용에 관한 자료도 단기자유형의 실태를 알 수 있는 자료로

활용할 수 있다 이는 즉결심판의 처분에 구금기간이 가장 짧은 구류가 포함

되기 때문이다

표 3을 살피면 구류의 비율은 2003년에 63를 기록한 후에 점차적으로

감소하여 2007년에는 13에 불과한 것을 알 수 있다

lt표 3gt 즉결심판사건 처리내용 (2003년sim2007년)

주1) 출처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )안은 분포백분율

(4) 검 토

이상에서 본 자료에 따르면 우리나라에서 1년 미만의 단기자유형을 받는

사람은 매년 평균 15sim20에 달하는데 이는 집행유예의 선고와 비교할 때

단기자유형의 활용비율이 매우 낮음을 알 수 있었다 뿐만 아니라 구류의 활

용비율은 점차적으로 낮아지고 있으며 2007년에는 불과 13에 불과한 것을

알 수 있다 따라서 여기서는 우리나라 형벌에 있어 단기자유형이 적절히 활

용되고 있지 않으며 특히 단기자유형의 전형인 구류제도는 실무상 그 활용

성이 점차 감소하고 있다고 할 것이다

明知法學 제8호

- 190 -

III 단기자유형의 존폐에 관한 견해 대립 - 구류형 폐지를

중심으로

단기자유형의 필요성에 관해서는 100여 년 전부터 그 실효성에 관한 문제

가 제기 되어 있었다 논의의 결과로 독일에서는 단기자유형의 선고를 제한

하는 규정을 도입하기도 하였다 우리나라에서도 1990년에 들어서 단기자유

형이 폐지되어야 하는지의 여부가 문제가 되고 있다12) 여기서는 단기자유형

에 관한 폐지론과 존치론에 대해서 검토하고 특히 구류의 폐지와 관련된 논

의에 대해서 검토하기로 한다

1 단기자유형의 폐지론

최근 들어 단기자유형은 여러 가지 문제점을 내포하고 있기 때문에 폐지해

야 한다는 견해가 지배적인 것으로 보인다 먼저 단기자유형 폐지론의 근거

를 알아보고자 한다13)

첫째 단기자유형은 그 형기가 너무 짧아 행형과정에서 교육훈련 등을 통

하여 사회복귀를 위한 개선효과를 거둘 시간이 부족하다고 한다 또한 수형

자에게 주는 정신적 고통이 적어 형벌로서의 위하력이 너무 약하다고 한다

뿐만 아니라 행형 실무에도 적지 않은 부담을 준다고 설명한다

둘째 단기 자유형은 경한 죄를 범한 자에게 과해지는 경우가 많은데 이

경우 사회적 낙인효과가 나타나고 사회복귀가 쉽지 않아 재범우려가 있고

가족생활의 파탄을 불러오는 등의 폐해가 있다고 지적한다

셋째 단기자유형이 집행되는 시설은 일반적으로 불충분하고 많은 사람들

이 한꺼번에 수용되기 때문에 통제가 곤란한 경우가 많으며 오히려 그 기간

동안 다른 범죄자와 접촉하거나 다른 범죄수단을 익히는 경우가 발생한다고

한다

12) 김선복 앞의 논문 139면

13) 이에 관해서는 김선복 앞의 논문 139-141면 김성돈 앞의 논문 94면 이승호

ldquo전통적 형벌제도의 정비방안 - 자유형 및 재산형의 정비와 자격형의 폐지여부rdquo 「형사

정책연구」 통권 제 68 호 형사정책연구원 2006 707-708면 박상기손동권이순래

「형사정책」 제 5 판 한국형사정책연구원 2001 297면 법무부 「형법개정 연구 자

료집」 법무부 2008 421-423면 최상욱 앞의 논문 136-138면 이재상 앞의 책 557

면 배종대 앞의 책 815면 김용우최재천 「형사정책」 개정판 박영사 2006

215-217면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 191 -

마지막으로 통계상 단기자유형을 받는 사람은 하층민이 많은데 이들은 구

금에 대한 공포는 커녕 사회시설로의 도피로서 단기자유형을 택하는 경우가

있고 또한 현행형법상 단기자유형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 금고 이

상의 죄를 범한 경우에는 누범에 해당하고 집행종료 후 5년을 경과하지 않으

면 집행유예 결격자가 되는 등의 법률적 불이익을 받게 된다고 한다

2 단기자유형의 존치론

앞선 폐지론과는 달리 단기자유형에 관하여 존치의 입장을 보이고 있는 경

우도 있다 존치론의 근거는 다음과 같다14)

첫째 형사소송법의 개정으로 불구속재판을 받은 경우 엄정한 형사사법 운

용을 위해서는 미결구금일수에 상응하는 단기자유형이 선고되어야 양형의 기

준에 부합하고 이 경우 피고인은 충분한 방어권을 행사하기 때문에 유죄로

인정된다면 당연히 엄정한 형이 선고되어야 하며 이것이 국민의 법감정에도

부합한다고 한다 또한 종전의 미결구금일수가 일정한 순기능을 해왔다고 하

면서 그 대체수단으로 단기자유형제도가 운용되어야 한다고 한다

둘째 단기자유형 제도를 무조건 폐지한다면 일반인의 생명 신체 재산 등

에 대한 위협이 증가할 것이며 일반인의 사법권에 대한 신뢰가 추락할 것이

라고 하면서 단기자유형은 본보기로서의 효과를 지니고 있다고 한다 따라서

단기자유형을 부과하지 않으면 당해 법규나 형벌의 목적을 사실상 달성할 수

없는 경우와 장기의 실형이나 집행유예 또는 벌금을 선택하기에는 도무지 적

당하지 않은 경우에 단기자유형의 부과는 최종적인 대안이 될 수 있다고 한

다 소액의 절도범죄 및 사기범죄 반복적이고 습벽에 가까운 가벼운 폭력범

죄 음주운전이나 무면허운전 등 교통관련범죄 환경범죄 공중위생법이나 식

품위생법상의 범죄에 대해서 적극 활용할 수 있다고 하면서 기존의 집행유

예 등과 비교하여 무거운 처벌이 될 수 있다는 비난이 예상되지만 이는 반

대로 종전의 처벌이 너무 가벼웠던 것은 아닌지 생각해 볼 문제라고 주장한

다

3 구류에 관한 논의

14) 이에 대해서는 최중현 ldquo교통사고범죄와 단기자유형 교통사고범죄와 양형일반rdquo

「교통사고범죄와 양형」 법원행정처 1997 92-95면 박태동 ldquo단기자유형rdquo 「불구

속재판 시행의 과제」 법원행정처 1997 93-95면 김성돈 앞의 논문 107-108면

明知法學 제8호

- 192 -

단기자유형 중 특히 구류에 관한 논의는 오래 전부터 이어져 왔으며 최근

들어 형법을 개정함에 있어 구류를 폐지하는 국가가 늘어나고 있고 국내에

서도 이에 대한 논의가 활발한 것으로 보인다 여기서는 구류를 폐지한 독일

에서의 논의를 간단히 살펴본 뒤 국내에서의 논의 상황을 언급하고자 한다

(1) 독일에서의 구류에 관한 논의

독일에서 1969년 형법개정에 의하여 폐지되었던 구류(Haft)는 그 이전부터

그렇게 많이 활용되던 형벌은 아니었다 형사범죄 중에서 경죄(Vergehen)에

대해서는 금옥형(Gefaumlngnisstrafe)을 선고할 수 있었고 금옥형의 형기가 1일

이상 5년 이하였다 따라서 단기자유형으로는 금옥형이 주류를 이루었고 구

류는 극히 예외적인 경우에 제한적으로 활용되었다 독일은 1960년대 이래

자동차가 급증함에 따라 교통범죄가 많이 발생하였고 이로 인해 1월 이하의

단기자유형의 선고도 급증하였다 그러나 경미범죄(Uumlbertretung)가 형법개정

과정을 거치면서 질서위반죄(Ordnungswidrigkeit)로 정비되고 형벌이 아닌

과태료부과대상으로 전환되었다15)

현행 독일 형법은 자유형을 단일화하였고 단일자유형(Freiheitsstrafe)의 형

기를 1월 이상으로 정함으로서 1월 미만의 단기자유형을 아예 폐지하였다

다만 1월 이상 6월 미만의 자유형은 폐지하지 않되 이 경우 벌금형의 우위를

인정하는 특별규정을 두는 것으로 타협점을 찾았다 결과적으로 단순구금형

태의 단기자유형이었던 구류는 완전히 폐지되었다16)

(2) 국내에서의 구류에 관한 논의

국내에서는 구류의 형벌로서의 적합성이 의심스럽다는 논의가 개진되고 있

다17) 후술할 구류제도의 문제점을 근거로 하여 손해배상이나 질서벌로도 그

목적을 달성할 수 있는데도 불구하고 굳이 형벌로서 다스리는 것은 형벌의

최후수단성을 거스르는 결과를 가져온다고 한다

또한 형벌의 목적에 비추어 보아도 구류의 형벌적격성을 인정하기 어렵다

15) 한영수 ldquolsquo구류rsquo형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 4 권 제 2 호 한국비교형사

법학회 2002 213면

16) 한영수 앞의 논문 214면

17) 한영수 앞의 논문 216면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 193 -

는 주장이 있다 즉 구류의 활용이 미비하고 실무상 5일을 크게 넘지 않기

때문에 구류형을 삭제하여도 사회질서 유지에 큰 혼란이 없을 것이라고 하

며18) 초단기 구금이 과연 일반예방적 효과를 얼마나 가지고 있는지도 의문

이라고 한다19)

반면 형사실체법 정비전문위원회20)의 논의 결과에서는 구류의 폐지에 대한

찬반론이 모두 개진되었는데 결론적으로 현행의 구류제도를 존치하는 쪽으

로 가닥이 잡혀 있다 그 주된 논거로는 구류가 자유형이면서도 ① 구류 기

간 중에 자격정지의 효과를 지니지 않아서 공무원 등의 신분을 유지함에 지

장이 없고 ② 전과기록으로 남지 않으며 ③ 누범으로 취급되지 않고 ④ 집

행유예의 결격사유에 해당되지 않는 등 수형자에게 유리한 측면이 많이 있으

므로 존치시켜서 선고의 여지를 남겨 두는 것이 형벌제도의 다양성을 유지하

는데 도움이 된다는 것이다

4 구류제도의 문제점

구류제도는 초단기자유형으로서 전술한 단기자유형의 문제점의 논의가 대

부분 그대로 적용될 수 있을 것이다 여기서는 그 중에서도 현행 구류제도가

가지는 문제점에 대해서 논하고자 한다

(1) 형벌로서의 구류의 효과

가장 먼저 구류가 형벌로서의 효과를 지니고 있는가

구류는 신체의 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하지만 실무상 대부분의

경우 5일 이내의 구류형이 선고되며 이것도 대부분 주거가 부정하거나 뚜렷

하지 않은 사람을 대상으로 하기 때문에 그 해악이 행정벌에 비해서 가혹하

18) 심희기 ldquo경미범죄에 대한 형사정책의 실태와 시민의 반응rdquo 「형사정책연구」 제 11

권 제 4 호 한국형사정책연구원 2000 121면 이하

19) 김용세 ldquo구류와 과료의 형벌적격성rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교

형사법학회 2004 96면

20) 2003년도 10월에 대법원 산하기구로 출범한 사법개혁위원회는 법조인의 선발과 양성 시

스템의 정비 국민의 사법참여를 위한 재판구조의 변화 사법서비스의 개선을 위한 형사사

법제도의 재구축 등 실로 사법제도의 중심을 뒤흔들만한 굵직한 이슈들을 논의하였으며

사법개혁위원회가 건의한 형벌체계의 합리적 재정립을 추진하기 위하여 2005년 2월에 법무

부는 형사법실체정비전문위원회를 구성하였다 (wwwscourtgokr)

明知法學 제8호

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다고 할 수 없다21) 또한 구류는 전과기록에 포함되지 않으며(형의실효등에

관한법률 제2조 제7호) 수사기록 마저도 보관할 필요가 없다(형의실효등에

관한법률 제5조) 이는 형벌로서의 보충적 속성이 미비하기 때문에 일반적으

로 과징금이나 과태료와 같은 행정벌에 비해서 일반적으로 경한 형으로 인식

되기 쉬우며 심지어는 입법에 있어서도 과연 어떠한 조치가 더욱 중한 조치

인지를 혼동하게 만들기도 한다

그렇다면 구류가 예방적 효과를 가지고 있다고 할 수 있는가

최장 30일 미만이라는 기간을 재사회화에 충분한 기간 내지 범죄를 예방하

거나 범죄인을 교화시키기에 충분한 기간이라고 인식하는 사람은 없을 것이

다 이는 1960년대 이후에 각 선진국에서 구류와 같은 초단기형 대신에 사회

내 처분으로 그 정책적 방향을 선회하고 있는 점에서 잘 나타난다고 할 것이

다

따라서 구류는 형벌을 목적을 달성한다기보다는 국가형벌의 전시적 효과를

가지는데 불과하다고 할 수 밖에 없으며 오히려 벌금을 납부할 수 없다고

생각되는 자에게 구류를 선고함으로서 빈부의 차이가 형벌의 불평등으로 이

어지고 있다는 비난을 피할 수 없을 것이다

(2) 제재의 불균형성

현행법상 구류는 벌금보다는 가볍고 과료보다는 무거운 형벌이다 벌금형

을 선고하는 경우 일정한 범위의 자격제한을 가할 수 있지만 구류형은 그렇

지 않은 것을 볼 때 벌금형이 중한 형임을 확인할 수 있다 그렇지만 5만원

의 벌금과 1일의 구금형의 경중을 가리는 데 있어서 5만원의 벌금이 무겁다

는 것이 과연 법감정에 부합하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이에 관해서는 입법자 역시 혼란을 겪고 있는 것으로 보인다 예를 들면

경범죄처벌법 제1조 제17호에서는 노상방뇨 등에 대해서 10만원 이하의 벌

금 구류 또는 과료에 처할 수 있도록 규정하고 있다 반면 채권의공정한추심

에관한법률22) 제12조 제1호에서는 결혼식장 등에서 채권을 공개적으로 추심

한 자에 대해서 2천만원 이하의 과태료를 부과하고 있다 두 사례 중 어느

사안의 비난 가능성이 더욱 큰지 또한 어느 것이 더욱 중한 처벌인지에 관

21) 김용세 앞의 논문 95면

22) 채권의공정한추심에관한법률(법률 제 9418호)은 2009년 2월 6일에 제정되어 2009년 8월

7일에 시행을 앞두고 있다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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해서 전자를 꼽을 수 있는 사람은 그리 많지 않을 것이다

(3) 즉결심판으로서 선고되는 구류의 문제

즉결심판에관한절차법에 의하면 즉결심판에 의해 피고인은 20만원 이하의

벌금 구류 과료에 처해질 수 있다(동법 제2조) 이는 같은 간이재판이라 하

더라도 약식명령으로는 벌금 과료 몰수만을 행할 수 있는 것과는 다르다(형

사소송법 제 448 조) 즉결심판은 공판절차에 의한 재판과 비교해 볼 때 피고

인의 방어권이 크게 위축되어 있다고 할 것이다23)

물론 즉결심판에 대해서도 정식재판을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지

만 그렇다고 하더라도 단지 즉결심판만으로 법관이 자유형을 명할 수 있도

록 한 것은 lsquo자유형의 선고는 형사재판절차에 의하여야 한다rsquo는 법치국가의

요청에 반한다고 할 것이다24) 또한 모든 국민이 5일도 되지 않는 구류형을

받고서 자신의 무고함을 밝히고 감정을 회복하고자 정식재판을 청구할 것을

기대할 수 있을지도 의문이다

(4) 선고유예 middot 집행유예의 불가

우리 형법은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고

할 경우에 선고유예를 할 수 있도록 하고 있으며(형법 제59조) 3년 이하의

징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에는 집행유예를 선고할 수 있도록 하고

있다(형법 제62조)25) 이는 구류가 벌금보다 중한 형벌로 되어 있는 형법체계

때문에 나타나는 현상이다 선고유예는 가장 경한 형사제재 방안 이라 할 것

인데 30일 이하의 단기자유형에 대해서 선고유예를 할 수 없다는 것은 모순

된 일이다

23) 즉결심판에 대한 비판으로는 손동권 ldquo즉결사건처리절차의 문제점과 개선방안rdquo 「형

사정책연구」 1999년 여름호 한국형사정책연구원 1999 107면 이하

24) 한영수 앞의 논문 219면

25) 서울남부지방법원이 구류 3일의 선고를 유예한다는 즉심판결에 대해서 대법원은 lsquo형법

제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 같은

법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 선고를 유예할 수 있다고 규

정하고 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고

자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고 구류형에 대하여는 선고를 유예할 수 없다rsquo

고 판시한 바 있다 (대법원 1993 6 22 선고 93 오 1 판결)

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(5) 구류집행의 한계

즉결심판법에 따르면 판사는 5일을 초과하지 않는 범위에서 경찰서 유치장

에 유치를 명할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제17조 제1항) 이러한 형태는

구류 집행의 모두를 차지하며 구류를 선고받은 자가 교도소나 구치소에 수용

되는 경우는 없다고 한다26) 이 경우 교도소와는 다르게 다른 피의자들과 함

께 수감되며 그 기간은 범죄를 학습하기에 충분한 시간이다

또한 경찰서 유치장에 구금하는 것은 경찰로 하여금 피의자의 신병확보를

가능하게 한다는 지적이 있다27) 물론 별건구속에 의하여 본건을 수사하는

것은 위법수사이며 증거능력이 부인되지만 그렇다 하더라도 수사의 시간을

벌기 위한 수단으로 이용될 가능성은 배제할 수 없다28)

5 소 결

최근 들어서는 단기자유형의 폐지를 주장하는 입장이 주류를 이루고 비록

단기자유형의 존치를 주장하는 입장에서도 그 대체방안의 논의가 부족하다는

논거가 일반적이며 형벌로서의 단기자유형의 기능을 인정하여 존치하자는

입장은 소수인 것으로 보인다

앞서 논한 바와 같이 단기자유형은 형벌로서의 어떠한 목적도 달성하기

어려우며 특히 범죄인의 교화와 재사회화 보다는 오히려 국가가 나서서 일

반인의 범죄인화를 조장하는 것은 아닌지 생각해봐야 한다 사회 내에서의

처벌로도 충분히 형벌의 목적을 달성할 수 있고 오히려 한번쯤 더 기회를

주는 것이 사회의 구성원으로 살아가는 데 훨씬 유리하다면 국가는 그러한

대체수단을 만들어야 할 의무가 있는 것은 아닌가 한다 이러한 측면에서 대

체수단이 없다는 이유로 단기자유형을 존치시키자는 주장은 마치 사회를 옳

은 방향으로 이끌어 가야하는 국가가 마땅한 방법이 없다면서 국민을 방치하

는 것과 무엇이 다른지 생각해 볼 문제이다

단기자유형을 존치하여야 한다는 입장에서는 단기자유형의 본보기 효과를

26) 한영수 앞의 논문 221면 김용세 앞의 논문 91면

27) 손동권 앞의 논문 101면

28) 예를 들어 살인용의자에 대해서 구류 5일을 선고받아 경찰서의 유치장에 가두고 범행일

체를 자백 받은 사례가 있었다 (대법원 1892 9 14 선고 82 도 1479 판결 전원합의체)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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언급하고 있지만 그것은 형벌의 목적을 간과한 주장이라고 생각된다 또한

단기자유형의 폐지가 국민의 재산과 신체에 위협을 가한다는 주장에 대해서

는 과연 단기자유형을 받는 범죄인이 사회에 얼마나 큰 해악을 끼치는 범죄

자인지에 대해서 묻고 싶다 오히려 그들은 사회의 합리적인 처우와 일정한

프로그램을 통하여 재사회화 되고 구성원으로서 살아갈 수 있는 정도의 범

죄인이 아닌가 한다

특히 구류에 있어서는 형벌로서의 기능을 수행할 수 있는지의 여부 다른

형벌이나 과태료 과징금 등과의 형평성을 고려하면 하루 빨리 폐지해야할

형벌이라 생각한다 앞서 논한 바와 같이 구류가 국민의 기본권을 침해할 소

지가 있고 형벌체계의 문제점을 초래하며 나아가 국민에게 범죄를 학습할

기회를 제공한다면 형벌체계를 대대적으로 정비하고 또한 구류를 폐지하는

것이 마땅할 것이다

IV 미국의 삼진아웃제도(Three Strikes and You are Out Law)

1 개 관

미국의 삼진아웃법은 3회 이상의 중범죄를 범한 자에 대한 형가중을 강제

하는 제도로서 1990년대 이후 미국의 각 주에서 입법되었다 이법의 명칭은

세 번의 스트라이크가 선언되면 아웃이 되는 야구 규칙에서 따 온 것이다29)

3회 이상 중범죄를 저지른 자에 대해 자동적으로 가중된 형을 부여하는 이

법의 근거 중의 하나는 상습범은 교정이 불가능하므로 공공의 안전을 위하여

사회로부터 격리되어야 한다는 것이다30)

삼진아웃법은 1993년 미국의 워싱턴 주에서 처음 입법되었고 가장 논쟁이

많았던 캘리포니아의 삼진아웃법은 1994년에 입법되었다31) 캘리포니아의 삼

진아웃법은 세 번째 중죄를 저지른 자에 대하여 종신형을 부과하면서 25년

간의 형기를 마칠 때까지 가석방이 허용되지 않도록 하였다 그리고 2004년

에 이르러 미국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고

29) 김종구 ldquo미국의 삼진아웃법제에 대한 비교법적 고찰rdquo 「법학연구」 제 30 호 한국

법학회 2008 328면

30) John ClarkJames AustinD Alan Henry Three Strikes and Youre Out A Review of

State Legislation National Institute of Justice Research in Brief 1997 p1

31) John ClarkJames AustinD Alan Henry op cit p1-p2

明知法學 제8호

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있다32)

2 삼진아웃법의 배경과 내용

(1) 삼진아웃법의 배경

1990년대 미국의 각 주에서 등장한 삼진아웃법은 범죄에 대한 강력한 억제

책을 마련하고자 하는 1970년대 이래 미국에서의 큰 흐름을 반영한 것이다

미국에서는 1970년대에 범죄율의 억제가 시민들의 주요 관심사 중 하나였으

며 이에 대응하여 범죄와의 전쟁이라는 캠페인이 실행되었고 시민들은 강력

범이나 상습범에 대해 더 중한 형벌을 부과할 것을 요구하였다 또한 미국의

행형정책은 재사회화에 중점을 두는 것에서 억지(deterrence)와 무해화

(incapacitation)에 기초한 정책으로 변화하게 되었다33)

1993년 워싱턴에서는 Diane Ballasiotes의 살해에서 발단되었고 특히 1994

년 캘리포니아주는 Polly Klass라는 여자아이가 유괴되어 강간을 당하고 살

해된 것에서 비롯되었다 이러한 일련의 사건들로 주민발의가 일어나게 되었

고 삼진아웃법이 생겨나게 되었다 그 후 7sim8년간 23개의 주와 연방정부가

삼진아웃법을 입법하였다 삼진아웃법이 이렇게 빠르게 퍼져나간 것은 아마

도 당시 대통령이었던 Bill Clinton의 지지가 뒷받침되었기 때문일 것이다34)

(2) 삼진아웃법의 내용

삼진아웃법은 미국에서 범죄자의 재사회화 이념에 기초한 정책이 미국에서

60년대와 70년대의 격증하는 범죄율로 인하여 실패하자 억지와 무해화 또는

격리에 기초한 범죄정책의 채택과 함께 등장한 것이다 2004년에 이르러 미

국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고 있는데 미국

각주의 삼진아웃법들은 일반적으로 강력범죄를 반복하여 저지른 범죄자에게

강제적으로 25년에서 종신까지 가중된 형을 부과하는 내용을 담고 있다 그

런데 이들 각 주의 삼진아웃법 중 가장 논란이 되고 있는 것이 캘리포니아의

32) 김종구 앞의 논문 329면

33) 김종구 앞의 논문 332면

34) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke An Examination of the Impact of

3-Strike Laws A Policy Brief by the Justice Policy Institute 2004 p2

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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삼진아웃법이다35)

캘리포니아의 삼진아웃법은 제 667 조에서 두 개의 부분에 대한 판결을 규

정하고 있다 첫째 중죄로 유죄판결을 받은 자가 두 번째로 같은 판결을 받

게 되면 법관은 형량을 두 배로 하는 판결을 하여야만 한다 둘째 두 번 혹

은 그 이상의 심각하고 폭력적인 범죄를 저지른 자가 중대한 범죄를 저지르

면 최소한 25년 이상의 형을 선고하여야 한다 삼진아웃 후에 추가적인 범죄

를 저지른 자도 삼진아웃법에 해당하며 그 범죄자는 계속해서 각각의 범죄에

대해서 적용을 받게 된다36)

그러나 삼진아웃법상에서 세 번째의 범죄는 폭력적이거나 심각할 것을 그

요건으로 하지 않는다 불안하게도 경범죄 등 가벼운 범죄만으로도 삼진아웃

법에 해당될 수 있으며 처벌될 수 있다 캘리포니아에서는 검사가 경범죄 등

에 대한 기소여부를 결정할 권한이 있으며 법원은 경범죄를 저질렀는지를

판단할 수 있다 두 번의 중범죄를 저지른 자가 이후 한 번만 경범죄를 저질

러도 삼진아웃법에 해당하게 되는 것이다37)

현재 거의 대부분의 주들이 상습범에 대해서 규정하고 있다 그 중 거의

반 정도가 중형을 내리기 위해서는 중죄를 저지를 것을 요건으로 하고 있다

나머지 주도 대개 상습범죄에 대해서 중죄를 저지른 기간과 그 횟수를 고려

하여 조정하는 제도를 운영하고 있다 단지 소수의 주에서만 상습범 인정에

관하여 경미하거나 폭력적이지 않은 범죄들까지 포함하도록 하고 있는 것이

다38)

3 삼진아웃법의 문제점 및 연방대법원의 입장

(1) 삼진아웃법의 문제점

(가) 과도한 비용의 문제

35) 김종구 앞의 논문 334면

36) Scott A GrossKreutz Strike Three Even Though Californias Three Strikes Law

Strikes Out Andrade There Are No Winners in This Game [Lockyer v Andrade 583 US

63] Washburn Law Journal Vol43 2003 p433

37) Scott A GrossKreutz opcip p434

38) Scott A GrossKreutz opcip p434-435

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삼진아웃법의 경우에 그 적용범위가 광범위하고 특히 캘리포니아의 경우

에는 가석방을 배제하고 범죄자를 장기간 수감하므로 비용 문제가 야기된다

또한 장기간의 수감으로 인하여 교도소의 과밀화를 초래한다는 단점이 있

다39)

실제 2007년 캘리포니아 주의 교도소 시스템은 83000명을 수용할 수 있게

디자인되었으나 실제로는 170000명을 수용하고 있다고 한다 그리하여 캘리

포니아주 교도소의 대부분은 예정된 수용인원의 거의 두 배 이상을 수용하고

있다 캘리포니아 주는 교도소 과밀 현상을 해소하기 위하여 경미한 마약사

범들은 마약사범을 다루는 특별 법원으로 보내 교도소에 수감하기 보다는 치

료를 받게 한다든지 수감자들을 조기 석방한다든지 교도소를 더 짓기 위해

서 기금을 모은다든지 재소자들을 연방교도소나 타주에 있는 민간교도소로

보내는 등의 방법을 고안하고 있다40)

(나) 범죄 억제 효과의 미비와 비례성의 문제

삼진아웃법이 시행된 주와 그렇지 않은 주의 범죄율을 비교한 결과 삼진아

웃법은 범죄를 감소시키는 데 아무런 역할을 하지 못했다는 비판이 있다 실

제로 삼진아웃법을 시행한 주의 범죄율과 그렇지 않은 주의 범죄율 변동에는

큰 차이가 없으며 오히려 자신의 세번째 범죄를 숨기기 위하여 강력범죄를

저지르는 경우도 있다고 한다41)

또한 캘리포니아의 삼진아웃법은 세 번째 범죄가 아주 미미한 범죄라 할지

라도 25년이라는 중형이 선고되며 이 경우 법관의 재량도 인정되지 않기 때

문에42) 그러한 처벌은 너무 가혹하며 또한 비례성의 원칙에도 맞지 않는다고

한다

(다) 삼진아웃법의 공정성 및 재사회화 가능성의 배제

39) James Chiesa Califonias New Three - Strikes Law - Benefit Costs and

Alternatives RAND-Initiated Research 2004 p2

40) 김종구 앞의 논문 336면

41) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke opcip p8-p15

42) 이 경우 판사는 구체적 타당성을 위해서 캘리포니아주 형법 제 1385 조에 의하여 특정

전력을 인정하지 않음으로서 삼진아웃법의 적용을 피할 수 있는 방법이 있다고 한다

정종욱 ldquo미국의 형벌론에 대한 고찰rdquo 「해외연수검사연구논문집」 법무연수원 2006

801면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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삼진아웃법의 공정성과 관련하여 법원마다 삼진아웃을 선고하는 비율이 크

게 달라 그 공정성이 문제된다는 지적이 있다 예를 들면 샌프란시스코에서

는 삼진아웃법을 거의 적용하지 않는다 또한 삼진아웃법이 소수인종에게 적

용되는 비율이 훨씬 높다는 문제점도 있다43)

뿐만 아니라 삼진아웃법은 장기의 형을 선고하여 범죄자를 사회로부터 격

리시키는데 목적을 둘 뿐 범죄자의 재사회화 가능성을 배제하고 있다 이는

행형의 중요한 이념을 간과하고 있는 것이다

(2) 미국 연방대법원의 입장

미국 연방대법원은 마약 중독자인 피고인 Lesndro Andrade가 마트에서 비

디오를 절취한 사건44)과 피고인 Gary Ewing이 한 운동점에서 골프 클럽을

절취한 사건45)과 관련하여 삼진아웃법의 위헌여부를 심사하였다

연방대법원은 2003년 3월 5일 판결에서 캘리포니아의 삼진아웃법은 중죄

의 전과를 가지고 있는 사람이 경미한 범죄를 저지른 경우 장기형이나 종신

형을 선고할 수 있도록 한 것은 잔인하고 비정상적인 형벌을 금지하고 있는

제8차 미연방수정헌법에 위배되지 않는다고 하였다 이러한 사항은 입법자의

입장과 판단을 존중해 주어야 한다는 것이 미연방대법원의 입장이었다46)

4 소 결

미국의 삼진아웃법이 만약 국내에서 그대로 시행되고 위헌심사를 받는다

면 어떠한 판결이 나올까 아니 그 합법성에 논하기 전에 아마 당국은 장기

복역수로 인한 비용 등 여러 문제로 인하여 골치아픈 일을 겪고 있을 것이

다

사실 미국 특히 캘리포니아의 삼진아웃법은 형벌의 과함이 없지 않고 또

한 자신의 책임을 초과하는 형벌을 부과하는 악법의 일종으로 보인다 이는

43) 윤광국 ldquo미국의 삼진아웃법에 관한 고찰rdquo 「법조」 제554호 법조협회 2002

275-276면

44) Lockyer v Andrade 538 U S 63 (2003)

45) Ewing v California 538 U S 11 (2003)

46) 미국 연방대법원의 입장에 대해서는 Scott A GrossKreutz opcip p435-p439

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분명 범죄자 특히 3번의 범죄를 저지른 범죄자는 사회의 구성원이 아닌 사

회에서 영원히 격리해야 하는 존재로 인식하는 것에 지나지 않으며 이는 범

죄자를 사회의 구성원으로 인정하려는 모습이 전혀 없는 법이다

그러나 굳이 여기서 단기자유형의 대체수단으로 삼진아웃법을 검토한 이유

는 이를 변형하여 국내에 도입하자는 의견을 제시하고자 함이다 국내에서도

일부 삼진아웃법과 유사한 형태의 처벌이 시행중에 있다 이하에서는 삼진아

웃법을 국내의 현실에 맞게 도입시키는 방안에 대해서 검토하고자 한다

V 국내에서 삼진아웃법과 관련된 논의

1 누범에 관한 논의

우리 형법에서도 상습범과 누범에 가중된 형을 부과하는 제도는 새로운 것

이 아니다 우리 형법도 상습범과 누범을 가중 처벌하는 규정을 두고 있다

그러나 누범의 경우 형벌의 목적이 궁극적으로 책임주의의 관철에 있는 것

이 아니라 효과적인 범죄예방에 있다고 할 때 형식적인 형벌가중을 통하여

이러한 목표를 달성할 수는 없다는 비판을 받는다 특히 누범은 일사부재리

의 원칙의 위배와 평등의 원칙에 반하는 문제가 있다고 한다47)

2 국내에서의 삼진아웃제도

국내에서는 삼진아웃제도와 관련된 논의가 활발하지는 않으며 또한 미국

과 같은 삼진아웃제도를 규정하고 있는 법을 찾을 수 없다 다만 현재 시행

중인 법률 중에서 삼진아웃의 요소를 가진 법률이 일부 존재한다

먼저 도로교통법상에서는 음주운전과 관련하여 삼진아웃제도를 규정하고

있다 즉 음주운전으로 세 번째 적발된 운전자는 운전면허를 취소하도록 규

정하고 있다 (도로교통법 제93조 제1항 제2호)

도로교통법 상의 삼진아웃제도와 관련해서는 헌법재판소에서 위헌 여부가

논의된 바가 있다 청구인은 세 번째 음주운전으로 면허처분의 취소를 받자

과잉금지의 원칙 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유와 일반적 행동의 자유

47) 박상기 앞의 책 529-530면 배종대 앞의 책 840면 이하 반면 헌법재판소는 형의

가중이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되지 않으며 합리적 근거 있는 차별로서 헌법

상의 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 판사한 바 있다 (헌법재판소 1995 2 23 결정

93헌바43) 대법원도 누범의 위헌성을 부정한다 (대법원 1990 1 23 선고 89도227)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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를 침해한 것이라 주장하였다 이에 대해 헌법재판소는 lsquo이 사건 법률조항의

입법목적은 정당하고 음주운전 3회 위반자는 교통법규준수에 관한 책임의식

안전의식 등이 현저히 결여되어 있다고 볼 수 있어 면허를 취소하도록 한 것

은 입법 목적 달성에 적절한 수단rsquo이라고 합헌 결정을 내린 바 있다48)

또한 개정되어 7월부터 시행을 앞두고 있는 저작권법49)도 삼진아웃의 개념

을 도입하고 있다 즉 불법복제물 등으로 3회의 경고를 받은 자가 불법복제

물 등을 전송한 경우에 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따

라 온라인 서비스 제공자에게 6월 이내의 기간을 정하여 해당 복제middot전송자의

계정의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다 그러나 최근 프랑스에서는 헌법위

원회가 저작권보다는 개인의 자유가 우선한다고 하여 저작권법의 삼진아웃제

도에 대해 위헌 판결을 내린 바 있다50)

3 선고유예제도와 집행유예제도

우리 형법상 형을 유예하는 제도로는 집행유예와 선고유예제도가 있다 선

고유예란 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경

우에 양형의 조건을 참작하여 개선의 정상이 현저한 경우에 형의 선고를 유

예하는 제도이며 (형법 제59조 제1항) 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금

고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 사유가

있는 경우에 형의 집행을 유예하는 제도이다 (형법 제62조 제1항)

이러한 유예제도가 가장 발전된 형태의 현재적 의미의 형사정책 중의 하나

임은 명백하다 유예제도는 단기자유형을 처음으로 복역하여야 하는 수형자

에게 미칠 수 있는 각종 부정적인 영향을 사전에 예방하고 피고인의 사회복

귀를 원만히 하여 특별예방적인 효과를 극대화하기 위한 제도이기 때문이

다51) 그러나 이러한 유예제도는 실무상 몇 가지 문제점을 가지고 있다 이에

대해서는 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입을 논하면서 후술하기로 한

다

48) 헌법재판소 2006 5 25 결정 2005헌바91 (전원재판부)

49) 일부개정 2009422 법률 제9625호 시행일 2009723

50) 2009 6 11 연합뉴스 보도

51) 황정익 ldquo형법상 유예제도의 문제점과 개선방안rdquo 「형사법연구」 제 22 호 한국형사

법학회 2004 613면

明知法學 제8호

- 204 -

VI 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입

여기서는 앞서 논한 단기자유형의 문제점을 줄이기 위한 삼진아웃제도의

도입가능성에 대하여 논하고자 한다 그러나 미국의 삼진아웃제도는 헌법적

실무적으로 여러 가지 문제점을 안고 있기 때문에 국내에서는 이를 변형하여

도입하여야 한다 특히 여기서는 유예제도의 문제점과 비교하여 삼진아웃법

도입의 타당성에 관해 논한다

1 단기자유형에 대한 삼진아웃제도

단기자유형은 여러 가지 단점을 가지고 있기 때문에 단기자유형을 선고함

에 있어서는 삼진아웃제도를 도입하는 것이 바람직하다 즉 6개월 미만의 징

역이나 금고 구류 등의 자유형의 선고를 받을 자에게는 그 형의 집행을 두

번까지 유예하고 3번째 같은 범죄를 저지를 경우에 그간의 범죄에서 선고받

은 형을 합산하고 또한 가중하여 형을 집행하는 방식이다 물론 두 번째 세

번째의 범죄에서 중형을 선고받는다면 이전의 형기를 합산하는 방식을 취하

면 될 것이고 단기자유형이 선고되는 경우를 생각한다면 세번의 범죄가 모

두 같은 형태 종류의 범죄일 것을 요구할 필요도 없을 것이다

이는 단기자유형을 선고받은 자가 수형과정에서 겪게 되는 문제점을 해결

하고 과밀화된 수형시설의 부담을 덜어 줄 수 있을 것이다 또한 과실범이

나 혹은 생계형 범죄에 대해서 전과기록을 남기지 않음으로서 범죄의 낙인

효과를 피할 수 있는 장점이 있다

특히 구류나 초단기 징역 금고의 경우 세번의 선고형을 합산하여도 6개월

을 넘지 않는 경우가 있을 수 있으나 3번째 범죄에 대해서는 그 상습성을

인정하여 처벌할 수 있을 것이며 이는 현행 집행유예제도가 가진 문제점을

해결할 수 있을 것으로 생각된다

2 현행 유예제도의 대체수단으로서의 단기 자유형

실무적으로 단기자유형에 대해서는 유예를 하는 것이 보통인 것으로 보인

다 그러나 현행 유예제도의 경우에는 몇 가지 문제점이 있는 바 이는 단기

자유형에 대해 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보인다

여기서는 단기자유형에 한하여 유예제도의 문제점에 대해서 알아보고 그 해

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 205 -

결책으로서의 삼진아웃제도에 대해서 논한다

(1) 유예결격사유의 문제점

우리형법상 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 대해서는 부

과할 수 없으며 집행유예의 경우에도 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행이

종료 면제된 후로부터 3년이 지나지 않으면 선고할 수 없도록 하고 있다 이

에 따르면 단기자유형을 선고받아 복역한 자는 재차 단기자유형을 선고받을

당시 선고유예나 집행유예의 대상에 해당하지 않게 된다

이런 경우 재차 생계형 범죄를 저지른 사람이나 과실로서 처벌을 받아야

하는 범죄자까지 배제된다는 부당함이 있다 누구나 한번 정도는 실수를 할

수 있는데 생계형 범죄로 처벌을 받고 과실로 범죄를 저지른 사람에게 단기

자유형을 선고하는 것이 과연 타당한 일인가 이는 그 범죄가 모두 단기자유

형에 해당하는 경우 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보

인다

(2) 집행유예 중의 집행유예에 대한 문제점

집행유예를 받은 자가 그 기간 중에 다시 범죄를 저지른 경우 집행유예를

선고할 수 있는가 이에 대해서는 학설의 대립이 있다

먼저 소극설은 유예기간 중에는 새로운 재판대상범죄에 대해 또 다시 집행

유예를 선고할 수 없다는 견해이다52) 이는 종래 판례의 태도이기도 하다53)

적극설에서는 집행유예를 선고받은 자에 대해서는 집행유예기간 중에 새로이

범한 범죄라 하더라도 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 한다54) 현재

판례55)는 제한적 긍정설(여죄설)을 취하며 이는 다시 재판할 사건의 범죄가

집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 이전에 범한 것과 한꺼번에 재판받을

수 있었던 경합범의 관계에 있는 경우에는 재차 집행유예를 선고할 수 있다

는 입장이다

52) 이재상 앞의 책 593-594면

53) 대법원 1969 9 25판결 67도67

54) 박상기 앞의 책 539면 배종대 앞의 책 852면

55) 대법원 2002 2 22 선고 2001도5891 손동권 ldquo집행유예의 요건과 예외rdquo 「비교형

사법연구」 제 8 권 제 1 호 한국비교형사법학회 2006 214면

明知法學 제8호

- 206 -

학설의 타당성은 논외로 하고 현재의 판례에 따르면 단기자유형의 집행을

유예받은 경우 다시 단기자유형을 선고받으면 그 형을 집행해야 한다는 결론

에 이른다 이는 앞서 논한 바와 같이 경미한 범죄를 두 번 저지르면 무조건

그 형을 집행해야 한다는 결론에 이르게 되어 결국 단기자유형의 폐해를 고

스란히 가져오는 것이다

(3) 구류와 벌금형에 대한 유예선고의 제한

초단기자유형인 구류에 대해서 선고나 집행의 유예를 선고할 수 없도록 한

현행법은 단기자유형의 폐해를 전혀 고려하지 않은 입법이다 구류의 기간은

범죄를 학습하기에는 충분한 반면 형벌의 목적을 달성하기에는 턱없이 부족

한 시간임에도 이에 대해 유예를 할 수 없도록 한 것은 삼진아웃제도의 도입

으로 해결할 수 있을 것이다

벌금형에 대해서 선고유예를 도입할 것인가의 문제에 있어서는 벌금을 납

입하지 못했을 경우에 자유형의 집행과 다르지 않은 노역장유치라는 환형처

분을 받게 된다는 점에서 유예의 대상으로 하자는 의견이 지배적이다56) 이

러한 경우도 삼진아웃제도를 도입함으로서 벌금을 납부할 능력이 없는 범죄

자를 단기자유형의 폐해에서 보호할 수 있을 것이다

(4) 소 결

현행 형법상 규정되어 있는 자유형 중 단기자유형은 여러 가지 문제점으로

인하여 폐지되어야 한다는 것이 다수의 결론이며 이미 선진국에서는 그러한

제도를 시행하고 있다 그러나 국내의 법제상 부득이하게 단기자유형을 선고

할 수밖에 없는 경우가 있으며 이러한 경우에는 삼진아웃제도를 도입하는

것이 타당할 것으로 보인다

그러나 미국에서 시행 중인 삼진아웃제도를 그대로 받아들이는 것은 문제

가 있다 따라서 삼진아웃제도를 6개월 이하의 단기자유형에만 도입하되 마

치 두 번의 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 이에 대해서는 법관의 재량

을 축소하여 단기간 수감되는 것을 막아야 할 것이다 물론 필요에 따라서는

56) 박상기 앞의 책 538면 이재상 앞의 책 593면 황정익 앞의 논문 617면 전정

주 ldquo현행 집행유예제도의 발전방안rdquo 「법학연구」 제 20 호 한국법학회 2005 495면

서보학 ldquo집행유예제도 입법론적 비판과 대안rdquo 「형사정책」 제 13 권 제 1 호 한

국형사정책연구원 2001 69-71면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 207 -

법관이 형벌이 아닌 사회봉사명령이나 일정한 교육을 이수하도록 하는 처분

은 허용할 수 있을 것이다 집행유예 역시 전과의 기록으로 남는다는 점을

고려하면 이는 특히나 범죄경력에 대해서 관대하지 않은 한국사회에서 낙인

효과를 줄이는 결정적인 역할을 할 수 있을 것으로 기대된다

VII 결론

한 똑똑한 사람이 경미한 범죄를 저지르고 몇 개월간 교도소에 수감되었

다 그는 사회에 반감을 품었으며 교도소 내에서 범죄에 대해 학습하고 자신

을 따르는 사람을 모아 대형 범죄단체를 만들었으며 결국 큰 범죄자로 거듭

나고 말았다 이러한 모습은 우리가 소설이나 영화에서 흔히 볼 수 있는 소

재이다

군주가 독재를 하던 시절에 자유형은 이해할 수 없는 형벌이었다 죄를 저

지른 사람에게 국가로 하여금 숙식을 제공하고 가두어두는 것이 형벌로서의

의미가 없다고 생각한 시절이 있었다 그러나 현대사회에서의 형벌은 응보에

만 그 목적이 있는 것이 아니라 범죄자라 하더라도 사회의 구성원으로 인식

하고 그를 교화하여 다시 사회의 구성원으로 돌아오게 하는 목적이 있으며

이는 인간은 범죄자라 하더라도 인간으로서의 존엄과 가치가 있다는 헌법 정

신에 비추어 당연한 것이라 생각된다

사회의 구성원은 사실 누구나 범죄를 저지를 수 있는 가능성을 가지고 있

다고 해도 과언이 아니다 특히 과실범 처벌규정이 있는 현 법제에는 더욱

그러하다 그런 경우 국가가 나서서 그들을 구금함으로서 그들에게 범죄를

학습할 수 있는 장소와 시간을 제공하는 것이 과연 형벌의 기본 이념에 비추

어 타당한 일인가 과연 그들이 사회로부터 격리되어야 할 정도의 위험성을

가진 경우에 해당하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이러한 관점에서 초단기 자유형인 구류는 폐지되는 것이 타당하다 실무적

으로 형벌의 기능을 제대로 수행하지 못할 뿐만 아니라 오히려 여러 가지

폐해를 가지고 있는 구류를 존치시킬 이유는 국가가 형벌권을 오용하여 국민

을 위협하는 결과이외에는 어떠한 역할도 할 수 없다고 생각된다 또한 단기

자유형에 대해서도 삼진아웃제도를 도입함으로서 그 형의 집행을 미루는 것

이 타당하다 단기라는 개념을 정의하기 어렵고 또한 그것이 실무적으로 불

가피 한 경우가 있다고 하더라도 대안이 없다는 이유로 문제가 있는 제도를

계속해서 시행하는 것은 국가가 형벌에 대한 국가의 의무를 해태하는 것이

明知法學 제8호

- 208 -

며 결국 그 해태의 결과를 국민에게 떠 넘기는 것에 지나지 않는다 이는 국

민을 보호해야 할 국가가 국민이 범죄자로 양성되지 않도록 하는 또 다른 방

식의 국민의 보호라 할 것이다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 209 -

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단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 211 -

[Abstract]

Short-term Imprisonment and its Alternative

Measures - Focusing on Penal Detention and the

Three Strikes Out Law in the USA -

Sang-Uk An

Korean Criminal Law provides 9 kinds of punishment in article 41 But

the importance of restricting short-term imprisonment has been increased

since the capital punishment has not been enforced for more than 10

years Among them short-term punishment of restricting physical freedom

is criticized for its abundant problems

Short-term imprisonment is not only too short to correct the prisoners

but also bring side effect of making criminals learn more crimes Besides

due to labeling effect it has the problem of blocking rehabilitation and

destroying the family of the prisoner

Therefore short-term imprisonment must be abolished not to mention

penal detention which makes some trouble in applying suspened

sentencing and suspended execution with doubtful effects and inequality of

restriction in addition to the basic problems of short-term imprisonment

must be abolished as a matter of course

Three Strikes and Youre Out Law enacted and enforced in many

states of the USA can be a potent alternative plan In Korea three

strikes out act is being implemented with respect to drunken driving or to

copyright act that will take effect in the near future

Even though three strikes out act is criticized for its excessive cost

insufficiency in suppressing crime and so on it will be desirable to

implement after modifying it In other words it is necessary to delay the

punishment by adopting Three Strikes Out for short-term imprisonment

to exclude it from grace system or to resolve the problem of suspended

明知法學 제8호

- 212 -

sentencing or suspended execution In case of third crime it is desirable

to penalize the criminal with aggravation of adding up the whole terms of

punishment

This can not only solve the problem of short-term imprisonment but

also reduce labeling effect by not making too many criminals

Key Words short-term imprisonment penal detention Three

Strike-Out Law grace system

- 213 -

「명지법학」 투고규정

1 (투고자격)

1) 국내외 대학 전임교수

2) 법률 분야의 종사자

3) 대학원생으로써 박사학위 수료 이상의 자

4) 기타 편집위원회의 추천을 받은 자

2 (투고절차)

1) 국문 원고인 경우에는 외국어제목 외국어초록 외국어 주제어를 첨부

하여야 하고 외국어 논문인 경우에는 국문 제목 국문 초록 국문 주제어

를 첨부하여야 한다

2) 원고는 4부를 작성하여 제출하되 그 중 3부는 작성자의 인적사항을 삭

제한다

3) 원고 제출은 인쇄된 문서나 저장 파일 또는 이메일로 송부할 수 있다

4) 보낼 곳 서울시 서대문구 남가좌동 50-3 명지대학교 법학연구소

(Tel) 02-300-0803 (Fax) 02-300-0804

httpmjulawnetlaw_institutehtml

3 (투고기한)

논문의 투고는 발간 예정일을 기준으로 2월 전(4월 30일)까지 제출한다

다만 부득이한 사정이 있는 경우에는 편집위원회의 허가를 받는다

4 (논문의 작성)

논문의 작성은 명지법학 원고 작성 요령에 따른다

5 (논문의 심사)

1) 투고원고는 편집위원회가 선정한 3인의 심사위원이 심사하여 그 결과

를 편집위원회에 통보하면 편집위원회는 그 결정에 따라 논문의 수정middot보

완을 요구하거나 게재를 유보할 수 있습니다 편집위원회의 모든 업무처

리와 각 심사위원의 심사는 본 명지법학 연구윤리규정과 게재논문 심사

규정에 따라서 이루어집니다

2) 명지법학의 심사기준은 ① 논문제목과 내용의 적합성 ② 기존연구

- 214 -

와의 차별성 ③ 연구내용의 독창성 ④ 연구방법과 결과의 명확성 ⑤ 논

문체계와 기술방법의 적절성 ⑥ 참고문헌 인용의 적합성 ⑦ 연구기대효

과 및 학계기여도 이상 일곱 가지입니다

3) 심사결과는 원칙적으로 편집위원회가 투고자에게 문서(전자문서 이메

일 포함)로써 통지합니다 게재불가의 경우 투고자가 편집위원회에 이의

를 제출하면 가능한 한 신속하게 이를 처리하고 그 결과를 통보해 드리

겠습니다

- 215 -

「명지법학」 편집규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지대학교 법학연구소에서 간행하는 명지법학(Myongji Law

Review)을 국내 및 국제적 차원에서 명실상부한 전문논문집으로 발전시키기

위하여 논문집의 편집에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다

제2조 (명지법학의 간행)

① [명지법학]은 연 1회 발간함을 원칙으로 한다 단 편집위원회가 필요하다

고 인정하는 경우에는 합본 호나 증호를 발간할 수 있다

② [명지법학]의 발간일자는 매년 6월 30일로 한다 다만 부득이한 경우 발

간 일자를 변경할 수 있다

③ [명지법학]은 200부 이상 발행하며 연구소 홈페이지에 게재한다

제3조(원고의 게재)

① 다음 각 호의 투고 논문으로서 편집위원회의 게재 결정을 얻어 [명지법

학]에 게재한다

1 연구소의 학술행사에서 발표된 논문 및 법학연구소에서 기고를 청탁한

논문

2 공인된 국내외 대학교의 교원 및 법학 관련 연구소의 연구원의 논문

3 초빙연구원이거나 이었던 자의 논문

4 기타 편집위원회의 추천을 받은 논문

② 게재 원고가 국문인 경우에는 외국어 제목 외국어 초록 외국어 주제어를

첨부하여야 하고 외국어로 작성된 논문일 경우에는 국문 제목 국문 초록

국문 주제어를 첨부하여야 한다

③ 투고 원고는 기왕에 다른 학술지 등에 게재된 일이 없으며 전문 학술논문

으로써 정확한 인용 방법 및 기타의 요건을 갖추어야 한다

④ 원고는 4부를 작성하여 제출한다(그 중 3부는 작성자의 인적 사항을 삭제

하여 제출한다)

제4조 (편집위원회의 구성)

① 편집위원회는 법학연구소의 편집위원장과 편집위원으로 구성된다

② 편집위원은 편집위원장을 포함한 3인 이상으로 하며 외부 인사를 포함할

- 216 -

수 있다

③ 편집위원장은 법학연구소장이 임명하고 임기는 2년으로 한다 다만 연임

가능하다

④ 편집위원이 될 수 있는 외부 인사는 법학교수 또는 법률분야 종사자로서

편집위원 1인 이상의 추천을 받은 자로 한다

⑤ 편집위원의 임기는 2년으로 한다 다만 연임할 수 있다

제5조 (편집위원회의 업무)

1 [명지법학]의 편집 및 출판

2 [명지법학] 원고의 접수 및 게재 여부 심사

3 기타 간행물의 편집 및 출판

제6조 (편집위원회의 운영)

① 위원회는 위원장이 필요하다고 판단하거나 편집위원 과반수의 요구가 있

는 경우에는 위원장이 소집한다

② 위원회의 의결은 편집위원 과반수의 출석과 과반수의 찬성에 의한다

③ 위원회는 [명집법학] 기타 간행물에 투고된 원고를 제7조의 심사기준에

따라 심사하여 그 게재 여부를 정한다

④ 편집위원장은 위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 편집간사를

둘 수 있다

제7조 (심사위원회의 구성)

① 논문 심사는 제8조 제1항의 기준에 따라 편집위원회에서 위촉하는 3인의

심사위원이 심사하며 심사위원장은 3인의 심사위원 중 호선한다

② 심사위원은 법학연구소의 전임연구원 국내외 전현직 대학교수 기타 편

집위원회의 결정에 따라 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 위촉한다

③ 심사위원의 신원은 원고투고자에 대하여 비밀로 한다

제8조 (원고의 심사)

① 논문 심사는 다음의 기준으로 한다

1 주제설정(창작성과 적절성)

2 연구 관점의 참신성 및 연구 방법의 논리적 완결성

3 연구결과의 학술적 완성도 및 학계의 기여도

- 217 -

4 종합의견(게재 찬성 수정 후 게재 게재 불가)

② 번역 서평 및 판례 평석 심사는 다음의 기준으로 한다

1 번역 서평 및 판례 평석의 필요성

2 번역 서평 및 판례 평석의 완성도

3 번역 서평 및 판례 평석의 기여도

③ 심사에 과한 평가는 게재가 수정 후 게재 게재 불가로 구분한다

④ 평가 시 원고 투고자의 신원은 익명으로 한다

제9조 (게재료)

[명지법학]에 게재된 원고에 대한 게재료는 편집위원회에서 결정한다

제10조(별쇄본 및 전자출판)

① 채택된 기고자에게는 명지법학 1부와 별쇄본을 무상으로 제공한다

② 무상으로 제공되는 별쇄본은 10부로 한다 단만 기고자의 신청이 있으면

기고자의 비용 부담 하에 추가 제공할 수 있다

③ 명지법학의 출판은 인쇄본과 전자출판을 병행한다

제11조(본 구정의 시행 및 개정)

① 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거친 날로부터 시행한다

② 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거쳐서 개정할 수 있다

부칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월부터 시행한다

- 218 -

「명지법학」 연구윤리규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지법학 연구윤리위원회(이하 위원회라 한다)의 운영에 관한

기본적인 사항을 규정함으로 목적으로 한다

제2조 (용어의 정의)

이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다

1 연구부정행위라 함은 연구를 제안 수행 발표하는 과정에서 연구 목

적과 무관하게 고의 또는 중대한 과실로 내용을 위조 변조 표절하거나

저자를 부당하게 표시하는 등 연구의 진실성을 해치는 행위를 말한다

2 위조라 함은 자료나 연구결과를 허위로 만들고 이를 기록하거나 보고

하는 행위를 말한다

3 변조라 함은 연구와 관련된 자료 과정 결과를 사실과 다르게 변경하

거나 누락시켜 연구가 진실에 부합하지 않도록 하는 행위를 말한다

4 표절이라 함은 타인의 아이디어 연구 과정 및 연구 결과 등을 적절

한 출처 표시 없이 연구에 사용하거나 자신이 이미 발표한 연구 결과를

적절한 출처 표시 없이 부당하게 발표하는 행위를 말한다

5 부당한 저자 표시는 연구 내용 또는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는

기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 저자 자격을 부여하지 않거나 학

술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 또는 예우 등을

이유로 저자 자격을 부여하는 행위를 말한다

제3조 (기능)

위원회는 명지법학의 회원 준회원 또는 단순게재자의 연구윤리와 관련

된 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다

1 연구윤리 확립에 관한 사항

2 연구부정행위의 예방 조사에 관한 사항

3 제보자 보호 및 비밀 유지에 관한 사항

제4조 (구성)

① 위원회의 위원은 명지법학의 편집위원장이 지명하는 편집위원 중 3명

과 위원회의 추천을 받는 외부인사 2인으로 한다

- 219 -

② 연구윤리위원장은 위원회에서 호선하고 위원장과 위원의 임기는 2년으

로 한다

③ 위원회의 제반업무를 처리하기 위해 간사 1인을 둘 수 있다

④ 위원장은 위원회의 의견을 들어 전문위원을 위촉할 수 있다

제5조 (회의)

① 위원회의 회의는 필요한 경우에 위원장이 소집하고 주재한다

② 회의는 재적위원 과반수 출석으로 성립하며 출석위원 과반수 찬성으로

의결한다

③ 필요한 경우 위원이 아닌 자를 회의에 참석시켜 의견을 들을 수 있다

④ 회의는 비공개를 원칙으로 한다

제6조 (연구부정 행위 조사)

① 위원회는 구체적인 제보가 있거나 상당한 의혹이 있을 경우에는 연구

부정 행위 존재 여부를 조사하여야 한다

② 위원장은 예비조사를 실시할 수 있다

제7조 (위원회의 권한과 책무)

① 위원회는 조사과정에서 제보자 피조사자 증인 및 참고인에 대하

여 출석과 자료 제출을 요구할 수 있다

② 피조사자가 정당한 이유 없이 출석 또는 자료 제출을 거부할 경우에는

혐의 사실을 인정한 것으로 추정할 수 있다

③ 위원회는 연구기록이나 증거의 상실 파손 은닉 또는 변조 등을 방지

하기 위하여 상당한 조치를 취할 수 있다

제8조 (기피 제척 회피)

① 피조사자 또는 제보자는 위원에게 공정성을 기대하기 어려운 사정이

있는 때에는 그 이유를 밝혀 기피를 신청할 수 있다 기피신청이 인용된

경우에는 기피 신청된 위원은 당해 조사와 관련하여 배제된다

② 당해 조사와 직접적인 이해관계가 있는 자는 안건의 심의 의결 및

조사에 관여할 수 없다

③ 제1항 또는 제2항의 사유가 있다고 판단하는 위원 및 조사위원은 회피

를 신청할 수 있다

- 220 -

④ 위원장은 위원 중 당해 조사 사안과 이해관계가 있는 위원에 대해서는

당해 조사사안과 관련하여 위원의 자격을 정지할 수 있다

제9조 (진술기회의 보장)

위원회는 조사 사실에 대해 피조사자에게 의견을 제출하거나 해명할 기회

를 부여하여야 한다

제10조 (조사결과에 따른 조치)

① 위원회는 재적위원 과반수 철석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로

피조사사실과 관련한 피조사자의 행위가 연구부정행위임을 확인하는 판

정을 한다

② 연구부정 행위 확인판정이 있는 경우에는 다음 각 호의 제재를 가하거

나 이를 병과할 수 있다

1 연구부정 논문의 게재취소

2 연구부정 논문의 게재취소사실의 공지

3 회원자격의 박탈 또는 정지

4 관계기관에의 통보

③ 전항 제2호의 공지는 저자명 논문명 논문의 수록 집수 취소일자 취

소이유 등이 포함되어야 한다

④ 위원회는 연구윤리와 관련하여 고의 또는 중대한 과실로 진실과 다른

제보를 하거나 허위의 사실을 유포한 자에 대해서는 회원자격을 박탈 또

는 정지할 수 있다

제11조(결과의 통지)

위원장은 조사결과에 대한 위원회의 결정을 서면으로 작성하여 지체 없이

피조사자 및 제보자 등 관련자에게 통지한다

제12조(재심의)

피조사자 또는 제보자는 위원회의 결정에 불복할 경우 제11조의 통지를 받

은 날부터 20일 이내에 이유를 기재한 서면으로 위원회에 재심의를 요청할

수 있다

제13조(비밀유지의 의무 등)

- 221 -

① 위원회는 제보자를 보호하고 피조사자의 명예를 부당하게 침해하지 않

도록 노력하여야 한다

② 제보 조사 심의 의결 및 건의 등과 관련된 일체의 사항은 비

밀로 하되 상당한 공개의 필요성이 있는 경우 위원회의 의결을 거쳐 공

개할 수 있다

③ 위원 조사에 직 간접적으로 참여한 자는 심의 의결 조사 기

타 조사과정에서 취득한 정보를 부당하게 누설하여서는 아니 된다

제14조(경비)

위원회의 운영에 필요한 경비는 명지법학의 예산의 범위 내에서 지급한다

부 칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월 1일부터 시행한다

- 222 -

「명지법학」 원고작성 요령

법학연구소에서 간행하는 [명지법학]에 논문을 게재하고자 하는 분은 다음

의 원고 작성 절차에 따라 작성하여 주십시오

다 음

1 원고는 워드프로세서 프로그램으로 작성하여 명지대학교 법학연구소에 이

메일로 보내주시면 됩니다 워드프로세서 프로그램은 [한글]을 원칙으로 합

니다

2 원고는 다음 순서에 따라서 구성되어야 합니다

1) 국문요약

2) 한글주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 외국어 주제어)

3) 논문제목(부제 포함)

4) 투고자 성명 및 학위 소속 및 지위

5) 본문(각주 포함)

6) 참고문헌 본문에서 인용한 참고문헌에 한합니다

7) 외국어 초록(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글 초록) 논문제목 투

고자 성명을 표시하여야 합니다

8) 외국어주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글주제어)

3 구체적인 원고작성 양식은 다음과 같습니다

1) 목차의 순서는 다음과 같이 하여 주십시오

Ÿ I 로마숫자 (중앙으로)

Ÿ 1 아라비아 숫자

Ÿ ⑴ 괄호 숫자 (4칸 들여쓰기)

Ÿ 괄호 한글 가 나 다 (8칸 들여쓰기)

Ÿ 1) 반괄호 숫자

2) 공동연구논문인 경우에는 각주 란에 표를 하고 책임연구자와 연구자

를 표시하여 주십시오

3) 각주는 다음과 같이 표기하여 주십시오

Ÿ 저서 인용 저자명 「서명」 출판사 출판년도 면수

- 223 -

Ÿ 정기간행물 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo「잡지명」 제ㅇㅇ권 ㅇ호(년

도) 면수

Ÿ 기념논문집 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo ㅇㅇㅇ선생기념논문「기념논

문집명」 면수

Ÿ 판결 인용 대법원 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 선고 ㅇㅇ다ㅇㅇㅇㅇ 판결

(법원공보 19ㅇㅇ년 ㅇㅇㅇ면) 또는 대판 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ다ㅇ

ㅇㅇㅇ

Ÿ 그 밖의 사항은 사단법인 한국법학교수회에서 펴낸 ldquo논문작성 및

문헌인용에 관한 표준rdquo(200412)을 참조하시기 바랍니다

4) 편집용지의 여백주기(F7 키를 누름) 설정

Ÿ 위쪽 30 아래쪽 30 왼쪽 359 오른쪽 359 머리말 199 꼬

리말 199 제본 0

5) 문단모양

Ÿ 왼쪽 0 오른쪽 0 들여쓰기 2 줄간격 160 문단위 0 문단

아래 0 낱말간격 0 정렬방식 혼합

6) 글자모양

Ÿ 서체 신명조 자간 0 장평 100 크기 10

7) 참고문헌은 저자명 논문제목 또는 저서명 학술지명 권호 발간연도의

순서로 기재하여 주십시오

8) 주제어는 10개를 넘지 않되 한글과 외국어를 같은 순서로 배열합니다

9) 외국어 초록의 경우에도 위 1) 내지 5)의 사항을 준수하시면 됩니다

- 224 -

편집위원회

위원장 이 상 용 (명지대학교 법과대학 교수)

위 원

권건보(아주대학교 법학전문대학원 교수)

신영수(경북대학교 법학전문대학원 교수)

이종훈(명지대학교 법과대학 교수)

장경원(명지대학교 법과대학 교수)

조성규(전북대학교 법학전문대학원 교수)

최선웅(충북대학교 법학전문대학원 교수)

홍명수(명지대학교 법과대학 교수)

간 사 박영규(명지대학교 법과대학 교수)

편집조교 안 상 욱

明知法學 (제 8호 )

2009년 6월 29일 인쇄

2009년 6월 30일 발행

발행인 이 기 헌

발행처 명지대학교 법학연구소

주 소 서대문구 남가좌동 50-3

전 화 (02)300-0803 FAX (02)300-0804

제 작 도서출판 한학사( 02) 313-4836

이 책의 무단복제 복사 전제를 금함

ISSN 1229-7585

板 權

所 有

金淑子 敎授 近影

金 淑 子 敎 授 年 譜

Ⅰ 學 歷

이화여자대학교 법학과 졸업 1966

이화여자대학교 법학과 대학원 졸업(법학석사) 1969

연세대학교 법학과 대학원 졸업(법학박사) 1983

Ⅱ 主要經歷

200707 ～ 현재 명지대학교 사회교육대학원장

200302 ～ 현재 명지대학교 여성가족생활연구소장

198403 ～ 현재 명지대학교 법과대학 교수

200606 ～ 현재 중국 북경대학 중외여성연구중심 초빙연구원

200006 ～ 현재 중국 청년정치학원 명예교수

199902 ～ 현재 중국 중앙민족대학교 객좌교수

199608 ～ 현재 중국 연변대학교 객좌교수

2003 전국법과대학장협의회 회장

2001 명지대학교 법정대학장

1999 ～ 2000 명지대학교 법학연구센터 소장

1996 ～ 1998 명지대학교 교수협의회 회장

1995 ～ 1998 명지대학교 여성가족생활연구소장

200903 ～ 현재 학교법인 용문학원 이사

200809 ～ 현재 법무부 변호사징계위원회 위원

200710 ～ 현재 사회복지법인 감리회 태화복지재단 이사

200305 ～ 현재 강원도 여성발전위원회 위원

200106 ～ 현재 대한상사중재위원회 위원

200101 ～ 현재 한국 가족법학회 이사

199703 ～ 현재 사단법인 한국가정복지정책연구소장

2004 가정법원 가사소년제도개혁위원회 분과위원장

2003 서울 가정법원 가사조정협의회 부회장

2003 ～ 2005 서울시 교육청 공직자윤리위원회 위원

2002 ～ 2004 서울시 공익사업선정위원회 위원

2000 ～ 2004 경기도 노사정위원회 위원

2000 ～ 2002 행정자치부 중앙분쟁조정위원

2000 ～ 2001 한국 민사법학회 부회장

1999 ～ 2004 민주평화통일자문위원회 위원

1992 ～ 2000 사단법인 한국여성정치연맹 부총재

1987 ～ 2004 서울 가정법원 가사조정위원

1983 ～ 1999 법률구조법인 한국가정법률상담소 부소장

1977 ～ 1983 법률구조법인 한국가정법률상담소 연구위원

Ⅲ 主要著述目錄

1 著 書

자녀양육에 관한 연구(공저) 한국가정법률상담소 1982

재산에 관한 법률상담 한국가정법률상담소 1984

법학통론(공저) 명지대학교 출판부 1993

2 主要論文

ldquo신분법상의 여성의 불평등한 지위rdquo [법정학보] 제8호 이화여자대학교

법정대학 19652

ldquo소의 변경에 관한 소고 - 특히 대법원 판례를 중심으로rdquo [법정학보] 제

11호 이화여자대학교 법정대학 19682

ldquo위자료에 관한 연구rdquo 석사학위논문 이화여자대학교 대학원 19692

ldquo위자료에 관한 연구rdquo [법정학보] 제13호 이화여자대학교 법정대학

19702

ldquo가등기담보의 입법론적 고찰 - 특히 일본 가등기 담보법의 비판을 중심

으로rdquo [법조] 제31권 제6호 법조협회 19822

ldquo가등기에 관한 연구rdquo 박사학위논문 연세대학교 대학원 19832

ldquo양도담보의 법률구성 - 특히 가등기 담보에 관한 법률과 관련하여rdquo [고

시계] 제344호 국가고시학회 198510

ldquo양도담보의 법적구성rdquo [명대논문집] 제16호 명지대학교 19856

ldquo개정민법에 의의와 향후의 문제lt대담gtrdquo [고시계] 제366호 국가고시학

회 19852

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 1rdquo [법조] 제35권 제11호 법조협회

198611

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 2rdquo [법조] 제35권 제12호 법조협회

198612

ldquo법원에 나타난 이혼사례연구rdquo [사회과학논총] 제1집(창간호) 명지대학

교 사회과학연구소 198612

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 3rdquo [법조] 제36권 제1호 법조협회 19871

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [사회과학논총] 제2집 명지대학교 사회

과학연구소 198712

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [현대가족법과 가족정책 야송 김주수

교수화갑기념논문집] 삼영사 19885

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구rdquo [가족법연구] 제2호 한국가족법학회

198812

ldquo친족간의 재산행위와 채권자취소권rdquo [민사법학의 제문제 소봉 김용한

교수 화갑기념논문집] 박영사 19905

ldquo재산분할청구권rdquo [가족법연구] 제4호 한국가족법학회 19908

ldquo남녀고용평등법의 정착을 위한 실태조사연구rdquo [사회과학논총] 제5집 명

지대학교 사회과학연구소 199012

ldquo이혼급부제도rdquo [한국민사법학의 현대적 전개 연람 배경숙교수 화갑기

념논문집] 박영사 19912

ldquo공동상속인간의 상속재산의 공동소유와 그 관리rdquo [가족법학논총 박병

호 교수 환갑기념논문집] 박영사 199110

ldquo프랜차이즈 계약의 법적 규제에 관한 연구 - 모집채용과정에서의 성

차별 실태 및 개선책을 중심으로rdquo 공저 [사회과학논총] 제6집 명지

대학교 사회과학연구소 199112

ldquo공동상속재산의 소유와 관리rdquo [사회과학논총] 제7집 명지대학교 사회과

학연구소 199212

ldquo이혼으로 인한 재산분할청구권 [민법학의 회고와 전망 민법전시행 30

주년 기념논문집] 한국사법행정학회 199312

ldquo이혼원인rdquo [현대민법의 과제와 전망 남송 한봉희박사 화갑기념] 밀알

19946

ldquo채점평 제36회 사법시험 제11회 군법무관시험 2차시험 민법rdquo [고시

계] 고시계사 199411

ldquo가족의 민주화와 가족법의 과제rdquo [가족법연구] 제8호 한국가족법학회

199412

ldquo가족법 개정사 개관rdquo [사회과학논총] 제9집 명지대학교 사회과학연구

소 199412

ldquo여성과 인권rdquo [저스티스] 제28권 제2호 한국법학원 199512

ldquo부양법제에 관한 일반적 고찰 - 한일부양법제의 비교를 중심으로rdquo

[사회과학논총] 제10집 명지대학교 사회과학연구소 199512

ldquo부양과 상속에 관한 비교법적 연구rdquo [사회과학논총] 제11집 명지대학교

사회과학연구소 19962

ldquo부부재산제와 조세정책rdquo [정책연구] 제29호 민주자유당 정책연구원

199612

ldquo중국의 친자관계 [사회과학논총] 제12집 명지대학교 사회과학연구소

199612

ldquo중국의 혼인법rdquo [가족법연구] 제10호 한국가족법학회 199612

ldquolsquo가정폭력 방지법rsquo 시안 공청회rdquo [국책연구] 제41호 민주자유당 국책연

구원 199612

ldquo여성발전기본법 해설 및 비교법적 연구rdquo [여성가족생활연구] 제2집

명지대학교 여성가족생활연구소 19972

ldquo헌법 불합치 결정 받은 동성동본금혼규정rdquo [여성정책] 정무장관 제2실

19979

ldquo중국의 상속법에 관한 고찰rdquo [인권과 정의] 제254호 대한변호사협회

199710

ldquo중국의 이혼실태 연구rdquo [사회과학논총] 제13집 명지대학교 사회과학연

구소 199712

ldquo한일중 상속법의 비교연구 - 중국 상속법을 중심으로rdquo [가족법연

구] 제11호 한국가족법학회 199712

ldquo가정폭력관련특별법 해설rdquo [여성가족생활연구] 제3집 명지대학교 여

성가족생활연구소 19983

ldquo한국의 이혼실태 - 최근 10년간의 이혼실태를 중심으로rdquo [사회과학논

총] 제14집 명지대학교 사회과학연구소 199812

ldquo한국남성과 중국조선족여성과의 섭외혼인실태와 그 대책rdquo [가족법연구]

제12호 한국가족법학회 199812

ldquo한중 여성가족문제의 현황과 전망 - 연변대학 부설 가정법률자문소

와 한국가정법률상담소의 상담사건 분석을 중심으로rdquo [여성가족생

활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo한중 섭외혼인실태와 그 가족의 복지 - 한국남성과 중국 조선족여성

과의 섭외혼인실태와 그 가족의 복지를 중심으로rdquo 공저 [여성가족

생활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo생명침해로 인한 위자료rdquo [주석민법] 사법행정학회 1999

ldquo여성과 법률rdquo 중국 해남대학교 1999

ldquo서울시 여성발전기본조례에 관한 고찰rdquo 서울특별시 19997

ldquo법률구조제도rdquo [가족법연구] 제13호 한국가족법학회 199912

ldquo20세기 중국의 혼인가정법학rdquo [사회과학논총] 제15집 명지대학교 사회

과학연구소 199912

ldquo대학생의 성차별 의식에 관한 연구보고서rdquo 공저 명지대학교 여성가

족생활연구소 20002

ldquo한middot중 혼인법제의 비교rdquo [명지법학] 창간호 명지대학교 법학연구센터

20002

ldquo가정폭력의 실태와 가정폭력특별법 - 특별법 시행후 1년간의 서울가정

법원사건의 분석을 중심으로rdquo [명지법학] 창간호 명지대 법학연구센

터 20002

ldquo성차별 의식구조의 형성배경과 표현 양태rdquo 공저 [여성가족생활연구

소 보고서] 제1집 명지대학교 여성가족생활연구소 200012

ldquo20세기를 대표하는 한국의 민법 판례 - 민법중 친족편을 중심으로rdquo [사

회과학논총] 제16집 명지대학교 사회과학연구소 200012

ldquo세계화에 부응하는 재산 및 가족관계법규의 정비rdquo [가족법연구] 제14호

한국가족법학회 200012

ldquo민법판례 20선 - 친족상속편rdquo [인권과 정의] 대한변호사협회 20011

ldquo한중 대학생들의 생활 및 의식조사 연구 [여성가족생활연구] 제6

집 명지대학교 여성가족생활연구소 20015

ldquo한국에서의 자녀청소년아동 등의 법적지위rdquo [中韓法律與經濟發展及

展望論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한국의 성폭력 및 가정폭력특별법과 그 실태연구rdquo [第2婦女發展國際硏

討會論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한중 이혼법의 비교연구 - 최근 개정된 중국혼인법상의 이혼을 중심

으로rdquo [사회과학논총] 제16집 제1호 명지대학교 사회과학연구소

20018

ldquo최근 개정된 중국의 혼인법 연구rdquo [가족법연구] 제15권 제2호 한국가족

법학회 200112

ldquo中國女性的法律地位rdquo [通過中國婦女看中國歷史] 중국사학회 20026

ldquo중국여성의 법적지위rdquo [명지법학] 제2호 명지대학교 법학연구센터

20028

ldquo민법상의 고령자보호에 관한 고찰rdquo [사회과학논총] 제18집 명지대학교

사회과학연구소 20028

ldquo女性發展與法學校育rdquo 중국 연변대학교 20028

ldquo人權和家庭暴力rdquo The Forst Asian Law Forum 중국 사회과학원 법학

연구소 20031

ldquo명예훼손의 법적 구성rdquo [사회과학논총] 제19집 명지대학교 사회과학연

구소 20032

ldquo한중 이혼법의 비교연구 및 한국의 이혼현상rdquo [사회과학논총] 제20집

명지대학교 사회과학연구소 20038

ldquo북한의 가족법rdquo [여성가족생활연구] 제8집 명지대학교 여성가족생

활연구소 20042

ldquo女性和法rdquo 중국 중앙민족대학 200410

ldquo민사법과 소비자법rdquo [명지법학] 제3호 명지대학교 법학연구소 200412

ldquo가정법원 가사소년제도개혁 추진현황rdquo [여성가족생활연구] 제9집 명

지대학교 여성가족생활연구소 20052

ldquo한국 여성의 법적지위 변천rdquo 한중 국제학술회의 명지대학교 20053

ldquo중국 부부재산관련 법제의 고찰rdquo [국제지역연구] 제9권 제3호 국제지역

학회 200511

ldquo한국과 중국의 부부재산관계법제의 비교rdquo [비교사법] 제12권 제4호 한

국비교사법학회 200512

ldquo한국여성의 법적지위 변천 - 정부 수립 후 오늘까지 50년간의 법적지

위rdquo [여성가족생활연구] 제10집 명지대학교 여성가족생활연구

소 20061

ldquo부부재산관계법의 재검토rdquo [명지법학] 제5호 명지대학교 법학연구소

20062

ldquo女性敎育和法女性學rdquo 중국 북경대학교 국제학술회의 20066

ldquo여성교육과 법여성학 - 한국의 법여성학을 중심으로rdquo [여성가족생활

연구] 제11집 명지대학교 여성가족생활연구소 20071

ldquo최근의 가등기담보에 관한 판례 고찰rdquo [명지법학] 제6호 명지대학교 법

학연구소 20071

ldquo中韓婚姻法比較硏究rdquo [亞太硏究論坐] 제4호 중국 북경대학교 20076

ldquo女性敎育和法女性學rdquo [敎育] 제1호 중국 북경대학교 20076

ldquo최근 10년간의 한국의 이혼현상rdquo [여성가족생활연구] 제12집 명지대

학교 여성가족생활연구소 20082

ldquo이혼법상의 대체적 분쟁해결제도rdquo [명지법학] 제7호 명지대학교 법학연

구소 200810

ldquo한국 이혼법상의 소송외 분쟁해결제도rdquo 한중국제학술회의 중국 북경

대학교 200810

ldquo韓國婚姻法关于訴訟外爭議解決制度 - 以調解及和解离婚为中心rdquo [亞太硏

究論坐] 제6호 중국 북경대학교 20096

Ⅳ 受 賞

1994년 5월 1일 국민훈장 목련장

1994년 9월 7일 명지학원 이사장표창

刊 行 辭

싱그러운 여름이 어느 새 우리 곁으로 찾아왔습니다 한 한기를 마무리하

고서 연구에 더 집중할 수 있는 시간을 맞이해서 나름의 학문적 과제와 씨름

하고 계실 여러 교수님들께 건강과 평안 속에서 발전하시기를 기원 드립니

다 이번에 발간되는 「명지법학」 제8호는 엄정한 심사를 거쳐서 선정된 9

편의 논문을 수록하고 있는데 이는 교수님 외부 투고자님들의 연구 활동이

활발했음을 입증할 뿐만 아니라 「명지법학」이 의미 있는 학술 교류의 장으

로서 역할을 충실히 하고 있음을 방증한다고 하겠습니다 앞으로도 「명지법

학」이 중요한 학술 교류의 장으로 계속 발전해 나가기를 기원합니다

특히 「명지법학」 제8호는 존경하는 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호로

발간하게 되었습니다 김숙자 교수님께서는 이화여자대학교 법과대학과 연세

대학교 법과대학 대학원을 졸업하시고 1984년에 명지대학교에 부임하신 이래

로 여러 편의 저서와 많은 논문을 발표하셨고 또한 많은 후학을 양성하셔서

한국 민법의 발전에 큰 기여를 하셨습니다 그리고 전국법과대학장협의회 회

장과 한국 민사법학회 부회장을 역임하시면서 각종 봉사활동에서 보여주신

열의는 후학들에게 큰 귀감이 되고 있습니다 교수님의 30년 가까운 교직생

활을 성공적으로 마치고 인생에서 하나의 큰 매듭을 짓는 시점에 동료교수

님과 제자 및 후학의 글을 모아 「명지법학」 제8호를 정년퇴임 기념호로 출

간하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다

끝으로 연구와 대외봉사활동 등의 바쁜 일정에도 불구하고 김숙자 교수님

의 정년퇴임 기념호에 많은 논문을 기고하여 주신 여러 교수님들께 진심으로

감사드립니다 다시 한 번 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호인 명지법학

제8호의 출간을 기쁘게 생각하며 앞으로도 법학연구소가 발전할 수 있도록

많은 애정과 관심을 부탁드립니다

2009년 6월 30일

명지대학교 법학연구소 소장 이기헌

목 차

〔간 행 사〕

〔연구논문〕

繼續的 保證契約과 相續人의 責任 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot김 영 신 1

성명 초상의 상표법적 보호와 한계 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 영 규 25

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 인 회 49

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot장 경 원 65

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot최 세 련 87

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot홍 명 수 105

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로- middot 이 옥 자 119

건물임차권의 대항력에 관한 고찰 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot임 승 현 161

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot안 상 욱 183

〔부 록〕

명지법학 투고규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot213

명지법학 편집규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

명지법학 연구윤리규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot218

명지법학 원고작성 요령 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot222

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繼續的 保證契約과 相續人의 責任

김 영 신

논문요지

본 연구는 계속적 보증계약을 체결한 보증인이 사망한 경우 그 상속인이 부담

하는 보증채무가 어떻게 되는지에 관한 것이다 대법원은 계속적 보증계약에서 기

간이나 한도액의 정함이 없는 경우 보증인의 지위가 상속되지 않는 것으로 보고

있다 민법 제1005조에서는 一身專屬的 권리middot의무를 발생시키는 계약관계의 경우

일방당사자의 사망으로 계약관계가 종료한다는 취지의 규정을 두고 있다 그런데

보증채무를 이러한 의미에서의 一身專屬的 관계로 보는 것은 적절하지 않다고

본다 그러한 점에서 대법원의 위와 같은 해석은 민법상 뚜렷한 근거를 찾기 어렵

다 또한 기간이나 한도액의 정함 여부를 일원적 기준으로 하여 보증인 지위의 상

속 여부가 달라진다는 것도 반드시 적절한 해석으로 볼 수 없다 본 연구에서는

보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 민법상 한정승인이나 상속포기제도를 통

하여 이루어지는 것이 원칙이라는 전제 하에 보증인의 상속인은 보증계약을 해지

할 권리를 가진다고 본다 현재 우리 대법원은 보증인의 상속인에게 계속적 보증

계약의 解止權을 인정하지 않고 있다 그러나 계속적 보증계약에서 보증인에게 인

정되는 사정변경원칙 즉 신의칙에 근거를 두는 解止權이 보증인의 상속인에게도

인정되어야 할 것이다

검색용 주제어 계속적 보증계약 상속 상속인 보증인 보증채무 해지 중대한 사

유에 기한 해지권

논문접수 2009430 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 서 론

1 문제의 제기- 계속적 보증계약의 特異點

우리 민법의 이론 내지 실무에서 계속적 보증계약에 관한 규율은 여러 가

지 면에서 중요하면서도 특이한 위치를 차지하고 있다고 할 수 있다1) 우리

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 繼續的 保證 혹은 根保證 각각의 개념 및 양자의 차이에 관하여는 이미 기존에 많은 논의

가 있고 이 글의 주제와 직접적 관련은 없는 것이므로 여기에서는 상세히 언급하지 않기

明知法學 제8호

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대법원 판례에서 대체로 계약 준수를 강조하면서 가령 사정변경의 원칙 등을

이용하여 계약을 事後에 수정하거나 解除middot解止하여 당사자의 이익을 적극적

으로 조정하는데 대하여 매우 소극적인데 반해 계속적 보증 내지 根保證의

경우에는 이례적으로 일정한 요건 하에 보증인의 책임을 제한하거나 부인하

는 일련의 판결들을 내어 놓고 있다는 점도 그러한 특이점 가운데 하나로 지

적할 수 있다 이렇듯 보증인의 책임이 제한되는 것과 상응하여 보증인이 사

망한 경우 보증인의 상속인에게 보증계약상 당사자의 지위가 상속되지 않는

다는 취지의 판결례들도 다수 존재한다 민법상 특별한 법적 근거가 없는 경

우 피상속인의 법적 의무를 상속인이 승계하는 것이 원칙이나 계속적 보증

의 영역에서는 상속인의 법적 책임을 제한하는 판결들을 대법원이 내어 놓고

있다

법적 근거에 관하여는 뒤에서 詳論하겠으나 그러한 판단의 裏面에서 우리

법현실에서 계속적 보증계약이 체결되는 樣態가 고려되고 있음을 짐작하는

것은 어렵지 않다 즉 보증인 또는 그 상속인이 부담하는 보증책임은 상당히

무거울 가능성이 큰 반면 보증인이 계약 체결에 있어 그러한 결과에 대하여

숙고하지 않고 계약을 체결하게 되거나 혹은 불가피한 경제적 사회적 사정

으로 보증계약을 체결하지 않을 수 없는 경우가 많아 구체적인 개별 사안에

서 불합리하게 여겨지는 결론이 종종 발생하고 있다는 점이 그러한 다수의

판결들이 나온 배경이라 할 수 있을 것이다2)

2 보증인 지위의 相續

우리 민법에서는 당사자 사망의 경우 계약관계가 어떠한 요건 하에 유지되

고 어떠한 경우에 변경되는지에 관하여 일반규정을 두고 있지 않다 다만 민

법 제1005조 본문에서는 권리 및 의무 전반과 관련하여 ldquo상속인은 상속개시

된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계한다 그러나

피상속인의 一身에 專屬한 것은 그러하지 아니하다rdquo라고 규정하고 있다 요

로 한다 계속적 보증은 통상 보증인이 주채무자로부터 독립하여 독자적으로 채무를 부담

하는 독립적 보증이나 장래 특정 채무의 보증을 제외하고 계속적 채권관계에서 발생하는

불확정한 채무의 보증을 지칭하는 것으로 이해된다 朴炳大 繼續的 保證에 관한 考察 사

법논집 제18집(1987) 12면 李珣衡 根保證에 關한 硏究-判例를 中心으로- 서울대학교

석사학위논문(2002) 7면 이하 등 참조

2) 보증인의 상속인의 책임을 제한하는 취지의 대법원 또는 하급심 판결들이 계속 회자되는

것도 같은 이유일 것으로 짐작된다 중앙일보 2006 1 13 2005 3 26 기사 등 참조

(wwwjoiscom에서 검색)

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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컨대 피상속인의 一身에 전속하는 권리middot의무는 아예 상속의 대상에서 제외함

으로써 일차적 기준을 제시하고 있는 것이다 그러나 이 규정으로 모든 문제

가 해결되는 것은 아니다 우선 어떤 경우에 ldquo一身에 전속하는 권리middot의무rdquo인

것으로 볼 것인지 문제된다 또한 一身에 전속하는 권리middot의무가 아닌 경우라

면 항상 계약관계가 그대로 유지되는 것으로 보아야 할지도 문제된다 즉 어

떠한 경우에 당사자의 사망으로 인하여 계약관계 자체가 소멸하는 것으로 볼

것이며 또한 어떠한 경우에 당사자 일방의 사망에도 불구하고 계약관계가

영향을 받지 않고 유지되는 것으로 볼 것인지 그리고 어떠한 경우에 계약관

계 그 자체는 유지된다고 하더라도 일방당사자가 계약을 해소할 권리를 가지

는 것으로 볼 것인지 그 기준을 제시하는 것이 필요하다

민법의 전형계약에 관한 규정을 살펴보면 당사자 변경의 경우 계약관계가

종료하는 것으로 규정하고 있는 것이 다수 있다 우선 민법 제560조에서는

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여

ldquo그 효력을 잃는다rdquo고 한다 제690조에서는 당사자 일방이 사망하는 경우 위

임이 ldquo종료rdquo하는 것으로 규정한다 제717조에서는 조합원이 사망한 경우 ldquo탈

퇴rdquo된다고 규정하여 조합이 해산하는 것으로 규정하고 있지는 않으나 다만

사망한 당해 조합원의 상속인이 조합원 지위를 상속받지는 못하는 것이 원칙

임을 규정하고 있다 이러한 계약유형들의 경우 통상 계약당사자의 개성이

중시되는 것이어서 상속인에게 계약당사자 지위를 그대로 승계시키는 것이

적절하지 않다는 것이 규정의 취지인 것으로 설명된다 한편 일정한 계약유

형의 경우에는 계약당사자가 사망한 경우 계약 관계는 종료되지 않음이 원칙

이나 상대방에게 계약을 해소할 권리 즉 해지권을 인정하는 것도 있다 가

령 민법 제614조에서는 사용대차에서 借主가 사망한 경우 貸主는 계약을 해

지할 수 있다고 규정한다 이 규정에 관하여는 사용대차계약이 무상계약이며

대주와 차주 사이의 대인적 신뢰관계를 기초로 하여 성립되는 것이므로 차주

가 사망한 때에는 굳이 계약관계를 유지시킬 필요가 없는 것이나 다만 대주

가 굳이 계약관계를 해지할 필요성을 느끼지 못하는 경우도 있으므로 계약관

계를 당연히 종료시킬 필요는 없다는 점을 근거로 든다 그런데 대법원 판결

에 의하면 일반적으로 건물 소유를 목적으로 하는 토지사용대차에 있어서는

당해 지상건물의 사용 수익의 필요는 당해 지상건물의 사용 수익의 필요가

있는 한 그대로 존속하는 것이고 이는 특별한 사정이 없는 한 借主 본인이

사망하더라도 당연히 상실되는 것은 아니어서 그로 인하여 곧바로 계약의 목

적을 달성하게 되는 것은 아니라고 봄이 통상의 의사해석에도 합치되므로

明知法學 제8호

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이러한 경우 위 규정에도 불구하고 차주가 사망하였다는 것을 이유로 계약을

해지할 수는 없다고 한다3) 이러한 판시의 취지를 고려하면 사용대차의 경우

당사자 사망을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 권리를 가지는 것은 매우 한

정된 범위에 국한될 것이다

그런데 이러한 민법 전형계약에 관한 규정들은 계속적 보증계약에서 보증

인 지위의 상속과 관련하여 직접적 지침을 주고 있지는 못하다 그리하여 이

영역에 관하여는 판례가 중요한 판단 준거가 될 것인바 대법원의 입장을 한

마디로 진술한다면 기간과 한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않고 기왕에 발생한 보증책임만이 상속되고 기간

또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인 지위가 그대

로 상속된다는 것이다4) 이러한 판단이 합리적인 근거를 가진다고 볼 수 있

는지 만약 그러하지 아니하다면 어떻게 해결하는 것이 적절한지 파악하기 위

하여 계속적 보증계약에서 보증인의 지위가 일신전속적인 것이라고 할 수

있는지 그렇지 않다면 다른 이유에서 계약관계가 소멸하는 것으로 보아야

하는지 혹은 계약관계는 그대로 존속하는 채 일방의 해제 혹은 해지권이 발

생하는 것인지 세세히 따져볼 필요가 있다

이하에서는 계속적 보증계약에서 상속인의 책임과 관련하여 특히 기간과

한도액의 정함이 없는 사안에 관한 현재까지의 대법원 판결들을 검토하고

(II) 그에 관한 견해들을 정리하고 관련되는 문제들에 관하여 살펴본 후(III)

결론을 제시하고자 한다(IV)

II 판례의 검토

1 문제의 제기

대법원은 원칙적으로 계속적 보증계약에서 보증인이 사망한다고 하여 계약

이 실효되는 것으로도 상속인이 해지권을 취득하는 것으로도 보지 않고 있

다 가령 대법원 1999 6 22 선고 99다1932219339판결 등에서는 계속적 보

증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하

3) 대법원 1993 11 26 선고 93다36806판결

4) 보증한도가 정하여진 계속적 보증의 경우에는 상속인에게 보증인의 지위가 승계된다는 대

법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결에 관한 판례평석으로 崔秀貞 繼續的 保證債務의

相續 가족법연구 제14호(2000) 227면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약

에 해당한다고 하면서 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보

증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별

한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다고

하고 있다5)6)

그런데 ldquo보증한도액과 보증기간의 정함이 없는rdquo 보증계약에서 보증인의 지

위는 ldquo특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로rdquo 보증

인의 사망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여

부담하지 아니한다는 판결들이 다수 존재한다 이러한 대법원 판결들에 따르

면 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 보증계약 당사

자의 지위가 상속인에게 이전되지 않고 이미 발생한 保證債務에 관한 責任

만 상속된다는 것이다 이러한 대법원 판결들에서는 보증기간 및 보증한도액

의 정함이 없는 계속적 보증에 한하여 보증인의 사망을 이유로 상속인의 보

증계약상 책임이 제한되는 것으로 법적 구성을 하고 있다 다만 이러한 판결

들에서 책임 제한의 근거가 信義則에 기한 것인지 事情變更에 기한 것인지

기타의 사회정책적 고려에 의한 것인지 혹은 어떤 법률 규정을 유추한 것인

지 그 근거를 명확히 밝히지는 않고 있다7)

5) 이 판결의 사안에서는 리스계약에 따른 리스료 등의 채무를 담보하기 위하여 1992 3

30 보증보험계약을 체결하였고 같은 날 리스계약에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고

가 리스회사에 보험금을 지급할 경우 채무자가 부담할 구상금채무를 연대보증하기로 하는

보증계약을 보증인과 소외 원고가 체결하였는데 이후 보증인이 사망하여 피고들이 그 상

속인이 된 것이다 이 대법원 판결의 원심(서울고등법원 1997 2 25 선고 96구9586판결)

및 대법원에서는 ldquo보증인이 원고와 체결한 보증계약은 보증한도액이 정해진 계속적 보증

계약에 해당하므로 그의 연대보증인의 지위는 피고들이 승계하였다고 보아야 한다rdquo고 판

시하였다 나아가 대법원은 보증인이 피보증인인 회사의 대표이사직에 있었던 관계로 연대

보증을 하였다가 사망하기 직전에 대표이사직에서 사임하였고 위 회사가 리스물건수령증

명서를 발급하여 위 보증보험의 보험기간이 개시된 것은 보증인이 사망한 이후라 하더라

도 결론이 달라지지 않는다고 하였다 나아가 이 판결에서는 보증인의 사망으로 인하여

피고들이 위 보증계약에 대한 해제권을 취득하였다거나 또는 위 보증계약이 당연히 해지

된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다고 하였다

6) 대법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결 등 또한 참조

7) 참고로 기간과 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약에서 보증인 지위의 상속에 관한 위

주 5의 대법원 판결에 대하여는 상속인이 그 지위를 승계한다고 하고 있을 뿐 구체적으로

어떠한 근거에서 그러한 것인지 분명하지 않다는 견해[崔秀貞 전게논문 238면]와 원칙적

으로는 보증인 지위의 승계를 인정하고 있으나 다만 승계되는 책임의 범위를 일정한 기

준에 의하여 제한하고 있다는 견해[尹眞秀 1990년대 親族相續法 判例의 動向 서울대학교

法學 제40권 제3호(1999) 321면]가 있다

明知法學 제8호

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2 보증인 지위의 相續

(1) 보증한도액과 보증기간의 정함이 없는 보증계약에서 보증인의 지위는

특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로 보증인의 사

망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여 부담하지

아니한다는 취지의 대법원 판결이 여럿 존재한다

가령 대법원 2003 12 26 선고 2003다30784 판결의 사안을 보면 보증인이

1993 9 11 사망할 당시 채무자가 어음거래약정에 따라 채권자인 투자금융

회사로부터 액면금 3억 원의 약속어음 1매를 발행하고 위 투자금융회사로부

터 어음할인의 방법으로 3억 원을 대출받은 채무를 부담하고 있다가 그 후

위 투자금융회사가 약속어음을 제3자에게 배서양도하여 그 지급기일에 어음

소지인에게 어음금이 지급된 경우 위 투자금융회사가 주채무자에 대하여 기

존어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득한 것은 종전채권관계와는

무관한 새로운 어음거래라고 할 것이므로8) 보증인이 사망한 후의 새로운 어

음거래로 발생한 채무에 관하여는 그 보증책임을 부담하지 아니한다고 판단

하였다 이 사건의 사실관계에 따르면 채권자와 주채무자가 어음거래약정을

체결함에 있어서 보증인이 위 투자금융회사에 대하여 ldquo주채무자의 위 투자금

융회사에 대한 어음할인거래로 인하여 장래에 부담하게 될 채무에 관하여 보

증기간과 보증한도액의 정함이 없이rdquo 연대보증계약을 체결한 것인바 이 사

안에서 대법원은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 연대보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않음을 전제로 판단하고 있다

(2) 대법원 2001 6 12 선고 2000다47187 판결에서도 마찬가지이다 이 판

결에서는 계약의 문언에도 불구하고 기간과 한도액의 정함이 없는 보증계약

으로 의사해석 하고 있다는 점이 특기할 만하다 이 판결의 사실관계는 다음

과 같다 주식회사 A의 실질적 경영자인 B는 1994 10 5 원고와 사이에 A

가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출

지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 보증한도

액 금 8388000000원의 범위 내에서 연대보증책임을 지되 보증기간은 따로

8) 위 투자금융회사는 구 단기금융업법에 의하여 설립된 단기금융회사로서 어음의 할인middot매매

등에 의하여만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있으므로 할인어음의 배서양도나 어음금의

지급 등에 의하여 그 어음상의 권리의무 관계가 소멸된 때에는 그와 병존하던 원인채권관

계가 소멸되는 것으로 본다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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정하지 아니하고 다만 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인은 서면

에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였다

이 사안에서 원심은 A가 원고에게 지급하지 못한 채무액은 사채지급보증에

따른 구상채무 3247500000원 어음할인거래에 따른 대출금채무 678209052

원 등 합계 금 3925709052원인 사실을 인정한 다음 이 사건 보증약정과 같

이 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 계약 당시 보증인의 책

임 범위를 예측하는 것이 가능하므로 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계

약이 당연히 종료하는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증

인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이므로 보증인의 사망으로 인하여 그

상속인인 피고들은 이 사건 보증약정에 따른 보증인 지위를 승계하고 A의

미지급 채무 합계 금 3925709052원은 그 채무의 성질 및 액수의 면에서 이

사건 보증약정상의 피보증채무 범위에 포함되므로 피고들은 보증인으로서

원고에게 위 미지급 채무를 각자의 상속분 비율에 따라 지급할 의무가 있다

고 판단하였다

그러나 대법원은 피고들이 이 사건 근보증서에 대하여 알지 못한다고 진술

한 점 등에 비추어 이 사건 보증약정상의 보증한도액 ldquo금 8388000000원rdquo은

사후에 보증인의 의사에 기하지 아니하고 기입되었다고 볼 수 있는 여지가

상당히 있다고 하여 계약의 문언에도 불구하고 기한과 한도액의 정함이 없는

보증계약으로 파악하였고9) 그러한 법적 구성에 따라 보증책임의 상속을 부

9) 그 근거는 다음과 같다 첫째 일반적으로 포괄근보증에 있어 보증한도액의 정함이 있는

경우 그 액수는 보증대상이 되는 거래한도액의 120 정도로 하는 것이 은행의 거래관행이

라 할 것인바 이 사건 보증약정상의 거래한도액인 금 8388000000원 역시 원고와 A의

금융거래 한도액을 기준으로 하여 산정되었다고 할 것인데 보증한도액이 금

8388000000원이 되려면 그 거래한도액은 금 6990000000원(금 8388000000원 divide

12)이 되어야 하나 원고와 A 사이의 금융거래 내용을 살펴보면 위 금 6990000000원

은 ① 1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금 3990000000원과 ② 1996

8 3자 갱신된 여신거래약정서상의 당좌대출 및 어음할인 한도액 금 3000000000원을

합한 금액과 일치하는바 보증한도액이 위와 같이 산정되었다면 이 사건 보증약정 체결일

인 1994 10 5 당시나 보증인이 사망한 1995 1 31 이전에 원고와 보증인이 위 ①

1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금과 ② 1996 8 3자 갱신된 여신거래

약정서상의 거래한도액을 미리 정확하게 예측하여 그 원리금 및 거래한도액 합계액의 120

에 해당하는 금액을 보증한도액으로 정하였다는 셈이 되는데 이는 경험칙상 있을 수 없는

일이다

둘째 보증인이 1992 11 6 원고와 사이에 체결한 보증약정서에는 A가 원고에 대하여

현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출 지급보증(사채보증포함) 등을

포함하여 여신거래에 관한 모든 채무를 보증한다고 되어 있음에도 보증한도액을 정하지

아니하였고 이 사건 보증약정 체결일인 1994 10 5 동일한 경위로 체결된 A의 처인 C의

근보증서에도 보증한도액을 정하지 아니하였는데 유독 이 사건 보증약정에만 보증한도를

明知法學 제8호

- 8 -

인하였다

(3) 참고로 조세에 관한 행정사건에서도 계속적 보증채무의 상속과 관련된

내용이 다수 발견되는데 대법원은 보증채무액이 상속재산가액에서 공제되기

위한 요건을 엄격하게 해석하고 있다 가령 대법원 1996 4 12 선고 95누

10976 판결에서는 보증채무액이 상속재산 가액에서 공제되기 위한 요건이 문

제되었다 이 판결에서 대법원은 구 상속세법(1990 12 31 법률 제4283호로

개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액

에서 공제될 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담

하여 이행하여야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상

속개시 당시 피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물

상보증인으로서의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력

상태에 있기 때문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안될 뿐만 아니

라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정

되는 때에 한하여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다고 하였

다

이 사건의 사실관계에 의하면 원고가 1985 4 18부터 1987 12 31까지 소

외회사의 대표이사로 재직하였고 소외 회사는 1985 7 30경부터 A가 사망

한 1987 1 12까지 약 22회에 걸쳐 은행으로부터 합계 금 320000000원을

대출받았는데 그 대출금채무에 대하여 소외 회사의 대표이사인 원고와 A가

함께 각 연대보증을 함과 아울러 A 또는 위 2인 공유의 부동산을 물적 공동

담보로 제공하였다 그런데 소외 회사는 영업이 부진하여 매년 누적된 적자

로 말미암아 부도가 발생하였고 회사의 재무구조나 경영상태가 점차 악화되

어 1989년부터는 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이 거의 없다시피 하게

되었다 이 판결의 원심에서는 이러한 경우 상속개시 무렵 위 대출금의 주채

무자인 소외 회사는 그 채무를 변제할 자력이 없고 채권자인 은행은 위 담보

권을 실행하거나 연대보증인들로부터 변제받으려 할 것으로 보이는데 한편

으로 연대보증인들인 원고나 A가 소외 회사의 채무를 변제한다고 하더라도

회사가 사실상 폐업하였고 잔여 재산도 없어 구상권을 행사하여도 이를 회수

정하였다는 것은 납득하기 어렵다

셋째 이 사건 근보증서의 보증한도액의 필체는 그 1년 후에 작성된 소외인의 근보증서의

보증한도액의 필체와 육안으로 보아도 유사하고 또 보증한도액의 필체는 이 사건 근보증

서 및 위 소외인의 근보증서의 각 주소란의 필체와는 다른 것으로 미루어 볼 때 이 사건

근보증서 작성 후 누군가에 의하여 기입되었을 가능성이 있다고 할 것이다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 9 -

하기가 불가능한 상태에 있으므로 위 채무액 금 320000000원 중 원고의 부

담 부분을 제외한 A의 부담 부분은 상속재산 가액에서 상속세법 제4조 제1

항 제3호 소정의 채무로 공제함이 상당하다고 판단하였다

그러나 대법원은 이와 다른 결론을 내리고 있다 대법원에 따르면 구 상속

세법 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액에서 공제될

피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여

야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상속개시 당시 피

상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물상보증인으로서

의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있기 때

문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안 될 뿐만 아니라 주채무자에

게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정되는 때에 한하

여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다는 것이 대법원의 확립

된 판례라고 하면서 이러한 경우에 상속개시 당시에 주된 채무자가 변제불

능의 상태에 있는가 여부는 일반적으로 주된 채무자가 파산 화의 회사정리

혹은 강제집행 등의 절차개시를 받거나 사업폐쇄 행방불명 형의 집행 등에

의하여 채무초과의 상태가 상당 기간 계속되면서 달리 융자를 받을 가능성도

없고 재기의 방도도 서 있지 않는 등의 사정에 의하여 사실상 채권을 회수

할 수 없는 상황에 있는 것이 객관적으로 인정될 수 있는가 아닌가로 결정하

여야 할 것이고 한편 이와 같은 사유는 상속세 과세 가액을 결정하는데 예

외적으로 영향을 미치는 특별한 사유이므로 그와 같은 사유의 존재에 대한

주장 입증책임은 상속세 과세 가액을 다투는 납세의무자 측에 있다고 보는

것이 상당하다는 일반론을 제시한다

그러면서 이 사안에서 소외 회사는 이 사건 상속개시 당시에 사업폐쇄 혹

은 강제집행 회사정리 등의 신청이 있었다든지 하는 일이 없었고 피상속인

이 사망한 후에도 약 3년 가까이 경과한 후에 사실상 폐업하였을 뿐이므로

영업실적이 부진하여 매년 누적된 적자로 말미암아 부도가 발생하고 회사의

재무구조나 경영상태가 점차 악화되어 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이

거의 없다시피 하였다는 사실만으로는 이 사건 상속개시 당시에 주채무자인

소외 회사가 변제불능의 상태이고 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제

받을 가능성이 없었다는 사정이 입증되었다고는 할 수 없다고 하였다

3 보증인의 상속인의 解止權

明知法學 제8호

- 10 -

(1) 계속적 보증계약에서 보증인의 解止權

보증인이 사망한 경우 위에서 살펴본 바와 같이 대법원은 보증액과 한도액

의 정함이 없는 것을 요건으로 하여 상속인의 지위가 승계되지 않고 다만 기

왕에 발생한 보증채무만이 상속되는 것으로 보고 있다 이는 계속적 보증계

약에서 일정한 경우 보증인의 해지권이 인정된다는 것과는 다른 구성이다

주지하는 바와 같이 우리 대법원은 보증인의 보증책임을 완화하기 위하여

보증액과 보증한도의 정함이 없는 보증계약의 경우 보증계약이 당연히 실효

되는 것으로 보지 않는 대신 일정한 경우 보증인의 해지권을 인정하고 있다

가령 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결에서는 회사의 이사 지위에서

부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인

이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시

의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을

해지할 수 있고 그 해지의 의사표시는 반드시 서면에 의하여야 하는 것은

아니나 채권자가 연대보증인의 퇴사 사실을 인식하고 있다 하여 연대보증인

의 채권자에 대한 해지의 의사표시 없이 보증계약이 당연히 해지되는 것은

아니라고 하여 해지권을 적법하게 보유하는 보증인이 해지의 의사표시를 한

때에 한하여 보증계약이 실효되는 것으로 구성하고 있다10)

(2) 인정근거

일정한 사유가 발생한 경우 보증인의 해지권을 인정하는 것이 확고한 판례

라는 것은 전술한 바와 같다 다만 그 근거와 관련하여 대법원이 많은 판결

들에서 명시적으로 사정변경이라는 표현을 사용하고 있음에도 계속적 보증

의 경우 사정변경의 원칙을 정면으로 인정한 것인지는 의문이라는 지적이 있

다11) 우리나라에서의 사정변경 논의는 통상적으로 당사자의 주관적 사정을

배제하고 客觀的 事後 事情만 고려대상으로 하는 것이 특색인데 비하여12)

10) 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결 대법원 2000 3 10 선고 99다61750 판결

대법원 20020531 선고 2002다1673 판결 등도 마찬가지이다

11) 民法注解[I] 160면 이하(梁彰洙 집필부분) 및 註釋民法民法總則(I) 198면(白泰昇 집

필부분)

12) 매매계약의 해제에 관한 최근의 대법원 판결에서도 명시적으로 이러한 점이 언급되고 있

다 대법원 2007329 선고 2004다31302 판결에서는 이른바 사정변경으로 인한 계약해제

는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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계속적 보증계약에서 解止權을 인정한 판례들을 살펴보면 당사자 사이의 신

뢰관계 보증에 이르게 된 경위 등 主觀的 事情을 크게 고려하기 때문이다13)

또한 사정변경의 원칙이 적용되려면 당사자 일방의 危險領域에 속하지 아니

할 것 내지 당사자가 이를 豫見하지 못하였을 것이 요구되는데 계속적 보증

의 경우 해지권이 인정된 사례들을 살펴보면 그러한 요건을 갖추었는지 의문

인 경우가 많다는 점도 근거로 들 수 있을 것이다14) 그러한 점에서 이는 사

정변경 원칙과는 별개의 신의칙에 근거한 계속적 계약관계의 事後的 矯正에

속한다는 것이다 그러나 그 근거가 어떠한지는 별론으로 하더라도 적어도

우리 대법원이 계속적 보증계약에서 일정한 경우 보증인의 해지권을 확고하

게 인정하고 있다는 결론에는 변함이 없다

계속적 보증계약의 해지권이 어떠한 경우에 인정되는지에 관하여 활발하게

논의되고 있지는 않으나 신의칙을 근거로 하여 ldquo상당한 이유rdquo15)가 인정되는

경우에 해지권을 가질 수 있는 것으로 보는 것이 통상이다16) 상당한 이유를

판단하는 기준으로는 ① 보증에 이르게 된 경위 ② 보증계약성립시로부터

상당한 기간이 경과하였는지의 여부 ③ 주채무자에 대한 신뢰 상실 사유의

발생 여부 ④ 이사의 회사 퇴직 등 보증인의 지위 변동 ⑤ 통지의무 해태

등 채권자 측의 사유 등이 제시된다 또한 오히려 더 중요한 기준으로 계속

적 보증계약에 한도액이나 기간의 정함이 있는지가 문제된다 즉 대법원이

일관되게 계속적 보증계약에서 해지권이 인정되는 것은 기간과 한도액의 정

함이 없는 경우라고 하고 있는 점을 고려하여 볼 때 기간과 한도액의 정함

사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서 계약내용

대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원

칙의 예외로서 인정되는 것이고 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던

객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니(밑

줄은 필자가 부기한 것임)라고 하고 있다

13) 가령 대법원 2007510 선고 2007다46914707 판결에서는 보증인의 보증계약 해지권이

부인되었는데 대법원은 그 주된 논거 가운데 하나로 보증인이 연대보증을 할 당시 동아

그룹의 회장이면서 동아건설의 대표이사 겸 대주주였으므로 ldquo동아건설의 이사 또는 대표

이사라는 지위에서 부득이 이 사건 어음거래약정의 연대보증인이 되었다고 할 수도 없

다rdquo는 점을 든다 요컨대 이 사안에서는 보증인이 부득이하게 직위에 기하여 보증인이

된 것으로 볼 수 없다는 점 즉 보증계약에 이르게 된 主觀的 動機를 중요한 요인으로 파

악하고 있다

14) 金永信 繼續的 契約關係의 解止에 관한 硏究 서울대학교 박사학위논문(2008) 159면

이하

15) 부득이한 이유 혹은 중대한 이유 등으로도 표현된다

16) 朴炳大 전게논문 46면 이하

明知法學 제8호

- 12 -

여부가 해지권 인정의 가장 중요한 고려요소가 된다고 할 수 있다

또한 기간과 한도액의 정함 여부는 계약의 문언에 따라 판단되는 것이 아

니라 계약 전반의 사정을 고려하여 판단되어야 하는 문제라고 한다17) 가령

대법원 200674 선고 2004다30675 판결에서는 회사의 이사가 채무액과 변제

기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적

보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사

가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다는 일반론을 언급하면서 원고와

피고 사이의 보증계약이 비록 형식적으로는 원고와 주식회사 A 사이의 여신

거래로 인한 채무를 일체 보증하는 형태의 근보증 계약으로 체결되었다 하더

라도 원고와 A 사이의 여신거래는 오로지 보증계약 당일의 3년 거치 5년 분

할상환으로 약정한 20억 원의 기업시설자금 대출뿐인 경우 보증계약의 형식

여하에도 불구하고 원고와 피고 사이의 보증계약은 채무와 변제기가 특정되

어 있는 확정채무에 대한 보증이라 하여 보증인이 사정변경을 이유로 보증

계약을 해지할 수는 없다고 하였다

III 분 석

1 문제의 소재

앞서 밝힌 바와 같이 계속적 보증계약에서 당사자가 사망한 경우 계약의

推移에 관하여 민법에는 정함이 없다 다만 身元保證에 관하여는 신원보증법

제7조에서 신원보증인의 사망으로 보증계약이 종료하는 것으로 규정하고 있

으므로 이에 따라 해결할 수 있을 것이다18)19) 전술한 바와 같이 민법 제

1005조에서는 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계하

17) 이는 보증인 사망의 경우에도 마찬가지이다 위 II 2 (2)를 참조하라

18) 폐기된 민법개정안 제448조의4에서는 보증계약 후의 사정변경으로 인하여 근보증을 解止

할 수 있다고 규정하고 있었다 현재 민법 개정이 추진 중인바 보증책임의 제한도 그 주

된 추진 과제 가운데 하나로 제시되고 있다 만일 이러한 형태로 민법이 개정되는 경우

보증인의 사망 역시 보증계약 후의 사정변경의 중요한 범주로 포함될 수 있을 것이다

19) 신원보증법에 의한 신원보증의 경우에도 이미 발생한 신원보증계약에 의한 보증채무는

상속인에게 상속된다 대법원 1972229 선고 71다2747 판결 등에 따르면 신원보증법 제7

조에서 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하는 것은 신원

보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 상속인에게 상속될 수 없다는

의미이고 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속

인에게 상속될 수 없다는 것은 아니라고 명확하게 밝히고 있다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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는 것으로 규정하면서 다만 피상속인의 一身에 전속한 것에 관하여는 상속

성을 배제하고 있으므로 우선 이 규정에 의하여 보증책임의 상속성을 부인할

수 있는지 검토하여야 할 것이다 그리고 그 밖에 상속성을 부인하는 다른

근거를 찾을 수 있는지 보증인 지위가 상속된다고 보아야 한다면 계약의 효

력을 부인할 다른 근거를 찾을 수 있는지 또한 검토되어야 할 것이다

2 기간과 한도의 정함이 없는 繼續的 保證債務의 相續性

우선 기간과 한도의 정함이 없는 계속적 보증계약에서 보증채무가 相續이

부정되는 성질의 것인지 검토할 필요가 있다 이 문제에 관하여 일본에서 상

속성을 부인하는 근거로 판결이 들고 있는 것으로는 ① 기간과 한도액의 정

함이 없는 계속적 보증채무는 그 책임이 미치는 범위가 광범하고 보증인과

주채무자 사이의 人的 信賴關係를 기초로 하여 성립한 것이므로 당사자 사이

에만 발생하는 一身專屬的 채무의 성질을 지닌다고 보는 것 ② 계약당사자

의 의사가 보증인 생존 중에 발생한 채무 만에 대한 보증의 意思였다고 해석

함이 상당하다는 근거에서 상속성을 부인하는 것 등이 있다20) 학설도 대체

로 결론에 있어서는 이와 같으나 근거에 대하여는 인적 신뢰관계가 문제되

는 것은 주로 주채무자와 보증인 사이이고 보증인과 채권자 사이는 아니라고

하면서 본래의 의미의 一身專屬的 채무라는 것은 특정의 채무자만 이행할

수 있는 것으로 보증채무는 그러한 점에서 일신전속적 채무라고 할 수는 없

다고 한다 그러면서 보증제도의 원활한 진행이라는 政策的 考慮21) 혹은 상

속포기 및 한정승인을 위한 합리적 판단기회의 부여 등을 근거로 제시한

다22) 우리나라의 견해로는 이 문제에 있어 결국 상속인과 채권자의 균형 있

는 보호가 가장 문제될 것인데 기간과 한도액이 없는 보증의 경우에 보증인

의 사망으로 무조건 보증계약관계가 종료하는 것으로 보고 그 때까지 발생한

주채무에 관하여만 상속을 인정하는 것은 거래의 안정적 지속을 희망하는 채

권자 측의 이익을 묵살한 것이고 한도액 및 기간의 정함이 있는 경우와 없

는 경우를 준별하여 계약상 지위 이전 여부를 나누는 것은 합리적인 이유를

가지기 어렵다고 하는 것이 있다23) 이에 따르면 계속적 보증의 경우에도 원

20) 朴炳大 전게논문 54면

21) 西村信雄 ldquo繼續的保證の硏究rdquo 有斐閣(1952) 176面

22) 朴炳大 전게논문 54면

23) 朴炳大 전게논문 55면 이하 이 글 56면 이하에서는 특히 계속적 거래관계의 실상을

明知法學 제8호

- 14 -

칙적으로 보증인 지위의 상속을 인정하되 승계될 책임의 범위를 일정한 기준

에 의하여 제한하는 것이 적절하다고 한다

우선 계속적 보증계약이 당사자 사이에 고도의 신뢰관계가 있는 경우 이루

어지는 것은 사실이나 그 이행은 결국 금전의 지급을 통하여 이루어지게 된

다는 점에서 다른 채무자에 의하여서도 충분히 이루어질 수 있고 다른 채무

자에 의하여 이행이 이루어짐으로 인하여 이행 내용이 현저하게 변경된다고

보기 어려운 이상 이를 적어도 ldquo一身專屬的 義務로 보는 것은 적절하지 않

은 것으로 여겨진다 당사자의 의사해석에 기하여 相續性을 부인하는 것을

일반적으로 인정하기도 어려울 것이다 이러한 수단으로 주로 이용되는 것은

약관의 해석과 관련된 例文解釋 내지 개별약정우선의 원칙인바24) 계속적 보

증의 경우 보증인이 사망하면 상속인에게 그 지위가 상속되지 않는다는 내용

의 개별약정이 이루어진 것으로 해석할 수 있는 사안이 존재하는 것과 별개

로 이러한 내용의 약정이 통상적으로 이루어지는 것으로 -특히 채권자 측

에서 그러한 의사를 가지는 것으로- 의사해석하는 것은 무리일 것이다25)

결국 계속적 보증책임으로 인한 상속인의 不測의 피해를 막기 위한 사회정

책적 고려가 가장 문제될 것이다26) 그러나 그렇게 보는 경우 계속적 보증의

한도액이나 기간의 정함이 있는지 여부가 결론을 완전히 다르게 할 수 있을

정도로 사회정책적으로 중요하게 고려되어야 하는 요소인지 그리고 그것만

이 고려되어야 하는 유일한 요소인 것인지 의문이다 오히려 보증한도액이나

기간 등에 제한이 없다고 하여도 구체적으로 상속인이 부담하는 보증책임액

과 상속가액과의 관계 상속인의 자력 상속 대상 재산에 대한 상속인의 기여

등을 감안할 때 상속을 인정하여도 별 문제가 없는 경우도 있을 수 있고 이

러한 경우에는 오히려 계약 내용대로의 책임을 인정하는 것이 원칙이다 요

컨대 기간과 한도액의 정함이 있는지 여부가 신의칙적 고려에서 당사자의 이

보면 개개 채무가 특정성을 잃고 총체적인 거래관계에 융해되어 있어서 단위기간별로 결

산하고 채무의 잔액만을 계산하는 방식의 거래로 이루어지는 것이 일반적인데 이 경우

상속 이후 도래한 결산기에서 遡及하여 상속당시까지 발생한 채무 중에서 그 결산기에 잔

존한 금액을 확정한다는 것은 상속 이후 결산기까지 변제된 금액이 어디에 변제충당한 것

으로 보느냐와 관련하여 복잡한 문제를 야기한다는 점을 지적한다

24) 이준형 계속적 보증에 관한 판례연구 -당사자 의사해석에 의한 책임제한을 중심으로-

서울대학교 대학원 석사학위논문 1993 28면 이하에서는 특히 계속적 보증과 관련하여 文

言과 다른 당사자의 의사를 인정하는 판례의 방식으로 例文解釋 내지 개별약정 우선 원칙

에 관하여 설명한다

25) 이와 관련하여서는 의사표시의 보충적 해석과 관련된 문제 또한 검토되어야 할 것이다

26) 朴炳大 전게논문 54면 이하

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 15 -

익형량의 (일원적인) 결정적 요소로 기능하는 것이 적절한지 의문이라는 것

이다 나아가 개정된 민법에 의하면 상속인이 상속포기 혹은 한정승인을 통

하여 과도한 보증책임을 피할 수 있는 가능성이 종전에 비하여 훨씬 넓어졌

으므로 그러한 점을 고려한다면 기간과 한도액의 정함이 없다고 하여 일률

적으로 보증인의 보증책임의 상속성을 부인하는 것 혹은 기간과 한도액의

정함이 있다고 하여 무조건 보증책임을 상속하도록 하는 것은 적절하지 않다

고 생각된다27)

3 解止權의 부여

(1) 상속인의 解止權

앞서 살펴본 바와 같이 보증채무가 일신전속적 의무가 아니고 계약관계가

상속되는 것이 원칙이라고 하여도 구체적 사안에서 당사자들이 계약관계의

구속에서 벗어날 필요성이 있는 경우가 여전히 인정될 수 있는 것이므로 다

른 근거로 계약의 효력을 부인하는 것이 필요하다 계속적 보증계약은 보증

인이 피보증인과의 사이에 친밀한 人的 관계로 인하여 無償으로 이루어지는

것이 통례이고 특히 이러한 의무부담이 장기간에 걸치게 되는 경우 계약당

사자인 보증인의 채무는 주채무자의 채무부담 정도 및 내용에 전적으로 의존

하게 되어 일종의 재산적 人質과 동일한 결과에 이르게 된다28) 이러한 점을

고려하면 보증인이 사망한 때에 보증인의 상속인에게 일률적으로 보증책임을

부담하게 하는 것은 무리가 있다고 생각된다 그렇다면 이러한 경우에 보증

인의 상속인은 계약으로부터 벗어나기 위하여 어떠한 구제수단을 행사할 수

있는지 따져볼 필요가 있다

앞의 대법원 판결들에서는 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적

27) 崔秀貞 전게논문 240면 이하에서는 상속제도의 근거에 비추어 볼 때 모든 계속적 보증

에 있어 보증인 지위의 상속을 부인하는 것은 상속인의 보호라는 목적을 달성할 수 있을

지는 몰라도 권리관계의 영속성 내지 채권자 보호의 관점에서는 문제가 있다고 하면서

계속적 보증에 있어 보증계약은 일응 상속되지 않는 것이지만 채권자와 상속인의 이익형

량이라는 관념에서 구체적으로 계속적 거래관계의 내용에 따라 상속을 인정할 필요가 있

다고 한다 또한 민법 개정안 제1019조(이 글 발표 이후 이러한 내용으로 민법이 개정되어

시행되고 있다 필자 주)에 의하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 안 날로부터 3

월내에 다시 한정승인을 할 수 있으므로 상속인에게 가혹한 결과를 초래할 가능성도 작다

고 한다

28) 民法注解[I] 154-155면(梁彰洙 집필부분)

明知法學 제8호

- 16 -

보증계약의 경우에 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다

고 할 수 없다고 하여 보증인의 사망으로 계약관계가 당연히 종료하는 것으

로 구성한다 보증채무의 성질상 그것이 상속되지 않는 성질의 것으로 보기

는 어렵다고 생각된다는 점은 위에서 밝힌 바와 같다 이 경우 보증책임을

인정하는 것이 가혹한 경우 예외적으로 보증인의 상속인에게 解止權을 부여

하는 것으로 족하다고 생각된다29) 그렇게 구성하면 계속적 보증계약에서의

해지권을 일률적으로 구성할 수 있어 簡明한 처리가 될 수 있다는 점 또한

보증책임액과 상속가액의 관계 상속인의 사정 등을 고려하여 구체적인 정황

을 잘 고려하여 개별적인 사정에 더 부합하는 결론을 부여할 수 있다는 점에

서 더 우수한 것으로 생각된다30)

(2) 解止의 의사표시

다만 위와 같이 보는 경우 상속인이 해지의 의사표시를 반드시 하여야 하

는데 해지의 의사표시는 소급적으로 효력을 발생하지 아니하는 것이어서 문

제가 생길 여지가 있다 즉 상속인의 상속책임이 당연히 부인된다고 하면 상

속인의 사망 시점 이후에 발생한 채무에 대하여는 보증인의 책임이 없는 반

면 상속인에게 해지권이 발생하는 것에 불과한 것으로 보는 경우에는 사망

시점 이후에 발생한 채무에 대하여도 해지의 의사표시를 하기 이전까지 발생

한 채무에 대하여는 보증책임이 인정될 수 있다는 것이다31) 그런데 이러한

29) 朴炳大 전게논문 58면도 同旨 이 글에서는 상속인에게 한정적인 보증인 지위의 승계

를 인정하더라도 보통의 경우 원래의 보증인이 사망하였다는 사실은 그 계약관계의 기초

를 이룬 신뢰관계에 중대한 변경을 가져온다 할 것이므로 상속인에 대하여 보다 폭넓은

계약해지권을 인정하여 줌으로써 자기 행위에 기하지 않은 보증의 구속으로부터 일찍 해

방될 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직하다고 한다 여기에서는 또한 채권자로서는 채

무자에 대하여 열악해진 담보상황을 보충할 수 있는 추가담보의 제공을 요구하는 등의 방

법으로 당사자의 이익조정을 하는 것이 더욱 바람직하다고 하고 있다

30) 이러한 해지권은 개정된 독일 민법 314조에서 규정하는 중대한 사유에 의한 해지권과 맥

락을 같이 하는 것이다 이에 관한 상세한 내용은 拙稿 182면 이하 이는 기대불가능을

근거로 하는 것으로 결국 신의칙의 한 작용례로 파악된다

31) 대법원이 일반적인 경우와는 달리 보증인 사망의 경우 해지권을 인정하지 않고 계약이

당연히 종료하는 것으로 보는 것은 이러한 문제에 대한 고려가 깔려 있는 것으로 짐작된

다

朴炳大 전게논문 57면 이하에서는 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 상속

개시당시의 잔존채무액을 한도로 하는 유한보증으로 전환되어 보증인 지위의 승계가 이루

어지는 것으로 보아야 한다는 해석론을 주장하고 있는데 이 견해에 따르면 보증인의 상

속인이 불측의 책임을 지게 되는 경우가 다수 구제될 수 있을 것이나 이 글에서 그 근거

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 17 -

점은 개정된 민법 1019조 제3항에서와 같이 상속채무가 상속재산을 초과하는

사실을 안 날로부터 일정 기간 이내에 한정승인을 할 수 있도록 함으로써 어

느 정도 해결될 수 있으리라고 생각된다

개정 전 민법(2002 1 14 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제

2호는 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인 또는 포기

를 하지 아니한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다는 취지로 규정

하고 있었는데 헌법재판소 1998 8 27자 96헌가22 등 사건에서 위 조항에

대한 헌법불합치 결정이 선고된 후 관련 조항이 개정되었는바 개정 민법은

제1019조 제3항을 신설하여 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실

을 중대한 과실 없이 상속 개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 알지 못하고

단순승인 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있

다고 규정하고 부칙 제1항은 이 법은 공포한 날부터 시행한다 부칙 제2항

은 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다 부

칙 제3항은 1998 5 27부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자

중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조

제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승

인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3개월 내에 제1019조 제3항의

개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다고 규정하고 있다

이와 관련하여 대법원 2005 4 14 선고 2004다56912 판결에서는 상속인의

자기 결정 내지 자기 책임이 없음에도 단순승인으로 의제하는 것은 상속인의

사적 자치권과 재산권을 침해하는 것이므로 상속채권자의 신뢰이익을 침해하

지 않는 범위 내에서 가급적 그러한 위헌적 요소를 배제하도록 민법 부칙 등

의 규정을 해석하여야 할 것인바 민법의 개정이 이루어지면서 위와 같이 민

법 부칙의 경과규정이 설치된 경위 내지 의도 개정 민법 시행 이전에 상속

채무 초과 사실을 안 상속인을 개정 민법 부칙 제3항이 구제하고 있는 점과

대비하여 보면 개정 민법 시행 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 구

제하지 않는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것인 점 개정 민법 부칙 제1항이

이 법은 공포한 날로부터 시행한다라고 규정하고 있기는 하지만 상속인이

중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 것이 개정 민법 시행 후일

경우에는 그 상속개시가 개정 민법 시행 전에 있었다고 하더라도 개정 민법

시행 후에 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는

점 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 개정 민법의 소급효를 제한하고는

가 뚜렷하게 제시되고 있지는 않다

明知法學 제8호

- 18 -

있지만 상속인이 상속개시 있음을 안 날이 1998 5 27 이후인 경우에는 위

1998 8 27자의 헌법불합치결정에 따라 종전의 민법 제1026조 제2호의 규정

에 의한 단순승인의 효력 자체가 발생하지 아니한 것이어서 종전의 규정에

의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 한 개정 민법 부칙 제2항의

경과규정이 적용될 여지는 없는 점 등에 비추어 볼 때 상속인이 1998 5 27

이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과

실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항

의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당할 것이

라고 하였다

한편 상속이 1998 5 27 이후에 개시되긴 하였지만 그 상속인이 개정 민

법의 시행 전에 이미 상속채무가 초과하는 사실을 안 경우에도 위 특별한정

승인을 3개월 이내에 하여야 한다고 하면 이미 그 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월이 경과해 버렸거나 3개월의 고려기간이 부족하여 개정 민

법에 의한 특별한정승인을 할 기회를 상실할 우려가 있으므로 그와 같은 사

람들의 경우에는 상속채무의 초과 사실을 안 날로부터 비록 이미 3개월을 초

과한 경우에도 개정 민법 시행일로부터 3개월의 기간을 주어 그 기간 내에

위 개정 민법 제1019조 제3항에 의한 특별한정승인을 할 수 있도록 구제하고

자 한 것이 개정 민법 부칙 제3항의 취지이고 개정 민법 시행일 이후에 상

속채무의 초과 사실을 안 사람은 위에서 본 바와 같이 그와 같은 구제규정이

없어도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 당연히 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월 내에 특별한정승인을 할 수 있는 것이므로 그와 같은 사

람들이 개정 민법 부칙 제3항에 포함되지 않는다는 이유로 특별한정승인을

할 자격을 상실하였다고 해석할 것은 아니라고 한다

4 관련문제

(1) 기간 또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증의 경우

보증기간이나 한도액의 제한이 있는 계속적 보증의 경우에 우리 대법원은

보증채무가 그대로 승계된다고 밝히고 있다32) 일본에서는 이와 관련하여 견

해가 대립되는데 보증한도액의 제한이 있으면 상속이 인정되고 한도액의 제

한이 없는 경우에 한하여 상속을 부인하는 견해와 한도액에 무관하게 모든

32) 朴炳大 전게논문 54-55면

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 19 -

계속적 보증의 상속성을 부인하는 견해 등이 주장되고 있다 우리 민법의 해

석론으로 많은 견해가 제시되고 있지는 않은데 거래의 지속에 대한 채권자

의 요구와 상속재산의 확정 및 책임의 제한이라는 상속인의 요구를 조화롭게

해석하려면 기한과 한도의 정함이 없는 계속적 보증의 경우에 한하여 상속을

부인하는 우리 대법원의 입장이 타당하다고 하는 견해가 있다33)

계속적 보증의 경우 보증채무 자체는 승계되고 보증인의 상속인이 해지권

을 갖는다는 이 논문에서의 견해를 관철한다면 이 문제에 관하여서도 계속

적 보증에 관한 해지권의 일반적 논의를 따르면 될 것이다34) 기간과 한도액

의 정함이 없다는 사정이 구체적 사정판단에서 중요한 고려요소로 작용할 수

있을 것임은 물론이지만 기간 또는 한도액의 정함이 있다고 하여도 이익형

량상 불가피한 경우에는 신의칙에 기하여 해지권이 인정될 수 있을 것이다

요컨대 기간과 한도액의 정함이 당사자의 이익 형량을 위한 중요한 고려요

소 가운데 하나이기는 하지만 그것이 유일한 기준은 아니라는 것이다 그 밖

에 상속인의 자력 상속재산과 보증책임액의 비율 주채무자에 대한 求償의

가능성 채권자의 행태 등이 중요한 고려요소로 작용할 수 있을 것이다

(2) 피보증인이 사망한 경우

계속적 보증계약에서 채권자가 사망한 경우 및 (계약당사자는 아니지만)

피보증인이 사망한 경우에 관하여도 논의의 필요성이 있다 주채무자가 사망

한 경우 일본의 학설로는 근저당권의 규정을 유추하여 근보증거래 계속 중에

채무자에게 상속이 개시된 경우 채권자와 근보증인의 합의에 의하여 상속인

가운데 채무자의 지위를 승계할 자를 정하면 상속채무는 그 승계인이 근보증

하는 것으로 보아야 한다는 견해와 보증한도의 정함이 있는 경우 보증계약관

계의 존속을 인정하는 견해 피보증채무의 성질에 따라 채권자가 채무자와의

계속적 거래관계를 상속인과의 사이에서도 계속할 의무를 부담하는 등 주채

무자의 사망 이후 상속인에 대한 피보증채권의 취득을 피할 수 없는 때에는

계속적 보증관계가 상속인에게 승계된다는 견해 등이 있다35)

피보증인 사망의 경우에도 일률적으로 계속적 보증관계의 상속성을 부인하

기는 어렵다고 생각된다 다만 위에서와 같이 일정한 경우 사안에 따라서 신

33) 朴炳大 전게논문 55-56면 및 崔秀貞 전게논문 241-242면

34) 이에 관한 자세한 논의는 金永信 전게논문 245면 이하 부분을 참조하라

35) 朴炳大 전게논문 24면

明知法學 제8호

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의칙에 기한 해지권이 인정되는 것으로 볼 수 있을 것이다

IV 결 론

채권관계의 성질상 권리 의무가 一身專屬的인 것이어서 민법 제1005조에

의하여 상속할 수 없는 경우 계약관계는 종료하고 그렇지 않은 경우 계약관

계가 유지되는 것이 원칙이다 그러나 계속적 보증계약의 경우 이러한 의미

에서 일신전속적 급부를 목적으로 하고 있는 것으로 보기는 어렵다 결국 계

속적 보증계약에서 보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 원칙적으로 민법

의 한정승인이나 상속포기제도를 이용하는 것이 원칙이라고 할 수 있다 한

편 민법 제1005조에 의하여 상속인의 상속이 인정되는 계약관계 가운데에서

도 사정변경 내지 부득이한 사유에 기하여 契約解止權이 발생하는 경우가 있

는데 계속적 보증계약에서 보증인의 상속인 역시 이러한 해지권을 가지는

것으로 보아야 할 것이다 대법원에서는 계속적 보증계약에서 보증인이 사망

한 경우 일정한 범위에서 상속인의 보증책임을 제한하고 있는데 이러한 방

식보다는 계속적 보증계약 나아가 계속적 계약관계에서 不得已한 事由에 기

한 解止權을 이 경우에도 인정하여 해결하는 것이 타당하다고 본다36)

36) 부득이한 사유에 기한 해지권 일반에 관하여는 金永信 전게논문 245면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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[참고문헌]

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중심으로- 서울대학교 대학원 석사학위논문 1993

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崔哲煥 회사이사의 사정변경을 이유로 한 보증계약의 해지 대법원판례해설

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HaasMedicusRollandSchaumlfer Das neue Schuldrecht C H Beck 2002

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天野佳洋 保證契約締結後の事情の變更と包括根保證人の責任の範圍 ジュリス

ト 1994 6(擔保法の判例) 有斐閣

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 23 -

[Abstract]

Contract of Continuous Suretyship

and Surety Obligations of Successor

Young-Shin Kim

This study aims at probe into the surety obligations of guarantors

successor Korean Civil Code sect1005 suggest that death of one party gives

an end to highly-exclusive contractual relationship However it is

inappropriate to consider continuous suretyship such as a

highly-exclusive contractual relationship In conclusion protection of

guarantors successor should be achieved by means of limited recognition

or refusal of succession In parenthesis guarantors successor could be

authorized to terminate a surety contract In Korean jurisprudence

nowadays it is not allowed successor to terminate a surety contract But

successor should be authorized to terminate a surety contract and the

right to terminate is based on fundamental ground Fundamental ground

might be recognized considering change of circumstances iegood faith

Key Words contract of continuous suretyship succession successor

surety obligations termination ex nunc right to termination based on

fundamental ground

明知法學 제8호

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성명 초상의 상표법적 보호와 한계

박 영 규

논문요지

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러한 인

격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다 하지만 연예 스포츠산

업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 등 특정인을 나타내거나 연상시킬 수 있는

표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에 따라 분쟁이 다수 발생하고

있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지의

여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어

떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명

확한 해결책이 제시되지 못하고 있다 베토벤과 같은 역사적 인물의 성명 초상

등은 식별력 결여로 대부분 상표등록이 거절되겠지만 최근에 사망한 저명한 현대

적 인물의 성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 즉 인격권의 재산적 가치

를 지니는 부분인 성명 초상의 상속성이 인정되어야 할 것이다 이러한 경우에

상속인은 대가를 받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할

수 있다는 점에서 비교적 최근에 사망한 현대적 인물의 성명 초상 등은 특정 출

처를 나타내는 표지로 사용되고 따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있

을 것이다 또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상

표로 출원하여 등록받은 경우에 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다

검색용 주제어 성명 초상 인격권 상표법적 보호 부등록사유 취소심판

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 론

현대사회에서 대중매체가 발달함에 따라 상품의 이미지나 판매량을 증가시

키기 위하여 유명인의 성명 초상 등을 상품의 선전이나 광고에 이용하는 경

우가 급속히 증가하고 있고1) 이에 따라 성명 초상 등은 인격권으로서의 측

명지대학교 법과대학 조교수(Drjur)

1) 유명인의 성명 초상 등이 광고에 이용되는 경우가 증가함에 따라 국내에서도 관련 분쟁

이 적지 않게 발생하고 있다 이에 대해서는 서울중앙지법 20071128 2007가합2393 판

결 서울중앙지법 20050927 2004가단235324 판결 서울고등법원 20020416 2000나

明知法學 제8호

- 26 -

면보다는 재산권으로서의 측면이 더욱 부각되고 있다2) 또한 자신의 성명

초상 등이 허락 없이 이용된 경우에 성명권 초상권 침해로 인한 정신적 고

통보다는 광고 출연에 대한 대가를 지급받지 못하는 등의 재산적 손해에 대

한 관심이 커지고 있다3) 이처럼 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전

이나 광고가 증가함에 따라 한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용

시 나타날 수 있는 경제적 이익을 반영하기 위하여4) 퍼블리시티권의 개념

법적 성질 등에 대해 많은 논의가 전개되고 있다5)

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러

한 인격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다6) 하지만 연

예 스포츠산업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 음성 등 특정인을 나타내

42061 판결 등 참조

2) 실제로 사자의 성명 초상 등의 실시허락을 통하여 제임스 딘(James Dean)의 상속인은 연

간 3백 5십만 달러 마릴린 먼로(Marilyn Monroe)의 상속인은 연간 2백 5십만 달러 엘비

스 프레슬리(Elvis Presley)의 상속인은 연간 1억 달러의 수입을 올리고 있다 이에 대해

서는 Seemann Prominenz als Eigentum Parallele Rechtsentwicklungen einer

Vermarktung der Persoumlnlichkeit im amerikanischen deutschen und schweizerischen

Persoumlnlichkeitsschutz Nomos 1996 S 55 Schertz Merchandising 1 Aufl CH

Beck 1997 S 11 참조

3) 최근 자신의 이름을 브랜드화한 성명 상표가 꾸준히 늘고 있다 이같이 개인이름 성명 상

표의 출원이 증가하고 있는 이유는 개인이름의 강한 식별력으로 상표등록이 용이하고 출

원인이 자신의 이름을 걸고 상품의 품질을 보증하며 비즈니스의 첫 걸음인 소비자의 신뢰

를 구축하고자 하는 희망이 반영된 것으로 분석되고 있다 법률신문 ldquo내 이름을 건다rdquo

성명상표 꾸준히 증가(2009611)

4) 서울지법 1995623 94카합9230 판결이 퍼블리시티권이란 용어를 사용하면서 퍼블리시티

권의 존재를 최초로 긍정한 이래로 서울고법 1998327 선고 97나29686 판결도 퍼블리시

티권이란 용어는 사용하지 않았지만 lsquo상업적으로 이용할 수 있는 일종의 재산권rsquo이라는

용어를 사용하여 사실상 퍼블리시티권의 존재를 인정하였다(동 판결에 대해서는 최성준

ldquo퍼블리시티권의 인정 여부rdquo LAW amp TECHNOLOGY 창간호(20057) 117 126쪽 참조) 또

한 서울동부지법 2004212 2002가합3370 판결은 유명인이 아닌 일반인에 대해서까지 퍼

블리시티권을 인정하였고 서울고법 200022 99나26339 판결은 퍼블리시티권의 양도성까

지 인정하였다

5) 구체적인 논의 내용에 대해서는 구재군 ldquo퍼블리시티권에 관한 연구 - 국회에서의 입법

논의와 관련하여-rdquo 외법논집 제30집(20085) 209쪽 남형두 ldquo세계시장 관점에서 본

퍼블리시티권 - 한류의 재산권보장으로서의 퍼블리시티권 -rdquo 저스티스 통권 제86호 87

쪽 박성호 ldquo인격권의 변용 - 퍼블리시티권에 관한 논의를 중심으로 -rdquo 법학논총 제23

집 제2호(특별호) 385쪽 참조

6) 상표심사기준(제20조)은 인격권 보호보다는 출처혼동방지의 입장을 취하고 있다 문삼섭

「상표법」 제2판 세창출판사 2004 367쪽

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 27 -

거나 연상시킬 수 있는 표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에

따라 분쟁7)이 다수 발생하고 있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법

상의 상표의 개념에 해당하는지의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수

있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수

있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명확한 해결책이 제시되지 못하고

있다 이에 본고는 제II절에서 한국 독일 상표법상 상표의 개념에 대해서 제

III절에서는 국내에서 확립된 판례를 찾아볼 수 없는 점을 고려하여 성명 초

상과 관련된 독일 상표법상 부등록사유와 기타 보호제도에 관하여 고찰한다

이를 통해 궁극적으로 국내에서의 입법론을 제시한다

II 상표의 개념

1 한 국

(1) 상표법 일반

상표법상의 상표는 전형적으로 기호 문자 도형과 이들의 결합으로 이루어

진 경우처럼 평면적 상표만을 등록대상으로 하였으나 점차 그 대상이 색채8)

입체적 형상9)까지 확대되었다 최근에는 기술의 발달과 수요자 욕구의 다양

화로 비전형상표인 냄새 소리 미각 또는 동작 등의 표장이 점차 상표로서의

기능을 수행하고 있고 멀티미디어 및 디지털 기술의 발달로 이러한 비전형

상표도 기타 표지와 마찬가지로 시각적으로 표현할 수 있게 됨에 따라 이미

선진국에서는 이러한 비전형상표를 상표로서 보호하거나 보호하기 시작하였

다 즉 오감에 의하여 인식할 수 있는 냄새 소리 미각 또는 동작 등이 포함

되어 구성된 소위 감각상표의 범주까지 상표의 보호대상이 확대되고 있다

또한 촉각상표와 같은 비전형상표도 시각장애인을 위한 점자표지로서 사용될

수 있고 이를 통해 기업의 상품 이미지를 감각적인 요소를 이용하여 독창적

으로 표현할 수 있다는 점에서 상표법상의 상표의 개념에 포함시켜 보호해

야 한다는 사회적 요구도 증대되고 있다

7) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

8) TRIPs 협정 등 국제협약에서 인정하고 있는 색채상표 제도를 도입하기 위한 목적으로 개

정되었다(상표법 일부개정 19951229 법률 5083호)

9) 상표법 일부개정 1997822 법률 5355호

明知法學 제8호

- 28 -

현행 상표법 제2조 제1항 제1호는 상표를 ldquo상품을 생산가공증명 또는

판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의

상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호문자도형입체적 형상

색채홀로그램동작 또는 이들을 결합한 것 또는 그 밖에 시각적으로 인식

할 수 있는 것rdquo으로 규정하여 색채만으로 구성된 상표 홀로그램상표 혹은

동작상표 등을 새롭게 상표법의 보호대상으로 인정하고 있다 이와 같이 현

행법 하에서 비전형상표 중 동작상표 혹은 색채만으로 구성된 상표에 대해서

는 상표법적 보호가 인정되고 있지만 여전히 향수에서 나는 특정한 향기와

같은 기능적 냄새는 물론이고 상품 그 자체의 성질로부터 유래하는 것이 아

닌 냄새나 소리 혹은 미각을 구성요소로 하는 표지는 상표로서 보호받지 못

하고 있다 하지만 ldquo어떠한 당사국도 등록의 요건으로 표지가 시각적으로 인

식 가능할 것을 요구할 수 없으며 어떠한 당사국도 상표를 구성하는 표지가

소리 또는 냄새라는 이유만으로 상표의 등록을 거부할 수 없다rdquo라고 규정된

한미 자유무역협정(FTA) 제182조 제1항에 따라 앞으로 소리냄새 등 비

시각적인 상표가 실거래 상에서 상표로 사용되고 있는 경우에는 상표법에 의

하여 보호될 수 있을 것이다10)

(2) 성명 초상의 보호

성명 초상 등의 인격권 침해를 방지하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제6

호는 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ

필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표는 식별력을 갖추고 있다고 하더라도

상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다 다만 그 타인의 승낙을 얻은 경

우에는 상표 등록이 가능하고 착오로 등록된 경우 상표 등록 일부터 5년이

경과하기 전에 무효심판을 청구하여 등록상표를 무효로 할 수 있다 동 규정

의 타인에는 현존하는 자연인은 물론 법인(법인격이 없는 단체를 포함)도 포

함되며 자국인은 물론 외국인도 포함된다 여기서 저명한 외국인이라 함은

국내 일반수요자 또는 관련 거래업계에서 일반적으로 널리 인식되고 있는 현

존하는 외국의 자연인 또는 법인을 말한다11)

마찬가지로 사자의 인격을 보호하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제2호는

10) 박영규 ldquo유럽 및 독일에서 비전형상표의 보호 와 그 시사점rdquo 「비교사법」 제14권 4

호(200712) 591 602쪽

11) 특허청 상표심사기준 2007

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 29 -

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이

들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없도록

하고 있다 상표심사기준은 저명한 고인을 일반수요자에게 대체로 인식되고

있는 고인은 물론 지정상품과 관련하여 거래사회에서 일반적으로 인식되고

있는 고인으로 정의하면서 허위표시 비방 모욕 또는 악평 등은 출원인의

이러한 목적 또는 의사의 유무를 불문하고 지정상품과 관련하여 동 상표를

사용하는 것이 사회통념상 이러한 결과를 유발할 우려가 있다고 인정되는 때

에는 이에 해당하는 것으로 규정하고 있다 그 예로서 양키 로스케

Nigger(Negro)를 들고 있다12) 또한 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호

등과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매반포

또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는 행위 비록

혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는

행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다13)

2 독 일

(1) 상표법 일반

독일에서는 유럽회원국의 상표에 관한 규정을 통일하기 위한 이사회 지

침14)을 국내입법화하기 위하여 ldquo상표 및 기타 표지에 관한 법률rdquo(Gesetz

uumlber den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen)이 제정되어 1995

년 1월 1일부터 시행되고 있다 동법은 상표법(Markengesetz(MarkenG))이라

고 불리기는 하지만 그 적용범위는 상표에 제한되는 것이 아니라 영업표지

(geschaumlftliche Bezeichnung) 및 지리적 출처표시15)에도 미치고 있다(상표법

제1조) 기업표지와 제호16)를 포함하는 영업표지의 보호에 관해서는 상표법

12) 특허청 상표심사기준 2007 인디언은 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하지 않는다는

내용에 대해서는 대법원 1989711 선고 89후346 판결 참조

13) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 가 나 다목

14) First Council Directive 89104EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of

the Member States relating to trade marks(이하bdquo유럽공동체 상표지침ldquo) 주지저명상표

의 보호와 관련된 유럽공동체 상표지침 및 유럽공동체 상표규칙 내용에 대해서는 백태승

표호건 「미등록상표의 보호필요성과 보호방안」 연구보고서 2000-06(한국발명진흥회 지

적재산권연구센터) 2000 12 52쪽 이하 참조

15) 독일 상표법 제126조

明知法學 제8호

- 30 -

제5조에 보호의 내용에 대해서는 상표법 제15조에 규정되어 있다

상표개념은 상표법 제3조 제1항에 통일적으로 규정되어 있는데 동 규정에

의해 식별표지로서의 적격성을 갖추고 시각적으로 표현재현될 수 있는 모

든 형태의 표지는 상표로서 보호된다 상표법 제3조 제1항에서는 단지 식별

표지로서의 적격성만이 언급되어 있고 시각적 표현재현성은 상표법 제8

조17) 즉 등록상표에 적용되는 (절대적)부등록사유18)와 관련하여 규정되어 있

다 이는 시각적으로 표현재현할 수 없는 표지형태도 상황에 따라서 사용

상표로서 보호될 수 있음을 의미한다 상표법 제8조 제2항에 규정된 식별력

은 구체적 식별력을 의미하지만 상표법 제3조 제1항의 경우에는 추상적 식

별표지로서의 적격성이 있으면 족하다고 해석되고 있다 여기에서 추상적 식

별표지로서의 적격성의 개념에는 제품의 냄새 미각 및 촉각까지 포함하는

넓은 의미로 해석되고 있다19) 다만 상표법 제3조 2항에 의해 상품 그 자체

의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위하여 필요한 형상 상품에 실질

적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 표지는 식별표지로서의 적격성이

인정되지 않는다20)

(2) 성명 초상의 상표 적격성

16) 제호란 인쇄물 영화저작물 음악저작물 연극저작물 및 기타 동등한 저작물의 명칭 또

는 특별표시를 말한다(상표법 제5조 제3항) 독일에서 저작물제호의 보호에 관해서는 김병

일 ldquo독일법상 저작물제호의 보호rdquo 「창작과 권리」 제9호(1997년 겨울호) 85쪽 이하

참조

17) 상표법 제8조(절대적 부등록사유)

(1) 상표법 제3조의 의미에서 상표로서 보호적격 있지만 시각적으로 표현재현될 수 없는

표지는 등록될 수 없다

(2) (후략)

18) 우리나라와 달리 독일특허청은 등록요건 심사 시에 절대적 부등록사유(상표법 제8조)와

상대적 부등록사유(상표법 제9조)로 구분하여 법적 취급을 달리하고 있다 절대적 부등록

사유 만이 직권조사사항이며 선행상표와의 동일유사 등에 관한 상대적 부등록사유는 선

행권리자에 의한 이의신청이 제기된 경우에만 심사를 개시한다 유럽 및 독일에서의 절대

적 부등록사유 및 상대적 부등록사유의 성격에 대해서는 송영식 ldquo상표법 제7조 제1항 제

11호의 lsquo수요자 기만상표rsquo의 의미(대상판결 대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판

결)rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 59 67 68쪽 참조

19) IngerlRohnke MarkenG 2 Aufl 2003 sect 3 Rdnr 9 박영규 ldquo상표법에 의한 미등록

주지저명상표의 통합적 보호에 관한 고찰rdquo 「산업재산권」 제16호(200411) 253 258

쪽

20) BPatG GRUR 1998 584 - Kleine Kullerflasche

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 31 -

독일 상표법 제3조 제1항은 모든 표지 특히 개인의 성명을 포함하여 단어

초상 문자 숫자 소리표지 상품의 형태 또는 그 포장의 형태를 포함하는 입

체적 형상 및 색체 및 색체의 결합을 포함하는 기타 외장은 어떤 기업의 상

품 또는 서비스를 다른 기업의 그것과 식별할 수 있을 때에는 상표로서 보호

된다고 규정하고 있다 동 규정에 의해 개인의 성명 초상은 식별표지로서의

적격성이 인정되고 있다21) 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등록된

경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 독일

상표법 제13조 제2항에 의해서도 확인되고 있다22) 마찬가지로 개인의 서명

에 대해서는 식별표지로서의 적격성이 일반적으로 인정되고 있고 개인의 목

소리도 소리표지로서 보호가 가능하다

다만 식별표지로서의 적격성이 인정되기 위해서는 표지가 상품과 분리되

어야 하는데23) 이러한 상품으로부터 표지의 독립성은 상표가 부착된 포장이

상품으로부터 분리되어 있는 경우에는 비교적 용이하게 인정될 수 있지만 상

표의 구성요소가 상품의 일부분을 구성하는 경우에는 간단하지 않다 이 경

우에 식별기능을 가지는 표지의 독립성은 상품자체 혹은 상품으로부터 분리

되는 표지에 속하는지에 의해 결정되는데 기능영역(Funktionsbereich)에만

놓여 있는 구성요소는 원칙적으로 상품의 본질에 그리고 상품 그 자체의 성

질에 기한 형상만으로 이루어진 표지에 해당되어 식별표지로서의 적격성이

부정될 것이다24) 이러한 원칙에 따라 성명 초상이 상품과 분리될 수 없고

일체를 구성하는 경우에는 식별표지로서의 적격성이 부정될 것이다 하지만

21) KlinkertSchwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein

richtungsweisendes ldquoMachtwortrdquo durch den Mona Lisa - Beschluszlig des

Bundespatentgerichts GRUR 1999 S 1067 Osenberg Markenschutz fuumlR

urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile GRUR 1996 S 101

22) Goumltting Persoumlnlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als

Marke GRUR 2001 S 615 619

23) 김병일 ldquo독일에서의 입체상표rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 37 43쪽 참

조

24) 상표법 제3조 제2항에 의해 상품 그 자체의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위한

상품의 형상 상품에 실질적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 경우에는 상품으로부터

의 표지의 독립성이 부정되고 상표적격성도 인정되지 않는데 동 규정은 상표적격성의 기

준으로서 분리가능성을 구체화한 것으로 상표와 상품 그 자체의 독립성을 요구하고 있다

즉 상표는 상품의 본질과 구별되어야 하며 상품과 그 포장이 동일한 경우에는 상표는 포

장과도 구별되어야 함을 구체화하고 있다

明知法學 제8호

- 32 -

표지가 생각할 수 있는 모든 상품에 대하여 분리될 수 없고 일체를 구성하는

경우에 한하여 식별표지로서의 적격성이 부정된다는 점에서 성명 초상의 상

표 적격성이 부정되는 경우는 많지 않을 것이다 또한 사자의 성명 초상도

독일 상표법 제3조 제1항25)에 의미에서 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능

력을 갖추고 있어 상표의 적격성이 인정될 수 있지만 상표법 제8조에 규정

된 부등록사유에 해당되면 등록이 거절된다

III 상표로서 성명 초상

1 개 요

1995년 1월 1일부터 발효된 독일 상표법26)은 상표의 양도 및 거래를 촉진

하기 위하여 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않고 있다27) 이에 따라 실

제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도 별다른

장애 없이 등록이 가능하다28) 하지만 가상의 표지가 아니라 개인 인격권의

일부인 성명 초상 등을 상표로서 등록을 허용해야 하는지와 관련하여 명확

한 규정은 현행 독일 상표법에 존재하지 않고 있다 다만 성명 초상이 출원

된 경우에 적용될 수 있는 규정으로는 독일 상표법 제8조 제2항 제1호가 있

다 동 규정은 상품 또는 서비스와 관련하여 표지의 식별력이 결여된 경우에

는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정하고 있는데 여기에서 상표의 출

25) 동조 동항은 유럽공동체 상표지침 제2조에서 유래하며 유럽 공동체 상표규칙(Council

Regulation (EC) No 4094 of 20 December 1993 on the Community trade mark) 제4조에 해

당하는 규정이다

26) Boeckh Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen GRUR 2001 S 29 30

27) 종래에는 출원서류에 등록출원인의 영업 또는 업무를 기재하게 하고 원서에 기재된 업무

와 아무런 관련성이 없는 상품에 대하여는 사용의사가 없는 것으로 하여 등록을 거절하거

나 직권으로 지정상품에서 제외하는 등 사용의사를 확인하는 방안이 고려되었으나(독일 구

상표법 제2조 제1항 송영식 외 6인 「지적소유권법(하)」 육법사 2008 96쪽) 상표법

조약은 간이 신속한 등록을 보장하기 위하여 이를 금지하고 있다(Fezer Markenrecht 2

Aufl CHBECK 1999 sect 3 Rdn 66) 이에 대한 비판에 대해서는 Fuumlllkrug

Spekulationsmarken GRUR 1994 S 679 688 참조

28) 한국 상표법 제3조는 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의

상표를 등록받을 수 있다고 규정하고 있지만 사용의사와 같은 내심의 사정을 등록단계에

서 확인하는 것은 곤란하고 따라서 실제로 사용의사가 없는 상표가 대량으로 등록되고 있

는 실정이다(송영식 외 6인 앞의 책 95쪽) 이에 따라 사자의 성명 초상에 대한 상표

등록의 문제가 마찬가지로 발생하고 있다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 33 -

처표시로서 식별력은 구체적인 상품과 서비스와 관련하여 판단된다29) 아울

러 기술적 표장에 대하여 규정하고 있는 상표법 제8조 제2항 제2호 관용표

장에 대하여 규정하고 있는 동조 동항 제3호 공중을 기만하기에 적합한 표

지를 규정하고 있는 동조 동항 제4호는 성명 초상의 상표법적 보호와 관련

하여 중요한 의미를 지니고 있다 또한 상표법 제8조 제2항 제5호는 일반규

정으로 공서양속에 대하여 규정하고 있는데 생존 중이거나 사망한 고인의

성명을 무단으로 상표 출원하는 경우에 동 규정에 의해 거절될 수 있는지의

여부는 명확하지 않다 이하에서 성명 초상과 관련된 상기의 규정을 중심으

로 논의를 전개한다

2 식별력

(1) 개 요

상표는 상품의 출처를 나타내는 자타상품의 식별표지인 까닭에 자기의 상

품과 다른 영업자의 상품을 구별하게 할 수 있는 힘인 식별력을 갖고 있어야

등록될 수 있다 다만 거래상 자타상품의 식별력은 상표 자체의 고유의 현저

성 상표의 사용기간 사용방법과 사용정도 광고 선전의 강약 상품품질의 우

수성 상표권자의 명성 신용 등에 따라 구체적 상대적으로 결정된다 따라서

상표등록단계에서는 이러한 구체적인 식별력의 획득은 반드시 필요로 하지

않으며 당해 상표가 상품표지나 구별표지로서의 추상적 식별표지로서의 적격

을 갖추면 충분하다30)

(2) 판 례

레오나드 다빈치(Leonardo da Vinci)의 작품명인 Mona-Lisa 사건31)에서

29) BGH GRUR 2002 261 - AC

30) 국내 판례는 사용에 의한 식별력 구비 여부의 입증 정도 및 판단 기준 시기와 관련하여

원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기

준을 엄격하게 해석적용하여야 할 것인바 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인

지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 서비스표가 어느 정도 선전 광고된 사실이 있다거나

또는 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상

표서비스표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하여야 하

며 한편 이와 같은 사용에 의한 식별력의 구비 여부는 등록결정시를 기준으로 하여 판단

하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 20081113 선고 2006후3397340334103427 판결)

明知法學 제8호

- 34 -

독일 연방특허법원은 작품명인 Mona-Lisa는 다양한 상품에 사용될 수 있고

따라서 일반적으로 널리 알려진 동기(Motiv)에 해당된다는 것을 이유로 상표

등록을 허용하지 않았다 즉 거래업계는 그림을 출처표시가 아니라 단지 주

의를 끄는 매체로 인식한다는 것을 이유로 상표 등록을 허용하지 않았다 이

와는 반대로 F1의 유명한 카레이서인 미하엘 슈마허(Michael Schumacher)의

초상이 출원된 사건에서32) 법원은 생존 중인 인물의 초상은 강한 식별력이

인정되고 따라서 상표로서 등록될 수 있다고 판시하였다 마찬가지로 판례는

모차르트(Mozart)의 성명은 전 세계적으로 널리 알려져 있어 모차르트의 성

명 초상의 식별력이 부정되지 않는다고 판시하였다33) 나아가 Franz Marc

사건34)에서는 예술가의 서명에 대해서도 식별력이 인정되었다 하지만 유명

한 소설 속 인물의 성명에 대해서는 식별력이 부정되었다 또한 거래업계는

제호를 일반적으로 영업의 출처를 나타내는 표지가 아니라 저작자의 작품을

나타내는 것으로 인식한다는 점에서 제호의 상표법적 보호가 부정되기도 하

였다35)

사후 250년이 지난 작곡가 바흐(Johann Sebastian Bach)라는 사자의 성명

이 상표로서 등록된 상태에서 샴페인 생산업자가 상표권자의 허락을 받지 않

고 자신의 제품에 이러한 사자의 성명을 사용한 사건36)에서 판례는 사자의

성명이 상표로서 등록될 수 있는지에 대해서는 명확하게 언급하지 않고 다만

혼동가능성이 없다는 이유로 상표권 침해를 부정하였다 이러한 판단에는 또

한 바흐라는 표지는 식별력이 약하고 공중의 자유로운 사용이 인정되어야 하

는 공공유산의 일부라는 점도 고려되었다 인격권적 요소인 성명(성)이 상표

로서 등록될 수 있는지의 여부와 관련하여 유럽공동체법원(EuGH)은 Nichols

사건37)에서 널리 알려진 성의 식별력은 일반적인 원칙에 의하여 판단되어야

한다고 판시함에 따라 상품 혹은 서비스 표지로서 성명을 거래업계가 어떻게

인식하고 있는가의 여부에 의해 결정되고 있다 따라서 성명 그 자체의 식별

력이 부정되지 않고 결과적으로 상표 등록이 원천적으로 부정되는 것은 아

31) BPatG GRUR 1998 1021 - Mona-Lisa

32) BPatG BlPMZ 1999 43 - Michael Schumacher Portraitfoto

33) OLG Muumlnchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

34) BPatGE 42 275 - Franz Marc

35) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou BGHZ 26 53 - Sherlock Holmes

36) OLG Dresden NJW 2001 615 = ZUM 2000 759 - Johann Sebastian Bach

37) EuGH GRUR Int 2005 42 - Nichols

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 35 -

니다

(3) 소 결

생존 중인 인물의 성명 초상 등은 식별표지로서 인정되고 따라서 독일 상

표법 제8조 제2항 제1호에 의해 상표법적 보호가 부정되지 않고 있다 이는

개인의 목소리 서명의 경우에도 마찬가지이다 유럽공동체법원도 같은 취지

로 거래업계가 널리 알려진 성명을 관련 상품 혹은 서비스의 출처표시로 인

정하는 경우에 생존 중인 인물의 성명에 대해 상표 등록이 가능하다고 판시

하였다 하지만 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해

공공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한

점에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부

분 등록이 거절될 것이다38) 다만 사용을 통해 식별력을 획득한 경우에는 예

외적으로 상표법 제8조 제3항에 의해 등록이 가능할 것이다

그러나 베토벤과 같은 역사적 인물과는 달리 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 인격권의 재산적 가치를 지니는

부분의 상속성이 독일 연방대법원에 의해 인정됨에 따라39) 상속인은 대가를

받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할 수 있다40) 이

러한 경우에 사자의 성명 초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용되고

따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있을 것이다 다만 조형예술 및

사진작품의 저작권에 관한 법률41)(이하 lsquo예술저작권법rsquo이라 칭함) 제22조42)에

의해 상표로서의 초상은 본인의 동의 본인이 사망한 경우에는 사후 10년을

경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한하여 배포되거나 전시될

수 있는 것으로 규정되어 있는데 이는 상속성이 인정되고 있는 인격권의 재

38) BPatG GRUR 1998 1021 1022 - Mona Lisa

39) BGH GRUR 2000 709 = NJW 2000 2195 - Marlene Dietrich

40) Goumltting aaO S 615 620

41) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kuumlnste und der

Photographie(KUG)

42) 제22조 (초상권) 초상은 본인의 동의를 얻은 경우에 한하여 이것을 배포하거나 전시할

수 있다 본인이 자발적으로 촬영시키거나 보수를 받은 경우에 있어서 의심스러운 경우에

는 동의가 있었던 것으로 추정된다 본인의 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동

의를 필요로 한다 이 법률에서 근친자란 본인의 배우자 혹은 사실혼 관계에 있는 자 및

자녀를 말하고 배우자도 자녀도 없는 경우에는 부모를 말한다

明知法學 제8호

- 36 -

산적 가치를 지니는 부분의 최소한의 보호기간으로 해석된다43)

3 기술적 표장

(1) 원 칙

독일 상표법 제8조 제2항 제2호는 종류 특성 수량 용도 가치 원산지 표

시 상품의 생산시기 또는 서비스의 제공시기를 나타내는 것 또는 상품 또는

서비스의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없다고 규정하고 있다 이러한 기술적 표장은 시장경

쟁에서 자신의 상품을 특성화하는데 일반적으로 사용되고 또한 특정인에게

독점적으로 귀속시키는 것은 경쟁을 부당하게 제한하기 때문에 원칙적으로

상표법 제8조 제2항 제2호에 의해 상표로서 등록이 인정되지 않는다44) 하지

만 기술적 표장은 영업거래상 어느 특정 영업으로부터의 상품 출처를 나타내

기 위한 표지로서 통용될 수 있는데45) 이처럼 기술적 표장이 시장에서 상품

의 동일성을 표시하는 식별표지로서 거래통용력46)을 획득했을 때에는 상표로

43) 독일에서 사후 인격권의 보호기간은 통용적으로 적용되는 기준에 의해 정하여지기보다는

다양한 기준 예를 들면 침해의 정도(BGH GRUR 1995 668 = NJW 1990 1986 - Emil

Nolde) 알려진 정도 등에 의하여 정하여지고 있다 실제로 판례는 유명 미술가 혹은 유명

인의 경우에는 그 인격권의 정신적 이익을 예술저작권법 제22조에 규정된 10년을 초과하여

미술가의 사망 후 30년(BGH GRUR 1995 668 - Emil Nolde) 이상까지 혹은 67년(OLG Bremen

NJW-RR 1993 726)까지 사후 인격권을 인정하기도 하였다 사후 인격권의 보호기간은 저작

권과 같이 70년으로 해야 한다는 견해로는 Goumltting Sanktionen bei Verletzung des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts GRUR 2004 S 801 806 LoewenheimSchertz

Handbuch des Urheberrechts C H Beck 2003 sect 18 Rdn 15 Gauss Der Mensch als

Marke 1 Aufl Nomos 2005 S 47 Strothmann Werbung mit bekannten

Persoumlnlichkeiten - Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH - GRUR

1996 S 693 696 참조 아울러 사후 35년까지 인격권이 보호되어야 한다는 견해로는

WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung 5 Aufl

Schmidt (Otto) 2003 5 Kapitel Rdn 124 사후 30년까지 보호되어야 한다는 견해에

대해서는 WandtkeBullingerFricke Praxiskommentar zum Urheberrecht 2 Aufl

CHBeck 2006 sect 22 KUG Rdn 11 참조

44) IngerlRohnke aaO sect 8 Rdnr 119

45) BGH GRUR 1955 487 - Alpha‐Sterilisator BGH GRUR 1963 423 427 ‐ coffeinfrei46) 상표법 제8조는 상표로서 보호적격 있는 표지의 등록을 배척하는 절대적 부등록사유를

규정하고 있는데 여기에서 상표법 제3조에 규정된 상표 적격성과 상표법 제8조에 규정된

등록 적격성과는 구별된다 상표법 제8조의 절대적 부등록사유는 원칙적으로 등록상표에만

적용되지만 사용을 통해 발생하는 상표권에 대해서도 역시 중요한 의미를 지닌다 먼저

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 37 -

서 등록적격성이 인정되고 아울러 상표법 제4조 제2호에 의해 사용상표권이

발생한다

상표법 제8조 제2항 제2호는 기술적 표장에 대해 단지 공중의 일반적 자유

사용 필요성이 아니라 구체적 실제적 자유사용 필요성을 요구하고 있다 한

편으로는 자유사용 필요성이 구체적으로 출원 등록된 상표에 있어야 하고

다른 한편으로는 등록이 신청된 상품이나 서비스에 대해 자유사용 필요성이

있어야 한다 공중의 자유사용 필요성이 있음에도 불구하고 상품의 동일성을

표시하는 식별표지로서 기술적 표장이 거래계에서 거래통용력을 획득한 경우

에는 기술적 표장에 대해 공중의 자유사용 필요성이 존재한다는 이유로 사

용상표권이 부정되지 않는다 즉 공중의 자유사용 필요성은 상표적격성이 인

정되고 거래통용력을 획득한 사용상표권의 발생을 사후적으로 방해할 수 없

다47)

(2) 성명 초상

Franz Marc 사건에서 독일 연방특허법원은 서적에 복제된 예술가의 서명

은 상품(서적)의 중요 구성요소에 해당되고 따라서 기술적 표장에 해당된다

고 판시하였다48) 동 사건에서 법원은 예술가의 서명이 종이 판지 포장지와

합성수지를 지정상품으로 하는 경우에도 독일 상표법 제8조 제2항 제2호에

의해 상품의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로

구성된 상표에 해당된다고 판시하였다 또한 Winnetou 사건에서 소설 속 등

장인물의 성명이 영화 서적 혹은 잡지의 출판과 관련하여 사용되는 경우에

는 상품 혹은 서비스의 내용을 기술하는 표지라고 판시하였다49) 미하엘 슈

사용상표의 경우에 거래관철력(Verkehrsdurchsetzung)의 획득을 통해 극복이 가능한 상표

법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절대적 부등록사유와 거래관철력의 획득을 통해 극복

이 불가능한 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호의 절대적 부등록사유는 구별되어야 한

다 거래관철력의 획득을 통해 극복이 가능한 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절

대적 부등록사유가 존재하는 경우에는 영업거래상 표지의 사용을 통해 거래계에서 상표로

서 거래관철력이 획득되었을 때에는 사용상표권이 발생한다 즉 상표법 제8조 제2항 제1호

내지 제3호의 절대적 부등록사유는 사용상표권의 발생에 있어 장애사유에 해당하지 않는

다 이와는 달리 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호에 규정된 절대적 부등록사유가 존

재하는 경우에는 표지의 상표적격성과 무관하게 사용을 통한 상표권은 발생하지 않는다

자세한 내용은 박영규 앞의 논문 253 266 267쪽 참조

47) BGH GRUR 1959 559 601 - Teekanne BGH GRUR 1962 299 301 - form‐strip BGH GRUR 1974 337 338 - Stonsdorfer BGH GRUR 1979 853 854 ndash LILA

48) BPatGE 42 275 278 - Franz Marc

明知法學 제8호

- 38 -

마허의 초상이 출원된 사건에서도 법원은 초상이 개인 자체를 묘사하는 한도

내에서 예를 들면 자동차 경주에 관한 잡지에 초상이 사용되는 경우에는 자

유사용의 필요성이 인정될 수 있는 것으로 판시하였다50)

하지만 자신의 성명 초상에 대해 권리를 가지고 있는 경우에는 자유사용

이 인정되지 않을 것이다 초상에 대해서는 예술저작권법 제22조에 특별규정

이 존재하고 있는데51) 동 규정이 의해 초상은 본인의 동의 본인이 사망한

경우에는 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한

하여 배포되거나 전시될 수 있다 따라서 예술저작권법 제22조의 한도 내에

서는 초상의 자유사용이 인정되지 않고 있다52) 결과적으로 예술저작권법 제

22조에 의해 초상에 대한 보호가 필요하거나 상속성이 인정되는 인격권의 재

산적 가치가 있는 부분 즉 초상의 보호가 필요한 한도 내에서는 식별력이

인정되어 상표로 등록될 수 있고 이에 따라 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상이 무단으로 제3자에 의해 상표로 출원 등록된 경우 상속인은 취소

심판을 통해 등록된 상표권을 취소시키는 것이 가능하다

4 관용표장 공중을 기만하기에 적합한 상표

독일 상표법 제8조 제2항 제3호는 관용표장으로 된 기호와 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없는 것으로 규정하고 있는데 성명 초상이 이에 해

당하는 경우는 드물 것이다 다만 성명과 기타 요소로 구성된 표지가 관용표

장 화된 경우에는 상표로서의 등록이 부정될 것이다 실제로 과자를 지정상

품으로 하는 Mozartkugel은 관용표장이라는 이유로 등록이 거절되었다53) 또

한 독일 상표법 제8조 제2항 제4호는 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는

49) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou

50) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

51) 동 법률은 수상이었던 Otto von Bismarck의 영정사진이 공개됨에 따라 사후 초상에 대한

보호를 목적으로 1907년에 제정되었다 동 법률은 오늘날 사후 인격권을 충분히 보호하고

있지 못하여 개정이 필요하다는 견해에 대해서는 Reber Die Schutzdauer des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts in Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich

uumlber Klaus Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs GRUR Int

2007 S 492 494 참조

52) Gauszlig ldquoHuman Brandsrdquo - Markenschutz fuumlr Name Bildnis Signatur und Stimme einer

Person WRP 2005 S 570 573

53) OLG Muumlchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 39 -

지리적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지는 상표로서 등록될 수

없다고 규정하고 있다 동 규정이 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는 지리

적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지라고 규정함에 따라 성명

초상의 출원이 주체와 상품 간의 실제적인 관계를 혼동하게 하는 표지에 해

당되어야 비로소 동 규정이 적용될 것이다54)

미하엘 슈마허 사건에서 법원은 미하엘 슈마허의 초상이 자신에 의해서가

아니라 제3자에 의해 출원되었음에도 불구하고 출원인과 미하엘 슈마허 사이

에 실제적인 관계가 있을 수도 있다는 이유로 공중의 기만위험성을 부정하였

다55) 이는 타인의 성명 초상을 허락받지 않고 출원하는 경우에 사후적으로

취소심판에 의해 취소시킬 수 있다는 점과 허락여부를 일일이 확인하는 것은

심사실무상 어렵다는 점을 고려한 것으로 해석된다 따라서 생존 중인 인물

의 경우에 이들의 성명 초상의 상표로서의 출원은 독일 상표법 제8조 제2항

제4호에 의해 거절되지 않고 있다 마찬가지로 비교적 최근에 사망한 현대적

인물의 유명한 성명은 사용 허락 하에 사용될 수 있다는 점에서 공중을 기만

할 위험성은 적을 것이다

5 공서양속 위반

현대사회에서 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가

함에 따라 성명 초상 등 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는

경제적 이익을 반영하는 방안과 관련하여 많은 논의가 진행되고 있다 사후

상당한 기간이 경과한 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해 공공기관의

명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 포함되고 따라서 개별적 사례의 경우에

식별력 결여로 등록이 거절될 것이다 그리고 제3자가 생존 중이거나 비교적

최근에 사망한 유명인의 성명 초상을 허락 받지 않고 출원 등록한 경우에

독일 상표법 제13조에 의해 취소될 수 있지만 공서양속에 반하는 상표를 규

정한 독일 상표법 제8조 제2항 제5호에 의해 거절되지는 않을 것이다 저명

한 고인의 성명 초상을 무단으로 상표 출원하는 경우에 이러한 행위가 일반

규정으로서 공서양속 위반에 해당하는지와 관련된 판례는 독일에서 찾아보기

힘들다

다만 국내의 ldquoJAMES DEANrdquo사건에서 원심56)은 출원상표 ldquoJAMES

54) StroumlbeleHacker MarkenG 8 Aufl 2006 sect 8 Rdnr 393

55) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

明知法學 제8호

- 40 -

DEANrdquo은 1955 9 30 사망한 세계적으로 유명한 미국의 영화배우 제임스

딘(JAMES DEAN)의 영문성명으로 구성된 것으로 제임스 딘과 특정한 관계

가 없음에도 관계가 있는 것처럼 제임스 딘의 성명을 허위로 표시한 상표에

해당하고 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록 사용하여 고인

의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공정하고 신용 있는 거래질서를 문란케

할 염려가 있을 뿐만 아니라 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가

있으며 일반 수요자로 하여금 위 고인의 성명 등의 상표화 등 상업적 사용

권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 상품의 출처의 오인혼동을

유발할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제4호57)에 의하여 본원상

표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다 이에 반해 대법원58)은 출원상표

ldquoJAMES DEANrdquo 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는

내용이 도출될 수 없어 한국 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서

또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표에도 해당하지 않는 것으

로 판시하였다59)

판례처럼 공서양속 위반은 단지 표지가 사자의 명예를 훼손하거나 불쾌감

을 유발하는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정될 수 있다는 점에서 타당하

다고 여겨진다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임스 딘과

같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역사적 인물

과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권의 재산적

가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다60) 인격권의 재산

56) 특허청 항고심판소 1996 10 30자 95항원1791 심결

57) 아울러 상표법 제7조 제1항 제2호 제11호도 거절이유로 삼고 있다

58) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

59) 또한 동 판례는 출원상표 ldquoJAMES DEANrdquo(1955930 사망 1994120 출원됨)은 단순

히 고인의 성명 그 자체를 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐 동인과의 관련성에 대해

아무런 표시가 없어 이를 가리켜 한국 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를

허위로 표시한 상표에 해당하지 않는다고 판시하였다 이처럼 상표법 제7조 제1항 제2호가

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대하여

나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표만을 부등록사유로 규정하고 있어 실제로는 역사

적 인물 혹은 현대적 인물인지의 여부에 관계없이 다수가 등록되고 있다(대법원

1998213 97후938 판결 등) 아울러 특허청 보도자료(상표 속에 살아있는 역사인물 캐릭

터 2007 5 23)에 의하면 lsquo임꺽정rsquo은 85건이 출원되어 63건이 등록되었고 lsquo논개rsquo는

84건이 출원되어 모두 등록되었다 또한 lsquo장보고rsquo15건 lsquo김삿갓rsquo은 14건 lsquo세종대

왕rsquo은 9건이 등록되었다

60) 사자의 인격권과 관련하여 사자의 인격권의 존속을 인정하여 그 침해는 불법행위를 구

성한다는 직접보호설을 취하는 견해 이를 부정하고 유족 고유의 인격적 법익의 침해를

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 41 -

적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명 초상

등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인정되

어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여61) 최근에 사망한 저명한 고인의

성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한하여

상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이다62)

또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로

출원하여 등록받은 경우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다 다만 법적 안

정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마찬가지로 50년으

로 제한하는 것이 타당할 것이다63)

6 악의의 출원

2004년 6월에 악의의 출원이 새로운 부등록사유로 독일 상표법 제8조 제2

항 제10호에 도입되었다 또한 상표법 제37조 제3항에 의해 명백히 악의의

출원인 경우에만 거절된다는 점에서 출원과정에서 심사는 제한적으로 이루

이유로 유족을 보호함으로써 간접적으로 사자를 보호하는 간접보호설을 취하는 견해 사자

의 명예도 일정한 경우에는 불법행위책임법으로 보호되어야 한다고 하면서 명예훼손의 효

과로서 발생하는 청구권은 상속인이나 근친자에 의해서 행사되어야 하므로 엄밀한 의미에

서는 상속인이나 근친자에 대한 불법행위책임이 발생할 뿐이라는 절충적인 견해로 나누어

지고 있다 이에 대해서는 김재형 ldquo모델소설과 인격권rdquo 인권과 정의 제241호 44 66

쪽 박성호 앞의 논문 385 389쪽 참조

61) 이러한 측면에서 한국 상표법 제7조 제1항 2호는 개정의 여지가 있는 것으로 여겨진다

즉 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대

하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표가 아니라 널리 저명한 고인의 성명 초상 등

의 인격권적 요소 자체를 부등록사유로 규정하는 방안이 마련되어야 할 것이다 또한 무

단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로 출원하여 등록받은 경

우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있

는 규정의 도입도 필요하다

62) 궁극적으로는 상표에 화체된 상표권자의 명성과 신용을 보호하고 출처혼동의 방지라고

하는 공통된 목적을 가진 상표법과 부정경쟁방지법의 통합이 필요한 것으로 여겨진다

63) 퍼블리시티권이 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행

위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실

적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점 본인의 사망 후 시간의

흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익

도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 50년으로 인정한 판례로는 서울동부지법

20061221 2006가합6780 판결 참조

明知法學 제8호

- 42 -

어지고 있다 만약 생존 중이거나 사후 인격권이 보호되는 기간 내에 출원인

이 출원에 정당한 권한을 가지고 있지 않음을 알고 타인의 성명 초상을 상

표 출원하는 경우에 악의의 출원으로 거절된다64) 상표 Lady Di의 출원과 관

련된 사건65)에서 법원은 이미 사망한 영국 황태자비의 재산적 가치가 있는

성명을 정당한 권리자가 사용하는 것을 방해하기 위하여 출원되었다는 것이

명백하다고 판시하였다 또한 출원인은 출원 당시에 지정상품과 관련된 영업

을 하지 않았고 황태자비가 사망한 다음날 출원되었다는 것을 근거로 사자

성명의 정당한 사용을 방해할 목적이 있다고 판시하였다 하지만 현행 상표

법이 상표 출원 시에 더 이상 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않음에 따

라 실제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도

별다른 장애 없이 등록이 되고 있다 아울러 상표 사용의사도 상표 출원 시

에 존재하는 것으로 추정되고 있다66)

7 기타 취소심판 등

독일 상표법 제13조에 의해 상표 등록 이전에 상표의 사용을 금지할 여타

의 권리 예를 들면 성명권 초상에 대한 권리 저작권 원산지 표시 및 기타

의 산업재산권을 가지고 있는 자는 취소심판을 통해 상표의 등록을 취소할

수 있다 이러한 상표의 취소사유를 근거로 여타의 권리를 가지고 있는 자는

상표의 침해소송에서 항변을 할 수도 있다67) Marlene이라는 상표가 출원된

사건에서 법원은 이러한 상표는 Marlene Dietrich의 사후 성명권을 침해한다

는 것을 근거로 상표 등록을 취소하였다68) 반대로 브랜디 와인 와인이 첨

가된 음료를 지정상품으로 하여 등록된 상표 Rebroff 사건에서 법원은 가수

의 성인 Rebroff는 주지성이 낮고 제품과의 관련성이 낮다는 것을 근거로 등

록상표의 취소를 부정하였다 또한 독일 상표법 제8조 제2항 제10호에 규정

된 악의의 출원으로 등록된 경우에 독일 상표법 제50조 제1항에 의해 취소될

64) Steinbeck Albertus Magnus als Marke JZ 2005 S 552 556

65) Gauszlig aaO S 570 575

66) BGH GRUR 2001 242 245 - Markenanmeldung zu Spekulationszwecken 사용의사의 존부와

같은 내심의 사정을 등록단계에서 확인하는 것은 곤란하므로 실제로 사용의사가 없는 상

표가 대량으로 등록되고 있는 실정이다 이에 대해서는 송영식 외 6인 앞의 책 95쪽 참

조

67) Goumltting aaO S 615 622

68) LG Muumlchen GRUR-RR 2001 161 163 - Marlene

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 43 -

수 있다 독일 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제9호에 반하여 등록된 경우

에는 취소심판 청구 시점에 해당 부등록사유가 존재하고 있어야 취소될 수

있는데 이러한 취소심판은 상표법 제54조 제1항에 의해 누구나 청구할 수

있다69)

IV 결 론

현대사회에서 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가함에 따라

한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는 경제적

이익을 반영하기 위하여 퍼블리시티권의 개념 법적 성질 등에 대해 많은 논

의가 전개되고 있다 상표법도 생존 중이거나 사자의 성명 초상 등의 인격권

적 요소를 보호하기 위해 관련 규정을 두고 있다 아울러 국내에 널리 인식

된 타인의 성명과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을

판매반포 또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는

행위 비록 혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손

상하게 하는 행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다 하지만

국내외적으로 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지

의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경

우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 명확한

해결책이 제시되지 못하고 있다

현행 독일 상표법상 생존 중이거나 이미 사망한 개인의 성명 초상 서명

혹은 개인의 목소리도 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능력을 갖추고 있어

상표의 적격성이 인정되고 있다 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등

록된 경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 하고 있는 규정

에 의해서도 확인되고 있다 물론 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초

상은 예외적으로 사용을 통해 식별력을 획득한 경우 외에는 공중에 의해 공

공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한 점

에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부분

등록이 거절될 것이다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임

69) 마찬가지로 독일에서는 누구나 무효사유가 존재하는 경우 예를 들면 특허요건에 위반된

경우 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 발명을 쉽게 실시할

수 있도록 명확하고 상세하게 기재되지 못한 경우 명세서 또는 도면의 보정범위를 벗어

난 경우에는 무효심판을 청구할 수 있어 특허무효심판소송은 민중소송(Popularklage)으로

인정되고 있다

明知法學 제8호

- 44 -

스 딘과 같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역

사적 인물과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명

초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인

정되어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여 최근에 사망한 저명한 고인

의 성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한

하여 상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이

다 다만 법적 안정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마

찬가지로 50년으로 제한하는 것이 타당할 것이다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 45 -

[참고문헌]

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총 제23집 제2호(특별호) 385쪽

박영규 ldquo유럽 및 독일에서 비전형상표의 보호 와 그 시사점rdquo 「비교사법」

제14권 4호(200712) 591쪽

박영규 ldquo상표법에 의한 미등록 주지저명상표의 통합적 보호에 관한 고찰rdquo

「산업재산권」 제16호(200411) 253쪽

백태승표호건 「미등록상표의 보호필요성과 보호방안」 연구보고서

2000-06(한국발명진흥회 지적재산권연구센터) 2000 12

송영식 ldquo상표법 제7조 제1항 제11호의 lsquo수요자 기만상표rsquo의 의미(대상판결

대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판결)rdquo 「창작과 권리」 제18

호(2000년 봄호) 59쪽

송영식 외 6인 「지적소유권법(하)」 육법사 2008

최성준 ldquo퍼블리시티권의 인정 여부rdquo LAW amp TECHNOLOGY 창간호

(20057) 117쪽

2 외국문헌

Boeckh Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen GRUR

2001 S 29

Fezer Markenrecht 2 Aufl CHBECK 1999

明知法學 제8호

- 46 -

Fuumlllkrug Spekulationsmarken GRUR 1994 S 679

Gauszlig ldquoHuman Brandsrdquo - Markenschutz fuumlr Name Bildnis Signatur und

Stimme einer Person WRP 2005 S 570

Gauszlig Der Mensch als Marke 1 Aufl Nomos 2005

Goumltting Persoumlnlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der

Zeitgeschichte als Marke GRUR 2001 S 615

Goumltting Sanktionen bei Verletzung des postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts

GRUR 2004 S 801

IngerlRohnke MarkenG 2 Aufl 2003

KlinkertSchwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken -

ein richtungsweisendes ldquoMachtwortrdquo durch den Mona Lisa -

Beschluszlig des Bundespatentgerichts GRUR 1999 S 1067

LoewenheimSchertz Handbuch des Urheberrechts C H Beck 2003

Osenberg Markenschutz fuumlR urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile

GRUR 1996 S 101

Reber Die Schutzdauer des postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts in

Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich uumlber Klaus

Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs

GRUR Int 2007 S 492

Schertz Merchandising 1 Aufl CH Beck 1997

Seemann Prominenz als Eigentum Parallele Rechtsentwicklungen einer

Vermarktung der Persoumlnlichkeit im amerikanischen deutschen und

schweizerischen Persoumlnlichkeitsschutz Nomos 1996

Steinbeck Albertus Magnus als Marke JZ 2005 S 552

StroumlbeleHacker MarkenG 8 Aufl 2006

Strothmann Werbung mit bekannten Persoumlnlichkeiten - Zugleich

Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH - GRUR

1996 S 693

WandtkeBullingerFricke Praxiskommentar zum Urheberrecht 2 Aufl

CHBeck 2006

WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung

5 Aufl Schmidt (Otto) 2003

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 47 -

3 기타자료

특허청 상표심사기준 2007

明知法學 제8호

- 48 -

[Zusammenfassung]

Markenschutz fuumlr Name Bildnis

Young-Gyu Park

Das Markenrecht bietet fuumlr bekannte Personen eine ganze Reihe von

Schutz- und Verwertungsmoumlglichkeiten die uumlber den rein

persoumlnlichkeitsrechtlichen Schutz hinausgehen Eintragungsfaumlhig sind

grundsaumltzlich sowohl der Name als auch das Bildnis einer Person Zudem

sind auch die Signatur und die Stimme einer Person grundsaumltzlich dem

Markenschutz zugaumlnglich Grenzen ergeben sich fuumlr die Namen und

Bildnisse historischer Persoumlnlichkeiten Im Uumlbrigen versagt sect 8 Abs 2 Nr

2 MarkenG beschreibenden Angaben die Eintragung und begrenzt folglich

die Markeneintragung fuumlr den Taumltigkeitsbereich der betroffenen Person

Dies gilt jedoch nicht fuumlr Bildnisse Im uumlbrigen koumlnnen die beiden

Schutzhindernisse durch das Erlangen der Verkehrsgeltung uumlberwunden

werden Daruumlber hinaus ist auch die Anmeldung durch Dritte

unproblematisch moumlglich Infolge des eingeschraumlnkten

Uumlberpruumlfungsverfahrens wird regelmaumlszligig eine Lizenzbeziehung mit dem

Rechtstraumlger von Namen oder Bildnis vermutet Der Traumlger der zu Grunde

liegenden Persoumlnlichkeitsrechte kann sich insbesondere im

Loumlschungsverfahren nach sectsect 55 iVm 13 MarkenG gegen unberechtigte

Markeneintragungen zur Wehr setzen

Key Words Name Bildnis Persoumlnlichkeitsrecht Markenschutz

Schutzhindernisse Loumlschungsverfahren

- 49 -

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

박 인 회

논문요지

인간게놈 프로젝트나 햅맵 프로젝트와 같이 그 규모가 큰 생명공학 연구 프로

젝트는 항상 공공자금이 투입된다 따라서 항상 그 연구결과를 보다 많은 사람들

이 공유할 수 있도록 하는 것이 연구결과 그 자체만큼이나 중요하다 이를 위하여

종종 ldquo오픈 소스 모델rdquo을 사용하여 그 결과를 공유하고자 하는데 이 방식은 소프

트웨어에 대한 저작권적 보호에서 시작된만큼 생명공학 연구 결과에 대한 특허권

적 보호에 이용하기에는 문제점이 없지 않고 그 대표적인 예가 일부 회사의 lsquo기

생 특허rsquo라고 할 수 있다

이러한 폐해를 극복하기 위하여 일부 수정된 모델(Equitable Access License

CAMBIA License)들이 시험 운용되고 있으며 이러한 모델들을 통하여 공공 연구

결과의 공공의 향유를 기대할 수 있을 것이다

검색용 주제어 생명공학 유전자정보 인간 게놈계획 햅맵 프로젝트 공개소스

모델

논문접수 2009410 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서

無用之用1)

특허는 간단하게 말하면 사회적으로 유용한 발명을 이룬 자에게 일정기간2)

이 발명에 대한 독점적인 권리를 인정해줌으로써 그 발명을 사회에 공개하도

록 유도하는 제도이다 즉 특정한 발명을 발명자의 허락 없이 사용하지 못하

게 함으로써 이의 공개를 유도하고 이런 공개를 통하여 보다 많은 사람들이

그 발명을 이용할 수 있도록 하는 제도이다

이에 대하여 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)나 International

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 장자 원래의 의미는 무용과 용은 상대적인 것으로 무용이 있음으로 용이 의미 있고 무

용하다는 사실 자체가 다시 하나의 용이 될 수 있다는 뜻이다

2) 우리나라의 경우 특허법 제88조 제1항에 20년으로 규정되어 있다

明知法學 제8호

- 50 -

HapMap Project(이하 ldquoHapMap Projectrdquo) 등의 규모가 큰 생명공학 연구들

은 그 연구 결과를 일반인에게 공개함으로써 많은 사람들이 이를 자유롭게

이용할 수 있게 하는 동시에 특정인이 이들 연구결과에 대한 특허권을 부여

받아 이를 독점하는 것을 막고 있다 즉 자신의 연구결과를 자유롭게 사용할

수 있게 함으로써 특허권을 부여받는 방식으로 사용하는 것을 막고 있는 것

이다

이러한 연구결과의 공개는 그 기본이념으로 ldquoopen source modelrdquo을 채택하

고 있는데 이는 주로 소프트웨어 개발자들 사이에서 시작된 것으로 이를 간

단하게 말하자면 소프트웨어를 개발한 사람이 그 목적코드뿐만이 아니라 해

당 소프트웨어의 원시코드까지 함께 공개함으로써 해당 소프트웨어를 사용하

는 사람이 자신의 필요에 따라 얼마든지 해당 소프트웨어를 수정할 수 있도

록 하면서 이러한 수정본을 다른 사람에게 공개하는 경우에는 마찬가지로

원시코드까지 공개하도록 하는 것을 말한다3)

생명공학의 연구결과의 공유와 IT쪽에서 시작된 open source model이 어

떻게 결합할 수 있는지 그리고 그러한 결합에 있어서 장점과 단점은 무엇인

지를 살펴보도록 하자

II 생명공학 연구결과의 공유

1 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)의 개념과 연혁4)

(1) 개념

게놈(genome)이란 유전자(gene)와 염색체(chromosome)의 합성어로 생물

체를 구성하고 기능을 발휘하게 하는 모든 유전정보가 들어 있는 유전자의

집합체 즉 완벽한 DNA 세트를 말한다

인간 염색체는 adenine(A) thymine(T) guanine(G)과 cytosine(C)로 이루

어진 약 30억개의 염기서열을 가지고 있는 것으로 알려져 있다

HGP란 바로 이 약 30억개의 염기 서열 전체를 해독하여 각 유전자의 정확

3) 한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10 2003 27쪽 김

병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004) 42-43쪽 참조

4) 이하의 내용은 미국 인간 게놈 연구소 홈페이지의 내용을 발췌 요약하였다

httpwwwgenomegov 2009 5 20 최종 방문

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 51 -

한 위치를 밝혀서 유전자 지도를 완성하고자 하는 연구를 말한다

(2) 연혁

1984년에 미국 에너지부(Department of Energy 이하 ldquoDOErdquo)에서 HGP에

대한 논의가 시작되었고 1988년 10월 1일 미국 보건원(National Institute of

Health 이하 ldquoNIHrdquo)내에 인간 게놈 연구국(the Office for Human Genome

Research)을 설치하였다 이는 1989년 10월 1일에 국립 인간 게놈 연구센터

(National Center for Human Genome Research) 1997년 1월에 국립 인간 게

놈 연구소(National Human Genome Research Institute 이하 ldquoNHGRIrdquo)로

격상되었다5)

1988년 미국의회는 인간 게놈에 대한 연구에 대하여 2005년에 완성할 계획

으로 30억불을 지원하기로 결정하였다 유전자의 이중 나선 구조를 발견하여

노벨상을 받은 바 있는 James Watson이 이 사업을 이끌게 되었고 1990년에

HGP 1차 5개년 계획을 발표하였다 연구기술의 발달로 이 계획은 1993년 수

정 발표되었고 1998년 3차 5개년 계획이 발표되었다

2000년 6월에 인간 게놈 대부분의 서열이 밝혀졌다고 발표하였고 30억개

중의 90의 서열이 2001년 2월 Nature지에 기고되었다 그리고 2003년 4월

14일에 HGP가 완료되어 그 결과가 발표되었다

최근의 활동으로는 2008년 1월 22일 국제 컨소시움이 이른바 ldquo1000

Genomes Projectrdquo라고 해서 전 세계에 걸쳐 1000명의 염기 서열을 밝히는

프로젝트를 시작하였다6)

2 HapMap Project의 개념과 연혁

(1) 개념

HapMap이라고 하는 것은 단일배체형(haplotype)의 지도를 말한다 단일배

체형이란 한쪽 어버이로부터 비롯된 반수 유전자군으로 유전되는 단일 염기

다형성(nucleotide polymorphisms 이하 ldquoSNPrdquo)의 덩어리를 의미한다 인간의

5) 국제 인간 게놈 서열 컨소시움의 구성원은 httpwwwgenomegov11006939 참조 2009

5 20 최종방문

6) httpwwwgenomegov26524516 2009 5 25일 최종방문

明知法學 제8호

- 52 -

유전자는 대개 999 동일하지만 다른 01가 개인의 질병위험에 크게 영향

을 미친다 개인마다 다른 이러한 염기서열이 바로 SNP이다

이러한 단일배체형 안에는 수많은 SNP가 있지만 몇몇 SNP가 단일배체

형을 특정하고 이러한 SNP를 tag SNP라고 한다 이러한 연구는 표현형을

연구하기 위하여 모든 게놈을 조사하지 않고 약 50만개로 추정되는 tag

SNP만을 조사하면 되기 때문에 그 효율성을 극적으로 끌어올리게 된다는

데 그 의의가 있다

HapMap Project의 목적은 다른 개인의 염기서열을 비교하여 유전적 변이

가 발생하는 염색체 지점을 알아내는 것이다7)

(2) 연혁

HapMap Project는 인류간의 유전적인 유사점과 차이점을 찾고 이를 정리

하는 다국적인 연구 노력으로 2002년 10월에 약 백만불의 공적middot민간 자본을

가지고 공식적으로 시작되었다 일본 영국 캐나다 중국 나이지리아와 미

국8)이 합작하여 HapMap Project를 진행하여 2005년 10월 인간 게놈에 있어

서 일반적 변용에 대한 공공 데이터베이스를 만들어내었다9) 개인간의 유전

적 차이를 정리한 이 데이터베이스를 통하여 어떠한 유전자의 조합이 어떠한

유전적 질환을 야기하는 지에 대한 연구가 가능해질 것이다10)

III Open Source Model

1 들어가며

공공 영역 소프트웨어(public domain software)란 저작권자가 저작권을 명

시적으로 포기했거나 저작권의 보호기간이 만료하여 일반 공중이 자유롭게

사용할 수 있는 소프트웨어를 말한다11)

7) About the HapMap httpwwwhapmaporgthehapmaphtmlen 2009 5 22일 최종방문

8) Groups Participating in the International HapMap Project

httpwwwhapmaporggroupshtml 2009 5 20 최종방문

9) Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437 Nature 1299 1299

10) Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology A Proposal

For A Revised Open Source Policy For Publicly Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous

L Rev 1475 (2007) 1480-1481쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 53 -

공개 소프트웨어(open source software)란 누구나 해당 소프트웨어를 자유

롭게 사용할 수 있는 소프트웨어로서 라이선스 방식을 통해 배포되며 원시

코드가 공개되어 자유롭게 복사 수정 사용 재배포가 가능한 소프트웨어이

다12) 넓은 의미의 공개 소프트웨어 안에는 자유 소프트웨어(free software)

가 포함되는 것으로 본다 자유 소프트웨어란 누구에게나 이용과 복제 배포

가 자유롭고 특히 소스코드에 대한 접근을 통하여 수정과 재배포가 자유로

운 소프트웨어를 말한다13)

공공 영역 소프트웨어와 공개소프트웨어와의 차이점은 공개 소프트웨어는

저작권을 이용하여 소프트웨어의 공개와 공유를 가능하게 하는데 반해 공공

영역 소프트웨어는 저작권을 주장하는 자가 없으므로 공유자산으로 누구나

자유롭게 저작물을 이용할 수 있다는 점이다14)

공개 소프트웨어는 저작권을 이용하되 저작재산권적인 권리보다 저작인격

권적인 권리를 강조하여 공개의 연쇄를 통하여 바이러스적인 효과15)를 얻고

자 한다 이러한 의미에서 공개 소프트웨어는 라이선스를 통하여 일정부분

저작권을 약화시키는 효과를 하고 있다고 할 수 있다

공개 소프트웨어의 정의에서의 핵심개념으로 자유로운 재배포 소스코드의

공개 2차적 저작물 원저작자 소스코드의 완전성 분야에 대한 차별의 금지

라이선스의 배포 제품에 특정되지 않은 라이선스 다른 소프트웨어를 제한하

지 않는 라이선스 기술 중립적인 라이선스를 들 수 있다16)

2 GNU GPL (GNU General Public License)

(1) GPL의 소개

Richard Stallman은 1985년에 Free Software Foundation을 설립하고 공개

11) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽 김병일 앞의 글 38쪽

12) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 27쪽 김병일 앞의 글 42-43쪽

13) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 24쪽 김병일 앞의 글 39쪽

14) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽

15) GPL 소프트웨어로부터 만들어진 2차적 저작물은 반드시 GPL 라이선스를 채택해야 하는

것을 바이러스 효과(viral effect)라고 부른다 김정호 이완재 사이버공간의 법경제학

법문사 (2004) 507쪽

16) httpopensourceorgdocsosd 2009 5 20 최종방문

明知法學 제8호

- 54 -

되고 자유로운 소프트웨어를 개발하기 시작하였다 그리고 곧이어 개발된 소

프트웨어가 연쇄적으로 원시코드를 공개할 수 있도록 하기 위하여 GPL이라

는 계약양식을 개발하였다17) GPL의 특이한 점은 보통의 라이선스는 그 복

제물 제작을 제한하는데 이용되는데 반하여 GPL은 제한을 제한하는데 이용

된다는 점이다18)

이러한 GPL의 특징은 첫째 GPL 방식의 소프트웨어를 수정하거나 이를

주로 사용한 경우에는 수정된 소프트웨어도 GPL 방식을 따라야 한다는 것이

다 둘째 GPL 방식의 소프트웨어는 반드시 그 원시코드를 공개하여야 한다

(2) 구체적 검토

(가) 복제 및 배포권

제1조에서 모든 복제물에 저작권 표시와 책임에 대한 표시를 명백하고 적

절하게 표시하는 조건으로 프로그램의 원시 코드를 복제하고 배포할 수 있다

고 규정하고 있다 또한 이 라이선스와 면책조항들을 고치지 않은 상태에서

복제본을 받을 사람에게 그대로 전달할 것을 조건으로 하고 있다

(나) 2차적 저작물 작성권

제2에서 1) 개작한 파일과 날짜를 명확하게 밝히고 2) GPL에 따르는 프로

그램의 전부나 일부를 포함하고 있거나 전부나 일부가 이 프로그램으로부터

만들어진 경우에 이 라이선스의 조건에 따라 모든 제3자에게 무상으로 이 프

로그램을 배포하여야 하고 3) 저작권이나 면책 재배포 가능 및 라이선스를

보는 방법에 대하여 안내를 보여주거나 인쇄할 수 있게 하는 조건으로 개작

및 그 복제물을 배포할 수 있다고 규정하고 있다

(다) 원시 코드의 배포

GPL에 따르는 프로그램의 경우 완전한 원시 코드를 함께 배포하거나 아

니면 적어도 3년간은 최소한의 경비 이하로 제3자에게 원시 코드를 배포하겠

17) Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999 105쪽

18) Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002 59쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 55 -

다는 서면 약정서를 배포하여야 한다

(라) 사용자의 지위

GPL에 따르는 프로그램을 양도받은 일반 사용자는 첫째 이전의 배포자나

개작자가 제대로 GPL을 따르지 않아 그 권리를 상실하게 되는 경우에는

GPL의 규정을 따르는 한 계속 유효하게 해당 프로그램을 사용할 수 있고

(제4조) 둘째 일반 사용자는 개작이나 배포를 하지 않는 이상 GPL에 따르

지 않아도 해당 프로그램을 사용할 수 있고(제5조) 단계적으로 계속 배포되

는 프로그램의 사용자는 최초의 배포자에게서 바로 배포받은 것으로 간주하

도록(제6조) 하고 있다

(마) 면책조항

마지막으로 제11조와 제12조에서 서면으로 별도의 보증이 제공되지 않는

한 모든 위험은 사용자가 책임져야 하며 이는 프로그램의 결함을 사전에 알

고 있던 경우에도 마찬가지이다

(바) 분석

GPL을 따르는 소프트웨어는 대부분 무료인 경우가 많지만 반드시 무료여

야만 하는 것은 아니다 유료일 수도 있다는 것은 전문에서 Free라는 말이

무료를 의미하는 금전적인 측면의 자유가 아니라 구속되지 않는다는 의미에

서의 자유를 의미한다는 것을 밝히면서 유료든 무료든 원시 코드를 배포해

야 한다는 점 1조에서 유료 보증을 설정할 수 있다는 점 등을 보면 알 수

있다

GPL 위반의 효과에 대하여 제4조에서 GPL에 어긋나는 행위는 무효이며

해당 소프트웨어의 사용권은 소멸한다고 규정하고 있다

GPL은 단순한 쉬링크랩 라이선스와 달리 2차적 저작물의 작성권한까지도

부여하고 있다는 점에서 복합적인 성격을 갖는다

이러한 복합성에 대하여 우선 사용자에게 사용권 복제권 및 배포권을 부

여하는 사용허락의 성격을 갖고 둘째 2차적 저작물 작성권을 부여하는 사용

허락의 성격 셋째 공개소프트웨어 이념에 따르는 공동개발계약의 청약서로

明知法學 제8호

- 56 -

서의 성격 마지막으로 이 이념에 따르는 사람들의 근본규칙으로서의 성격을

갖는다19)

IV 생명공학에서 있어서 오픈 소스 운동

1 들어가며

HGP의 연구결과는 아무런 제한 없이 공개하여 누구든 이 데이터를 사용할

수 있도록 하였다 이에 대하여 몇몇 학자는 이를 이용하여 기생 특허

(parasitic patenting)20)함으로써 이를 사유화할 수 있다고 경고하였다21) 그

래서 HGP의 후속 연구인 HapMap Project에서 공개 데이터 접근 정책을 채

택하였다 그러나 이러한 정책 역시 기생 특허의 위험이 있다는 염려가 제기

되고 있다22)

이 정책은 특정 데이터에 접근하기 위해서 Clickwrap License23)에 동의하

여야 하는데 이 사용권 계약에는 사용자가 데이터에 대한 다른 사람들의 접

근권을 제한해서는 안되고 이러한 조항에 동의한 사람과만 데이터를 공유할

수 있다는 조항이 들어 있다24) 이러한 제한은 이 데이터들이 모든 연구자들

이 계속 이용할 수 있도록 하기 위한 것이라고 설명하고 있다25)

그런데 이러한 정책들은 이 데이터를 사용하는 사용자가 표현형과의 관련

성을 밝힌 단일배체형에 대한 지적재산권적 보호를 받을 수 없도록 하는 것

이 아니라 HapMap Project에서 만들어낸 데이터를 일반 공중이 계속 이용

할 수 있도록 하는 것이 목적이었다26) 그래서 이 데이터들이 실제로 이용가

19) 정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004) 62쪽

20) 이는 이미 공개되어 있는 데이터에 자신의 연구를 일부 결합하여 특허를 획득하는 행위

를 말한다

21) Donna M Gitter 위의 글 1478쪽

22) Donna M Gitter 위의 글 1479-1480쪽

23) 이는 크게 보아 Shrinkwrap License의 일종으로 화면상의 ldquo동의합니다rdquo를 클릭하거

나 동의한다는 부분에 체크할 경우 화면상에 나타난 조항들이 계약에 포함되는 것으로

보는 간이동의에 의한 사용권 계약 승낙이다 Specht v Netscape Commcns Corp 150

F Supp 2d 585 593-94 (SDNY 2001) 판결 참조

24) Data Release Policy httpwwwhapmaporgdatareleasepolicyhtmlen 2009 5 20

최종 방문

25) Id

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 57 -

능해질 때 이러한 정책을 중단하겠다고 발표하였고 실제로 2004년 12월 10

일에 이 정책을 폐지하였다27)

2 생명공학과 특허

(1) 특허 일반론

일반적으로 특허를 받기 위하여 첫째 특허법상의 발명 즉 자연법칙을 이

용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것이어야 하고 둘째 산업상 이용가능

성이 있어야 하고 셋째 신규성이 있어야 하며 넷째 진보성을 갖추고 있어야

한다 그리고 소극적 요건으로 특허를 받을 수 없는 발명이 아니어야 한다

이외에도 절차법적인 요건이 있으나 다루지 않는다

(2) 발명 여부

인간의 유전자는 이미 우리의 체세포 속에 존재하는 것이다 그렇기 때문

에 종래에 이는 발명이 아니라 단순한 발견에 지나지 않으므로 특허를 부여

할 수 없다는 견해와 ldquo생명체로부터 인위적으로 분리middot확인하고 그 기능과 유

용성을 밝힌 유전자rdquo이기 때문에 특허를 부여할 수 있다는 견해가 대립하였

으나 지금은 우리나라의 경우에도 생명공학분야 특허심사기준에 이에 대한

특허를 부여할 수 있다고 밝혀 이에 대한 논의가 정리되고 있다 이와 관련

하여 해당 기술이 유전자정보의 단순한 재현에 불과한 경우에는 발명이 아닌

발견에 해당한다고 보는 견해도 있다28) 또 염기서열만을 밝히고 그 기능을

밝히지 않은 경우 역시 산업상 이용가능성이 없는 것으로 보아 특허가 부여

될 수 없다29)

(3) 신규성과 진보성 여부

26) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

27) International HapMap Consortium Widens Data Access httpwwwgenomegov12514423

2009 5 20 최종방문

28) 김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호 383쪽

29) 송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년 203쪽

明知法學 제8호

- 58 -

신규성이라 함은 특허를 받기 위해서는 그 발명이 선행기술에 해당하지

않는 독창적인 기술적 사상이어야 한다는 것이고30) 진보성이라고 함은 선행

기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 발명이어야 한다는 것이다31)

유전자 관련 발명의 경우 컴퓨터를 이용한 유전자 관련 기술이 보편화됨으

로써 이를 이용하여 특정 유전자의 기능과 유용성을 밝힌 경우에 이에 대하

여 과연 진보성을 인정할 수 있는지의 여부와 컴퓨터가 아닌 인간이 한 발명

이 맞는지에 대한 의문도 제기된다32) 이에 관하여 결과에 대하여 과학적으

로 예측가능하고 예측한 대로 결과가 나온 경우(예를 들어 유전자 서열 결정

장치의 단순한 이용 등)는 발명으로 볼 수 없다는 견해도 있다33)

3 소스 공개의 의미

앞에서 2004년 12월 10일에 HapMap Project를 통하여 만들어낸 데이터에

대한 제한이 폐지되었다고 밝힌 바 있다 이는 제한 없이 이 데이터를 가지

고 누구든지 특허를 받을 수 있게 한 것이 아니라 이 프로젝트의 결과로 나

타난 표현형과 관련된 데이터가 충분히 명확해져서 선행기술로 인정될 수 있

기 때문에 이에 대한 제한을 폐지한 것이다34) 즉 누군가 이 데이터를 가지

고 특허를 출원할 경우 이 특허 출원은 ldquoHapMap Project에서 만들어 낸 데

이터rdquo라는 선행기술에 포함되어 있기 때문에 특허권을 부여받을 수 없다는

말이다 또한 이 데이터와 자신의 데이터를 조합하여 특허를 출원한 경우에

도 HapMap Project에서 만들어 낸 데이터가 비교적 상세히 밝혀져 있어서

단순히 다른 데이터와 조합하는 것만으로는 진보성을 인정받을 수 없기 때문

에 특허권을 부여받을 수 없게 된다

V Open Source Model의 생명공학에 대한 적용의 한계

30) 정상조 지적재산권법 홍문사 2004년 90쪽

31) 정상조 앞의 글 96쪽

32) 정상조 앞의 글 76쪽 물론 유전자를 식별하는 소프트웨어를 인간이 개발하였기 때문

에 인간의 발명이라고 봐야한다고 주장할 수도 있으나 소프트웨어를 개발한 사람이 특허

를 취득하는 것이 아니라 그 소프트웨어를 이용한 사람이 특허를 취득한다는 점에서 마

찬가지로 의문이 제기될 수 있다

33) 김정완 앞의 글 385쪽

34) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 59 -

1 계약의 구속성

만약 HapMap Project의 공개 데이터 접근 정책이 있었을 때 어느 사용자

가 이 정책에 위반하여 특허를 출원한 경우에는 이 특허가 허용될 것인가를

생각해보자

우선 이러한 Clickwrap License가 유효한지 여부를 살펴보아야 할 것이지

만 이에 대한 논의는 본 논문의 범위를 넘기 때문에 여기서는 생략한다35)

Clickwrap License가 계약으로서 유효하다고 가정하고 계약을 위반한 특

허 출원이 특허 거절 사유에 해당하는지 여부를 살펴보자

우리나라 특허법 제32조는 특허를 받을 수 없는 발명으로 ldquo공공의 질서 또

는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명rdquo을

규정하고 있다

계약을 위반한 것은 공중의 위생과는 거리가 있기 때문에 공서양속에 해당

하는지만 살펴보자

이에 대한 특히 특허법 제32조가 계약 위반을 포함하는지에 대한 국내의

판결은 찾아보기 어렵다 다만 공서양속에 관한 민법 제103조의 해석에 있어

서 부동산의 이중 양도와 같은 단순한 계약 위반은 이러한 공서양속 위반에

해당하지 않고 이중 양수인이 이중양도행위에 적극 가담하여야 공서양속에

위반하는 것으로 보는 것이 우리나라의 통설이자 판례의 입장이다36)

이러한 논리를 따르면 특허를 출원하지 않겠다고 한 계약을 위반하여 특

허를 출원한 경우 이 사실 만으로 공서양속에 위반했다고 보기는 어려울 것

이다

미국의 경우에도 데이터베이스 사용조건을 위반한 데이터를 사용하고 있다

는 이유로 특허를 거절하지는 않는다37) 물론 이 경우 특허를 취득한다 할지

라도 이 데이터를 이용하는 사람에 대하여 특허 침해 소송을 제기하여 승소

하기는 어려울 것이다 왜냐하면 특허권자의 데이터를 이용한 것이 아니라

공공 영역(public domain)에 속해있는 데이터를 이용하였다고 주장한다면 특

허권 침해가 인정되기는 어려울 것이기 때문이다38)

35) 졸고 소프트웨어 스트리밍 서비스와 관련된 저작권적 문제에 관한 연구 서울대학교 박

사학위 논문 2007 52쪽 이하 참조

36) 민일영 민법주해 2 박영사 2006 228쪽

37) Donna M Gitter 위의 글 1487-1488쪽

明知法學 제8호

- 60 -

2 제3자의 데이터 사용

앞서 이야기한 제한에 동의하는 사람과만 데이터를 공유할 수 있다고 하

는 조항을 위반하여 이에 동의하지 않는 제3자에게 이 데이터를 제공한 경우

는 더욱 문제가 심각해진다 계약을 위반한 사람은 데이터를 제공한 사람이

고 데이터를 제공받은 사람에게는 어떠한 구속도 존재하지 않는다39)

이외에도 이러한 클릭랩 라이선스를 유효하게 강제할 수 있는지40)의 문제

와 계약법의 체계가 다른 외국의 경우 문제가 발생할 수 있다는 점41) 등도

문제될 수 있을 것이다

3 정리

소프트웨어의 경우 Open Source Model은 별다른 문제가 없이 통용되고 있

음에 반하여 생명공학 관련 연구결과를 Open Source Model을 도입하여 보

호하려고 할 때 여러 가지 문제가 발생하는 것은 외형적으로 이 두 사안이

유사해보일 지 몰라도 실질적으로 이를 보호하는 법제가 다르기 때문이다

소프트웨어는 저작권법으로 보호를 받고 생명공학 특히 DNA 염기서열의

경우 특허법으로 보호받고자 하기 때문이다42)

저작권법과 특허법의 다양한 차이점 중에서 이 사안과 관련된 것은 저작

권의 경우 창작자가 그 보호를 받지만 특허의 경우 발명자가 아니라 특허를

출원한 자가 보호를 받는다는 것이다43)

또한 이러한 유전자 정보에 대하여 이를 영업비밀로 유지할 수 있다면 이

를 영업비밀로도 보호받을 수 있으나 이러한 보호는 어느 개인이나 공개적

으로 접속할 수 있는 데이터베이스에 공개되는 순간 그 보호를 잃어버리기

38) Donna M Gitter 위의 글 1488쪽

39) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽

40) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽-1490쪽

41) Donna M Gitter 위의 글 1490쪽

42) Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address The Access amp

Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High Tech LJ 271 (2007) 279쪽

43) 물론 발명자가 출원을 하여 특허권을 취득하는 것이 원칙이지만 특허심사관이 해당 발

명이 출원인이 실제로 발명한 것인지의 여부까지 반드시 조사해야 하는 것은 아니다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 61 -

때문에 영업비밀을 통하여도 적절한 보호를 받을 수 없다44)

VI 생명공학에 있어서 Open Source Model의 유용성

앞서 이야기한 문제점에도 불구하고 생명공학 특히 유전자공학 분야에서

는 Open Source Model을 적용하고자 하는 노력을 계속해왔다 이는 과도한

경쟁으로 오히려 기술진보가 저해되는 것을 막을 수 있으며45) 중복연구의

비효율성을 제거할 수 있기 때문이다46)

따라서 이 모델을 변형하여 이를 생명공학 분야에 적용하고자 하는 노력은

계속되고 있는데 특허를 이용한 예를 들면 기초 의약품을 위한 대학 연합

(Universities Allied for Essential Medicines)에서 채택하고 있는

lsquoself-binding commons 또는 rsquoThe Equitable Access License와 국제 농업

분자생물학 센터(the Center of Applications of Molecular Biology to

International Agriculture)에서 채택하고 있는 라이선스가 있다47)

전자는 대학에서 취득한 특허를 기업에 사용허락할 때 개발도상국에 대하

여 자신의 특허에 대한 사용권을 따로 부여할 수 있다는 조항과 자신의 특허

와 관련하여 기업이 취득한 특허에 대해서 상호 사용허락 조항을 두는 것을

말한다48)

후자는 자신들의 특허나 노하우를 세계 어디에서나 사용료 없이 비독점적

으로 사용할 수 있게 하면서 대신 이들 특허에서 파생되는 특허나 노하우에

대해서도 자신들의 특허를 이용하기 전에 이루어진 발명이나 영업비밀이 아

니라면 마찬가지로 사용료 없이 비독점적으로 사용할 수 있게 하는 것이

다49) 결과적으로 특허풀을 형성하게 된다50)

44) Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence Data into the

Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome 16

Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

45) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281쪽

46) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281-282쪽

47) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 296쪽

48) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 297쪽

49) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 304쪽

50) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 305쪽

明知法學 제8호

- 62 -

VII 결

과학의 발전에 대하여 특허나 저작권 같은 지적재산권 체계가 기여한 바가

크지만 마찬가지로 이러한 지적재산권 체계에 의하여 연구의 비효율성 및

필요한 지역에 필요한 약품이 적절하게 판매되는 것의 방해가 야기되는 것

또한 사실이다 이러한 부작용은 주로 지적재산권 체계가 가지고 있는 lsquo독점

성rsquo에서 야기되는데 이를 완화하기 위하여 바로 지금까지 이야기한 Open

Source Model의 도입이 논의되고 있는 것이다

창작자나 발명자의 권익을 보호하면서도 사회 전체적으로 효용을 증가시키

려고 하는 지적재산권 법제의 목적을 충분히 인식하여 이를 달성할 수 있도

록 연구 결과에 대한 보호 방법이 강구되어야 할 것이다 이러한 보호 방법

을 고려할 때 창작자나 발명자의 권익은 물론 계약 비용과 같은 사회적 요

소도 감안하여야 하지만 이 밖에도 선진국과 개발도상국 사이에 존재하는

비합리성 - 예를 들어 AIDS 관련 약품의 경우 환자가 많지 않은 선진국에

선 비교적 약값이 저렴하지만 환자가 많은 아프리카 등에서는 일반인이 감당

할 수 없는 가격으로 판매되는 것 - 또한 염두에 두어야 할 것이다

유용하다는 것과 무용하다는 것 사용한다는 것과 사용하지 않는다는 것

유용하기 때문에 사용하지 못하고 무용하기 때문에 사용할 수 있다는 것

장자의 ldquo無用之用rdquo이라는 말이 더욱더 새삼스러워진다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 63 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 편 민법주해 2 박영사 2006년

김병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004)

김정호 이완재 사이버공간의 법경제학 법문사 (2004)

김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호

송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년

정상조 지적재산권법 홍문사 2004년

정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004)

한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10

20032 (2001)

2 외국문헌

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 16

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology

A Proposal For A Revised Open Source Policy For Publicly

Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous L Rev 1475 (2007)

Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437

Nature 1299

Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address

The Access amp Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High

Tech LJ 271 (2007)

Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999

Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002

明知法學 제8호

- 64 -

[Abstract]

DNA sequences information and its public use

In Hoi Park

Open source software is s software distributed with its original source

code anyone can modify it and redistribute it without the permission of

original author

The research of big biotechnology projects with public funds like

Human Genome Project or International Hapmap project needs to be

shared publicly without any limitation To make sure this purpose they

adopted the open source model This share of research result however

make it possible for some people or some commercial entity to acquire

so-called parasitic patent

Because the software is protected by copyright law and most of

biotechnology researches are protected by patent law some mismatches

are unavoidable But open source model is still useful to some points

people want to adopt it

To avoid the parasitic patent new approaches of open source model(The

Equitable Access License CAMBIA License etc) were made and are

being tested about their effectiveness

We should bear in mind that intellectual property law is not only for

authors or inventors but also for society and community

Key Words Biotechnology DNA sequence HGP HapMap Project

Open source model

- 65 -

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

장 경 원

논문요지

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은 5천억

원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시 관할 지자체의

허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록만 하면 영업이 가능한 등록제로

바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던

성인 게임장의 수가 기하급수적으로 늘어나게 되었다 이러한 상황에서 대부분의 게임

장들은 여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 이에 따른 대책을

마련할 필요성이 있다 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는

심의기구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다는

한계를 가지고 있다 이러한 사회적 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현행

법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo)에서 정의하고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형

을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질

수 있도록 하는 방안이 필요하다 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고

나아가 불법 영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색할 수 있을 것이다 이 때 고려

되어야 할 것은 사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에

게 미칠 수 있는 사회적 법익도 포함되어야 할 것이며 그것은 사행행위영업을 기반하

고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보면 사회환경

적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현상을 보면 지금보다 강

한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런 모든 사정을 감안할 때 현재의 규

제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대

해 적극적인 관심을 가지는 경찰행정기관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한

성과를 기대할 수 있을 것으로 생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신

종 사행성 영업행위를 포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적

분석을 통해 포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절

한 것으로 여겨진다

검색용 주제어 사행성 영업행위 법정책 효율성 규제 게임산업법

논문접수 2009425 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 들어가는 말

明知法學 제8호

- 66 -

최근 사회적 이슈로 매스컴에 자주 등장하는 성인오락실과 사행성 PC방의

문제는 무엇인가 이러한 업태의 행위는 모두 서민들의 사행성 행위를 부추

기지만 성인오락실1)은 전통적으로 과거부터 허가2)를 받아 행해져 온 합법적

오락이었고 사행성 PC방은 인터넷의 이용이 보편화되면서 등장한 비교적 최

근의 사행성을 조작하는 새로운 형태의 업태라고 할 수 있다 사실상 성인오

락실에서 사행성오락을 제공하는 것은 어디까지나 합법적인 행위로 취급되는

데 이는 문화체육관광부가 과거 2002년 2월 게임산업 발전 및 상품권 유통

증진 등의 이유로 lsquo게임장 경품 취급 고시rsquo를 내고 lsquo바다이야기rsquo 등 성인오락

의 경품으로 상품권 사용을 허용하면서 합법화하였기 때문이다 따라서 성인

오락실 업주는 경품지급기준(2만원)을 어기거나 게임물을 불법 개조하는 등

불법행위를 했을 때만 관계법에 따라 행정처분 또는 형사처벌의 대상이 된

다 하지만 불법 고스톱 포커게임 등의 사행성 PC방은 상황이 다르다 사행

성 PC방에서 돈을 걸고 오락을 하는 행위는 형법상 도박죄에 해당돼 업주뿐

아니라 이용객도 형사처벌의 대상이 된다

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은

5천억원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시

관할 지자체의 허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록3)만 하면

명지대학교 법과대학 조교수(Dr jur)

1) 성인오락실은 실제로는 아케이드게임방 성인오락장 게임방 등의 유사명칭이 사용되고

있으나 본고에서는 일반적으로 청소년의 출입을 금지하고 현행법상 도박죄로 처벌되지 않

는 오락물을 성인들에게 제공하는 업태를 의미하는 것으로 사용한다

2) 홍정선 행정법원론(상) 박영사 2009 325면 이하 박균성 행정법론(상) 박영사

2009 303면 이하

강학상 허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지되고 있는 행위에 대하여 특정한 경우 그

상대방에게 그 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해 주는 처분을 말

한다 허가는 금지되었던 자연적 자유가 특정한 경우에 회복되는 것에 불과한 것으로 금

지의 반대로서 명령적 행위의 일종으로 보고 있으며 허가로 인한 이익은 원칙적으로 반

사적 이익이라고 볼 수 있다 그러한 점에서 원래 특정인에 대하여 새로운 권리능력이나

포괄적 법률관계를 설정하는 행정기관의 행위로서 형성적 행위의 일종으로 보는 특허와는

구별된다(이는 통설판례이며 허가를 형성적 행위로 보아 특허와 구별하지 아니하는 견해

와 특허를 명령적 행위로 보아 허가와 구별하지 아니하는 견해도 있다

실무에서는 일반적으로 사전적인 규제를 받지 아니하고 자유롭게 일정한 영업을 하도록

하는 경우 공공의 안전이나 질서에 문제가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 상당히 큰 경

우로서 그러한 행위에 대하여 최소한의 수단에 의한 지도감독을 통하여 적절한 규제를 함

으로써 공공의 이익을 도모할 필요가 있는 경우에는 실정법상 허가제가 도입된다 그러나

실정법상으로 허가라는 용어는 강학상 허가의 의미로 사용되는 것 외에도 경우에 따라 강

학상 특허 또는 인가 등의 의미로도 사용되는 등 다소 확장된 의미로 사용되고 있다

3) 한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005 p212 참조 완화된 허가의 의미로 사용되

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 67 -

영업이 가능한 등록제로 바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인

해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던 성인 게임장의 수가 2006년 말에는 전국

에 1만 4000여개(추정치)에 이르기도 하였다 하지만 이들 게임장 대부분이

여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 시민단체 등 전문

가들은 관계 당국이 이에 따른 대책을 시급히 마련해야 한다고 입을 모은 바

있다4) 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는 심의기

구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다

는 한계를 가지고 있다5)

따라서 본고 에서는 최근 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현

행 법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo 이하 사행행위규제법)에서 정의하

고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속

이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질 수 있도록 하는 방안을 모색하고자

한다 또한 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고 나아가 불법

영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색하고자 한다

II 사행성 영업행위 규제에 관한 법정책적 분석 및 방향

사행성 영업행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 첫째 규제

를 할 필요가 있을 만큼 반사회성을 갖추었는가 하는 점과 둘째 규제가 시

행되었을 때 효과적으로 수행될 수 있을 것인가 하는 점을 모두 고려하여야

한다6) 여기서 전자를 규제를 할 것인가에 대한 lsquo규범성 기준rsquo에 따른 것이라

고 한다면 후자는 규제를 할 경우 어떤 방법을 선택하고 어는 정도까지 할

는 등록은 원래 행정기관의 관련 장부에 일정한 법률관계 또는 법률사실을 기록하여 올려

서 그 존부 또는 진위를 공적으로 표시 또는 증명하는 것으로 강학상 공증의 의미로 사용

된 것이나 영업허가와 관련하여서는 영업사업 및 업무 등에 대한 허가의 의미로 사용되

고 있다 실정법상 등록제를 두고 있는 많은 입법례를 보면 등록의 기준 결격사유 지위

승계 등록취소(말소) 및 사업정지의 행정처분 등 허가와 유사한 규제내용을 규정하면서

등록신청의 수리 거부와 관련하여 행정기관의 재량여지를 둠으로써 강학상의 허가와 유사

하게 운영할 수 있도록 하고 있다

4) 김하영「 밀실행정으로 도박장 늘리고 밀실 대책논의라니」『프레시안』 2006년 7월 27일

(httpwwwpressiancomscriptssectionarticleasparticle_num=60060727182354amps_menu)

5) 임원기 「도박 성인PC방 1년새 10배 급증한 이유는」 『한국경제신문』 2006년 6월 28

일(httpwwwkindsorkr)

6) 황성기 ldquo게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰rdquo「토지공법연구」 제31집 2006 309

면 이하

明知法學 제8호

- 68 -

것인가에 대한 lsquo효율성 기준rsquo에 의한 것이라고 할 수 있을 것이다 어쨌든 어

떤 행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 규범성과 효율성이라

는 양 가치가 모두 충족되어야 함은 물론이다

1 규범성과 효율성의 조화

사행성 행위에 대한 규제의 문제와 관련하여 검토해 보면 먼저 규범성 판

단에 서는 사행성 행위가 갖는 사회적 긍정성과 부정성을 비교하여 어느 것

이 더욱 가치가 있는가를 판단하여야 할 것이다 또 효율성 판단에 있어서는

사행성 행위의 반가치에 대한 일반인의 법감정을 고려하여 판단할 것이 요청

된다

생각컨대 규범성의 측면에서 보면 사행성 행위가 갖는 부정적 측면이 더

강하다는 점을 부인하기 어렵다 하지만 효율성의 측면에서는 형법상 낙태죄

나 풍속에 관한 죄에 있어서와 마찬가지로 대다수 내지 상당수의 사회구성원

이 사행성 행위에 대해 다소 관용적인 태도를 보이는 경향이 있고 이러한

관용적 인식을 조장하는 사회적 분위기 예컨대 국가에 의한 경마 경정경

륜사업 국가가 공인하는 카지노사업 등7)과 같이 국가가 사행산업을 조장하

거나 증권투자와 같이 이미 법률에 의해 사행적 투자가 용인되고 있다는 점

을 고려할 때 사행성 행위를 전면적으로 금지하거나 강력하게 규제하고자 하

는 태도는 강한 사회적 저항을 불러일으킬 수 있으며 법의 기본원칙이나 형

평성에도 어긋나기도 한다 이렇게 본다면 경우에 따라서는 개인 사행성 행

위영업자로부터 평등권 내지 영업의 자유에 대한 침해를 이유로 헌법소원이

제기될 수도 있을 것이다

따라서 사행성 행위에 대해서는 한편에서는 규제의 필요성을 인정하면서도

사행심은 인간의 본성에서 나오는 자연스런 현상이므로 이를 법적으로 전면

금지하는 것은 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있기 때문에 어느 정도로

어떤 방법으로 규제할 것인가를 고려하지 않을 수 없다 그렇다면 사행성 행

위에 대한 규제에 있어서는 사회 속에서 일어나는 사행성 영업의 현상을 기

본적으로는 규제의 틀에 넣되 그 영업에의 진입은 비교적 용이하게 하고 다

만 관리감독의 측면을 강화하는 방식이 효과적일 것으로 판단된다 즉 영업

7) lsquo사행산업통합감독위원회법rsquo 제2조 1항에 따르면 법률이 정하는 lsquo사행산업rsquo은 우연

(베팅등)의 결과에 따라 직접적으로 재산상의 이익과 손실을 주는 업종을 말하는 것으로

카지노업 경마 경륜경정 복권 체육진흥투표권으로 규정된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 69 -

자체를 사전에 차단하는 일방적인 형태의 규제 내지는 규제만 있고 관리는

없는 통제일변도의 규제방식은 지양되어야 하고 영업자체는 광범위하게 개

방하되 영업 수행과정을 관리하고 감독하는 체계를 구체적이고 실용적인 방

법으로 설계할 필요가 있는 것이다 따라서 사행성 행위에 대하여 법률에서

는 기본적인 방침과 내용을 규정하고 하루가 다르게 변모해 가는 신종 유사

영업의 형태를 규율할 수 있기 위해서는 하위 법령을 통해 상세한 규정을 제

시하여 관리감독을 철저히 할 수 있는 제도를 고려해 볼 수 있다

2 사행성 영업행위 규제의 법정책적 방향

사행성 행위 규제에 관한 법정책의 방향은 크게 아래의 세 가지 방식으로

나눌 수 있다 (i)현재의 입법태도와 같이 도박 복표발행 등 일부 사행성 행

위는 형법에 의해 규율하고 사행행위규제법에서는 일부 사행성 행위를 허가

를 통해 합법화하는 방법 (ii)사행행위를 전면금지하고 일부 사행성 행위에

대해서만 엄격한 허가제를 통해 허용하는 방법 (iii)사행성 행위를 전면자유

화하고 일부 사회적 악영향이 큰 사행성 행위에 대해 개별적 규제를 가하는

방법 등이다

사행성 행위를 전면 자유화하자는 의견에 따르면 사행성 행위는 내기를 즐

기는 인간본성에 근거한 놀이여서 놀이 참여는 개인에게 맡길 것이며 요즘

과 같은 시대에 이것을 법으로 규제하는 것은 구시대적인 발상으로 옳지 않

다는 것이다 사행성 행위의 전면적 자유화를 주장할 경우는 형법상의 도박

죄를 삭제하지 않아도 가능하다고 생각되지만 이러한 법정책을 견지한다면

도박죄도 함께 자유화할 수 있다는 주장도 가능하게 될 것이다 사행성 행위

는 국민의 건전한 근로의식과 미풍양속을 해칠 수 있어 사회적으로 유익한

행위는 아니지만 우연한 승패에 재물을 걸고 그 득실을 경쟁하는 것은 인간

의 자연스러운 내기문화의 하나라고 할 수 있다 그러나 사행성 행위는 사행

심의 조장으로 인한 건전한 근로의식 붕괴 미풍양속의 훼손 다른 범죄와의

연계 등으로 인해 반사회성이 큰 행위로서 아직 일반인의 법감정은 이것을

처벌해야한다는 의견이 우세하므로 전면적으로 자유화하는 것은 바람직하지

않고 최소한의 규제를 통해서라도 반사회적 결과의 발생가능성을 최소화할

필요가 있다

반면에 사행성 행위를 전면금지하자는 의견에 따르면 인터넷 등을 통한 신

종사행성 영업이 사회적 질서를 혼란하게 있으며 그것이 우후죽순격으로 번

明知法學 제8호

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성하고 있어 그에 대한 규율이 절실하며 이러한 사행성 행위의 사회적 악영

향을 고려하여 전면적 금지가 필요하다는 것이다 그러나 사행행위중 반사회

성이 가장 강한 도박에 대해서도 형사사법상 비범죄화가 강력히 주장되고 있

는데 이것보다 반사회성이 약한 기타의 사행행위를 전면금지하자는 논의는

시대적 조류에 역행하는 법정책이라고 여겨질 수 있다 더구나 사행행위규제

법이 특별형법으로서의 성격을 가지고 있다는 점을 고려해 보았을 때 만일

사행행위규제법의 기본태도를 사행행위에 대한 전면금지로 하게 된다면 기본

법인 형법과의 정합성도 유지할 수 없다는 문제가 발생한다 사행행위를 전

면적으로 금지해야 한다면 사행행위규제법을 제정할 필요도 없이 형법에 의

해 금지하면 될 것이기 때문이다 즉 사행행위규제법은 폐지하고 사행행위는

형법으로 투전기영업 등의 규제는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임산업

법)에서 규율하면 될 것이다

법에 의한 규제는 사회적 공감대를 얻어야 할 것이므로 사행성 행위에 대

한 전면적 허용이나 전면적 금지와 같은 극단적 법정책은 사회적 수용이 어

려울 것으로 판단된다 따라서 사행성 행위에 대하여는 전면적 금지나 전면

적 허용이라고 하는 극단적인 방법 보다는 일부 사행성 행위에 대해서만 특

별법을 통해 규제대상으로 삼는 것이 적당하다 현행 형법이 제23장 도박과

복표에 관한 죄에서 도박죄(제246조) 도박개장죄(제247조) 복표의 발매 등에

관한 죄(제248조)에 대하여만 규정하고 기타 사행성 행위에 대하여는 합법화

하되 사행행위규제법에 의해 허가를 받도록 되어 있는 현행 입법태도는 타당

하다고 할 수 있다8) 그러므로 현행 법제를 이해함에 있어서도 법적 규제대

상 아닌 사행성 행위는 자유롭게 하겠다는 취지로 보아야 하고 사행성 행위

의 규제에 있어서도 이러한 취지가 반영될 수 있도록 하여야 할 것이다 즉

기본적으로는 사행성 행위를 자유화하는 입장을 취하되 광범위한 형태로 허

가(규제)대상을 설정해야 할 것으로 생각된다 다만 현재와 같은 입법방식을

유지한다고 하더라도 현행법의 내용이 미약하고 신종 사행성 행위에 대한 규

제가 어렵다는 점에서 사행성 행위의 적용범위를 명확히 하고 그 허가기준

과 감독 기준을 보다 강화하고 체계화하는 작업이 요구된다고 할 것이다 그

러므로 규제대상인 사행성 행위의 유형을 어떻게 정할 것인가는 앞으로 신중

하게 검토되어야 할 문제라고 하겠다 획일적으로 정하는 경우에는 신종사행

성 행위에 대한 규율이 용이하지 않기 때문에 규제의 공백이 초래될 수 있으

8) 주홍 ldquo복표발행 현상기타사행행위단속법 제9조 제5조 위헌성-죄형법정주의 명확성 예측성과 위임입법의 한계rdquo「법과정의」 1995 98면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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며 추상적으로 규정하는 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 위헌으로 될 수

있기 때문이다

III 규제대상으로서 사행성 행위의 개념과 범위

1 사행성 행위의 개념

이하에서는 사행성 행위의 개념과 범위를 살펴보되 특히 범위에 관해서는

현행법이 사행행위 영업만을 대상으로 하고 있어 사행행위규제의 법목적을

충실히 수행하지 못하고 있다고 판단되므로 그 규제의 대상은 lsquo영업rsquo만이 아

니라 lsquo사행성 행위rsquo 자체가 되어야 한다는 점을 지적하고 또 모든 사행성 행

위를 규제의 대상으로 삼는 것은 전술한 바와 같이 전면적 금지가 되어 입법

기술상 형사정책상으로도 적당하지 않으므로 규제대상이 될 수 있는 사행성

행위의 범위를 설정해 보고자 한다

(1) 사행성 행위의 개념과 유형에 관한 규정방식

현행 사행행위규제법에서는 제2조 제1항 1호에서 lsquo사행행위라 함은 다수인

으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 재물등이라 한다)을 모아 우연적

방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말

한다rsquo고 규정하고 있다 또한 사행행위 중 사행행위영업에 관해서만 규정하고

있으면서도 사행행위영업의 유형을 열거적으로 나열하고 있다 그러나 이와

같은 열거적 개념규정방식으로는 최근 빈발하는 다양한 형태의 사행성 행위

의 유형들에 효과적으로 대처하기 어렵기 때문에 이들에 대한 효율적 규제

를 위해서는 이러한 열거적 개념규정방식을 개선할 필요가 있다

(2) 사행성 행위의 개념정의

우선 사행행위의 사전적 개념을 살펴보면 lsquo사행(射倖) 내지 사행하다rsquo 함은

lsquo요행을 바라다rsquo9) 즉 우연한 이익을 얻으려고 기대하는 것을 의미하며 따라

서 lsquo사행행위rsquo는 사행을 목적으로 하는 행위를 의미한다고 할 수 있다 이와

같이 보면 사행행위에서 목적으로 하는 것은 lsquo재산상의 이익rsquo이 아니라 널리

9) 엣센스 국어사전 민중서림(20061)

明知法學 제8호

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lsquo이익rsquo임을 알 수 있다 그런데 사행행위규제법에서 전제하는 사행행위의 개

념은 이 법에서 사행행위영업의 예로 열거하고 있는 복표발행업 현상업 기

타 사행행위업에서 볼 수 있는 바와 같이 금품 내지 재산상 이익만을 대상으

로 하고 있다 이것은 사행행위 중 재산상 이익을 목적으로 하는 것만 규제

의 대상으로 삼겠다는 입법자의 취지로 판단된다 따라서 이와 같이 보면 현

행법에서 규제대상으로 하고 있는 사행행위는 lsquo종류명목방법 여하를 막

론하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상

의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 미치게 하는 일체의 행위rsquo를 의

미한다고 할 수 있다 그러나 행위방법에 있어서 lsquo금품을 모아rsquo라고 한정하는

것은 최근 빈발하는 인터넷 사행행위 및 유사(불법) 신종 사행행위들에 대해

법적으로 대처하지 못하게 할 수 도 있다 따라서 법적인 규제대상으로서의

사행성 행위의 범위는 사행행위의 사전적 개념에 따라 사행행위로 인해 얻어

지는 이익을 재산적 이익뿐만 아니라 일반적으로 통용되는 lsquo이익rsquo으로까지 확

대될 필요가 있다 하지만 이 경우에도 우리 사회에서 인정되는 문화적정

서적 가치를 고려하여 그 범위를 한정하는 것이 중요하다 결론적으로 법적

규제 대상으로서의 사행행위는 ldquo다수인10)으로부터 재물 등을 모아 우연적 방

법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으로 분배하

는 행위11)rdquo라고 정의할 수 있으며 그 중요한 개념적 징표는 lsquo우연적 방법rsquo과

lsquo재물 등(재산적 이익)rsquo의 lsquo불균형적 분배rsquo의 이 세 가지라고 할 수 있다

2 사행행위 및 사행성 영업행위의 유형

현행법에서 규정하고 있는 대표적인 사행행위는 도박 복표발행 현상행위

등이며 이외에도 lsquo우연적 결과에 의한 이익의 불균형적 분배rsquo라는 개념요소

에 부합하는 것이라면 사행성 행위가 될 수 있으므로 무수한 다양한 형태의

사행성 행위가 있을 수 있다 이하에서는 대표적인 사행 행위의 유형을 살펴

보도록 하겠다

10) 여기서 lsquo다수인rsquo이라 함은 동시에 다수인이 함께 참여하는 행위뿐만 아니라 1인씩 순

차적으로 다수인이 참여하는 경우도 포함하는 개념이다

11) 법적 규제대상으로서의 사행행위는 도박도 포함하는 개념이며 도박은 스스로 주재자가

되므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 개념요소는 불필요하다고 생각된다 다만 여기서는 형법

이 아닌 사행행위규제법이 대상으로 하는 소위 lsquo기타의 사행행위rsquo에 대한 개념을 정의

하는 것이므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 표헌을 넣는 것이 더 적절하다 기타의 사행행위는

행위의 주재자라기보다는 단순한 참가자 내지 방관자로서 사행행위에 참가하게 된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(1) 사행행위로서의 도박

도박은 2인 이상의 자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의해 재물의 득실을

결정하는 행위를 말한다 도박은 승부에 직접 참가하며 특히 당사자의 기량

에 따라 승부가 달라질 수 있다는 점 또 그로 인하여 중독성이 더 강하다는

점 때문에 다른 사행행위와는 달리 참가만으로 정범을 구성한다 그러나 여

기서는 형법에서 규율하는 도박과 사행행위규제법에서 규율하는 사행행위를

구분할 필요가 있는데 즉 도박은 참가자가 능동적으로 행위에 참가하여 바

로 직접 행위의 주재자가 되나 사행행위는 행위의 주재자가 따로 있고 참가

자는 여기에 수동적으로 참가한다는 점12)(이에 따라 도박에서는 그 참가 자

체가 범죄행위로 되지만 사행행위에서는 참가만으로는 범죄행위가 성립되지

않는다) 또한 lsquo사행행위rsquo에서 처벌의 대상으로 삼는 것은 lsquo행위의 주재자 내

지는 이것을 매개로 한 영업자rsquo에 국한하는 것이 그것이다 하지만 모든 종류

의 사행성 행위를 이와 관련된 형법상 도박죄로 규정하는 것은 포괄 입법의

폐해가 우려되므로 상기와 같이 개념적인 접근의 수준에서 이해하는 것이 적

절하다고 생각된다

(2) 사행성 영업행위

형법상 도박행위나 사행성 행위의 개념은 lsquo사행성rsquo을 공통으로 한다 개별

법률 등에서는 lsquo사행성rsquo이라는 용어를 정의하고 있지는 않다 다만 lsquo사행성rsquo의

구체적 판단기준에 관하여 우리 판례는 lsquo환금성rsquo 내지는 lsquo환전가능성rsquo을 의미

하는 것으로 이해하고 있는 것으로 보인다13) 따라서 이러한 기준에 따라 아

12) 이재상 형법각론 박영사 2004 644면 참조

도박(賭博)중 도(賭)는 경마 투견 권투 천후등에 관하여 방관자로서 승부를 결정하는

것 즉 당사자에 관계없는 사정으로 결정되는 경우를 말하고 박(博)은 당사자가 스스로 화

투 장기 마작 등을 하는 경우와 같이 당사자의 행위로 승패가 결정되는 경우를 말한다

고 하여 양자를 구분하면서 박(博)만이 처벌의 대상이 된다고 하였다

13) 대법원 2004 5 14 선고 2003도8245 ldquo피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1

대를 설치하였는데 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면

주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그

림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고 나아

가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경

품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가

위 조항 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기계middot기구에 해당한다고 단정할 수 없

明知法學 제8호

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래에서는 엄격한 의미의 사행행위보다 그 범위가 넓다고 판단되는 사행성 행

위에 관한 유형을 살펴보기로 한다

(가) 복표발행행위

현행 사행행위규제법에서는 복표발행업을 ldquo특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등

정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수

인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의

이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업rdquo(제2조 제2항

제1호 가)이라고 규정하고 있다 그런데 여기서 lsquo표찰rsquo을 이용하여 lsquo재물 등rsquo

을 모아 lsquo추첨 등의 방법rsquo과 같이 한정적 표현을 사용함으로써 최근 인터넷에

서 빈발하고 있는 다양한 사행행위 유형을 포섭할 수 없는 결과를 낳고 있

다 이러한 점을 고려할 때 사행행위규제법상의 lsquo복표발행업rsquo은 업종명과 관

련하여 lsquo추첨행위업rsquo으로 변경하는 것이 바람직하다고 생각된다

(나) 현상행위

현상(懸賞)의 사전적 의미는 lsquo무엇을 모집하거나 구하거나 사람을 찾는 일

따위에 상을 걺 또는 그 상금이나 상품rsquo을 의미한다 그런데 사행행위로서

규제하는 현상행위는 lsquo우연성에 의한 금품획득이라는 사행심의 조장rsquo이라는

반사회성을 억지하기 위한 것이기 때문에 ldquo현상에 참가시키기 위해 일정한

금품을 받고 우연적 방법에 의한 결과에 따라 재산적 이익이 참가자들 간에

불공평하게 분배되는 행위rdquo로 한정된다 현행 사행행위규제법에서도 현상행

위를 ldquo특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으

로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또

는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행

위rdquo(제2조 제2항 제1호 나)라고 규정하고 있다 다만 여기서도 lsquo재물rsquo 등과

같은 물건의 형식으로만 한정하고 있어 전화 팩스 인터넷 등과 같은 다른

매체에 의해 이루어지는 유사 사행성 영업을 규제하기에는 어려움이 있다

따라서 그것은 lsquo재물 등을 포함하는 서비스rsquo라고 확대함이 바람직하다 이와

같이 함으로써 현재 케이블 TV나 인터넷에서 성행하는 700 060 080 등의

사행성 전화퀴즈를 모두 규제의 대상으로 포섭할 수 있을 것이다

다rdquo

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(다) 기타의 사행행위

사행행위규제법에 따르면 위의 복표발행행위와 추첨행위는 규제대상으로서

의 사행행위의 예시에 불과하며 lsquo기타의 사행행위rsquo라고 부가함으로써 이외에

도 발생 가능한 다양한 사행행위가 규제대상이 될 수 있도록 하고 있다 따

라서 전술한 사행행위의 개념정의에 따라 ldquo다수인으로부터 재물 등을 모아

우연적 방법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으

로 분배하는 행위rdquo는 법적 규제대상인 사행행위가 될 수 있다 그러나 내기

는 인간의 본성에 해당하며 이것도 중요한 놀이의 하나이므로 단순오락에

불과한 행위는 사생활의 자유에 맡겨야 하는 것이라는 점 특히 도박죄의 근

거인 형법에서도 그 단서에서 lsquo일시 오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한

다rsquo고 하여 사회적 해악성이 없다고 판단되면 기본적으로 벌하지 않고 있는

취지를 고려하여 그 출연액이 현저히 적거나 단순 오락을 위해서 하는 사행

성 행위까지 법적으로 규제하는 것은 옳지 않으므로 규제대상으로서의 사행

성 행위를 한정할 필요가 있다 방법적으로는 시행령 등에 규제대상으로서의

출연액의 기준을 정할 수도 있을 것이다 다만 현실적으로는 출연액의 합계

가 얼마인지를 감독기관에서 파악하는 것이 형사상의 방법을 동원하지 않는

한 그리 쉽지 않고 또 사행행위에 참가하는 인원이 항상 일정한 것이 아니

어서 출연액의 합계액이 일정한 수준을 유지한다는 것도 생각하기 어렵다

그러므로 형법의 규제태도와 같이 lsquo일시적 오락을 위한 사행행위의 경우rsquo에

대한 예외규정을 두고 그에 해당여부는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여

최종적으로 법원의 판단에 맡기는 것이 바람직할 것이다

(라) 사행성게임물을 이용한 영업행위

게임물을 이용한 영업에 관해서는 게임산업진흥에 관한 법률에서 정하고

있는데 게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를

이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용 학습 및 운동

효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목

적으로 제작된 기기 및 장치를 말하고(동법 제2조 1호) 이러한 게임물에서

제외되는 것으로서 사행성게임물 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업

의 규율대상이 되는 것 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로

明知法學 제8호

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업종 정의

복표

발행업

특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의

한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등

을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주

고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

현상업

특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을

조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나

적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참

가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

그 밖의

사행행

위업

가목 및 나목 외에 영리를 목적으로 회전판돌리기middot추첨middot경품 등

사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로

서 대통령령이 정하는 영업

서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것 등을 들고 있다 또한 동법 제

2조 1의2호에서는 사행성게임물이라 함은 베팅이나 배당을 내용으로 하는

게임물 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 「한국마사회법」에서

규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 「경륜middot경정법」에서 규율하는 경륜middot경

정과 이를 모사한 게임물 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사

한 게임물 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상

이익 또는 손실을 주는 것을 말한다고 규정하고 있다 이에 따라서 사행성게

임물을 이용한 영업행위는 게임산업진흥법상의 게임물이 아니며 게임물등급

위원회의 등급분류에 따라 사행성으로 판단되면 허가의 대상이 될 수 없고

허가받은 후 사행성 행위를 하게 한 때에는 동법에 따라 처벌을 받게 된다

3 사행행위 및 사행성 영업행위에 대한 법적 규제범위

(1) lsquo사행행위영업rsquo만을 대상으로 하는 현행법 규정의 문제점

[표 법률상 lsquo사행행위 영업rsquo]14)

14) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 1항 2호를 표로 정리한 것임

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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현행 lsquo사행행위규제법rsquo 제1조는 그 목적에 대하여 lsquo이 법은 건전한 국민생활

을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하

여 사행행위관련영업의 지도와 규제 및 사행행위관련영업외의 투전기 또는

사행성 유기기구로 사행행위를 하는 자 등에 대한 처벌특례에 관한 사항을

규정함을 목적으로 한다rsquo15)고 규정하고 있다 즉 사행행위규제법이 lsquo사행행

위rsquo가 아니라 lsquo사행행위영업rsquo을 주된 규제대상으로 하면서 이에 부수하여 사

행기구제조업과 사행기구판매업 등 기타 lsquo사행행위 관련 영업rsquo을 그 규제대상

으로 하고 있음을 알 수 있다 또 이 법의 장별구조를 살펴보면 이것은 더욱

명확해진다 이 법은 제1장 총칙 제2장 사행행위 영업 제3장 사행기구의 제

조판매 등 제4장 영업자에 대한 지도감독 등 제5장 사행행위영업관련단

체 제6장 보칙 제7장 벌칙으로 되어 있다

이와 같이 사행행위규제법은 lsquo사행행위등 규제 및 처벌특례법rsquo이라는 제목

에서 일부 사행 행위영업과 이를 조장하기 위한 사행기구제조업 사행기구판

매업 등 사행행위관련 영업만을 규제대상으로 하고 있고 lsquo사행행위 자체rsquo는

규제대상으로 삼고 있지 아니하다 이러한 점은 의문이라고 하지 않을 수 없

는데 이렇게 모호한 개념규정으로 인하여 동일한 사행행위라고 해도 법의

규제가 이중적으로 적용되었던 것이다

(2) 규제범위의 개선방향

다음으로 사행성 행위에 대한 규제가 어디까지인가 하는 범위를 설정하여

야 하는데 이 문제는 그리 용이하지 않다 따라서 이것에 대해서는 법률에서

일률적으로 정하기는 어려우므로 하위규범에 위임하되 거기서는 총 참가인

원 기준과 1회 출연금액 기준 등 이중기준을 설정할 필요가 있다 그런데 여

기서 수임규범은 시행령이나 시행규칙의 형식을 취하는 것이 바람직할 수 있

다 시행규칙으로 정하는 경우 이것이 기준이 되어 처벌을 받을 수 있으므로

죄형법정주의 원칙을 거스를 수 있는 측면은 있지만 법률의 위임을 받아 규

정하는 경우 위임입법의 범위내로 인정될 수 있다고 본다 그런데 총 참가인

원기준에 의한 규제가 현실적으로 불가능한 경우에는 1회 출연금액을 기준으

로 하여야 할 것인데 예컨대 불특정 다수인을 대상으로 하면서 lsquo1회 시도 금

액이 1000원(또는 2000원)이 넘는 경우rsquo 등으로 규정할 수 있을 것이다

또 이 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 점을 인식하여야 한다 즉

15) 동법개정 2006 3 27

明知法學 제8호

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이러한 사행행위를 규제하는 이유는 그것이 갖는 반사회성 때문이며 어떤

사행행위가 얼마정도의 반사회성을 갖느냐 하는 것은 그 사행행위가 lsquo현저히

사회적 타당성rsquo을 넘는 정도에 귀속된다고 하는 점이 그것이다 따라서 방송

국에서 스포츠 중계 시 우승단체를 알아맞히는 퀴즈와 같이 재산적 이익의

획득이 사행행위의 주된 목적이 아닌 경우에는 이를 법으로 규제할 필요는

없을 것이다 다만 이 경우에도 미성숙한 어린이 내지 청소년들의 무분별한

참여를 방지하기 위한 최소한의 장치로서 성인인증을 통한 회원가입절차를

반드시 전단계로 두도록 하는 것이 필요할 것이다

IV 사행성 영업행위의 규제에 관한 개선 방향

1 강학상 lsquo예외적 승인rsquo에 의한 사행행위영업에 대한 진입규제(사전규제)

사행성 영업행위에 대한 사전적 규제방법으로서 사행산업전반에 대한 허가

제도의 개선이 필요하다 사행산업의 무리한 확산을 방지할 수 있도록 관련

법 내 진입규제 조항(설치절차 시설기준 운영기준 등) 및 퇴출 조항 (영업

정지ㆍ폐쇄 등 위반 요건 및 허가 유효기간 등)을 신설하고 문제가 되고 있

는 장외지점 설치에 대한 지방의회 동의 허가기간 시설기준 영업준수사항

등 설치조건을 법제화하는 것이 강구되어야 한다

사행행위영업에 대한 진입규제는 현재와 같이 lsquo허가제rsquo를 취하는데 여기서

허가는 실제로는 강학상의 lsquo예외적 승인rsquo의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다

주지하다시피 일반적으로 lsquo허가rsquo는 일정한 요건을 취득하면 행정기관으로서는

기속적 처분으로 특별히 공익을 해하지 않는 한 이를 거부할 수 없는 것으로

자연적 자유권으로서의 영업의 자유를 회복시켜주는 것이 특색이다 그에 비

해 lsquo예외적 승인rsquo은 일정한 요건을 갖춘 경우에도 사회적으로 유해하지만 특

별히 필요하다고 인정하는 경우에 행정기관이 lsquo재량rsquo적으로 처분하는 것으로

일반적으로 개방되어 있지 않고 특별한 경우에만 허용하는 설권행위라고 볼

수 있다 따라서 예외적 승인(허가)를 취하는 경우 당해 영업에 대한 특별한

관리와 감독이 가능한데 이는 영업상의 진입여부의 판단을 자유롭게 결정할

수 있는 재량행위이며 더욱이 영업상의 의무를 잘 이행하지 않는 경우 등

사정이 있는 때에 하는 취소도 일반 허가제의 경우보다 용이하게 할 수 있기

때문이다

현재의 사행행위규제법의 규제방식도 예외적 승인의 성질을 갖는다고 할

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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수 있지만 법을 개정하여 이를 보다 분명히 할 필요가 있다 이것은 실정법

에서 lsquo예외적 허가rsquo로 한다고 규정하는 방법도 있으나 강학상의 허가특허

개념도 실정법상으로는 주로 lsquo허가rsquo라고 표현하고 있으므로 이 표현을 유지하

면서 lsquo사행행위 영업권은 사회적 질서유지 기타 다른 공익과의 조절을 위하

여 이 법이 규정하는 바에 따라 이를 제한할 수 있다rsquo라는 표현을 삽입함으

로써 그 성질을 부각시킬 수 있을 것이다 lsquo이 법이 규정하는 바rsquo에 대해서는

현재의 의무사항을 유지하면서 제재의 정도를 중하게 하거나 새로운 의무사

항을 부여하는 방식도 가능할 것이다

2 행위규제(사후규제)

일단 요건을 갖추어 사행성 영업을 할 수 있는 지위에 있다하더라도 그것

이 법적으로 허용되는 행위가 아니라면 이후에 지속적인 감독관리가 필요

한 것이며 다음과 같이 유형별로 살펴 볼 수 있을 것이다

(1) 사행성 영업행위

사행성 행위 중 규제의 대상은 기본적으로 lsquo영업행위rsquo이다 왜냐하면 사행행

위의 긍정적 요인 및 사인에 의한 사행성 행위를 적극적으로 제지하기 어려

운 몇 가지 사회적 상황 등을 고려할 때 개인에 의해 자발적으로 이루어지는

사행성 행위는 원칙적으로 규제의 대상으로 삼기에는 어려울 것이라 생각된

다 따라서 기본적 규제대상은 사행성 영업행위로 한정한다

(2) 대규모 사행성 행위

하지만 영업뿐만 아니라 대규모적으로 이루어지는 일시적 사행행위도 그

사회적 유해성에 대해서는 동일하게 취급할 수 있으므로 규제대상으로 하여

야 한다

(3) 사행성게임을 이용한 영업행위

현재 게임산업 진흥에 관한 법률(이하 게임산업진흥법)의 적용을 받고 있

는 사행성게임을 사행행위규제법의 대상으로 포함시켜야 한다 왜냐하면 사

明知法學 제8호

- 80 -

행성게임자체는 게인산업진흥법상 게임물이 아니라고 규정하고 있으며 그

자체로 사행성 행위이기 때문에 사행행위규제법에서 통일적인 규율을 하는

것이 바람직하다

(4) 사행행위를 조장하거나 유인하는 행위

사행행위광고 사행성메일 거리에서의 영업장으로의 호객행위 기타 행위의

형태를 불문하고 사행행위의 조장과 유인을 목적으로 하는 행위는 규제대상

으로 포함하여야 한다 이에 따라 새로운 배팅수단ㆍ방식ㆍ상품 도입에 따른

규제 장치 마련하고 총량조정 기준 설정 시 온라인 등을 이용한 새로운 베팅

방식 도입 발행회차 연장 테이블게임 머신게임기 수 증설 등도 총량조정

이행을 위한 사전 협의 대상에 포함시켜 규제토록 하여야 한다

또한 사행산업에 대한 광고 등에 관한 규제도 필요하다 당첨금 예시 고액

당첨자 및 당첨금 공고와 같이 사행성 유발 소지가 큰 광고는 광고허용 요건

을 강화하고 매체 제한 등을 통해 사행성 유발소지를 차단하여야 할 것이다

또한 이미지광고 협찬광고 등 사행성 유발소지가 적은 광고라 하더라도 청

소년 접근이 쉬운 매체(TV 라디오 일간지 옥외광고물 등)를 통한 광고는

제한하는 것이 바람직하다

3 사행성 영업행위 규제기관

사행성 영업행위의 주도적 규제기관을 현재의 행정기관 중 어느 한곳으로

할 것인가 아니면 별도의 특별행정조직(위원회)을 구성하여 행할 것인가는

검토를 요한다 현재의 행정기관이 하는 것으로 할 때에도 경찰이 할 것인지

지방자치단체로 할 것인지 아니면 카지노나 게임물처럼 문화체육관광부에서

할 것인지도 검토되어야 한다

먼저 문화체육관광부로 이관하는 경우 국민의 영업자유의 측면 영업전개

로 인한 경제적재정적 효과의 측면 등을 고려하면 카지노 게임물과 같이

문화체육관광부에서 다루는 방안도 고려할 수 있다 그러나 사행행위가 필연

적으로 내포하고 있는 반사회적 속성의 측면이나 사행행위영업 중에는 경제

적 재정적 효과를 기대할 수 없는 것들도 많이 있기 때문에 적절한 방안은

아니라고 생각된다

다음으로 주재기관을 지방자치단체장으로 하는 경우이다 현재 사행행위를

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 81 -

포괄하는 풍속영업의 경우 그 개설은 지방자치단체의 관할이나 단속은 지방

자치단체와 경찰기관의 업무로 이원화되어 있다 이와 같이 개설권한과 단속

권한이 분리되어 있어 lsquo비리와의 연결고리 차단rsquo이라는 긍정적인 효과도 있으

나 실제 단속에서는 지방자치단체의 소극적인 태도로 주로 경찰기관에 의해

단속이 이루어지며 이것은 경찰의 사기저하에 중대한 영향을 미치는 문제점

으로 지적되고 있다 이러한 점을 고려하면 사행행위에 대해서는 개설과 단

속권한을 모두 경찰기관이 가지고 있으므로 현재와 같은 시스템을 유지하는

것이 적당할 것이다 특히 사행행위규제는 전형적인 행정경찰적 작용이므로

우리나라의 경우 경찰행정기관의 시스템적 측면이나 사행행위가 갖는 사회

적 영향 등을 고려할 때 사행행위의 효과적 규제를 위해서는 경찰이 주관하

고 문화체육관광부나 행정안전부 또는 지방자치단체가 관여하는 별도의 위

원회를 두는 것이 보다 효과적이라고 생각된다

V 맺음말 - 합리적 규제방안의 모색

이하에서는 사행행위의 합리적 규제방안에 관하여 위에서 주장한 내용들을

정리함으로써 이 글을 맺고자 한다

1 기본방향

사행성 행위에 대한 규제의 방향은 전면금지나 전면해제는 현실적으로 불

가능하다16) 입법기술적 측면에서도 전면금지의 정책을 취한다면 형법에서

이를 규율할 수밖에 없으며 전면해제의 정책을 취한다면 특별한 규제입법보

다는 풍속영업규제법이나 공중위생관리법처럼 다른 법에 의한 간접적인 규제

만으로도 족할 것이다 그러나 전술한 바와 같이 그 기본방향은 현재보다는

규제가 완화되어야 하며17) 다만 그 완화의 방법이 문제가 된다

16) 오준근 ldquo행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰rdquo 「공법연구」 제25호

1997 405면 이하 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제사회질서의 구현을 위하여 시

장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는

이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한

하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례규칙에 규정되는 사항으로 정의하고

있으며 그 종류는 다음과 같다

신청 접수 후 처리 허가 인가 특허 면허 승인 지정 검사 등

행정처분 또는 감독 허가취소 영업정지 등록말소 시정명령 조사 등

영업관련 의무 신고 등록 보고 공급의무와 출자 명의대여금지 등

明知法學 제8호

- 82 -

여기에는 다음의 방식이 논의될 수 있다 즉 사행행위영업의 진입은 자유

롭게 하고 그에 대한 관리와 감독을 엄격히 하는 방법이 그것이다 여기서의

진입규제는 널리 이것을 허용하므로 허가제가 된다 또 허가요건에 대해 현

행법이 취하는 특정한 허가요건을 지정하는 lsquo제한적 허가제rsquo에서 널리 일반적

으로 사행행위영업을 합법화하는 원칙적 의미의 lsquo허가제rsquo를 취하게 된다 그

러나 원칙적 허가제를 취하는 경우에도 그것으로써 예상될 수 있는 사회적

폐해를 고려하지 않을 수 없으며 또 침해될 수 있는 사회질서 유지라고 하는

공익과 국가가 보호해야 하는 영업적 사익 사이를 규율하는 객관적이고 합리

적인 요건을 도출하는 것은 그리 쉽지 않다 또 그 허가의 요건을 설정하지

않을 수 없으며 허가의 요건이 없이 영업자의 의무사항만을 강하게 규정하

는 것도 입법기술상 논리적이지 못하다는 점을 상기할 필요가 있다 아울러

현재 사행성 영업행위에 대한 허가사례가 거의 없는 것은 규정의 엄격성보다

는 관할 행정기관의 엄격한 해석으로 인한 것으로 판단된다 이와 같이 보면

제한적 허가제를 취하여 앞으로 발생할지 모르는 사회적 폐해에 대한 우려를

갖기 보다는 현재의 규제태도를 유지하면서 오늘날 규제완화의 경향을 반영

하여 행정기관의 운영의 묘를 도모하는 것이 더 적절하지 않은가 생각된다

결국 사행행위영업에 대한 법정책은 현재의 규제태도를 유지하면서 최근

문제되고 있는 인터넷 사행성 영업행위 등 신종 사행성 영업행위를 포섭할

수 있는 규제방식을 도모하는 것으로 개정방향을 정하는 것이 현 상황에서

가장 합리적인 규제정책이 아닌가 생각된다

2 사행성 게임을 이용한 영법의 사행행위규제법으로의 포섭

사행성게임업에 대하여는 현재 게임산업법의 규제를 받고 있는데 이를 사

행행위규제법으로 포섭하는 것이 적절할 것이다 그것은 성인오락실 등에서

의 기판변경 등을 통한 승률조작행위 게임기를 통한 스크린 경마 등 사행성

게임이 갖는 사회적 해악성도 불구하고 이것을 규제할 수 있는 법체계가 게

임산업법만으로 되어 있고 문화체육관광부에서 관할하는 게임산업법상의 등

급위원회에서 등급외 판정을 하지 않는 이상 규제가 어려운 상황에 있기 때

문이다

그런데 현행 사행행위규제법의 경우 사행행위에 관하여 사행행위영업 사

17) 최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에서」 서울대학

교 대학원 박사학위 논문 1993 25면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 83 -

행기구제조업 사행기구판매업으로 규제대상을 구분하면서 사행행위영업으로

서는 복표발행업 현상업 기타 사행행위를 규정하고 기타 사행행위에 대해서

는 대통령령에 위임하여 이것을 회전판돌리기업 추첨업 경품업만으로 한정

하는 열기주의를 취하고 있어 위의 현상들을 전부 규율하기는 어렵다 여기

서 사행행위영업에 대한 규정방식만 바꾼다면 이들을 규제의 대상으로 포섭

할 수 있음을 알 수 있다 즉 사행행위의 개념을 통하여 거기에 해당하는 경

우에는 일단 규제의 대상으로 삼는 방식을 취하거나 또는 현재와 같이 대표

적인 사행행위영업의 유형을 규정하면서 이것을 예시적인 형태로 열거함으로

써 장래 발생할 수 있는 다양한 사행행위영업의 형태를 포섭하는 것이다 여

기서 사행성 게임업은 그것이 갖는 사회적 심각성을 고려할 때 예시로서 열

거되는 하나의 규정으로 존재할 필요가 있다 여기서 사행성 게임업은 어떻

게 정의할 것인가를 살펴보아야 한다 사행성 게임업을 정의하기 위해서는

먼저 사행행위에 대한 개념정의를 한 다음 여기에 게임업의 개념을 결합하

는 것으로 하여야 한다 이때 게임업에 대한 개념정의도 다시 하여야 하는데

이는 게임산업법상의 게임업에 대한 개념을 활용하면 될 것이다 따라서 게

임업이라 함은 lsquo게임제공업으로서의 일반게임장업 멀티미디어 문화콘텐츠 설

비제공업과 기타 복합유통제공업을 포함하는 개념rsquo으로 설정할 수 있을 것이

다

생각컨대 사행성 게임업은 그 영업의 성격에도 불구하고 이미 다른 법의

소관사항이 되어 있으므로 사행행위규제법에서 포섭하는 것이 그리 용이하지

는 않을 것으로 판단된다 현재 모든 게임은 게임산업법에 의해 규율하도록

되어 있다 이것은 원래 게임은 일반 게임업의 경우 공중위생관리법에서 규

율되었으며 사행성 게임의 경우 사행행위규제법에서 규율되다가 음반 및 비

디오에 관한 법률(폐지 199928 법률 제5925호)이 게임산업법으로 확대되면

서 모든 종류의 게임이 그 법에 의해 포괄되도록 하고 그 진입과 운영상의

규제를 대폭 완화한 바 있다 이것은 게임이 갖는 놀이로서의 성격 때문에

문화를 관정하는 문화체육관광부로 이관된 것으로 생각된다 그러나 사행성

게임이 끼치는 사회적 폐해를 한다면 현재와 같이 모든 게임을 게임산업법18)

18) 음반비디오물및게임물에관한법률(음비게법)은 제정 8년 만에 사라지고 그 대신 문화산업

진흥기본법 게임산업진흥법 음악산업진흥법 영화및비디오물의진흥에관한법률 등 문화산

업 관련 4대 법안이 2006년 10월 29일부터 본격 시행됐다 이 중 사행성게임과 관련된 게

임산업진흥법에 대한 개략적인 내용은 다음과 같다 게임산업진흥법은 사행게임 파문 이후

하위법령에 대한 논의가 오랫동안 지속되고 있는 법률이다 전체적으로 이 법의 큰 특징

은 영상물등급위원회에서 수행해 왔던 게임물 등급분류 업무를 새로 출범한 게임물등급위

원회로 이관한 것 하지만 게임물 연령등급 체계는 기존 음비게법의 기준(2등급제)을 그대

明知法學 제8호

- 84 -

에서 통할하는 법정책 보다는 게임의 성격에 따라 관할 부처를 구분하는 방

식을 고려해 볼 필요가 있다

3 결론

지금까지 살펴본바와 같이 사행행위영업에 대한 개괄적 포용의 방향은 거

부할 수 없을 것으로 보인다 그러나 사회현상을 규율하는 법정책의 방향은

앞에서 본 바와 같이 효율성 기준과 규범성 기준에 따라 널리 많은 사람의

이익을 추구하는 공익적 방향을 우선으로 하지만 그 방향으로 인해 피해를

입는 경우가 많아서는 안된다고 하는 소위 lsquo정의성rsquo 기준도 피할 수 없다 즉

사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에게 미칠

수 있는 사회적 법익도 고려하지 않을 수 없으며 그것은 사행행위영업을 기

반하고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보

면 사회환경적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현

상을 보면 지금보다 강한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런

점을 모두 고려한다면 현재의 규제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개

선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대해 적극적인 관심을 가지는 경찰기

관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한 성과를 기대할 수 있을 것으로

생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신종 사행성 영업행위를

포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적 분석을 통해

포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절한 것

으로 판단된다

로 답습했다 그 외 e스포츠에 대한 지원 근거를 마련한 것 등이 과거 법과 다른 점이다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 85 -

[참고문헌]

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명확성예측성과 위임입법의 한계」 법과정의 1995 11

최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에

서」 서울대학교 대학원 박사학위 논문 1993

한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005

홍정선 「행정법원론(상)」 박영사 2009

황성기 「게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰」 토지공법연구 제31집

20065

明知法學 제8호

- 86 -

[Abstract]

Regulations and the problems of speculative

business activity

Kyung-Won Chang

So far the direction of the broad engagement of speculative activity in

the legal system will not be able to refuse However the direction of

regulation of speculative activity should not be considered in terms of

efficiency standards and norm standards It is also an important element

so-called justice standards when we think of public interest This

means that the participants personal interest in the part of speculative

activity as well as the social interest should play an important role to

make decision in that area of regulation of speculative activity

Speculative business activity depends on the social climate Likewise the

community can not avoid the trend of liberalization of the anti-social

phenomenon Considering all these points or attitudes of trends the

current regulation has been in the wrong way to improve it The

speculative activity should be able to expect a significant performance

For example the new speculative business activity including using

internet in the business side these aspects should be considered in the

regulation system through conceptual analysis of the text amendment of

Laws It is believed to be the most appropriate way in this situation

Key Words speculative business activity law politics efficiency

regulation the promotion act on game industry

- 87 -

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

최 세 련

논문요지

상법(회사편) 일부개정법률(안)에는 집행임원제의 도입을 포함하고 있으며 이는

현재 국회에 계류 심의 중이다

집행임원제란 기업지배구조의 개선과 관련되는 쟁점으로 이사회의 권한 가운데

업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에

귀속시키는 제도이다 집행임원제는 집행임원을 통하여 회사에 대한 감독 기능을

강화하고 절차의 투명성 보장 향상에 기여할 수 있다 반면 이 제도는 경영효율성

을 감소시키고 경영위기를 초래할 수도 있다 더 나아가 대리인이론에 의할 경우

집행임원은 주주의 이익 극대화를 위한 행동을 하지 않을 것이라는 우려도 있다

이러한 점을 종합할 때 우리나라에서 집행임원제의 도입은 입법화에 앞서서 신

중하고 충분하게 검토되어야 할 것으로 판단된다

검색용 주제어 집행임원제 기업지배구조 사외이사 이사회 대리인이론 청지기

이론

논문접수 2009415 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 서론

기업지배구조(회사지배구조 Corporate Governance)란 기업 경영의 통제에

관한 시스템으로 기업 경영에 직접간접적으로 참여하는 주주경영진근

로자 등의 이해관계를 조정하고 규율하는 제도적 장치를 의미한다 즉 이는

기업을 운영하고 통제하는 제도로서 기업 내의 여러 참여자들(주주 이사 기

타 이해관계자)의 권한을 나누고 기업업무에 관한 의사를 결정하는 원칙과

절차를 명확하게 하는 것이다 이러한 기업지배구조의 쟁점 중 회사의 집행

기관에 대한 구성문제로서 최근 많은 연구가 진행되고 있는 분야가 ldquo집행임

원제rdquo이다

집행임원제란 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여

전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다1) 2000년대

본 논문은 2008년 2학기 고려대학교 대학원의 ldquo회사법특수문제연구rdquo 세미나(김정호 교수

明知法學 제8호

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에 들어와 집행임원제도는 기업지배구조에 대한 연구의 한 축으로 활발히 검

토되어 왔고 그 결과 이는 2006년 상법개정안에 도입되어 2007년 9월 국회

에 제출되기에 이르렀으나 제17대 국회의 임기만료로 인해 입법으로 이어지

지 못하고 폐기되었다 한편 2008 5 7 법무부가 공고한 상법(회사편) 일부

개정법률(안) 입법예고에는 재차 집행임원제를 도입하고 있으며2) 이는 정부

가 2008 10 21 제안하여 현재 국회 법안심사소위에 계류 중이다3)4)

그럼에도 불구하고 집행임원제에 대해서는 여전히 찬반 논란이 있으므로

현 시점에서 과연 집행임원제를 도입하는 것이 우리나라의 여러 여건이나 경

제 상황을 고려할 때 타당한 것인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다 다만

그간 집행임원제에 대해서는 많은 선행 연구가 있었으므로 본 글에서는 기

존 연구를 토대로 집행임원제의 장ㆍ단점에 초점을 맞추어 살펴보고자 한다

아울러 경영자와 지배구조의 관계에 있어서 경영학적 관점에서 논의되고 있

는 대리인이론(Agency Theory)과 청지기이론(Stewardship Theory)에 대해

서도 함께 논하고자 한다

II 집행임원제의 장점

집행임원제의 도입을 주장하는 견해는 미국 일본 등지에서 시행되고 있는

집행임원제를 소개하면서 이의 장점들을 설명하고 있다 그 주요 내용을 정

리하면 다음과 같다5)

담당)에서 발표한 내용을 수정 보완한 것임

명지대학교 법과대학 조교수 변호사

1) 김정호 ldquo집행임원제에 대한 연구rdquo 「경영법률」 제18권 제4호(2008) 151면

2) 법무부공고 제2008-47호 법률안 제408조의2부터 제408조의9까지 신설하여 집행임원제도

를 규정하고 있다

3) 국회 의안정보시스템 lthttplikmsassemblygokrbillgt (2009 6 14 방문 결과)

4) 참고로 이 개정안 중 일부 내용은 별도 법안으로 제출되어 국회를 통과되었다 의안번호

1803424호는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」의 제정 및 시행에 따라 폐지될 예정

인 「증권거래법」의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 회사편에 포함시키는 내용으

로 2009 1 8 의결되어 같은 달 30에 공포되었으며 의안번호 1804676호는 경제활성화

를 위하여 소규모회사의 창업 용이 창업절차의 간소화 및 기업경영의 IT화 실현 등 기업

활동의 편의를 도모하려는 내용으로 2009 4 29 의결되어 5 28에 공포되었다 한편

집행임원제에 대한 내용은 위 통과 법률안에 포함되지 않았으므로 여전히 국회에 계류 중

이다

5) 집행임원제의 장점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 149 내지 150면 참조

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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1 이사회의 감독기능 강화

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 집행임원제를 도입할 경우 업무

집행기능과 감독기능을 분리하게 되어 이사회가 본래 갖고 있는 감시기능을

강화할 수 있다고 한다 즉 우리나라의 기업현실에서 평이사는 대표이사의

영향력에서 벗어나지 못하고 있고 지배주주나 오너(owner)의 전횡으로 인해

이사회의 감독기능은 물론 의사결정기능까지 상실한 경우가 많은바 집행임

원제를 도입할 경우 정상적인 이사회의 기능을 회복할 수 있다고 설명한다6)

이러한 이사회의 감독기능 강화는 종국적으로는 경영진에 대한 효과적인 내

부통제를 가능하게 할 수 있다

2 기업지배구조의 투명성 확보

집행임원제는 집행과 감독을 분리시키는 제도이므로 회시지배구조의 투명

성을 확보하여 회사발전에 기여할 수 있다7)

3 업무의 효율성 제고

집행임원제를 도입할 경우 임원이 아닌 이사는 업무집행의 부담을 벗고 독

립적으로 업무감독에 임할 수 있으므로 업무의 효율성이 제고되는 장점이 있

다고도 설명된다8) 일본에서는 집행임원제의 도입이 업무집행의 효율화를 통

한 경영성과의 향상에 도움을 준다는 설명이 있다고 한다9)

또한 비등기임원은 위임이 아니라 고용계약에 의한 근로자로 해석되므

로10) 회사가 이러한 임원을 실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부

당해고라 하여 회사와의 사이에 분쟁이 발생하고 있다 이러한 문제점을 해

6) 강희갑 ldquo집행임원제도의 도입과 기업환경rdquo 「상사법연구」 제25권 제4호(2007) 18

면 양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

113면 등

7) 김정호 전게논문 152면에 소개되어 있음

8) 전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요성에 관한

검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004) 284면

9) 전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조사에 관한

검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008) 407면

明知法學 제8호

- 90 -

결하기 위해 기업들은 비등기임원의 임기를 1년으로 정하고 임기가 만료될

때마다 해임여부를 결정하려는 경우가 많은데 이는 비등기임원들로 하여금

단기실적에 집착하게 하는 결과를 초래하여 경영계획의 수립과 집행에 방해

가 되고 있다 따라서 집행임원제를 도입하는 경우 현재의 비등기임원은 집

행임원으로 되어 지위의 불안에서 벗어나 안심하고 경영활동을 할 수 있게

된다11)

4 비등기임원의 법적 지위와 권한 책임을 명확히 함

사외이사제도를 도입하면서 기업들은 등기이사의 숫자를 대폭 감원하였는

바 그 이유는 사외이사 수의 증가에 따른 비용 문제 의사결정의 지연 기업

정보 유출에 대한 우려 등 때문이었다12) 대신 기존 이사회의 구성원들을 상

무보 이사직무대행 등 여러 가지 상이한 명칭으로 고쳐 부르게 하면서 이들

에게 사실상 이사의 수행업무를 맡기고 있고 보수나 각종 대우를 등기이사

에 준하여 운영하고 있다

문제는 이들의 법적 지위와 권한 책임이 명확하지 않다는 점이다 또한 이

들에게는 상법 제399조나 제401조를 적용할 수 없게 되어 회사나 제3자에 대

한 책임추궁의 기회가 사라지게 되었다는 점도 지적된다 그러나 비등기임원

중 주요 임원에 대해서는 이사와 마찬가지로 직무권한 부여 및 이에 상응한

책임추궁의 근거를 법적으로 명확히 할 필요가 있다13)

따라서 집행임원제를 도입할 경우 이들을 집행임원으로 다시 제도화할 수

있게 되므로 지배구조의 기형적 형태를 개선할 수 있다14) 뿐만 아니라 집행

임원들을 등기 공시하고 법에서 의무와 책임을 규정하여 집행임원의 경영활

동과 거래활동에 따라 발생할 수 있는 회사 및 제3자의 손해를 방지하게 할

10) 대법원 2003 9 26 선고 2002다64681 판결 명칭은 이사 감사라 하더라도 실제로는

대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 경우 근

로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단함

11) 홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연구」 제

25권 제2호(2006) 172 내지 173면

12) 홍복기 전게논문 170면 양동석 전게논문 114면

13) 홍복기 전게논문 172면

14) 강희갑 전게논문 19면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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수 있다

5 Global Standard에의 적합성

미국의 각종 성문법규들은 집행임원제를 규정하고 있다 그런데 IMF경제위

기 이후 외국자본의 투자유치가 절실하게 되었고 이에 따라 외국인 지주비

율이 높아지게 되었다 이와 같은 상황 아래서 회사의 지배구조가 외국인 투

자가에게 이해하기 쉽고 투명하게 나타나야만 투자를 촉진할 수 있게 된다

집행임원제도를 도입하게 되면 외국(특히 미국) 투자가에게도 이해하기 쉬운

기업의 지배구조가 될 수 있을 것으로 설명된다15)

6 사외이사 제도의 보완

상법에서 사외이사 제도를 도입하기는 하였으나 사외이사의 경영감독기능

은 취약한 실정이다 이사회 의견에 적극적으로 반대하지 못하며 단지 소위

lsquo거수기rsquo 역할을 하는 데에 불과한 경우도 많다

그런데 집행임원제도를 도입하여 이사회와 임원을 구별하고 회사의 의사결

정middot감독과 업무집행을 분리한다면 사외이사 제도를 보완할 수 있는 장치가

될 수 있을 것으로 설명된다16)17)

7 감사위원의 독립성 확보

감사위원회 제도를 채택하는 대규모 공개회사가 집행임원제도를 도입하는

경우 업무집행과 감독기능의 분리를 통하여 감사위원의 독립성을 확보할 수

있으며 외부감사인과의 협력을 강화하면 감사위원회를 통한 이사회의 경영

진에 대한 견제 내지 통제기능이 강화될 수 있다18)

15) 양동석 전게논문 113면

16) 양동석 전게논문 113면 원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권

제2호(2006) 365 내지 366면

17) 아이러니컬한 것은 집행임원제는 사외이사제도의 활성화를 전제요건으로 하는 것인데(김

정호 전게논문 140면) 집행임원제를 도입하는 견해 중 사외이사제도 보완 수단으로 필

요하다는 견해는 사외이사제의 형해화를 기저로 삼고 있다는 점이다

18) 홍복기 전게논문 178면

明知法學 제8호

- 92 -

8 소결론

이처럼 집행임원제는 여러 가지 장점을 지니고 있는바 이러한 장점은 감

독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀결된다고 볼 수 있다

III 집행임원제의 단점

재계를 비롯하여 집행임원제를 반대하는 입장에서는 집행임원제의 여러 가

지 단점들을 지적하고 있다 그 주요 내용을 정리하면 다음과 같다19)

1 경영효율성의 저하

집행임원제의 도입을 반대하는 입장에서 집행임원제의 단점으로 가장 크게

지적하는 부분이 경영효율성의 저하 문제이다 집행기능과 감독기능이 분리

되어 회사 내부에 갈등구조가 생성될 가능성이 크고 회사내부의 일사 분란

한 지휘체계가 가동되기 어렵게 되므로 경영위기가 닥칠 경우 이를 돌파하

기 어렵게 된다는 것이다

또한 집행임원제에 의하면 개별 집행임원의 업무 집행에 대한 책임추궁이

용이해지므로 집행임원은 신속하고 과감한 의사결정을 하기 보다는 위험 회

피적인 의사결정을 하게 될 가능성이 크다고 설명된다20)21)

기업은 기본적으로 이윤을 추구하는 존재로서 기업의 궁극적인 목적은 결

국 효율적 경영에 의하여 이루어질 수 있다 한편 기업지배구조는 법 논리만

을 바탕으로 만들어질 수는 없고 기업을 둘러싼 여러 환경 특히 경제적 경

영적 요소들을 중요하게 여겨야 한다22) 기업경영의 투명성은 그 자체가 최

후 목적이 아니라 이를 통하여 기업경영의 효율성을 높이고자 하는 것이다

그러므로 기업지배구조의 마지막 목적은 기업경영의 효율성을 높이는데 두어

19) 집행임원제의 단점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 150 내지 151면 참조

20) 전우현 전게논문(각주 7) 419면 이하에서는 집행임원 도입에 따른 설문조사 및 면접조

사 결과를 소개하고 있다

21) 전우현 전게논문(각주 7) 430면

22) 박찬우 ldquo기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으로rdquo 「상사

법연구」 제20권 제2호(2001) 339면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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야 한다23) 그런데 집행임원제를 도입하는 경우 기업경영의 투명성을 강조한

나머지 기업경영의 효율성을 간과하게 되므로 이를 받아들이는 것은 바람직

하지 못하다

2 경영위기의 초래

나아가 기업을 둘러싼 경영환경이 급박하게 움직이고 시장에서 경쟁이 치

열한 상황에서 업무집행기능과 감독기능을 완전 분리하는 경우 경영효율성

저하로부터 더 나아가 회사의 경영위기를 불러올 가능성이 크다24) 신속한

의사결정이 지연되고 집행임원은 감독이사회의 눈치만 보며 과감한 실행을

주저하게 된다 특히 첨단 벤처 시장처럼 기술진보가 빠르고 참여기업들의

경쟁이 심할수록 집행임원제의 비효율성은 더 커질 수 있다

3 불필요한 규제의 증가

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 현행법상 비등기이사의 권한이

나 책임이 불분명하므로 집행임원제도를 도입하여 상법에서 집행임원의 권한

과 책임을 명확히 해야 한다고 주장한다 그러나 집행임원제의 단점을 강조

하는 입장에서는 현행법상으로도 업무집행지시자의 책임규정(상법 제401조의

2 제1항 제3호)나 표현대표이사규정(395조)을 적용하여 얼마든지 법적 책임

을 물을 수 있는바 이러한 조문을 놔둔 채 별도로 집행임원제를 도입하는

것은 불필요한 규제만 증가시키는 것이라고 지적한다25) 최근에 들어 여러

분야에서 기업에 대한 각종 규제를 철폐하려는 노력을 기울이고 있는데 집

행임원제는 규제완화가 아닌 규제 강화로 역행하는 제도라는 것이다

또한 상법은 이미 이사에 대한 감독기능을 강화하기 위해 사외이사와 감사

위원회 제도 등의 규정을 신설하였는데 그 제도의 영향에 대한 심층적 연구

조차 없이 기업의 혼란을 가중시킬 수 있는 제도를 추가로 도입하는 것에 대

한 부담도 고려해야 한다26)

23) 박찬우 전게논문 340면

24) 김정호 전게논문 154면

25) 최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 법률신문 2006 3 20(제344호)

26) 전우현 전게논문(각주 7) 433면

明知法學 제8호

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4 자유로운 지배구조의 선택권 침해

회사내부의 기관구성과 권한부여는 원칙적으로 기업이 자유로이 정관규정

을 통하여 정할 수 있는 것이다 미국 독일 프랑스 일본에서는 기업 측의

자율적인 구조 선택권을 중시하고 있다 우리 상법 개정안은 비록 집행임원

제의 채택 여부를 개별회사의 선택사항으로 남겨놓기는 하였으나27) 상법 개

정안에서의 집행임원제 자체가 현재 기업에서 행하고 있는 집행임원제와는

다르기 때문에 기업의 선택권을 줄이는 것에 해당한다고 볼 수 있다28) 더군

다나 개정 상법안이 임의규정의 형태를 지니고 있다 하더라도 향후 대형 상

장사에 대해서는 강제 적용될 우려가 크다29)

기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 자유로

운 경쟁이 생겨나기 어렵다 지배구조에 관하여 어느 것을 선택할 것인지의

결정을 회사에 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정을 고려하여 가장 적합

한 지배구조를 선택할 것이다30) 이러한 지배구조는 국가마다 차이가 있고

한 나라에서도 기업마다 차이가 있다 미국형 기업지배구조의 개혁이 세계

어디에나 보편적으로 적용할 수 있는 타당한 모델은 아니며 이의 도입을 위

해서는 개별 기업의 특성에 적합한 형태로 신중하게 실시되어야 할 것이

다31) 그러나 현재 추진하고 있는 집행임원제는 우리나라의 특수성이라든

지32) 경영 실무가들의 의견 수렴 없이 이론적 타당성의 검토만으로 추진되고

있다는 느낌을 지우기 어렵다

5 이사회의 슬림(Slim)화에의 역행

27) 개정안 제408조의2 제1항은 ldquo회사는 집행임원을 둘 수 있다rdquo고 규정하여 집행임원제의

채택 여부를 개개 회사의 선택사항으로 하였다

28) 전우현 전게논문(각주 7) 433면 현행 제도와 다른 점에 대한 예로 집행임원은 반드

시 이사회에서 선임 해임하고 등기해야 하며 그 업무는 이사회에서 위임한 업무집행이나

그 의사결정에 제한되어 이와 다른 재량행사를 없애버렸다는 점 등을 들고 있다

29) 대규모 회사의 경우 집행임원 설치를 의무화해야 한다는 주장도 있다 정쾌영 ldquo집행임

원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」 제21권 제4호(2007) 116면

30) 전우현 전게논문(각주 7) 434면

31) 김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제1호

(2008) 230면

32) 전우현 교수는 우리나라는 전통적 유교문화에 터잡은 기업경영풍토를 가지고 있으므로

미국의 상황과 구별되어야 한다는 설명을 하고 있다 전게논문(각주 7) 440면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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이사회의 효율증대를 위하여 세계 각국에서 이사회를 최소화하려는 움직임

있고 국내기업들도 이러한 트렌드를 따르는 것이 바람직하다는 주장이 있다

그러나 집행임원제는 오히려 이사회의 거대화를 가져오게 하여 이사회의 최

소화라는 트렌드에 역행하는 결과를 초래하게 된다

6 대표이사 사장에게의 권력 집중 우려

미국은 집행임원제를 도입했음에도 불구하고 90 이상의 기업에서 CEO와

Chairman이 동일인에 의해 겸직상태로 운영되고 있다고 한다33) 우리의 경

우에도 집행임원제를 도입했을 때 이러한 결과를 배제하기 어려운바 그럴

경우 오히려 업무집행권한과 의사결정 감독권한을 겸하는 대표이사 사장에

게 강대한 권력이 집중될 우려가 있다34) 집행임원을 이미 두고 있는 대기업

임원을 대상으로 설문조사한 결과 집행임원제는 이사회 의장을 CEO가 겸직

하는 현실에서 lsquo옥상옥rsquo의 우려가 있다는 답이 있다는 것도 염두할 필요가 있

다

7 등기집행임원의 기피 경향 초래

비등기이사의 경우 등기이사나 등기집행임원이 되는 것을 기피하는 경향이

있다 회사에서 많은 비용을 들여 책임보험에 가입해 주어도 추후 책임 소재

등의 문제로 인해 이를 기피하는 경향이 있다 아울러 회사로서는 임원들에

대한 책임보험을 가입해주려면 보험료 등의 비용 부담도 적지 않은 것이 사

실이다 따라서 집행임원제를 도입하더라도 등기집행임원을 기피하려는 현상

이 발생할 경우 위 제도가 성공적으로 안착되기 어렵다 할 것이다

또한 집행임원에 대해서는 언제든지 해고가 가능하므로 이들은 사장을 가

장 두려워하게 된다 그렇다면 사장인 이사회 의장의 눈치를 보게 되는 상황

을 배제할 수 없는바 이러한 집행임원제는 무력하다는 의문점이 제기된다35)

8 주주권 약화로 인한 주주총회의 형해화 원인 제공

33) 김정호 전게논문 141면

34) 전우현 전게논문(각주 7) 407면

35) 전우현 전게논문(각주 7) 421면

明知法學 제8호

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현행 대표이사는 주주총회에서 선임하는 것에 반하여 집행임원제에 의하면

집행임원의 선임 해임 권한을 이사회가 갖게 된다 그렇다면 주주들은 업무

집행권과 감독권 중 업무감독권의 귀속에만 관여하게 되는바 이는 결국 주

주권의 약화로 인한 주주총회의 형해화의 원인을 제공하여 오히려 주주권 보

호라는 세계적 추세로부터 퇴보하게 될 우려가 생긴다36)

9 기업의 운영비용 증가

집행임원제를 도입하였음에도 불구하고 회사들이 소수의 이사 겸직 집행임

원만 등기한 채 대다수의 집행임원을 현행대로 비등기로 운영하는 경우 집

행임원제도는 형해화하고 이사회의 감독기능도 유명무실화되는 등 기업의

운영비용만 증가시키게 된다37)

10 소결론

집행임원제는 장점 뿐만 아니라 많은 단점도 있는 것으로 인식되고 있는

바 특히 경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 수 있다는 지적을 염

두에 두어야 할 것이다

IV 대리인이론과 청지기이론

1 개념

(1) 대리인이론

대리인이론(Agency Theory)이란 주인(principal)과 대리인(agent)이 계약관

계를 맺는 경우 대리인이 제한된 합리성이나 이기주의로 주인의 이익을 희

생시키고 대리인 자신의 개인적인 이익을 추구한다는 이론으로 소개된다38)

36) 서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법학」 제

20권 제1호(2008) 389면

37) 서완석 전게논문 89면

38) Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency Theory CEO

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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[주인-대리인] 관계는 주위에서 흔히 발견될 수 있다 국회의원-국민의 관

계 고용자-피고용자의 관계 지주-소작인의 관계 의사-환자의 관계 등이 모

두 [주인-대리인] 관계에 속한다고 소개된다39) 기업의 경우에는 자금조달과

경영이 분리될 필요성이 있을 때 [주인-대리인] 관계가 나타나게 된다 투자

자들(주인)은 자신의 투자에 대한 수익을 확보하기 위해 경영자들(대리인)의

전문적인 인적 자본인 경영능력을 필요로 하게 되고 경영자들은 투자를 위

한 재원이 충분하지 않으므로 투자자들의 재원을 필요로 하는 경우이다40)

(2) 청지기이론

청지기이론(Stewardship Theory)은 대리인이론과 대립되는 것으로 경영자

가 집단주의적이고 조직 지향적이라는 것으로 소개되고 있다 경영자가 대리

인(agent)이 아니라 청지기(steward)인 경우 경영자는 개인의 목표를 달성하

는 것보다 조직의 목적을 달성하는 데에서 더 만족을 느낀다고 한다41) 신입

사원에서 출발하여 수십 년간 같은 회사에 봉직하면서 일정 직급의 지위에

오르게 된 자들은 회사에 대한 충성도가 강한 것으로 볼 수 있는바 이들을

일종의 청지기로 볼 수 있을 것이다

2 대리인이론의 문제점

기업지배구조의 메커니즘을 분석하는데 있어 주주와 경영자간의 [주인-대

리인] 관계를 설명하는 ldquo대리인이론rdquo은 1932년 Berle와 Means가 발간한

ldquoThe Modern Corporation and Private Property에서 제기되었다 즉 현대

기업의 주식이 수많은 주주들에게 분산되면서 기업은 주주들에게 실질적으로

책임을 지지 않는 전문경영자들에 의해서 경영된다는 사실을 지적하였다 이

러한 소유와 경영의 분리라는 새로운 이념은 기업의 발전에 강력한 엔진을

제공해 주었지만 주주와 경영자의 이해상충이라는 도덕적 해이를 야기하였

Governance and Shareholder Returns Australian Journal of Management 16 1 June 1991 p 50 김주태 ldquo기업지배구조의 결정요인에 관한 향후 연구방향rdquo 「대한경영학

회지」 제18권 제6호(2005) 2428면

39) 권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상사법연

구」 제21권 제4호(2003) 180면(각주 7)

40) 권순희 전게논문 179 내지 180면

41) 김주태 전게논문 2431면

明知法學 제8호

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고 여기에서 기업지배구조의 문제 즉 lsquo어떻게 경영자들로 하여금 주주의 이

익을 위해 봉사하도록 담보할 수 있는가rsquo라는 대리인의 문제가 지적되었다42)

본인에 해당하는 투자자(주주)와 대리인의 지위에 있는 경영자와의 관계에서

문제가 되는 것은 경영자에게 도덕적 해이(moral hazard)나 역선택(adverse

selection)의 문제가 존재한다는 것이다 경영자야말로 회사를 운영할 지식과

능력을 갖추고 있기 때문에 주주와 경영자간의 계약에서는 경영자에게 많은

재량권을 주게 되는데 그 결과 경영자는 회사에게 손해가 되는 행위를 할

수도 있다 예컨대 회사를 설립하여 적정한 기금에의 이전가격을 횡령한다든

지 친구나 가족들에게 많은 혜택이 돌아가게 한다든지 관리자의 사사로운

이해를 지키기 위해 회사의 권리를 침해한다든지 편파적인 의사결정을 내리

는 것 등이다43)44)

3 집행임원제와의 관련성

미국법상 회사와 임원은 신임관계에 있으며 임원은 회사에 대하여 대리인

으로서의 신임의무를 지게 된다45) 따라서 임원이 되는 경우 수임자의 지위

에 근거하여 회사 및 주주에 대하여 신임의무 및 충실의무를 부담한다 이러

한 의무를 위반하여 회사나 주주에게 손해를 끼친 경우 그 임원은 회사나 주

주에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다46)

이는 우리 법 하에서도 마찬가지라고 볼 수 있다 회사와 임원 사이에는

위임관계가 존재하므로 임원은 선관주의의무 및 충실의무를 부담하게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만들 경우 이들은

상법상의 각종 의무와 책임을 부담하게 된다 그러나 이들에게 의무와 책임

을 부담시키는 것이 반드시 바람직한 것만은 아니라 할 것이다

42) 김정수 ldquo현대증권법원론rdquo 박영사 2002 411면 이영기 ldquo글로벌 경쟁시대의 한국

기업소유지배구조rdquo 한국개발연구원 1998 16 내지 19면(권순희 179면 각주 5에서 재인

용)

43) 임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

19 내지 20면

44) 미국에서의 대리인 문제에 대한 상세한 설명으로는 권순희 전게논문 183 내지 185면

참조

45) 양만식 전게논문 204면

46) 양만식 전게논문 214면 염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논

총」 제29집 단국대학교 부설 법학연구소(2005) 484 내지 485면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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삼성전자(주)를 예로 들자면 신입사원인 피용자로 출발하여 수없이 승진한

후 경영임원으로 된 사람이 700명을 넘는다고 한다 이들은 기업의 가장 소

중한 인적 자원들로서 앞서 살펴본 청지기이론에 의할 경우 청지기에 해당

한다고 볼 수 있다 그런데 이들을 위임관계로 하여 등기이사(앞서 본 대리

인이론에 의할 경우 대리인에 해당한다고 볼 수 있음)로 바꾸어 놓을 경우

오히려 경영실적 악화를 초래할 수 있다 등기이사가 되면 회사 내지 제3자

에 대해서도 손해배상의무가 발생하므로 이사 스스로도 부담스러운 입장에

놓이게 된다47) 또한 비등기임원에 불과한 경우 이들은 회사와 사이에 위임

관계가 아니라 고용계약에 의한 근로자에 해당하므로 회사가 이러한 임원을

실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부당해고가 되어 문제가 발생하

는 반면 등기이사는 이사와 위임관계에 있기 때문에 회사는 언제든지 등기

이사를 해임할 수 있으므로(상법 제382조 제2항) 등기이사는 오히려 불안정

한 지위에 있게 놓이게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만드는 것은 오

히려 역효과를 초래할 수도 있다고 볼 수 있다 이는 청지기였던 경영자를

대리인으로 만드는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다 따라서 이들을 등기

임원화하여 각종 의무와 책임을 부담시키는 것은 경영효율적인 측면에서 보

았을 때 오히려 바람직하지 못한 결과를 초래할 수도 있다 고 하겠다

V 결 론

이상으로 집행임원제의 장ㆍ단점에 대해 간단히 살펴보았다 집행임원제의

장점은 집행임원을 통한 감독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀

결된다 반면 집행임원제에는 여러 단점도 도출되는바 문제로 지적되는 점은

경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 우려가 있다는 것이다

이와 관련 경영학적 관점에서 논의되고 있는 대리인이론과 청지기이론을

집행임원제와 접목시킬 경우 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원

으로 만드는 것은 조직을 우선시하는 청지기를 개인의 이익을 우선시하는 대

리인으로 만드는 결과를 초래하여 오히려 역효과를 낼 우려가 있다 경영효

율적인 측면에서 보더라도 집행임원제를 통하여 비등기임원을 등기임원으로

하는 것이 반드시 바람직하다고 보기는 어렵다

47) 이에 대한 상세한 설명으로는 김정호 전게논문 159 내지 160면

明知法學 제8호

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현재 국회에 계류중인 상법 개정안에 집행임원제를 도입하고 있기는 하나

입법화하기에 앞서 집행임원제에 대한 여러 문제점 특히 집행임원제의 단점

으로 지적되는 부분에 대한 충분한 검토가 필요할 것으로 판단된다

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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[참고문헌]

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양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

양만식 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 지배구조론의 전개rdquo 「상사법연구」

제24권 제1호(2005)

염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논총」 제29집 단국대학

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원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권 제2호(2006)

임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

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성에 관한 검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004)

전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조

사에 관한 검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008)

정쾌영 ldquo집행임원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」

明知法學 제8호

- 102 -

제21권 제4호(2007)

최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 「법률신문」 제344호(2006 3

20자)

홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연

구」 제25권 제2호(2006)

2 외국문헌

Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency

Theory CEO Governance and Shareholder Returns Australian

Journal of Management 16 1 June 1991

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 103 -

[Abstract]

A Study on Merits and Demerits of the Executive

Officer System

Se-Ryoun Choi

A proposal to amend the Korean Commercial Code includes the

executive officer system It is being reviewed to be legislated in the

National Assembly

The executive officer system is related to reform the Corporate

Governance This system separates the management and supervision

functions of the board of directors and therefore the executive officers

are in charge of the management functions and the board of directors are

in charge of the supervision functions

The executive officer system should be improved the supervision

functions against a corporation and guaranteed open process On the

other hand this system may be concerned to reduce the efficiency of the

business and cause for crisis of management Further under the agency

theory it would be concerned that managers (eg executive officers in

this Article) will not act to maximize the returns to shareholders

Under the circumstances it is deemed that the introduction of the

executive officer system in Korea should be deliberated and thoroughly

reviewed before the legislation

Key Words Executive Officer System Corporate Governance Outside

Director Board of Directors Agency Theory Stewardship Theory

明知法學 제8호

- 104 -

- 105 -

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와

타당성에 대한 검토

홍 명 수

논문요지

현행 제조물책임법은 무과실책임주의에 기초하여 입법되었으며 주관적 요건을

배제하고 제조물의 결함과 손해 그리고 양자 사이의 인과관계만 존재하면 제조업

자는 손해배상책임을 부담하는 것으로 되어 있다 그러나 동법은 제조업자의 책임

을 면할 수 있는 면책사유를 규정함으로써 무과실책임의 엄격한 적용을 완화하고

있다 이러한 면책사유 중에서 동법 제4조 제1항 제3호는 ldquo제조물의 결함이 제조

업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한

사실rdquo을 규정하고 있는데 동 규정의 입법적 타당성에 대해서는 의문이 제기되고

있다 특히 비교법적으로 강행적 성격을 갖는 법령상 기준에 한정하여 면책사유를

인정하고 있는 것에 주목할 필요가 있으며 이러한 방향으로 동 규정을 개정하는

것을 적극적으로 검토할 필요가 있다 나아가 법개정 이전에도 동 규정에서 법령

상 기준 준수와 결함 발생 사이에 인과적 관련성을 요구하고 있는 것에 착안하여

임의적 성격의 법령상 기준 준수에 대해서는 면책사유에 해당하지 않는 것으로

보는 법해석론도 고려할 수 있다

검색용 주제어 제조물책임 무과실책임 면책사유 강행 규정 법령 준수

논문접수 2009418 심사개시 2009426 게재확정 2009520

I 서론

제조물책임(product liability)의 법리를 어떻게 구성할 것인지에 관한 오랜

논의의 결과로서 우리나라를 포함한 최근에 제정된 입법례들은 대체적으로

무과실책임을 제조물책임의 기본 원칙으로 채택하고 있다1) 즉 현행 제조물

명지대학교 법과대학 부교수 법학박사

1) 특히 제조물책임 법리가 발달한 미국의 연혁적 고찰을 통하여 불법행위법상의 과실책임에

서 출발하여 명시적 내지 묵시적 보증을 의제하여 보증책임을 구성하던 시기 그리고 무

과실책임으로서 엄격책임을 인정하던 시기로 발전하여 온 논의의 전개과정에 관하여 이돈

희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호(1990) 48면 참조 한편 법경제학의 관점에

서 무과실책임에서 최근에 다시 엄격책임을 완화하여 과실책임으로 회귀하려는 시도가 나

타나고 있다는 분석으로서 박세일 법경제학 박영사 2004 339-341면 참조

明知法學 제8호

- 106 -

책임법 제3조 제1항은 ldquo제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명신체 또

는 재산에 손해를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다rdquo고 규정함으로써

결함의 존재와 손해의 발생 그리고 양자 사이의 인과관계만으로 제조업자에

게 손해배상책임을 인정하는 무과실책임의 법리를 입법적으로 수용하였다2)

이와 같은 무과실책임의 기초 위에서 제조물책임을 면할 수 있는 면책사

유의 존재는 제조자가 책임을 면할 수 있는 유일한 항변 사유로서 기능하며

또한 제조물 책임의 범위에 관한 실질적인 한계를 정하는 의미를 갖는다 제

조물책임법 제4조 제1항 본문은 ldquo제3조의 규정에 의하여 손해배상책임을 지

는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 입증한 경우에는 이 법에 의한 손

해배상책임을 면한다rdquo고 규정하고 있다 동 규정은 제조자에게 책임을 귀속

시키는 것이 타당하지 않은 사유가 존재하는 경우에 책임을 면하는 것으로

하고 있고 이로 인하여 무과실책임의 엄격성은 완화될 것이다 무엇보다 동

법 제4조 제1항의 면책사유는 내용적으로 어느 정도 과실책임의 기초를 이루

는 주의 의무 내지 결과의 예견가능성에 관련되는 것이라 할 수 있으며3) 이

를 면책사유로 받아들임으로써 다른 한편으로 무과실책임주의의 엄격한 적용

으로부터 벗어나게 되는 측면이 있다4) 물론 면책사유의 존부에 대한 판단이

과실책임에 있어서 주의 의무의 내용이나 결과의 예견가능성에 관한 판단과

정에 전적으로 일치하는 것은 아니다 더욱이 동법 제4조 제1항에 규정된 면

책사유는 행위자의 주관적 요건을 배제한 객관적 형식으로 구성되어 있다

그러나 그 판단과정은 무과실책임의 기초 위에서 제조자에 대한 책임 귀속의

타당성을 규범적으로 평가하는 의미를 가지며 이에 의하여 무과실책임으로

서 제조물책임의 정당한 범위가 정해질 것이다5)

따라서 입법론까지 포함한 제조물책임법상 면책사유의 타당성에 대한 논

의는 동법의 기초를 이루는 무과실책임주의와 무관하게 전개될 수 없다 즉

2) 제조물책임에 관한 EC지침(EEC Directive on Liability for Defective Products

85374) 제1조는 ldquo제조자는 자신의 제조물의 결함으로 인한 손해에 대하여 책임이 있다rdquo(The Producer shall be liable for damage by a defect in his product)

고 규정함으로써 무과실책임의 원칙을 밝히고 있다

3) 불법행위 책임의 주관적 요건으로서 過失은 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 인하여 알지 못하는 심리상태로 이해되고 있다 곽윤직 채권각론 박영사 1998 686면

4) 권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003 206-207면 참조

5) 後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005 264-265면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 107 -

제조물책임을 무과실책임으로 구성한 입법취지와 제조자에 대한 책임귀속의

정당한 범위에 관한 문제가 종합적으로 다루어져야 한다 면책사유의 확대는

제조물책임법상 무과실책임의 의의를 형해화할 수 있으며 반면에 지나친 축

소는 무과실책임 원리의 엄격한 적용으로 인하여 오히려 법의 실효성을 떨어

트리는 결과를 낳을 수 있다는 정책적 고려도 관련될 수밖에 없다

이러한 관점에서 이하에서는 특히 동법이 제4조 제1항 제3호에서 면책사

유의 하나로 규정한 법령 준수의 경우에 초점을 맞추어 논의하고자 한다 우

선 면책사유와 그 중 하나로 법정된 법령 준수의 의의를 살펴보고(II) 유사

한 규정에 대한 비교법적 분석을 행한 후에 동 규정의 타당성을 검토할 것

이다(III) 이상의 논의에 기초하여 결론으로서 동 규정의 개선을 제안하고자

한다(IV)

II 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 의의

1 제조물책임법상 면책사유

전술한 것처럼 제조물책임법은 동법 제4조 제1항에서 면책사유를 규정하

고 있다 이를 구체적으로 보면 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한

사실(1호) 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학기술수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실(2호) 제조물의 결함이 제조업자가 당

해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실

(3호) 그리고 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한

제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다

는 사실(4호) 등이 이에 해당한다 동법에 의하여 손해배상책임을 부담하는

자가 이상의 사실이 존재함을 입증한 경우에 당해 배상책임을 면하게 되며(1

항 본문) 다만 제조물 결함의 존재를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 손

해발생의 방지를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우에는 면책규정이 적용

되지 않는다(2항)

이상의 면책사유 규정은 제조물책임에 관한 성문화된 입법을 이룬 대부분

의 나라에서 채택하고 있는 것이지만 구체적인 내용에는 비교법적으로 다소

간의 차이가 존재한다 예를 들어 일본의 제조물책임법은 제4조에서 면책사

유를 정하고 있는데 동조 제1호의 ldquo당해 제조물을 그 제조업자 등이 인도한

시기의 과학 또는 기술에 관한 지식에 의하여 당해 제조물에 그 결함이 있다

明知法學 제8호

- 108 -

는 것을 인식할 수 없었던 경우rdquo 그리고 제2호의 ldquo당해 제조물이 다른 제조

물의 부품 또는 원재료로 사용된 경우에 있어서 그 결함이 단지 당해 제조물

의 제조업자가 행한 설계에 관한 지시에 따른 것으로 인하여 발생하고 또한

그 결함이 발생한 것에 과실이 없는 경우rdquo가 이에 해당한다

면책사유에 관한 동 규정의 입법취지와 관련하여 제1호는 이른바 개발위

험의 항변으로서 신제품의 개발이나 기술혁신을 저해하지 않도록 하는 사업

자의 희망을 수용한 것으로 설명되고 있으며 제2호는 단지 부품 등을 사용

하는 제조업자의 지시에 따른 경우에 면책을 인정함으로써 완제품 제조업자

와의 공평을 고려하여 부품 등 제조업자를 보호하려는 취지가 반영된 것으로

이해되고 있다6) 이상의 일본 製造物責任法상 면책사유는 우리 제조물책임법

에도 규정되어 있는 것이지만 우리 제조물책임법이 규정하고 있는 다른 면

책사유 즉 법령 준수에 의한 면책사유와 같은 유형은 일본 제조물책임법에

도입되지 않았다는 점에서 내용상에 중요한 차이가 있다

유럽의 경우 EC 회원국의 입법을 요구할 목적으로 제정된 제조물책임 지

침(Directive concerning Liability for Defective Products)은7) 제7조에서 면

책사유를 규정하고 있다 구체적인 내용을 보면 제조자가 문제가 된 제조물

을 유통시키지 않았다는 것(a) 모든 사정을 고려할 때 손해를 발생시킨 결

함이 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 존재하지 않았거나 그 후에 발생한

개연성(probable)이 있다는 것(b) 제조업자가 문제가 된 제조물을 경제적 목

적으로 판매 또는 유통을 위하여 제조하지 않았거나 영업을 위하여 제조 또

는 유통하지 않았다는 것(c) 결함이 공적 기관(public authorities)에서 정한

강행 규정(mandatory regulations)에 따라서 제조하였기 때문이라는 것(d)

제조업자가 문제가 된 제조물을 유통시킨 당시에 과학과 기술 수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 것(e) 부품의 제조업자의 경우에 문제가 된

결함이 부품이 부속된 제조물의 구조나 제조물 제조업자의 지시에 기인하였

다는 것(f) 등의 어느 하나를 제조업자가 입증하였을 경우에 제조물책임을 면

하게 된다

이상의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유의 내용은 우리 제조물책임과

6) 위의 책 264-265면 및 伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006 252-253면 참조

7) Directive 199934EC of the European Parliament and of the Council of 10

May 1999 amending Council Directive 85374EEC 동 지침의 제정은 소비자 안전의 확보와 아울러 단일한 공동시장의 형성과 관련하여 제조물책임에 관한 단일한 법제도 형성을 목적으로 하고 있다는 것으로서 홍명수 경제법론I 경인문화사 2007 501-502면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 109 -

비교하여 b호에서 유통 후의 결함에 의한 항변이나8) c호의 非상거래에 의한

항변을 면책사유로 인정하고 있다는 점에서 확대된 측면도 있다 그러나 이

하의 상론에서 알 수 있듯이 d호의 강행 규정에 따른 항변의 경우처럼 우리

제조물책임법이 강행성 여부를 불문하고 법령의 기준에 따른 것을 면책사유

로 인정하는 것에 비하여 보다 강화된 요건을 규정하고 있는 경우도 있다

EC지침에 의하여 개별 회원국의 입법에서도 무과실책임으로서 제조물책

임의 예외적인 면책사유가 규정되어 있다 독일의 제조물책임법(Gesetz uumlber

die Haftung fuumlr fehlerhafte Produkte)의 경우 동법 제1조 제2항에서 면책사

유를 규정하고 있는데 구체적으로 제조자가 제조물을 유통시키지 않은 경우

(1호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 당해 제조물이 손해의 원인이 되

는 결함을 갖고 있지 않았다는 것이 사정에 의하여 드러난 경우(2호) 제조자

가 제조물을 판매 또는 상거래를 위한 그 밖의 활동을 목적으로 제조한 것이

아니거나 자신의 영업활동의 범위 내에서 제조하거나 판매한 것이 아닌 경

우(3호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 강행 규정을 준수함으로써 결함

이 발생한 경우(4호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 과학과 기술수준으

로는 결함을 인식할 수 없었던 경우(5호)가 이에 해당한다 이상의 독일 제조

물책임법상 면책사유는 부품 또는 원재료의 경우를 제외하고는 대체적으로

EC지침의 면책사유 규정을 수용하고 있으며 특히 강행 규정의 준수에 따른

(zu zwingenden Rechtsvorschriften) 항변의 경우도 강행성을 요건으로 하여

면책사유로 규정하고 있다

2 면책사유로서 법령 준수

앞에서 살펴본 것처럼 제조물책임법은 제조업자가 법령의 기준을 준수한

것으로 인하여 결함이 발생한 경우를 면책사유의 하나로 규정하고 있다 동

규정은 법령에 정해진 기준에 따른 경우에 제조업자의 주의의무 위반에 대

한 책임을 물을 수 없다는 정책적 판단에 의한 것으로 이해된다9)

그러나 전술한 것처럼 이러한 입법 태도가 비교법적인 관점에서 일반적으

로 받아들여지고 있는 것은 아니다 앞에서 살펴본 예에서 알 수 있듯이 유

8) 그러나 이러한 유형의 면책사유에 대해서는 제조물책임 법리의 기초를 이루는 엄격책임의 법리에 반한다는 비판도 있다 Patrick Kelly amp Rebecca Attree ed

European Product Liability Butterwords 1992 9면(Andrew Turner 집필부분)

참조

9) 권오승 등 주 4)의 책 법문사 2003 202-203면

明知法學 제8호

- 110 -

럽의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유가 되는 공적 기준은 강행적인

(mandatory) 것에 한하고 있다 나아가 결함이 강행 기준 준수의 불가피한

결과로서 발생하였다는 것의 입증을 요구함으로써 이러한 면책사유의 적용

범위를 더욱 제한하는 해석론이 전개되고 있으며10) 강행 기준의 준수와 결

함 사이에 불가피성이 인정되지 않는 경우까지 면책사유로 보는 것은 무과실

책임주의에 기초한 제조물책임의 기본 원칙에 부합하지 않는다는 것이 그 근

거가 된다

EC 제조물책임 지침에 따른 회원국의 국내 입법도 유사한데 전술한 독일

의 제조물책임법 제1조 제2항 제4호가 강행 규정에 따라서 제조된 경우에 한

하여 제조물책임의 면책을 규정하고 있는 것이 대표적인 예가 될 것이다 한

편 실제 독일에서 제조에 관련된 강행규정을 찾기 어렵다는 점에서 동 규정

에 의한 면책의 가능성은 높지 않은 것으로 보는 견해도 유력하다11) 제조 과

정을 대상으로 하는 법령상의 규제로서 이른바 기술규정이나 사고예방규정

등을 상정할 수 있지만 이러한 규정들이 강행규범에 해당하는 경우는 드물

다 특히 사고예방을 위한 규정의 경우 강행규범적 성격을 가질 수 있지만

이는 근로자 등 제조과정에 참여하는 자에 대한 것이 일반적이고 제조업자

에 대하여 직접적으로 구속력을 갖는 경우는 많지 않다12)

또한 전술한 일본의 製造物責任法은 아예 면책사유로서 법령 준수를 규정

하고 있지 않다는 점에도 주목할 필요가 있다 이러한 입법 태도는 무과실책

임 원칙의 보다 엄격한 적용을 의도한 것이라 할 수 있으며 이로 인하여 법

령에 정하여진 기준의 준수와 별개로 결함의 발생을 방지하기 위한 방향으로

제조자의 노력을 유인할 수 있다는 점에서 법정책적인 의의를 찾을 수 있다

이상의 비교법적 검토에 비추어 볼 때 우리 제조물책임법상 법령 준수에 의

한 면책은 이례적으로 보다 넓은 범위에서의 면책이 가능할 수 있는 방식으

로 규정되어 있음을 알 수 있으며 이와 같은 규정 태도는 면책사유로서 법

령 준수의 타당성을 검토함에 있어서 그 전제가 된다

III 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 타당성 검토

10) Christopher Hodges ed Product Liability - European Laws and Practice

Sweet amp Maxwell 1993 74-75면 참조

11) Hans Josef Kullmann Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt

Verlag 1997 51면

12) 위의 책 52면

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 111 -

1 현행법상 면책사유로서 법령 준수의 문제점

제조물책임법상 면책사유의 하나로서 규정되어 있는 법령 준수와 관련하

여 몇 가지 측면에서 그 타당성에 의문을 제기할 수 있다 우선 가장 본질적

인 것으로서 모든 법령 준수를 면책의 대상으로 하는 동 규정은 제조물책임

법이 기본 원칙으로서 채택한 무과실책임 내지 엄격책임의 의의를 근본적으

로 훼손하는 것이 아닌가 하는 문제제기가 가능할 것이다

법령의 준수를 면책사유의 하나로 규정한 근거는 법령이 제시한 일정한

기준을 준수함에 있어서 제조물 결함의 회피를 기대하기 어렵다는 것에서 찾

을 수 있는데 법령 준수가 임의적인 경우에도 이러한 결과 회피에 대한 기

대가 가능하지 않다고 보는 것은 과실책임에 적용에 있어서도 문제가 될 수

있는 것이며 주관적 요건을 배제하는 무과실책임에서는 더욱 그 타당성을

인정하는 것에 한계가 있다

또한 법령 준수의 구체적 의미가 제조업자의 주의의무 위반을 부정하는

근거가 될 수 있는지에 대해서도 논의가 이루어져야 한다 Viscusi가 지적한

것처럼 제조업자가 일정한 법령상의 기준을 지키지 않은 것은 주의의무 위

반에 대한 유력한 근거가 될 수 있지만 역으로 법령 기준의 준수가 주의의

무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는지에 대해서는 의문이다13) 과실책임에

서 주관적 요건인 과실은 결과 발생을 알거나 알 수 있었던 상태를 전제하는

데 법령 기준이 결과 발생과 언제나 직접적인 관련성을 갖는 것은 아니다

그리고 이와 같이 양자의 관련성을 일반화시킬 수 없는 상황에서 법령 기준

의 준수를 무과실책임의 면책사유로 상정하는 것이 타당한지에 의문을 갖지

않을 수 없다

끝으로 제조업자에 대한 일정한 기준이 제정되는 과정에 대해서도 주의를

요한다 대체적으로 이러한 기준 제정은 제조 과정상의 기술적 요소를 대상

으로 하는 경우가 많으며 제조상의 기술적 특성에 대한 전문적인 지식이나

경험이 기준 제정 과정에 반영될 필요성이 크다 할 것이다 그러나 법령의

제정 주체가 이러한 전문성을 갖는 것에는 한계가 있을 수밖에 없고 따라서

법령상의 기준을 제정하는 과정에서 실제 제조에 관여하고 이를 통하여 상당

한 전문성이 축적되어 있는 전문가들의 조력이 불가피하다 문제는 전문가들

13) W Kip Viscusi Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991 126

면

明知法學 제8호

- 112 -

의 조력이 이루어지는 과정에서 제조업자의 이해가 반영될 여지가 크다는 것

에 있으며14) 이와 같은 법령상의 기준이 제정되는 과정상의 특성에 비추어

특히 구속력이 수반되지 않는 법령상 기준의 준수에 제조업자의 면책을 인정

하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다

2 제품안전기준의 제정 목적과 소비자 이익의 고려

일반적으로 법령에 규정된 제품의 안전에 관한 기준은 제조물책임법에서

면책사유로 삼는 법령 기준과 목적상의 차이를 갖는다는 점도 고려되어야 한

다 제품 안전기준은 제품에 의한 사고발생을 방지하기 위하여 제품 안전의

최저기준을 정하는 것을 주된 목적으로 하며 또한 부차적으로 기업의 안전

을 확보하기 위한 대응으로서 가이드라인의 의미도 갖는다15)

그러나 제조물책임법에서 제조물책임의 면책사유로서 법령상 기준의 준수

를 문제삼을 경우에 이때 법령 기준은 제조업자의 책임 귀속을 결정하는 것

에 관련된다 이와 같은 목적상의 차이 역시 법령에 규정된 제품 안전에 관

한 기준을 제조물책임의 면책사유로 원용하는 것에 한계가 있음을 보여주는

것이다

또한 현행법상 강행성 여부를 불문하고 법령 준수를 면책사유로 하는 것

에 대하여 소비자 이익보호적 관점에서도 검토할 필요가 있다 우선 임의적

법령 준수까지 면채사유에 해당하는 것으로 하는 것은 제조업자가 제조물책

임을 부담하는 범위를 축소하는 것을 의미하므로 그 자체로서 소비자의 이

익에 반하는 측면이 있다 동 규정에 의하여 제조물책임이 면책될 경우에 소

비자가 손해를 배상받을 수 있는 방법은 일반적인 불법행위에 의한 손해배

상책임을 구하는 것을 상정할 수 있다 전술한 것처럼 법령상 기준을 준수한

사실이 주의의무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는 것은 아니므로 과실책

임이 성립될 가능성 자체가 부정될 수 있는 것은 아니다 그러나 제조물책임

이 무과실책임으로 발전하여 온 연혁에서 알 수 있듯이 피해자인 소비자가

불법행위와 손해 양자 사이의 인과관계 및 주관적 요건 등을 입증하여 손해

배상책임을 구하는 것에는 현실적인 한계가 따를 수밖에 없다

한편 국가가 제정한 법령상의 기준을 준수한 것이 결함의 원인이 되었을

경우에 제조물책임은 면책된다 하더라도 국가를 상대로 배상책임을 구할 가

14) 위의 책 128면 참조

15) 日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007 305-306면(中村雅人 집필부분)

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 113 -

능성이 있다 특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가의 배상책임이 인

정되기 위해서는 공무원의 위법한 직무행위 고의 또는 과실의 주관적 요건

손해의 발생 그리고 직무행위와 양자 사이의 인과관계 등이 충족되어야 한

다16) 이때 다른 요건은 차치하고 구속력이 없는 임의적인 법령상의 기준을

제조업자가 준수하고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 직무행위로서 법령

상의 기준 제정과 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지는 의문이

다 결과적으로 임의적 법령 준수에 의하여 제조물책임이 면책되는 경우에

피해를 입은 소비자가 이를 손해배상을 통하여 구제받을 수 있는 여러 가능

성이 실질적인 것이 되기는 어려우며 이러한 점도 임의적 법령의 준수에 대

해서까지 면책사유로 규정하고 있는 현행법 태도의 타당성을 논의함에 있어

서 법정책적으로 고려되어야 한다17)

3 결함과 법령 준수의 관련성 문제

전술한 것처럼 유럽에서 강행적 법령의 준수를 제조물책임의 면책사유로

인정할 경우에 이때의 법령 준수는 결함의 발생과 불가피한 관련을 갖는 것

에 한정하여야 한다는 해석론이 유력하다 이러한 유형의 면책규정이 법령에

위반하지 않은 제조업자는 제조물책임을 면하는 것과 같은 일반적인 확대를

의도하지 않는다는 것은 명백하며 이러한 태도는 우리 독점규제법의 적용에

있어서도 수용하여야 할 것으로 생각된다

그러나 임의적 법령의 경우에는 이를 준수할지 여부에 관한 판단이 전적

으로 수범자의 임의에 맡겨진 것이고 따라서 결함과 법령 준수 사이에 인과

적 관련성을 인정하는 것이 여의치 않을 수 있다 이와 같은 논리적 한계도

면책사유로서 법령 준수의 범위를 임의적인 경우까지 포함하도록 하고 있는

현행법의 타당성을 논의함에 있어서 지적되어야 할 부분이다

IV 개선에 대한 제안

1 법 적용에 있어서 엄격한 해석의 요구

16) 김동희 행정법I 박영사 2002 475면 이하 참조

17) 이와 관련하여 소비자법의 영역적 특성으로서 소비자법은 민상법 행정법 경제법 형법 등 다양한 법 분야에서 구제 효과를 종합하는 법 종합성을 거론하는 견해를 참고할 수 있을 것이다 김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3

호(2004) 200-201면

明知法學 제8호

- 114 -

위에서 살펴 본 것처럼 현행법상 법령 준수에 의한 면책 규정은 지나치게

넓은 범위에서 제조업자의 면책을 인정하게 될 우려를 낳고 있으며 그 타당

성에 대하여 일정한 의문이 제기되고 있다 이러한 점을 감안하여 법 개정

이전이라도 동 규정의 적용단계에서 보다 엄격한 해석을 요구할 수 있을 것

이다 즉 비교법적으로 검토된 바와 같이 법령상의 기준이 제조업자에게 구

속력이 있는 경우에 한하여 제조업자의 면책을 인정하는 운용방식이 논의될

수 있다18)

물론 이러한 해석론이 정책적으로 충분한 타당성을 갖고 있다 하더라도

동법 제4조 제1항 제3호가 단지 lsquo법령rsquo으로만 규정하고 있기 때문에 동 해석

론이 현행법의 문리적 해석 범위 안에서 가능한 것인지에 대한 검토가 불가

피할 것이다 이때 동 규정이 법령의 유형을 구분하지 않고 있지만 lsquo법령이

정하는 기준을 준수함으로써 결함이 발생rsquo한 것으로 규정되어 있는 것에 착

안점을 두는 것도 생각할 수 있는 방안이다 동 규정상 법령상 기준의 준수

로 인하여 결함이 발생한 것이어야 하고 이는 곧 법령 기준의 준수와 결함

발생 사이에 인과적 관련성이 있을 것을 요구하는 것으로 해석할 수 있다

이때 법령 기준의 준수가 수범자의 자율적 판단에 유보된 임의적 성격의 것

이라면 인과적 관련성을 부인함으로써 실질적으로 강행적 법령에 따른 행위

에 대해서만 면책을 인정하는 방향으로 해석론을 전개하는 것도 가능할 것이

다

또한 인과적 관련성의 입증과 관련하여 법령 준수와 결함 발생 사이에 인

과관계를 부인할 수 있는 다른 요인이 우월하게 작용한 것으로 볼 수 있는

경우도 검토 대상이 될 수 있다 예를 들어 법령상의 기준 제정에 제조업자

의 이익이 반영된 것이 제정과정에서 명백하게 드러난 경우 또는 법령상의

기준 준수와 별개로 제조업자가 결함의 발생을 예견할 수 있었고 이를 회피

할 수 있었던 상황이 입증된 경우 법령상의 기준 준수와 결함 발생 사이에

인과적 관련성을 부인하는 법리의 구성도 검토할 만한 것이다

2 입법적 개선의 제안

그러나 이상의 문제를 법해석론으로 해결하는 것이 명확하지 않은 상황에

서 입법론적으로 문제를 해결하는 방안도 고려할 수 있다 앞에서 논의한 것

18) 권오승 등 주 4)의 책 203면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 115 -

처럼 비교법적으로 법적 성격을 불문하고 모든 형태의 법령상 기준 준수를

면책사유로 규정하는 예는 드물며 현행 제조물책임법상 면책사유 규정의 타

당성에 대해서는 여러 가지 측면에서 문제 제기가 가능한 상황이다 이러한

점에서 일본이나 EU의 규정태도를 참고할 수 있을 것이다

일본의 예에서 볼 수 있듯이 법령 준수를 면책사유에서 배제하는 방향으

로 검토하는 것도 가능할 것이다 그러나 이미 법령 기준의 준수를 면책사유

로 수용하고 있는 상황에서 이를 보다 법리적으로 타당한 방향으로 개정하

는 것이 현실적인 대안일 수 있다 이러한 점에서 EC의 제조물책임 지침이나

독일의 제조물책임법의 규정처럼 구속력이 있는 강행 규정의 준수에 한해서

면책사유를 인정하는 방향으로 동 규정을 개정하는 것이 근본적인 해결방안

이 될 수 있다

明知法學 제8호

- 116 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 채권각론 박영사 1998

권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003

김동희 행정법I 박영사 2002

김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3호 2004

박세일 법경제학 박영사 2004

이돈희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호 1990

홍명수 경제법론I 경인문화사 2007

2 외국문헌

伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006

日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007

後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005

Hodges C ed Product Liability - European Laws and Practice Sweet amp

Maxwell 1993

Kelly P amp Attree R ed European Product Liability Butterwords 1992

Kullmann H J Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt Verlag

1997

Viscusi W K Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 117 -

[Abstract]

A Study on Meaning and Validity of Compliance of

the Product with Regulations issued by the public

authorities as Defences in Product Liability Act

Myungsu Hong

The Product Liability Act in force in Korea has been based on strict

liability(liability without fault) and according to this act the manufacturer

of product could bear a liability for damages by the defect damages and

casual relationship between the two without inquiring into the fault But

the Product Liability Act has defences which could exempt the

manufacturer from a strict liability There is Article 4 Clause 1 No 3

that a defect has been occurred due to compliance with the product with

regulations issued by the public authorities in the time of supplying of the

product as one of defences of the strict liability

But there are raised the questrions about the validity of such defence

So it is necessary to revise Product Liability Act to limit the scope of

defence as mandatory regulations like EC Directive And before the

revision of Product Liability Act it must be examine the interpretation of

such clause that the compliances with the voluntary regulations could be

excluded from defences according to the requisite of casual relation

between compliance of regulations and defect

Key Words Product Liability Strict Liability Defences from Liability

Mandatory Regulations Compliance with Regulations

明知法學 제8호

- 118 -

- 119 -

사람에 대한 무과실책임

-한중 비교분석을 중심으로-

이 옥 자

논문요지

사람에 대한 무과실책임이란 자기의 주관적인 고의과실과는 상관없이 가해행위자

와의 객관적인 연관성에 의하여 법의 규정에 따라 타인의 가해행위에 대하여 배상책

임을 부담하는 것을 말한다 한국민법 제755조와 제756조는 책임무능력자에 대한 감독

자의 책임과 피용자에 대한 사용자 책임을 규정하고 있다 중국 민법통칙 제133조도

행위무능력자와 한정행위능력자에 대한 감독자의 무과실책임을 규정하고 있으며 제

121조는 국가기관 공직원의 행위에 대한 국가기관의 책임을 규정하고 있다 또 민법통

칙에 사용자 책임에 관한 규정이 없는 관계로 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신손해배상

사건을 심리할 때 법 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo 제9조~제13조까지에서 사용

자 책임에 관하여 규정하고 사법상 적용하고 있다

한국민법 제755조는 책임무능력자에 대한 감독자의 중간책임을 규정하고 있다 판례

는 책임능력이 있는 미성년자의 가해행위에 대하여 감독자는 한국민법 제750조에 의

한 일반불법행위에 의한 책임을 부담한다고 한다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석

판례에서는 미성년자에 대하여 행위무능력자와 한정행위능력자로 구분하였을 뿐이고

감독자의 책임에 관하여서는 책임능력의 유무와 관련 없이 감독자는 무과실책임을

부담하도록 규정하였다 한국민법 제756조는 사용자 책임에 있어서 무과실책임에 가까

운 중간책임을 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석에서는 사용자 책임에

관하여 무과실책임을 규정하고 있으며 사용자의 무과실책임의 성립요건에 있어서 중

국의 실정에 따라 변통적인 규정도 두고 있다 그러므로 한국에서는 사법상 대법원 판

례의 참고적 의미를 중요시한다면 중국에서는 사법해석의 광범위한 적용을 중요시해

야 할 것이다 사람에 대한 무과실책임에 있어서 한국과 중국 양국은 법률의 규정과

사법적용 등 면에서 비교적 큰 차이를 보이고 있다 그러므로 양국의 관련 문제에 관

한 법률규정과 판례 그리고 사법해석의 비교연구는 양국의 입법과 사법에 중요한

참고자료를 제시할 수 있을 것이다

검색용 주제어 무과실책임 감독자 미성년자 심신상실자 책임무능력자 책임능

력자 사용자 피용자

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서론

明知法學 제8호

- 120 -

현대 사회는 천부인권론을 숭상하며 모든 사람은 태어나는 때로부터 평등

하다고 주장한다 이 이론에 의하면 모든 사람은 독립된 인격을 가지고 있어

출생하는 순간부터 독립적으로 인격권과 재산권을 향유할 법적 자격이 있다

인격 불평등 제도를 실행하던 고대 로마법 하에서도 완전한 인격을 가진 시

민권자는 평등한 지위에 있었고 인격권과 재산권을 향유할 능력이 부여되어

있었다 민법에서는 이것을 권리능력이라고 일컬으며 사람의 정적인 법률상

의 자격(靜的法律資格)이라고 한다 모든 사람은 누구든지 권리를 향유할 법

률 자격은 있지만 자기의 행위로 권리를 실현할 수 있는 자격은 누구나 가지

고 있는 것이 아니다 이성을 갖추지 못하였다하여 인격이 부정되는 것이 아

니다 인격이 부여되는 한 사람은 향유하고 있는 권리를 실현할 수 있고 의

무도 수행하여야 한다

민법은 사적자치의 원칙을 고수한다 즉 사람은 자기의 의사에 따라 권리

를 행사하며 그 결과에 대하여 책임을 져야 한다 또 자기의 행위는 자기가

책임져야 한다 즉 lsquo자기 책임rsquo이다 그런데 자기의 의사에 따라 권리를 행사

하거나 의무를 수행하려면 사람은 분별력과 판단력이 있어야 한다 즉 이성

적이어야 한다 이성은 사적자치의 주관적 조건으로 인류가 진화에 의해 획

득한 자치실현을 위한 주체적 자원이다1) 그러므로 자기의 행위를 자기가 책

임지려면 법이 인정하는 수준의 이성을 가지고 있어야 한다 그러나 사람은

태어날 때부터 법이 인정하는 자기 행위를 책임질 수 있는 이성을 가지고 있

는 것이 아니라 성장에 따라 점차 이성을 가지게 되는 것이다 민법에서는

의사능력이 있는 자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력을 행위능력이라

고 일컬으며 사람의 동적인 법률상의 자격(動的法律資格)이라고 한다 행위능

력에서 자기 행위의 결과를 변식할 수 있는 능력을 책임능력이라고 한다2)

한국민법 제4조는 만 20세로 성년이 된다 한국민법 제5조는 미성년자가 법

률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다 그러나 권리만을 얻거나

의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다 전항의 규정에 위반한 행위는

취소할 수 있다고 규정하였다 한국민법 제9조-제13조의 규정에 의하면 만

20세에 달한 성년일지라도 한정치산 금치산선고를 받은 경우에는 행위능력

이 없다 중국 민법통칙 제11조에도 만18세 이상이며 정신상태가 건강한 사

중국중앙민족대학교 법과대학 부교수

1) 張俊浩 「民法学原理(上)」第3版中国政法大学出版社　2000年10月31页

2) 김상명 ldquo미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임rdquo 법학연구 제30권 한국

법학회 2008년 5월50면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 121 -

람을 완전한 행위능력자 만10세 이상 혹은 만18세 이하의 미성년자나 자기

행위의 일부를 분별하지 못하는 자는 한정행위능력자 만10세 이하 혹은 완

전히 자기행위를 분별하지 못하는 자는 행위무능력자라고 한다고 규정하였

다3)

법적 수준의 이성을 가지기 전의 사람 즉 행위무능력자의 lsquo행위rsquo에 대해 민

법에서는 사람의 의식적인 행위와 구별되는 객관적인 lsquo사건(事件)rsquo으로 간주

한다 이러한 lsquo사건rsquo으로 인하여 타인에게 손해가 발생할 경우 침해로 인한

책임을 부담하여야 하는데 비이성적인 사람의 이성적인 행위를 요구할 수는

없다 그러므로 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo에 대해 이성적인 사람이 책임을 부

담해야 한다 즉 이성적인 사람의 대체성적인 이성행위가 필요한 것이다 그

러나 이성적인 사람이라고 하여 누구든지 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo를 대신할

수는 없는 것이다 비이성적인 사람의 이익을 위하여 특정된 관계가 필요하

다 그것이 바로 법적으로 인정되는 신분관계 즉 특수한 가족관계라고 할 수

있다4)

또한 의사능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대해 변식할 수

있는 판단력을 가지고 있는 자의 행위에 의하여 타인에게 침해가 발생하였을

경우 원칙적으로는 행위자가 자기의 행위 결과에 대한 법적책임을 부담하여

야 한다 타인에게 손해를 가할 경우 법적결과로서 손해배상책임을 부담하여

야 하며 손해배상책임은 일반적으로 금전형식으로 부담한다 즉 행위자에게

손해를 배상할 수 있는 자력이 있어야 한다 사람의 자력은 증여 재산상속

유증 등 특수한 경우 외에는 보통 자기의 노동에 의하여 축적하는 것이다

그런데 미성년자나 심신상실자는 노동능력을 가지고 있지 않으므로 노동에

의한 재산을 축적할 수 없다 일반적으로 손해배상능력을 가지고 있지 않다

자기의 행위에 대하여 자기가 책임져야 한다는 원칙에 의한다면 손해의 피해

자는 가해자의 손해배상 자력의 부족으로 인하여 피해를 구제받을 수 없게

되며 개인과 개인사이의 이익의 형평성이 파괴된다 그러나 파괴된 이익의

형평성은 반드시 교정되어야 한다 그러므로 행위자의 가해행위 결과에 대하

3) 중국민법통칙 제11조 제12조 ldquo18周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立

进行民事活动是完全民事行为能力人16周岁以上不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主

要生活来源的视为完全行为能力人 第12条规定10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力

人可以进行与他的年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得

他的法定代理人的同意不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民

事活动rdquo참조

4) 平井宜雄「債権各論II　不法行為」弘文堂 2007年９月 p214

明知法學 제8호

- 122 -

여 손해배상 자력이 있는 자가 배상책임을 부담하여야 한다 손해배상 자력

이 있는 자라고 하여 임의로 타인의 행위에 관하여 책임을 부담하게 할 수는

없으며 일정한 관계에 있으면서 그 관계 속에서 타인이 향유할 수 없는 권리

나 이익을 향유하는 자 그 향유하는 권리나 이익이 있으므로 하여 타인의

행위에 대하여 손해를 배상한다하더라도 총적으로는 이익의 평형을 유지할

수 있는 자이어야 한다 그 관계가 바로 법적으로 인정하는 신분관계 즉 특

수한 가족관계라고 할 것이다

또한 사람은 자기의 의사에 따라 행동하고 그 행위에 대하여 자기책임을

진다 자기의 의사와 관련 없는 lsquo행위rsquo는 자기의 행위라고 할 수 없다 그러므

로 타인의 의사에 따라 행한 행위는 타인의 의사를 실현하는 매개적 수단에

지나지 않으므로 그 lsquo행위rsquo에는 자기책임 부담이 없고 그 타인이 책임을 부담

해야 한다고 보아야 할 것이다 때문에 형식상 구체적인 행위자와 행위의 책

임자가 다르게 된다5) 그것은 자기의 행위는 자기가 책임진다는 사적 자치의

원칙에 어긋나는 것이 아니라 오히려 사적자치의 원칙에 부합되는 것이며 인

간의 행복 추구의 자유를 보장하는 것이라고 할 수 있겠다

불법행위법상 상술한 상황을 사람에 대한 무과실책임이라 하며 물건에 대

한 무과실책임과 구별한다 여기에는 주로 부모의 미성년자에 대한 감독자의

무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위에 대

한 사용자 책임 등이 있다

II 사람에 대한 무과실책임의 이론적 근거

1 미성년자에 대한 부모의 무과실책임의 이론적 근거

미성년자에 대한 부모의 양육권(養育權)은 그로 하여금 행위무능력자인 미

성년자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 미성년자의 법정대리인으로서 책임

을 부담하도록 규정하고 있다 물론 부모가 미성년자의 행위에 대해 무한정

의 책임을 져야 한다는 것은 아니다 각국의 규정에는 다소 차이는 있지만

미성년자의 행위에 대한 부모의 감독자 책임은 미성년자의 연령에 따라 차이

를 두고 있다6) 모든 유럽국가의 민법도 부모의 책임범위는 자녀의 연령과

5) 张俊浩前揭書(上)30-33页 朱庆育「意思表示解释理论」中国政法大学出版社2004年8月

252-263页 芮木「民事法律行为理论之全部」中国政法大学出版社2003年11月 122-124

页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 123 -

관련된다고 규정하고 있다7) 대부분의 경우 부모는 자기가 미성년자의 행위

에 과실이 없다는 이유로 면책을 주장할 수 없다 왜냐하면 부모는 미성년자

의 가해행위에 대하여 책임지는 것이 아니라 가해행위 결과에 대하여 책임을

지기 때문이다

미성년자도 독립적인 인격을 가진 평등한 지위의 권리 주체인데 부모가 미

성년자의 행위에 관하여 책임을 부담하는 이유는 위에서 논한 이성적인 사람

의 행위의 자유와 그 행위에 대한 자기 책임 법리이다 그 외에도 비이성적

인 사람의 행위를 대체하고 또 미성년자의 타인에 대한 가해행위 결과에 대

하여 책임을 부담해야 하는 이성적인 사람의 범위는 미성년자와 감독자사이

의 특정된 관계에 의하여 정해지는 것이다 그 특정된 관계라면 특수한 가족

관계 즉 부모자녀 관계가 가장 대표적인 관계라고 할 수 있다 그 이유는 다

음과 같다

(1) 부모와 자녀는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

부모와 자녀사이의 윤리관계는 모든 인류관계에서 가장 기본적인 관계의

일종이다 따라서 부모 자녀 사이의 윤리관계에 대해 고찰할 때 법이 규정한

범위 내에서 고찰 할 것이 아니라 윤리적인 또 철학적인 시각에서 그 본질과

근원을 연구하여야 할 것이다 칸트(Kant)는 lsquo가정 관계는 혼인으로 하여 발

생하며 혼인은 또 양성간의 자연교제나 자연적인 연계로 인하여 발생하는 것

이다 혼인은 인간성의 법칙에 의하여 그 필요성을 유발하는 일종의 계약이

다rsquo 그런데 가정관계에서 가장 중요한 내용은 부모와 자녀 관계이다 부모자

녀 관계는 혼인이라는 양성간의 연합체에서 lsquo번식(繁殖)이라는 사실rsquo에 의해

발생하는 것이다 이러한 윤리적인 관계에서 부모는 자녀를 교육하고 양육할

적극적인 의무를 지닌다 lsquo자녀를 출산함은 부모에게 능력을 다하여 자기들

자녀의 요구를 만족하여야 하는 책임을 지도록 한다 부모는 자기의 자녀를

자기들의 창조물로 간주하여서는 아니 된다 그것은 자녀도 자유 권리를 가

지고 있는 생명체이기 때문이다 또 부모는 자기의 재산을 대하듯이 자녀를

6) 한국민법에 의하면 20세를 성년으로 규정하고 있으며 판례는 책임능력이 있는 미성년자에

대하여서는 부모가 불법행위법상의 책임을 진다고 하고 있다 대판199428 93다

13605

　중국민법통칙에서는 18세를 성년으로 규정하고 있으며 미성년자에 대한 법정감독자의 책임

은 한국의 규정과 동일하다

7) 克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译「歐洲比較侵權行爲法（上）法律出版社2004年版181页

明知法學 제8호

- 124 -

대하여 자녀를 훼멸시키거나 하늘의 뜻에 맡겨서도 아니 된다 부모는 한 생

명을 이 세상에 가져 왔고 또 그 사실로 인하여 이 세상에 한 권리 주체가

생기기 때문이다 권리 고유의 관념에서 보더라도 부모는 그들이 이 세상에

가져온 한 생명을 방치하거나 무관심해서는 아니 된다rsquo8) 그러나 법 철학자

헤겔의 철학적 이유는 다르다 헤겔은 혼인을 하나의 민사 계약이라고 주장

하면서 혼인은 lsquo법적 의미를 가지는 윤리적인 사랑이다rsquo 이러한 윤리적인 사

랑을 기초로 하는 가족관계도 일종의 윤리관계이다 lsquo가정 관계에서 사람들은

정서적으로 자기가 이러한 통일된 연합체에 속해 있음을 의식하게 한다 즉

다시 말해서 자유자재(自由自在)로 존재하는 실질적으로 독립한 자가 아닌

한 구성원으로 되게 한다 이러한 통일체에 있으므로 부모는 자녀를 양육할

의무를 가진다rsquo고 한다9) 어떻게 한 인간으로 살아가야 하는지는 본능에 의해

서만은 아니 되고 부단히 노력하여야 한다 그 노력하는 과정이 바로 사람이

비이성적인 데로부터 이성적인 사고방식을 가진 독립한 주체로 발전하는 과

정이다

(2) 부모는 자녀에 대한 양육의무를 부담한다

부모가 자녀에 대한 양육 의무는 본질적으로 부모와 자녀사이의 특수한 윤

리관계로 인한 것이라고 할 수 있다 부모는 자녀 생명의 창조자이다 그러나

그들이 창조한 것은 단지 하나의 lsquo생명체rsquo일 뿐만 아니라 하나의 lsquo인격체rsquo이기

도 하다 완전한 한 lsquo인격체rsquo는 물질적인 주체요소를 구비해야 할 뿐만 아니

라 정신적인 주체요소도 구비하여야 한다 그것이 바로 lsquo인격체rsquo와 lsquo생명체rsquo의

차이점이라고 할 수 있다10) 그러므로 부모는 자녀가 물질적으로 그 생명을

유지해 나가도록 해야 할 뿐만 아니라 그들의 인격 또한 정상적으로 발전하

도록 보장하여야 한다 즉 다시 말해서 정상적인 상황에서 부모는 자녀의 인

지능력이나 억제능력이 사회적으로 기대하는 사회생활에 적응할 수 있는 수

준에 달하도록 하여 자녀의 자유 의지 능력이 그 시대의 법질서가 요구하는

객관적인 요구에 부합하도록 하여야 한다 그렇게 함으로써 인류는 인간의

번식능력을 유지함과 동시에 사회의 발전과 문명의 진보를 보증할 수 있다

8) 康德著沈叔平译《法的形爾上學原理》商务印书馆2002年出版95-98页

9) 黑格尔著范扬张企泰译《法哲學原理》商务印书馆1996年出版175-177页

10) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校「哲学与侵权行为法」北京大学出

版社2005年8月第二版 142-146页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 125 -

부모의 이러한 의무는 일종의 윤리적인 필요성을 법이 공시적으로 규정하였

을 뿐이다

(3) 부모는 자기의 의무를 다 하지 못한 책임을 부담한다

부모자녀 관계에 관한 법리와 행동의 자주성에 관한 법리에 의하여 행위무

능력자인 자녀가 타인에게 손해를 가했을 경우 부모는 자기의 의무를 다 하

지 못한 책임을 부담하는 것으로 자녀의 불법행위에 대하여 책임을 져야 한

다 그러나 위에서 말했듯이 부모가 자녀에 대한 감독자책임은 소유자나 점

유자가 자기의 물건에 대하여 무과실책임을 지는 것과 본질적으로 다르다

일반적으로 소유자나 점유자가 자기의 물건에 대한 의무는 소극적인 의무로

서 그 물건이 타인에게 해를 가하지 않는 것으로 족하다 그러나 자녀에 대

한 부모의 의무는 적극적인 의무로써 손해 발생 예방을 목적으로 하는 것이

아니라 근본적으로 자녀가 미래의 사회생활에서 독립적인 lsquo자기rsquo를 유지하고

성장하게끔 하는 것을 목적으로 한다 그러므로 부모는 행위무능력자인 미성

년자의 가해 행위에 대해 자기는 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못

한다

때문에 부모가 미성년자의 가해 행위에 대해 무과실책임을 지는 것은 윤리

와 법리에 부합되는 것이라고 할 수 있다

2 심신상실자에 대한 감독자의 무과실책임의 이론적 근거

심신상실의 상태에 있는 자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 감독자는

가해행위에 대한 자기의 고의과실과는 관련 없이 손해배상책임을 부담하여

야 한다 심신상실자와 감독자사이의 관계는 특정된 관계에 의하여 정해지는

것이다 그 특정된 관계란 바로 특수한 신분관계-가족관계이다 가족관계에서

부모와 자녀사이의 관계 외에 가장 대표적인 관계가 부부관계라고 할 수 있

다 그러므로 심신상실자가 미혼일 경우에는 부모와 자녀사이의 관계에 의하

여 부모가 감독자로 되지만 심신상실자가 기혼일 경우에는 배우자가 감독자

로 되어 감독자 책임을 부담하여야 한다 배우자가 없을 경우에는 성년 자녀

가 감독자 책임을 부담하여야 한다

(1) 배우자의 감독자 책임

明知法學 제8호

- 126 -

배우자란 합법적인 혼인관계에 있는 부부는 서로를 배우자라고 한다 일남

일녀가 결혼을 할 때에는 심신을 합치고 자녀를 낳으면서 영원히 함께 하기

를 목적으로 한다 부부는 평등한 지위에 있으며 독립적인 인격체이다 그러

므로 혼인가정 생활에서 부부는 평등하게 권리를 행사하고 의무를 부담하여

야 한다 부양 의무는 배우자가 부부로서 이행하여야 할 가장 중요한 의무이

다 그러므로 부부 일방이 심신상실 하였을 경우 그 배우자는 법정대리인으

로서 심신상실자의 이익을 보호하여야 하며 동시에 심신상실자가 타인에게

불이익을 가하였을 경우에는 감독자 책임을 부담하여야 한다

(2) 성년 자녀의 감독자 책임

상술한 바와 같이 부모와 자녀사이에는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

그러므로 자녀가 미성년일 때에는 부모가 자녀를 양육할 의무를 가지고 있으

며 성년 후의 자녀는 부모가 생활능력을 상실하였을 경우 부모를 부양할 의

무를 부담하여야 한다 성년자녀의 부양의무란 자녀가 생활상 정신상으로 부

모를 존중하고 관심하는 것 외에 경제적으로 필요한 생활용품과 비용을 부담

하는 것을 의미한다 심신상실로 행위능력이 없는 부모에 대하여 성년자녀는

보호할 의무를 가진다 그 의무는 부모의 생활을 보장하고 이익을 보호하는

적극적인 행위를 포함함과 동시에 행위능력이 없는 부모의 행위에 대하여 소

극적으로 책임을 부담하는 행위도 포함한다 즉 다시 말하면 심신상실자인

부모가 타인에게 손해를 가할 경우 성인 자녀는 감독자 책임을 부담하여야

한다

3 사용자 무과실책임의 이론적 근거

사용자의 무과실책임이란 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자가

그 사무 집행에 관하여 제3자에게 손해를 가하였을 경우 가해 행위에 대한

자기의 고의과실과는 상관없이 피용자가 제3자에게 가한 손해를 배상할 책

임이 있음을 말한다11) 사용자의 무과실책임 이론근거에 있어서 학설은 많이

11) 한국민법 제756조 일본민법 제715조 곽윤직「채권각론」박영사 2004년 8월

415면

김상용 「채권각론(하)」 법문사 1998년 2월 238면 邵建东ldquo论雇主责任rdquo「南京大学法

律评论」

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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나누어지고 있다 영미법에서의 대표적인 학설은 이익설이다 즉 사용자가 피

용자의 사무집행으로 하여 이익을 얻기 때문에 그 이익으로 인한 책임과 손

해까지도 부담하여야 한다는 것이다12) 공평의 관념에 부합하고 보상책임의

원리에 합치하는 것이라고도 한다13) 또 일부학자들은 사용자의 책임부담 근

거는 사용자가 적은 대가로 위험을 사회에 분산하기 때문이라고 주장한다

그러나 이러한 주장은 모두 경제적인 분석방법으로 이익의 형평성에 관

하여 사용자와 피용자사이의 분업으로 인한 경제적인 효율성만 강조하였을

뿐 그 실질은 파악하지 못하였다고 할 수 있다 근본적으로 사람은 자기의

의사에 의한 자유로운 행위에 의하여 다른 사람과 거래하지만14) 자기의 의사

에 의한 것이 아닌 심지어는 자기의 의사에 반하는 거래행위를 할 때도 있

다 비록 자기의 의사에 대한 실현은 아니지만 그것 또한 자기의 자유와 행

복을 추구하는 과정 또는 결과라고 할 수 있다 그러므로 행위자가 추구하는

결과에 따라 그 행위를 논할 것이 아니라 그러한 행위를 행하게 된 행위자

자체의사의 존부(存否)부터 살펴보아야 할 것이다 행위자는 자기의 의사에

의한 행위에 대해서만 책임을 진다는 법률행위자유의 원칙과 사적 자치의 원

칙에 따라 해석해야 할 것이다 행위자의 행위결과의 귀속여부를 확정하고

다시 그 행위로부터 얻는 이익의 분배에 관하여 논해야 할 것이다

법률행위 자유의 원칙과 사적자치의 원칙에 의하여 사용자의 책임은 자기

책임이라고 할 수 있다 일반적으로 사용자와 피용자 사이의 사용관계는 고

용계약에 의해 성립된다 그러나 고용계약의 전제조건은 양 당사자 모두 인

격이 독립하고 지위가 평등하여야 한다는 것이다 왜냐하면 현대사회에서의

사용관계는 고대 사회의 인격지배를 전제로 하는 사역관계(使役關係)가 아니

기 때문이다 또 고용계약관계는 일반적 계약관계와는 다르다 사용관계가 성

립되면 피용자는 사용자의 지시에 따라 사무를 집행할 의무를 가진다 즉 다

시 말해서 사무 집행에 있어서 사용자의 자유로운 의지가 주도적 지위를 차

지하고 피용자의 의지는 사용자의 의지에 복종하여야 하는 것이다15) 이른바

사무집행 과정은 사용자의 의사를 실현하는 과정이라고 볼 수 있다 사용자

1997年春季号162页　

12) Alastair Mullis Ken Olphent Torts 法律出版社 2003年出版 286页

13) 곽윤직 전게서 415면 김상용 전게서 238면 김증한 著 김학동增補 「채권각론」 2006년 9

월 818면 　 대판 1985813 84다카979

14) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校前揭書 iii页

15) 王爱林「我國侵權行爲法歸責原則硏究」吉林大學出版社 2007年203页

明知法學 제8호

- 128 -

와 피용자는 사용자의 의사를 실현하는 하나의 통일체를 이루기 때문에 사용

자는 자기의 의사를 관철함에 있어서 피용자를 지휘하고 감독할 권리를 가진

다 그렇기 때문에 사용자와 피용자 사이에는 경제적인 거래관계뿐만 아니라

일정한 인간적 유대관계도 가지고 있다고 할 수 있다 피용자는 고용계약 기

간 내에는 사용자와 더불어 사용자의 의사를 사용자가 지휘하는 방식과 내용

에 따라 대외적으로 표시하는 것이고 사용자는 자기의 의사를 실현하는 피용

자에게 협조와 보호를 해 줄 의무가 있다 자기의 의사를 다른 인격체를 통

하여 제3자에게 표시할 경우 사용자는 자기의 의사에 관한 피용자의 행위에

대하여 당연히 책임을 져야 한다 그러므로 사용자는 피용자가 사무집행 과

정에서 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 즉 고용관계의 존속기간

동안 민사권리의 주체는 계약의 특수한 본질 그리고 일반 사회관념에 따라

특수한 결합관계를 이루고 이 결합관계로 인하여 피용자는 사용자의 의사에

따라 행위하며 사용자는 자기의 의사표시에 대한 피용자의 행위에 대한 사법

상의 모든 결과를 책임져야 한다 그러므로 사용자의 피용자에 대한 무과실

책임은 사용자와 피용자 사이의 특수한 관계를 요하고 피용자의 가해행위에

대하여 사용자는 고의나 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못한다

타인의 행위에 대한 책임은 당사자 사이에 특정한 윤리와 인간의 유대관계

를 가지고 있을 것을 전제로 한다 이러한 특수한 유대관계가 당사자 사이의

어떤 내재적인 연결을 형성하며 그 연결로 인하여 타인의 행위에 책임을 지

는 것은 상술한 특수한 관계의 내재적인 필연적 결과라고 할 수 있다 그러

므로 무과실책임이라고 할 수 있겠다

사람에 대한 무과실책임에서 피용자의 행위에 대하여 종국적으로 사용자

는 무과실책임을 부담하여야 하는데 이때 피용자가 반드시 자주적인 생활을

누릴 수 있는 독립된 주체일 것을 요구한다 인간은 자유로운 의지와 인격존

엄을 가지고 있기 때문에 행위무능력자인 미성년자라고 할지라도 사람의 행

위와 물건의 차이는 인식하여야 한다 위에서 말했듯이 lsquo공공안전rsquo 등 이유로

물건의 소유권자나 점유권자는 상대적으로 엄격한 책임을 진다 그러나 한

사람이 다른 사람의 행위의 결과에 대하여 책임진다는 데는 외적인 이유만으

로는 부족하다 나아가 더욱더 유력한 근거를 찾아야 하는데 그것이 바로

사람과 사람의 관계라고 할 수 있다16)

피용자의 사무집행 행위에 대한 사용자의 무과실책임은 법률행위 이론에서

행위는 의사표시를 핵심 요소로 하며 의사와 표시는 일치해야 한다는 이론

16) 王爱林前揭書 203-204页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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고용계약을 원인으로 사용자와 피용자 사이에 특정된 인간관계가 발생되며

그 관계를 기초로 사용자는 피용자를 통하여 자기의 의사를 표시하게 되는

연대책임 관계가 형성된다는 이론이 주도적인 근거로 된다고 할 수 있겠다

고대 로마법에서부터 현대까지 혈연관계를 근거로 또는 타인의 의사표시에

관한 지배를 근거로 사람에 대한 무과실책임을 인정하여 왔다 예를 들면 고

대 로마법에는 선박이나 객점 또는 마구간에서 일어난 사기나 절도 사건에

대하여 그 경영자는 아무런 비행이 없는 경우에도 거기에서 일하는 사람의

비행에 대하여 악인을 사용한 책임을 져야 한다고 규정하고 있었다

현대사회도 여전히 가정을 기본생활단위로 하고 있으며 미성년자의 양육은

부모의 의무이다 또 현대 산업 발전 규모에 따라 보편적으로 타인의 노동을

필요로하게 되었다 그러므로 현대사회는 더욱더 한 사람이 다른 한 사람의

행동을 대신하는 행위가 많아지게 되었다 법률행위 이론에 따르면 사람은

자기의 의사에 의한 자기의 행동에 대해서만이 책임을 지게 된다 그러므로

자기의 의사와 관련 없이 타인의 의사에 의하여 타인의 행위방식 요구에 의

하여 기계적으로 움직일 때에는 그 결과에 대해 책임을 지지 않는다 반대로

타인의 행위의사표시를 지배한 자는 그 결과에 대해 책임져야 한다

한국민법과 중국민법통칙에도 이와 관련하여 부모의 미성년자에 대한 감독

자의 무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위

에 대한 사용자 책임 등을 규정하고 있다

III 감독자 책임

1 책임의 성질

감독자 책임은 책임무능력자에 대한 감독자 책임과 책임능력이 있는 미성

년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임으로 나누어 관찰하여야 한다 한국민

법은 책임능력자에 대한 연령규정을 두고 있지 않다 판례는 사안의 제반사

정을 고려하여 판단하고 있다 대판 19781128 78다1805 판결에서는 사고당

시 가해자가 14년 2개월 된 중학생이라고는 하나 사고당시 야간에 레스링 놀

이를 한 장소가 다치기 쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한

맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런

예고 없이 발로 밀어버렸다면 제 사정이 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진

사람의 행위라고 볼 수 없다고 하였다 반면에 대판 1989124 87다카2118 판

明知法學 제8호

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결은 사고당시 만 18세 남짓 된 고등학교 3학년에 재학 중인 학생에게는 사

회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있었다고 볼 수 있으므로

그 친권자에게는 위 아들의 불법행위에 대하여 책임이 없다고 하였다

중국 민법통칙 제11조는 10세이상 18세미만의 자연인은 한정행위능력자라

고 규정하고 그 연령에 적합한 행위를 할 능력이 있다고 하였다 그러나 그

연령에 적합한 행위에 대하여서는 사안의 구체적 사정을 고려하여 판단할 수

밖에 없다

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성질

책임무능력자는 책임능력이 없는 미성년자나 심신상실자를 포함한다 책임

무능력자를 감독할 법정의무가 있는 감독의무자나 감독의무자에 갈음하여 책

임무능력자를 감독하는 대리감독자는 불법행위책임을 부담할 수 없는 책임무

능력자가 제3자에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임을 부담한다17)

책임무능력자의 감독자의 책임은 가해의 결과에 관한 책임이고 감독의무

자가 스스로 가해행위를 한데 대한 책임은 아니다 또 감독의무자의 과실은

무능력자의 행위에 관한 일반적인 감독행위를 게을리 하는 것을 의미하고 책

임무능력자가 구체적으로 한 가해행위 자체에 대한 과실이 아니다18) 그러므

로 책임무능력자에 대한 감독자의 책임은 자기의 고의과실과 관련 없는 책

임무능력자의 lsquo행위rsquo 사건에 관한 무과실책임이라고 할 것이다

책임무능력자는 사물에 대한 판단력이 없거나 아주 낮기 때문에 책임무능

력자에 대한 감독의무의 범위가 매우 넓다 판단력이 없거나 낮으며 가해행

위 가능성이 큰 책임무능력자를 lsquo인적 위험원rsquo이라고 해석하고 위험원을 제공

한 책임으로서 감독자의 책임 근거를 제시하려는 주장도 있었다 이러한 주

장에 의하면 결국 가해행위를 하지 않을 경우에도 책임무능력자 그 자체를

위험이라고 할 수 있는 부당한 추리 결과를 가져오게 된다19)

실은 책임무능력자란 판단력이 없거나 아무 낮은 미성년자나 심신상실자를

17) 한국민법 제755조 중국민법통칙 제133조 ldquo无行为能力人限制行为能力人造成他人损害

的由监护人 承担民事责任rdquo 일본민법 제714조 ldquo前２条の規定に依り無能力者に責任な

き場合に於て之を監督す べき法定の義務ある者は其無能力者が第三者に加えたる損害を賠

償する責に任ず但監督義務者が其 義務を怠けらざりしときは此限に在らずrdquo 참조 平

井宜雄　前掲書 p213

18) 김준호 「민법강의」 법문사 2009년 1월 1655면 곽윤직 전게서 412면

19) 平井宜雄 前掲書 p213

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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가리키는데 이들에 대한 부모나 근친의 감독자 의무는 민법이 규율하는 가족

관계의 특수성에 근거하고 있다고 하여야 할 것이다

(2) 책임능력 있는 미성년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임의 성질

한국민법 제755조의 규정이나 일본민법 제714조의 규정에 의하면 감독자

책임은 가해자가 책임무능력자이어서 책임이 없는 경우에만 감독의무자는 피

해자에게 손해를 배상할 의무가 있고 가해자에게 책임능력이 있으면 감독의

무자의 책임은 생기지 않는 보충적 책임이라고 할 수 있다 그 결과 가해자

가 책임능력이 있는 미성년자일 경우 감독의무자에게 감독의무를 해태한 과

실이 있다하더라도 감독의무자는 손해를 배상할 책임이 없고 피해자는 미성

년 가해자에게 손해배상을 청구하는 수밖에 없게 된다 그런데 미성년자가

배상능력을 가지고 있는 경우는 극히 드물기 때문에 피해자의 구제에 충분하

지 못하게 된다20) 그리하여 한국민법 제755조나 일본민법 제714조에 충실하

자면 피해자는 감독의무자에 대하여 가해자가 책임무능력자라는 것을 입증하

지 않으면 아니 된다 그러나 그 입증이 극히 어려워 입증이 불가능한 경우

에는 다시금 책임능력이 인정되는 미성년자를 상대로 손해배상을 청구하여야

함으로 결과적으로는 피해자가 스스로 손해를 부담해야 하게 된다

그리하여 한국의 판례는 1974년 3월 22일 일본 중학생 살해 사건21)에서 부

모의 손해배상 책임을 인정한 것과 마찬가지로 가해자에게 책임능력이 있다

하더라도 그 손해가 가해자의 감독의무자의 감독의무의 해태로 인한 의무위

반과 상당한 인과관계가 있으면 감독의무자는 제750조에 의한 일반 불법행위

로서 배상책임이 있다고 하게 되었다22)그러나 20세기 80년대에 들어서부터

20) 김상용 전게서 214면 곽윤직 전게서 413면

21) 瀬川信久 内田貴「民法判例集（債権各論）」有斐閣 1997年4月 p155

最(二)判 1974년 3월 22일 民集28卷2號 p347 중학생살해사건 중학교 3학년생인 Y는 색

상 있는 셔츠 등을 사고 싶어 같은 중학교에 다니는 1학년생 A를살해하고 A가 모금

한 신문대금 13900円 을 강탈하였다 A의 母는 Y와 그의 부모를 상대로 A에게서 상속

받을 일실이익과 위자료 등 150만 円을 연대하여 지급할 것을청구하였다 Y의 부모는 Y

가 이미 책임능력이 있는 미성년자이기 때문 에 감독자 책임을 지지 않는다고 주장하였

다 이에 법원은 상고를 기각하고 다음과 같이 판결하였 다 미성년자가 책임능력이 있

다 하더라도 감독의무자의 감독의무 위반과 그 미성년자의 불법행위 사이에 상당한 인

과관계가 있다고 인정할 때에는 감독의무자에 대하여 민법 제709조에 의한 불법 행위가

성립하며 제714조의 규정의 영향을 받지 않는다 그러므로 Y에 대한 부모의 감독의무의

해 태와 A를 살해한 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 긍정한 원심판결은 적법

하게 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 정당하다고 시인할 수 있다

明知法學 제8호

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제755조를 근거로 미성년자 또는 심신상실자의 불법행위에 대한 책임을 위험

책임으로 파악하면서 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을

가지고 있었느냐의 여부와 관련 없이 감독의무자는 언제나 책임을 져야 하며

감독의무자의 책임과 미성년자의 책임은 병존한다는 판결을 내놓게 되었

다23) 피해자의 구제를 위하여서는 타당성이 있다고 할 수 있으나 이는 제

755조의 규정에 명백히 반하는 것이며 또 위험책임설의 부당성은 위에서 이

미 언급한 바 있다 20세기 90년대에 들어서 한국 대법원은 전원합의체 판결

로 제755조에 의한 판결을 버리고 제750조 일반 불법행위에 의한 판결24)임을

명백히 하였다 그러나 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임

을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당

인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고

이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는

이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 하였다 판례는 경제적인 면에서 전

적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호middot감독을 받고 있었고 이미 두 차례에

걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재

학 중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우 부모로서는 아들이

다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인

지도 및 조언을 계속하여야 할 보호middot감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게

을리한 과실이 있다는 이유로 부모의 손해배상책임을 인정하였다 같은 취지

로 판례는 만 14세 8개월의 중학교 3학년으로서 부모의 전면적인 보호middot감독

아래 있는 갑이 교실에서 동급생인 피해자의 배를 발로 걷어차는 등으로 상

해를 입힌 경우 그 부모들이 갑에 대한 감독의무자로서 피해자에 대한 손해

배상책임을 부담하여야 한다고 하였다25) 그러나 감독의무자의 감독의무의

해태는 필연코 손해를 발생시키지 아니함으로 감독자의 과실과 손해사이에는

직접적인 연관성이 없다 불법행위법에서의 과실이란 그러한 행위가 없었더

라면 손해가 발생하지 안하였을 것이라는 ldquo차rdquo이다 책임능력자의 가해행위라

는 원인이 없이는 손해가 발생할 수 없다 그러므로 책임능력자에 대한 감독

22) 대판 1975114 74다1795

23) 대판 1984710 84다카474

24) 대판 199428 93다13605 권용우「불법행위법」 신양사 1998년 7월 100-101면 곽윤직 전게

서 413면

25) 대판 1998 6 9 선고 97다49404 대판 1993827 93다22357 대판 199111891

다32473

대판 1992522 91다37690

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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자 책임은 자기의 행위에 대한 불법행위책임이 아니라 손해원인인 책임능력

자의 행위로 인하여 발생한 손해에 대한 책임이다

중국에서는 감독자의 책임에 있어서 책임무능력자와 책임능력이 있는 미성

년자와 심신상실자를 구분하지 않는다 민법통칙 제133조는 행위무능력자 혹

은 한정 행위능력자가 타인에게 손해를 가할 경우 감독자가 민사책임을 부담

하며 감독자가 감독책임을 다하였을 때에는 적당히 그 책임을 경감할 수 있

다고 규정하고 있다 동시에 제2항26)에는 또 재산이 있는 행위무능력자나 한

정행위능력자가 타인에게 손해를 가한 경우 그의 재산으로 배상책임을 져야

하고 부족한 부분은 감독자가 적당히 배상하여야 하지만 감독자가 조직단위

일 경우는 제외한다고 규정하고 있다 그것은 가해자가 책임무능력자이든 책

임능력자이든 상관없이 감독자는 보충책임을 부담한다고 이해할 수 있다 최

고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo 제

161조에서도 이러한 견해를 재확인하였다 즉 불법행위가 발생할 때에는 18

세미만이지만 소송 시 이미 만18세이고 경제능력이 있는 가해자는 응당 민사

책임을 부담하여야 한다 가해자가 경제능력이 없는 경우에는 원래의 감독자

가 민사책임을 부담한다 책임능력이 있을 뿐만 아니라 소송 시 이미 18세로

서 완전행위능력자일 경우에도 원래의 감독자는 감독자책임을 면하지 못한

다 심지어 가해행위 당시에 만18세이어서 가해자가 책임을 부담하여야 하지

만 가해자가 경제수입이 없을 경우 그의 부양자가 대신 지급하여야 하며 대

신 지급하기가 어려울 경우에는 연기하여 지급하도록 판결하거나 조정한다고

한다27) 이것은 중국에서 대학교를 졸업하기 전까지 거의 경제적 수입이 없

는 상황에 비추어 피해자 구제를 충분히 하기 위하여 미성년자나 심신상실자

가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었느냐의 여부와는 관련 없이 감독

자는 언제나 감독자책임을 부담한다고 할 수 있다

(3) 감독자 책임의 면책입증

26) 중국민법통칙 제133조 제2항 ldquo有财产的无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损

害的从 本人财产中支付赔偿费用不足部分由监护人适当赔偿但单位担任监护人的除

外rdquo 참조

27) 최고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo제161조

(最高人民法院lsquo关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见rsquo第161条ldquo侵权行为发生

时 行为人不满18周岁在诉讼时已满18周岁并有经济能力的应当承担民事责任行

为人没有经济 能力的应当由原监护人承担民事责任行为人致人损害时年满18周岁

的应当由本人承担民事责 任 没有经济收入的由抚养人垫付垫付有困难的也可以

判决或者调解延期给付rdquo 참조

明知法學 제8호

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한국민법 제755조는 감독의무자가 감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지

않는 한 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있어 감독의무자의 과실에 관한

입증이 전환되어서 중간책임이라고 학설은 주장한다(통설) 그러나 책임무능

력자에 대한 감독자의 책임은 특별한 계약관계로 인한 부분적인 감독관리 의

무 외에 책임무능력자의 생활 전역을 포함한다 즉 그 범위를 확정할 수 없

는 일반적인 가중한 의무이다 그러므로 감독자의 감독의무의 성질상 게을리

하지 아니 하였다는 입증의 가능성이 거의 없다28)고 할 것이며 무과실책임에

가깝다

중국민법통칙 제133조에 의하면 행위무능력자나 한정행위능력자가 타인에

게 손해를 가할 경우 감독자가 책임을 져야 한다 그러나 감독책임을 다 하

였을 때에는 적당히 책임을 경감할 수 있다고 규정하고 있다 면책이 인정되

지 않는다 또 상술한 바와 같이 행위무능력자나 한정행위능력자가 가해행위

당시에 책임능력이 있든지 없든지 감독의무를 해태하였는지의 여부와도 관

련 없이 언제나 감독자 책임을 부담해야 한다 특수한 신분관계에 의해 가해

자의 불법행위의 결과에 대해 책임을 부담해야 하는 무과실책임이라고 할 수

있다

2 감독자 책임의 성립요건

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성립요건

(가) 책임무능력자의 가해행위가 있어야 한다

책임무능력자란 자기의 행위에 대한 판단력이 결핍한 미성년자나 심신상실

자이다 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었

느냐에 대하여서는 피해자가 입증책임을 진다 가해자의 연령이나 불법행위

의 태양 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 판단하여야 함으로서 상황에 따

라서는 입증이 어려울 수도 있기 때문에 손해배상을 주장하는 원고인 피해자

에게 불리할 수도 있다 그러나 한국민법 제755조는 미성년자나 심신상실자

가 책임능력이 없는 것을 전제로 하여 감독자책임을 규정하고 있기 때문에

28) 곽윤직 전게서 413면 김준호 전게서 1657면 송덕수 「신민법강의」 박영사 2009년 2

월1667면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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감독자에게 손해배상책임을 구상하려면 피해자는 가해자가 책임무능력자라는

입증책임을 부담하여야 한다 그러나 중국 민법통칙 제133조는 행위무능력자

와 한정행위능력자에 관한 감독자 책임을 구분하지 않기 때문에 피해자는 가

해행위자가 책임무능력자라는 것을 입증할 필요 없이 미성년자거나 심신상실

자라는 객관적 사실에 근거하여 감독자 책임을 청구하면 된다

이러한 책임무능력자가 객관적으로 위법한 행위를 하여 제3자에게 손해를

주었어야 한다

(나) 책임무능력자의 가해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 있어야 한다

책임무능력자의 위법한 행위로 인하여 제3자가 인체 혹은 재산 피해를 받

았다는 사실이 있어야 한다 판례는 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘

이 상당 기간 지속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에

이른 사례에서 다른 요인이 자살에 일부 작용하였다 하더라도 가해학생들의

폭행 등 괴롭힘이 주된 원인인 이상 상당인과관계가 인정된다고 하였다29)

(다) 면책사유가 없어야 한다

한국민법 제755조는 또 감독의무를 게을리 하지 않았을 경우 감독자가 의

무를 게을리 하지 않았음을 입증해서 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있다

감독의무자는 감독의무를 해태하지 않았음을 입증할 경우 면책된다 그러나

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임의 성질에 대해 민법 제755조의

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 피해자 보호를 위하여 불

법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책

임 자는 그 배상책임을 지는 것이며 감독의무자의 책임은 피감독자의 책임을

보충하는 것이 아니라 이와 병존하는 것으로 불법행위 자체에 관한 과실이

아니라 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한 과실로서 위험책임

과 같은 성질을 가지고 있다고 하면서 책임무능력자에 대한 감독의무자의

배상책임의 요건인 과실은 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한

과실로서 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증

명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 없다고 한다30) 그러므로 감독의무의 성

29) 대판 2007426 2005다24318

30) 대판 1984710 84다카474

明知法學 제8호

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질상 해태하지 않았다는 입증이 매우 어려운 것이어서 면책이 안 되는 것이

므로 피해자에게 유리한 것이다 일면 피해자나 제3자의 교사행위(敎唆行爲)

로 인하여 손해가 발생하였을 경우 감독자의 책임은 면책되어야 한다 그러

나 피해자도 책임무능력자인 경우에는 양자의 감독의무자가 공동으로 책임을

져야 한다 중국민법통칙에는 면책사유를 규정하고 있지 아니 하여 면책되지

않는다고 이해할 수 있다

(2) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자에 대한 감독자책임의 성립요건

(가) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다

행위자는 의사표시 능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대하여

인지력이 있는 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다 자기 행위에 대한 자

기 책임 원칙에 의하면 책임능력이 있는 미성년자나 심신상실자는 자기의 행

위 또는 행위의 결과에 대한 판단력을 가지고 있기 때문에 행위자 자체가 책

임을 부담하여야 한다 그러나 책임능력자인 미성년자나 심신상실자는 노동

능력이 없고 노동에 의한 재산의 축적이 없기 때문에 일반적으로 행위의 결

과를 구체적으로 부담할 능력이 없는 자이다 손해배상책임 부담에서 한국은

책임무능력자와 책임능력자인 미성년자와 심신상실자를 구분하여 처리하고

있다 그러므로 한국민법 제755조의 적용여부를 고려할 때 책임능력자인 미

성년자와 심신상실자는 책임무능력자와 구분하여야 하며 경제적으로 어려움

이 있어 판결 시 배상금 지불능력이 박약한 건강한 성인(成人)과도 구분하여

야 한다

(나) 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다

우선 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자의 가해행위가 있어야 하며

그 행위로 인하여 제3자에게 손해를 발생하는 결과가 있어야 한다 책임능력

자인 미성년자 또는 심신상실자의 행위와 제3자의 손해 사이에는 직접적인

인과관계가 있어야 한다

다음은 한국민법과 판례에 의하면 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야

한다 감독의무자는 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 면책된다 그러므로 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야 한

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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다 감독의무자의 감독의무는 피감독자 생활 전반에 걸친 의무도 있고 특정

한 환경에서 특정한 위험행동을 할 수 있어 그 위험행동을 미연에 방지하도

록 해야 하는 의무도 있다 피감독자 전반에 걸친 의무는 그 범위가 넓고 요

구 정도가 높기 때문에 특정한 환경에서 특정한 위험행동을 제지해야 하는

의무가 면책사유에 의해 면책된다 하더라도 피감독자 생활 전반에 걸친 감독

의무 위반에 의한 책임은 면책되지 않는다 예를 들면 방과 후 학교에서 축

구를 하던 중학생이 다른 학생의 안경을 깨뜨리면서 눈에 상처를 주었다면

특수한 학교환경에서 특수한 감독의무를 수행하는 학교로서는 이미 자기의

감독의무를 충분히 한 것이므로 학교 책임은 면책된다 그러나 생활 전역을

포함하는 부모의 책임은 면책되지 아니 한다 왜냐하면 부모는 평소에 다른

사람의 건강이나 재산에 손해를 주지 않도록 교육할 의무가 있기 때문이다

그러므로 미성년자나 심신상실자의 감독자는 보통 피감독자의 부모나 공동으

로 생활하는 기타 근친일 경우가 많다 이러한 책임능력 있는 미성년자의 불

법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의

무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해

배상의 의무가 있다 판례는 책임능력 있는 미성년자가 무면허로 화물차를

운전하다가 사고를 낸 경우 이를 방치한 보호감독상의 과실이 있다는 이유

로 그 부모에게 손해배상책임을 인정하였다31) 이 경우에 상당인과관계의 존

재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다 반면 판례는 미성년자가 책임능

력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년

자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불

법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이지만 이 경우에 그러한 감독의무

위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증

하여야 하면서 재수생으로서 학원에 다니며 수학능력평가시험을 준비하던

책임능력 있는 미성년자가 타인을 폭행한 사안에서 감독의무자인 부에게 당

해 미성년자에 대한 감독의무를 게을리 한 과실을 인정할 수 없다고 하며 부

의 불법행위 책임을 부정하였다32)

그러나 상술한 바와 같이 중국민법통칙에서는 미성년자와 심신상실자에 대

하여 책임능력과 책임무능력의 존부를 구분하지 않으며 또 면책사유에 대

해 규정하고 있지 않기 때문에 감독자의 감독의무의 해태는 요건으로 되지

않는다

31) 대판 1997328 96다15374

32) 대판 1994228 93다13605 대판 2003 3 28 2003다5061

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3 배상책임자

책임능력이 있는 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대하여 부모 등 감

독의무자가 감독의무위반으로 인한 일반 불법행위에 책임을 부담한다고 할

때 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대한 배상책임자는 책임능력의 유

무를 막론하고 미성년자와 심신상실자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 감독하는 자라고 할 수 있다

(1) 법정 감독자

한국 민법 제755조는 책임무능력자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 책임무능력자를 감독하는 자이다고 규정하고 있고 중국민

법통칙 제133조는 후견인이라고 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙 제16

조33) 미성년자와 제17조 심신상실자의 후견인에 관한 규정에서 친권자와 후

견인을 구분하지 않은 상황을 파악할 때 중국 민법통칙 133조에서 일컬은

감독자란 친권자와 후견인을 포함한다고 해야 할 것이다 미성년자의 법정감

독의무자는 친권자 또는 후견인이고 심신상실자에 있어서는 후견인이다

(2) 후견인

한국에서는 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 미성년자인 고아에 대하여

33) 중국민법통칙 제16조 ldquo未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没

有监护能 力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人(一)祖父母外祖父母兄姐关系

密切的其他亲属朋 友愿意承担监护责任经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所

地的居民委员会村民委员会同 意的对担任监护人有争议的由未成年人的父母的所在单

位或者未成年人住所地的居民委员会村民 委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼

的由人民法院裁决没有第一款第二款规定的监护人 的由未成年人父母的所在单位或

者未成年人住所地的居民委员会村民委员会或者民政部门担任监护 人(부모는 미성년자

의 후견인이다 미성년자의 부모가 사망하였거나 후견능력이 없을 경우 다음 의 자 중에

서 후견능력이 있는 자가 후견인으로 된다 (1) 조부모 외조부모 형 자 관계가 밀접한

기타 친족이나 친구 중 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위

원회의 동 의를 거쳐 자의로 후견인이 되려는 자 후견인에 대하여 분쟁이 있는 경우에

는 미성년자 부모의 직 장이나 주소지의 주민위원회　또는 농촌주민위원회의에서 지정

하는데 그 결과에 불복하여 소송하 면 인민법원에서 재판 결정한다 제1항과 제2항에서

규정한 후견인이 없을 경우 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌

주민위원회의 또는 민정부문에서 후견인이 된다rdquo) 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 그 보호시설의 장이 후견인으로서 감독의무를 부담하며 국가 또는 지방

자치단체 외의 자가 설치 운영하는 보호시설에 있는 미성년인 고아에 대하여

서는 그 보호시설의 소재지의 시장 군수 구청장 등이 지정한 후견인이 감독

의무를 부담한다34) 그러나 중국에서는 민법통칙 제16조에 부모 혹은 조부모

외조부모 또는 성인 형이나 누나(成人兄姊)가 없을 경우 친족이나 친구가운

데 자의로 후견인이 되기를 원한다면 그의 주소지 주민위원회(居民委員會)나

촌민위원회(村民委員會) 또는 부모의 원래의 직장에서 지정하며 자원하는 자

가 없을 경우 위의 관련부문에서 책임진다고 규정하고 있다 부부는 이혼 후

미성년자가 타인의 이익에 손해를 가하였을 경우 함께 생활하는 일방이 책

임을 져야 한다 만약 책임을 부담하는데 정말 어려움이 있으면 함께 생활하

지 않는 다른 한 일방이 공동으로 책임을 진다 피감독자가 타인에게 손해를

가하였을 경우 확실한 감독자가 있으면 감독자가 책임을 지고 감독자가 확

실하지 않다면 앞 순서에 있는 감독능력이 있는 자가 책임을 진다35) 또 불

법행위 발생 시 18세미만이지만 소송 당시 이미 만 18세이며 경제능력이 있

는 다는 응당 민사책임을 져야 하지만 행위자가 경제능력이 없는 경우에는

응당 원래의 감독자가 책임을 진다 불법행위 발생 시 행위자가 이미 만 18

세일 경우 응당 본인이 책임을 져야 하고 경제수입이 없는 경우에는 부양자

가 대신하여 지불하고 부양자가 대신하여 지불하기 어려울 경우에는 연기하

여 지불하도록 판결하거나 조정한다36)

또 한국의 판례에 의하면 금치산자의 선고를 받지 않은 심신상실자의 감독

의무자는 법에 규정이 없는 이상 관습법 또는 조리에 의하여 적당한 지위에

있는 자를 감독의무자라고 하여야 할 것이라고 판정하고 처 부모 호주의 순

위로 된다고 한다37)중국 민법통칙이나 관련 사법해석 민사소송법 등에 명확

한 규정은 없지만 관습상 제17조의 규정을 유추 적용한다고 이해할 수 있다

38)호주에 관한 규정은 두고 있지 않다

34) 한국 보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률 3조 참조

35) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의

견(시행)rsquo 제158조 제159조 ldquo夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一

方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的可以责令未与该子女共同生活的一

方共同承担民事责任rdquo ldquo被监护 人造成他人损害的有明确的监护人时由监护人承担民事

责任监护人不明确的由顺序在前的有监护 能力的人承担民事责任rdquo참조 　

36) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견

(시행)rsquo 제 161조

37) 곽윤직 전게서 414면 대판 1957725 4290민상302

明知法學 제8호

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(3) 대리감독자

한국에서는 법정감독의무자에 갈음하여 감독하는 자는 탁아소의 보모 유

치원이나 초등학교의 교사 등이 이에 해당한다고 한다39)(통설) 그러나 중국

민법통칙 해석의견 제160조는 탁아소나 유치원 또는 학교 병원 등이 책임지

고 내부적으로 구체적인 감독의무를 수행하던 자의 책임을 묻는다고 규정하

고 있다40) 그러나 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘이 상당 기간 지

속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 사례에서

민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감

독의무자의 보호middot감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고 법정감

독의무자에 대신하여 보호middot감독의무를 부담하는 교사 등의 보호middot감독책임은

학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육

활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며 이와 같은 대

리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는

38) 중국민법통칙 제17조 ldquo精神病人的监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病

人由下列人 员担任监护人(一)配偶(二)父母(三)成年子女(四)其他近亲属(五)关系密切的

其他近亲属朋友愿意承 担监护责任经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会村

民委员会同意的对担任监护人有争 议的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员

会村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起 诉讼的由人民法院裁决没有第一款规

定的监护人的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会村民委员会或者民政部门

担任监护人(행위무능력 혹은 한정행위능력인 심신상실자에 대하여 다 음의 자가 후견인

으로 된다 (1)배우자 (2)부모 (3)성인자녀 (4)기타 근친족 (5)관계가 밀접한 기 타 친

족이 나 친구는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의의

동의 를 거쳐 자의로 후견인이 될 수 있다 후견인에 대하여 분쟁이 있을 경우에는 심신

상실자의 직장이 나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 근친족 중에서 지

정한다 지정결과에 불복하여 소송할 경우 인민법원에서 재판 결정한다 제1항에서 규정

한 후견인이 없을 때에는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민

위원회의 혹은 민정부문에서 후견인으로 된다rdquo) 참조

39) 곽윤직 전게서 414면 김상용 전게서 233면 등

40) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국민법통칙을관철집행할 데관한약간의문제에대한의견 (시행)rsquo

제160조 ldquo在幼儿园学校学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到

伤害或者给他人造成 损害单位有过错的可以责令这些单位适当给予赔偿rdquo

최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제7조ldquo对 未成年人依法负有教育管理保护义务的学校幼儿园或者其他教育机构未尽

职责范围内的相关义 务致使未成年人遭受人身损害或者未成年人致他人人身损害的应当

承担与其过错相适应的赔偿责 任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的应当承担赔偿

责任学校幼儿园等教育机构有过错的 应当承担相应的补充赔偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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볼 수 없으며 학교폭력 가해학생들의 부모의 과실과 담임교사 교장의 과실

이 경합하여 피해학생의 자살 사건이 발생하였다는 이유로 부모들과 지방자

치단체에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정하였다41)

학생을 보호middot감독할 초등학교의 교장이나 교사는 의무의 범위 내의 생활관

계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예

측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에만 교장

이나 교사는 보호middot감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이고 그 예측가

능성에 대하여는 교육활동의 때 장소 가해자의 분별능력 가해자의 성행 가

해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다42) 판

례는 수업중인 교실에 가해학생이 칼을 들고 들어와 피해학생을 찔러 사망에

이르게 한 사안에서 소속교사의 보호감독의무 위반을 이유로 지방자치단체

의 손해배상책임을 인정하였다43) 반면에 위험한 행위를 하리라는 구체적인

위험성이 있거나 담임교사 등이 이를 예측하였거나 예측　가능하였다고 보여

지지는 아니 하다면 특별한 사정이 없는 한 돌발적이거나 우연한 사고에 대

해서까지 교사 등에게 보호middot감독의무위반의 책임을 지울 수는 없다고 한다

대판 1993212 92다13646 에서는 고등학교 2학년 학생이 점심시간에 장난으

로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실벽에

부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여 교장이나 담임교사 등에게 보호감독의

무위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다 중국탠진시우칭구인민법원(中國天

津市武淸區)에서도 2005년 7월 같은 취지로 휴식시간에 담임선생님이 사무실

에 간 사이 두 학생이 싸우다가 그 중 한 학생이 사망한 사건에서 학교는 규

정에 따라 안전교육의 의무를 다하였으며 과실이 없으므로 책임을 부담하지

아니한다고 판결하였다44) 대판 1995 12 26 95다313 에서도 고교 1학년의

씨름부 학생끼리 씨름연습장에서 장난하다가 그 중 한 학생이 다친 사안에

서 교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 지울 수 없다고 하였다 대판

1997 6 13 96다44433 역시 수업시간 사이의 휴식시간에 급우를 폭행하여

상해를 가한 사안에서 담임교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수

41) 대판 2007426 2005다24318 대판 2002510 2002다10585 오개(吳凱)가 주모씨(朱某)와

서광(曙光) 학교를 상대로 한 人身損害賠償 청구소송에 대한 중국쨩쑤성화이안시추저우

구인민법원(中国江苏省 淮安市楚州区人民法院) 2005년 12월 16일 판결

42) 대판 1994823 93다60588

43) 대판 2007615 2004다48775

44) 天津政法报2005年7月26日第003版

明知法學 제8호

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없다고 하였고 대판 2000 4 11 99다44205 에서도 만 14세 4개월의 중학교

2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는

이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우 가해자

의 성행 피해자와의 관계 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임

교사 등에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다45) 중국광

뚱성쭝싼시인민법원(中國廣東省中山市)에서도 이와 유사한 사건을 판결한 바

있다 2005년 9월 15일 쭝싼시빤푸진초등학교(中山市板芙鎭) 5학년생인 아삔

(阿斌)은 체육시간이 끝나자마자 교내의 놀이터로 뛰어가던 도중에 같은 방

향으로 뛰어오는 아치(阿奇)와 부딪혀 넘어지면서 손에 골절상을 입게 되었

다 아삔(阿斌)의 부모는 학교와 아치(阿奇)의 부모를 상대로 연대하여 34만

원 배상할 것을 청구하였다 1심법원은 학교는 학생들에 대한 관리요구에 따

라 안전교육 규정을 제정하였으며 관리와 교육 의무를 다 하였다 학교 운동

장에도 학생들의 안전을 위협하는 하자가 없으므로 학교는 과실이 없으며 배

상책임을 부담하지 아니한다고 판결하였다 상소심에서는 1심의 판결을 유지

한다고 판결하였다46)

집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우 자살의 결과에 대하여

학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여서는 따돌

림의 정도와 행위의 태양 피해학생의 평소의 행동 등에 비추어 담임교사

등에게 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다 예견이 가능하였

던 것으로 볼 수 없을 경우 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무

위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의

무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다47)　법정감독자에 갈음하는 감독

자는 과실 정도에 따라 손해배상 책임을 부담하여야 한다 중학생이 재교(在

校)기간에 익사한　사건(푸짼성융안시중급인민법원상고심)(福建省永安市中级

人民法院)에 대한 판결에서 그러하다 2001년 9월 11일 학교 기숙사에 투숙하

는 중학교1학년생 예칭(葉靑)이 학교 가까이에 있는 강가에 가서 목욕하다가

물에 빠져 익사하는 사고가　발생하였다 사고 후 예칭(葉靑)의 부모는 감독

의무위반을 이유로 학교를 상대로 손해배상 청구소송을 하였다 1심에서는

비록 학교 측에 목욕탕이나 생활용수 시설이 빈약하기는 하지만 그것이 피해

자의 익사사망과 직접적인 관련이　없다는 것을 이유로원고의 손해배상 청구

45) 대판 2007426 2005다24318 대판 1997627 97다15258

46) 中山日报2008年6月11日第B03版

47) 대판 20071115 2005다16034

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 143 -

를 기각하였다 상고심에서는 중학교는 교육 관리자로서 주의의무를 다하여

피해자의 인신안전을 보호하지 못하였으므로 일정한 과실이 있으므로 일정한

배상책임을 부담하여야 한다 그러나　예칭(葉靑)은 한정행위능력자로서 강에

서 수영하면 위험하다는 것을 알면서 학교의 규장제도를 위반하고 강에서 수

영함으로써 손해의 주요책임을 부담하여야 한다고 판결하였다 판결취지는

위의 사례와 같다고 볼 수 있다 중국 교육부에서 발표한　lsquo학생상해사고처리

방법rsquo　제10조는 관련　상황들을 명확히 규정하고 있다48)

법정감독의무자에 갈음하여 감독하게 된 이유는 계약이 의하든 법률에 의

하든 이를 묻지 않는다

법정감독의무자와 대리 감독자의 책임은 서로 배척하는 것이 아니다 대리

감독자에게 책임이 있는 경우에도 법정감독의무자는 책임을 면치 못한다 이

때 둘의 책임은 부진정연대책임이며 피해자는 전부의 배상을 받을 때까지 어

느 쪽에 대하여서도 책임을 물을 수 있다

IV 사용자 책임

1 책임의 의의

한국민법 제756조는 lsquo타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용

자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 그

러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는

상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다rsquo고 규정하고

있다

중국민법통칙에는 사용자 책임이라는 규정은 없고 제121조에 국가기관의

공무원이 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 국가기관이 손

48) lsquo학생상해사고처리방법rsquo 제10조 lsquo学生伤害事故处理办法rsquo第10条ldquo学生或者未成年学生监护人由

于过错 有下列情形之一造成学生伤害事故应当依法承担相应的责任(一)学生违反法律

法规的规定违反社 会公共行为准则学校的规章制度或者纪律实施按其年龄和认知能力

应当知道具有危险或者可能危及 他人的行为的(二 学生行为具有危险性学校教师已经告

诫纠正但学生不听劝阻拒不改正的helliphellip (학생이나 미성년학생의 감독자가 과실로 다

음의 상황이 있어 학생 상해사고를 발생하였다면 법에 따라 상응한 책임을 부담하여야

한다 (1) 학생이 법률법규의 규정을 위반하고 사회공공행위준칙과 학교의 규장제도 혹은

규율규정을 위반하며 그의 연령이나 인식능력으로부터 볼 때 위험성이 있거 나 타인에게

위험할 수 있다는 것을 알 수 있으면서 그러한 행위를 실행하였을 경우 (2)위험성이 있는

학생의 행위에 대하여 학교나 교사가 이미 경고하거나 교정하였는데도 권고를 듣지 아니

하거나 改正하지 않는 경우)rdquo 참조

明知法學 제8호

- 144 -

해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다49) 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신

손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조-제

14조까지에서 사용자 책임에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있다

2 책임의 성질

피용자의 사무집행에 관한 사용자 책임은 가해행위 그 자체의 것에 대한

것이 아니라 피용자의 선임 감독에 대한 책임이다 피용자의 사무집행행위는

자기의 의사에 대한 표시가 아니라 사용자의 지시에 따른 사용자의 의사의

표시이다 그러므로 행위의 결과는 사용자에게 이로운 결과든지 불리한 결과

든지 사용자에게 귀속되어야 한다 그러므로 대체적 책임 또는 대위책임이라

고도 한다50) 또 객관적으로 피용자는 보통 배상할 만한 충분한 자력을 가지

지 않으므로 피해자에게 충분한 배상을 얻게 하려면 그 사용자에게 책임을

부담케 해야 한다 그 이론적 근거로는 보통 보상책임설을 취하고 있다 즉

사용자는 자기의 생활범위의 확장으로 그만큼 많은 이익을 얻고 있으므로 피

용자가 사무집행에 관하여 타인에게 주는 손해는 사용자 부담이 공평의 관념

에 부합하고 이익이 있는 곳에는 손해도 귀속되어야 한다는 보상책임의 원칙

에 부합한다51) 그러나 한국민법 제756조 단서에는 사용자가 피용자의 선임

및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다 그러므로 한국에서는 무

과실책임에 가까운 중간적 책임이라고 하는 것이 통설이다52) 그러나 중국민

법통칙 제121조는 국가기관이나 국가기관의 사무원이 사무집행과정에서 공민

이나 법인의 합법적 권익에 손해를 가한 경우 응당 민사책임을 부담하여야

한다고 규정하고 있어53) 무과실책임에 입각한 사용자 책임 규정이라고 할 수

49) 한국과 중국에 모두 국가배상법은 따로 있는데 민법통칙 제121조는 국가배상법이 시행되

기 전에 제정된 것이다

50) 김준호 전게서 1661면 송영곤 전게서 1523면

51) 송영곤「기본민법강의」(개정6판) 유스티니아주스 2009년 1월 1523면平井宜雄前掲書

p223 곽윤직 전게서 416면 김준호 전게서 1660면 권용우 전게서 104-109면 대판

1985813 84다카 979

52) 곽윤직「채권각론」이은영「채권각론」 송영곤「기본민법강의」 김준호「민법강의」

송덕수「신민법강의 권용우「불법행위법」등에서 중간책임이라는 통설을 취하고 있다

53) 중국민법통칙 제121조ldquo国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务过程中侵犯公民法

人的合法权 益造成损害的应当承担民事责任rdquo 참조　

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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있다

3 책임의 요건

(1) 사용피용의 사용관계가 있어야 한다

사용자 책임이 성립하면 사용자와 불법행위자와의 사이에 어떤 사무에 종

사하게 하는 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다 사무라는 것은 영리적인

것에 한하지 않으며 또한 계속적인 것이어야 하는 것도 아니다 법률적으로

유효한 계약관계에 있어야 하는 것도 아니고 사실상의 사용관계로 충분하다

또 사용관계에 있어서 보수의 유무나 기간의 장단과도 상관없으며 명시적인

것이나 묵시적인 것도 포함하는 넓은 의미의 것이다54) 예를 들면 판례는 명

의사용자의 업무 수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적

극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서 사용관계의 판단

기준에 있어서 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허

용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용

인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사

업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명

의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사

람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여

그 손해를 배상할 책임이 있고 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하

고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로

지휘middot감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적middot규범적으로 보아 사용자가

그 불법행위자를 지휘middot감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정

하여야 할 것이다(대판 2001 8 21 2001다3658 판결 등 참조)고 하였다 또

근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행

위에 대하여 사용자책임을 부담한다고 보았다

반면에 판례는 항공화물운송인 및 그 국내 대리점인 운송취급인이 영업

용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하

였다

변호사 의사 법무사 회계사 등은 사무처리를 위탁하는 자의 직접적인 지

54) 곽윤직 전게서 416면 송영곤 전게서 1524면 김준호 전게서 1663면 송덕수 전게서

1440면 권용우 전게서 111-112면 등

明知法學 제8호

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휘 감독을 받지 않고 자기의 자유재량에 의하여 독립적으로 일을 행하는 것

이 원칙임으로 사무처리 위탁자는 사용자 책임을 지지 아니 한다55)

(2) 사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다

사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다 즉 자기의

의사를 어떤 방식으로 어떻게 어느 정도 완성할 것인가를 실질적으로 지시

감독하여야 한다56) 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를

동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그

업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다할 것이므로 업무집행과

정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다57) 자기의 의

사에 따라 행동하는 대리인이나 독립적으로 하수급 작업을 하는 자는 피용자

의 범위에 속하지 않는다

(3) 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하는 결과가 있어야 한

다

사용자는 피용자가 사무 집행에 관하여 행한 행위에 대하여 책임을 진다

사무집행이란 그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 사용자

의 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여 지는 사무를 행

하는 것이다 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 의하여 객관적으로 보아 사무집행으로 볼

수 있는 행위이다 또한 피용자의 행위가 권리남용으로 사용자의 명령이나

금지에 위반한 부당한 것이더라도 외형상 사무에 속하는 것이면 역시 사무의

집행 행위에 속한다고 하여야 할 것이다58)

55) 대판 2007628 2007다26929 대판 2003 10 9 2001다24655 대판 2004 7 92002다

16729 곽윤직 전게서 417면

56) 다단계판매업의 영업방법 및 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때 다단계판매원이

다단계판 매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고 하위 판매원의 모집 및 후원

활동을 하는 것은 실 질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업을 위탁받아 행하는

것으로 볼 수 있고 다단계판매업 자도 재화 등의 이익의 귀속주체가 됨으로 다단계판매

원은 다단계판매업자의 지휘감독을 받으면서 다단계 판매업자의 업무를 직접 또는 간접

적으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에

해당한다고 한다 (대판 20081127 2008다56118)

57) 대판 2006310 2005다65562

58) 최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제9

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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판례도 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 근거하여 관련성이 있다고 판정되면 사무집행

으로 인정한다 즉 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 lsquo사무집행에

관하여rsquo라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활

동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 행위자의

주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것

이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용

자의 본래 직무와 불법행위의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험

창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한

다고 한다59)

회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철이 수집정리를 담당하

던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네

주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서 이는 회사의 사무집행에 관하

여 가한 손해에 해당한다고 판결하였다 반대로 관련성이 없다고 하여 사용

자 책임을 부정한 사례도 있다 중국저쨩성고급인민법원(中国浙江省高级人民

法院)(2005)浙民一字第267號60)판결에서는 피용자인 택시기사가 고의로 승객

을 살해한 사안에서 피용자가 피해자를 살해한 행위는 그의 피용자 신분과

직접적이고 밀접한 관계를 가지고 있지 아니하고 단순히 개인적인 범죄고의

에 의한 것이므로 사용자의 이익과 객관적인 관련성이 결핍하다 그러므로

피용자의 불법행위는 사무집행과 내적인 연관이 없으므로 사용자 책임은 성

립하지 않는다고 판결하였다

이와 같이 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하며 피용자의 불법행

위가 시간상으로나 공간상으로 사무집행과 관련이 있다 하더라도 그 행위가

반드시 사무집행과 관련 있는 것은 아니다 또 예를 들면 한 기업의 대표이

조 제2항 最高人民法院lsquo关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释rsquo第9条第2项规

定ldquo前款所称lsquo从事雇佣 活动rsquo是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳

务活动雇员的行为超出授权范 围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系

的应当认定为从事雇佣活动(전 항에서 말하 는 고용활동이란 사용자의 授權 또는 지시

범위 내에서 생산경영활동이나 기타 노동에 종사하는 것을 말한다 그러나 피용자의 행

위가 그 수권범위를 초월한다더라도 외형상 사무집행으로 보이거 나 또는 사무집행과

내적 관련이 있는 경우에는 고용활동에 종사하는 것으로 인정하여야 한다)rdquo 참조 대

판 19881122 86다카1923 대판 19971010 97다16572 대판 1991111 90다 8954

59) 대판 2008118 2006다41471 대판 2003 12 26 2003다49542 대판 2001119 99

다67598

대판 19971010 97다16572

60) vipchinalawwinfocom 北大法宝

明知法學 제8호

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사가 출근 시간에 거래은행에 가서 회사를 위한 대출금 업무를 집행할 수도

있고 개인적인 대출 사무를 볼 수도 있는 것이다 이 경우 출근시간에 같은

거래은행에 가서 같은 대출 사무를 본다고 하여 대출 결과가 모두 회사에 귀

속한다고 할 수는 없는 것이다

또 피용자의 행위가 제3자에게 손해를 주었을 경우 사용자는 불법행위상

책을 부담해야 한다 즉 피용자는 고의나 과실에 의하여 타인의 이익에 손해

를 줌으로서 피용자의 행위는 불법행위법상의 일반적 요건을 구비하여야 한

다

(4) 피용자의 사무집행에서의 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한

다

피용자의 가해행위가 사무집행을 위한 것이 아니라면 또 그 행위와 손해사

이에 인과관계가 존재하지 않는다면 사용자 책임은 성립하지 않는다

(5) 사용자는 면책사유가 없어야 한다

사무집행에 관한 피해자의 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우 사용자 책

임은 당연히 면책된다 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함

은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권

한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연

히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무

에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공

평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정

되는 상태를 말한다61) 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에

속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하

여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이

알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈

음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 법인의

경우 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위

가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를

알았다고 볼 수 있으며 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하

61) 대판 20071116 2005다55312

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 경우에도 적용된다62) 반면에 대판 20061026 2004다63019 에서는 은행

의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보

명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서 그 편취행위가 외형상 객

관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고 나아가 대출자가 그 편취금에 관

하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할

만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로 위 편취행위에 대하여 은행의

사용자책임을 인정하였고 대판 2007412 2006다21354 또한 원고가 제3자에

게 금원을 대여함에 있어 지구별수산업협동조합인 피고의 지점장이 피고 명

의의 지급보증서를 작성해준 데 대하여 원고는 위 지급보증 당시에 지점장

의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 관하여 중대

한 과실이 없다고 보았다 대판 2007412 2006다11562 에서도 증권회사 지

점장의 투자권유와 그에 따른 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어

난 것이라는 사실을 피해자가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단

정할 수 없다는 이유로 증권회사의 사용자책임을 인정하였다

한국민법 제756조는 lsquo사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한

주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아

니하다rsquo고 규정하고 있다 그러나 피용자는 사용자의 의사를 표시하는 과정에

있는 것임으로 그가 선임에서 주의를 하여도 감독을 게을리 하지 않아도 발

생할 수 있다 상당한 주의란 사용자의 입증책임을 가중히 한 것이다 그러므

로 피용자의 과실을 입중하지 못하는 한 사용자의 책임은 면책되지 않는

다63) 단 사용자는 피용자의 행위가 사무집행과 관련 없는 개인적인 행위라

는 것을 입증할 경우 책임을 면제할 수 있다

4 배상책임자

책임을 지는 것은 사용자이다 사용자 책임은 피용자의 보수의 유무와 관

련 없이 피용자가 실질적으로 사용자의 감독이나 지시에 따라 사무를 집행하

는 lsquo외형rsquo만 있으면 사용자 책임은 성립한다

(1) 법인 사용자

62) 대판 20051223 2003다30159 대판 2007920 2004다43886

63) 김준호 전게서　1666면

明知法學 제8호

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사용자가 법인인 때에는 법인이 책임지게 된다64) 법인의 대표기관의 행위

는 법인의 행위임으로 법인과 대표기관 사이의 관계는 사용자 책임에 관한

규정이 적용되지 아니 한다 이사가 법인의 대리감독자라는 처지에서 법인의

기관으로서 피용자의 선임 감독을 해태하는 경우에는 그 한도 내에서 개인과

실에 대한 책임을 지기 때문에 법인은 이사의 책임을 구상할 수 있다 그러

므로 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한

다65) 중국 회사법 제150조에도 이사 감사 그리고 기타 고위직 관리인원은

사무집행 시 법이나 행정법규 또는 회사의 정관 규정을 위반하고 회사에 손

해를 가할 경우 손해배상책임을 부담한다고 규정66)하고 있어 법인이 이사의

책임을 구상할 수 있다고 할 수 있다

(2) 법인 외의 사용자

사용자가 법인이 아닌 때에는 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해

를 가한 경우 사용자가 손해배상 책임을 부담한다67) 피용자의 고의 또는 중

대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에도 사용자는 감독 또는 선

임에서의 주의해태 의무를 게을리 한 책임을 져야 함으로 사용자와 피용자가

64) 한국민법 제35조 중국 민법통칙 제43조 ldquo企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营

活动承 担民事责任(기업법인은 그 법정대리인이나 기타 임직원이 종사한 경영활동에

대하여 민사책임을 부담한다)rdquo고　규정 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을

집행할 데 관한 의견rsquo 제58조 ldquo企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事

的经营活动给他人造成经济损失的企业 法人应当承担民事责任(기업법인의 법정대리

인이나　기타 임직원의 명의로 경영활동을 진행하면 서 타인에게 경제적 손실을 가할

경우 기업법인은 응당 민사책임을 져야 한다)rdquo고 규정하였다 최고인민법원의 lsquo인신손

해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조 ldquo法 人或者其他

组织的法定代表人负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的依照民法通则第121条

的规定由该法人或者其他组织承担民事责任上述人员实施与职业无关的行为致人损害的应当

由行 为人承担赔偿责任(법인이나 기타 조직의 법정대리인이나 책임자 또는 직원이 시

무집행에서 타인 에게 손해를 가하였을 경우 민법통칙 제121조의 규정에 따라 그 법인

이나 기타 조직이 책임을 부 담한다 그러나 사무집행과 관련 없는 행위로 인하여 타인

에게 손해를 가한 경우에는 행위자가 부 담한다)rdquo 참조

65) 한국민법 제35조 참조

66) 중국 lsquo회사법rsquo 제150조 ldquo懂事监事高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者

公司章程 的规定给公司造成损失的应当承担赔偿责任rdquo참조

67) 한국민법 제756조 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간

의 문제 에 관한 해석rsquo 제9조 제1항 ldquo雇员在从事雇员活动中致人损害的雇主应当承担赔

偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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연대하여 손해배상 책임을 부담한다68)

사용자는 타인에게 무상 노동을 제공하는 자가 사무를 도와주는 과정에서

타인에게 손해를 가한 경우에도 도움을 받는 자가 손해배상 책임을 부담한

다 그러나 명시적으로 도움을 거절한 경우에는 그러하지 아니하다 도와주는

자의 고의나 중대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 도와주

는 자나 도움을 받는 자는 연대하여 손해배상 책임을 부담한다69)

(3) 도급인

도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이

없다 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에

는 그러하지 아니 하다70) 또 도급인과 수급인간에 실질적으로는 사용자와

피용자간의 관계가 있는 경우 수급인이나 수급인이 사용하는 인부가 하역 작

업 중에 제3자에게 입힌 상해에 대하여 도급인은 손해배상의 책임이 있다71)

도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는

특약이 있더라도 그것은 내부적인 약정에 불과하고 제3자에 관한 도급인의

책임은 면제되지 아니 한다72) 그러므로 한국민법규정에 따르면 도급인이 도

급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 양자사이에 실질적인 사용관계

가 존재하면 수급인에 대한 사용자의 면책은 조각되어 사용자는 수급인이나

수급인이 사용하는 인부가 제3자에게 손해를 가하였을 경우 손해배상책임을

부담한다 그것은 수급인이 도급인의 직접적인 지휘 하에 있다고 볼 수 있으

며 수급인은 자기의 의사에 의하여 행동하는 것이 아니라 도급인의 의사대로

움직이는 것이기 때문에 도급인의 책임을 물어야 할 것이다 중국최고인민법

원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조에도 유사한 내용을 규정하고 있지만 중국은 도급인의 지시에 관한 중

68) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo제

9조 제2항 ldquo雇员因故意或者重大过失致人损害的 应当与雇主承担连带责任rdquo 참조

69) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해

석rsquo 제13조 ldquo为他人无偿提供劳务的帮工人 在从事帮工活动中致人损害的被帮工人应当承

担赔偿责任被帮工人 明确拒绝帮工的不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失

赔偿权利人请求帮工人和被帮工人 承担连带责任的人民法院应予支持rdquo 참조

70) 한국민법 제757조 참조

71) 대판 1972131 71다2370

72) 대판 1972613 72다556

明知法學 제8호

- 152 -

대한 과실을 조건으로 하는 것이 아니라 과실만을 조건으로 한다73) 실은 수

급인이 자기의 일을 가지고 누구의 의사에 따라 완성하는가 하는 것이 중요

하다 선임이나 지시 감독에 경과실이 있다고 하여 도급인이 수급인의 사무

완성에 직접적인 영향을 준다고 할 수 없다 중대한 과실이 있는 경우에만이

도급인이 수급인의 사무완성에 직접적인 영향을 주고 있다고 판단할 수 있

다 그러므로 도급인이 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우에 제3자에

대한 손해를 배상할 책임이 있다고 해야 할 것이다 그러나 한국과는 달리

중국은 지역이 넓고 상황이 복잡하기 때문에 구체적인 문제는 구체적으로 다

루어야 하며 예외 규정도 주의해야 한다

사례74)를 보면 2008년 3월 중국 쨩시성모현(江西省某縣)의 농촌주민 쭝머

우(鐘某)는 자기 집(낡은 단층집) 건물을 철거하는 일을 같은 마을에 사는 쎄

머우(謝某)에게 도급하였다 쎄머우(謝某)는 리머우(李某) 장머우(張某) 등을

고용하였는데 집을 철거하는 과정에서 갑자기 벽이 무너지면서 일하던 리머

우(李某)가 깔려 사망하는 사고가 발생하였다 피용자 리머우(李某)의 유가족

은 법원에 소송하여 쎄머우(謝某)와 쭝머우(鐘某)가 연대배상책임을 질것을

청구하였다 쭝머우(鐘某)는 사무를 쭝머우(謝某)에게 도급하였다는 이유로

손해배상을 거절하였고 리머우(李某)의 유가족은 쭝머우(鐘某)가 도급인이지

만 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물을 철거하는 건축 사무를 도급하

였으므로 수급인 선임에 과실이 있기 때문에 중국최고인민법원의 lsquo인신손해

배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제10조에 의

하여 연대하여 손해를 배상할 것을 요구하였다 그러므로 문제의 관건은 도

급인 쭝머우(鐘某)가 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물 철거하는 일을

도급한데에 과실이 있는가 하는 것이다

건물을 철거하는 일도 건물을 건조하거나 수선하는 것과 같이 건축 활동에

속한다 중국 건축법 제2조는 lsquo본 법에서 말하는 건축 활동이란 각종 건물의

건축 그리고 부속시설의 건조와 부대 선로 관도 시설 등의 설치 활동을 가

73) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조 ldquo承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人对定

作指示或者选任有过 失的应当承担相应的赔偿责任(수급인이 수급 일을 완성하는 과정

에 타인에게나 자기에게 손해를 가하였을 경우 도급인은 손해배상 책임을 지지 않는다

그러나 도급인이 도급 지시 혹은선임에 과 실이 있을 때 응당 그에 상응하는 배상책임

을 부담하여야 한다)rdquo 참조

74) 李聖陽洗石 ldquo雇佣没有建筑资格的人拆房伤人房主雇人无过错不承担责任rdquo中國建設

報 2009年

1月16日 第2面

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 153 -

리킨다rsquo75) 동시에 건축법 제50조는 lsquo건물철거는 반드시 안전보증 조건을 구

비한 건축시공회사가 수급해야 하며 건축시공회사의 책임자는 안전을 책임져

야 한다rsquo고 규정하였다76) 그러나 동시에 중국 농촌의 건물 특징과 건물철거

시공자들의 구체적인 상황을 고려하여 건축법 제83조에 lsquo농촌의 저층 건물의

건축 활동은 건축법을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다77) 또 건설공정안전생

산관리조례 제69조에도 lsquo재해 복구나 농촌 자축 저층주택 건설의 안전생산

관리에 대하여서는 본 조례의 규정을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다78) 즉

농촌에서 단층 건물을 철거할 때에는 안전생산 조건에 관한 강제 규정을 요

구하지 않는다

그러므로 본 사안에서 쭝머우(鐘某)가 건축 자격이 없는 쎄머우(謝某)에게

건물 철거하는 일을 도급한 데에는 과실이 없다고 해야 할 것이다 법원에서

는 李某 유가족의 소송청구를 기각하고 쎄머우(謝某)가 단독으로 리머우(李

某)의 사망결과에 대해 책임지도록 판결하였다

하도급에 있어서 많은 경우에 하수급인은 원수급인의 지휘 감독을 받는다

그와 같이 사실상의 지휘 감독관계가 있으면 제757조 도급인의 책임에 관한

적용은 배제되고 제756조에 의하여 원수급인은 사용자 책임을 면하지 못하게

된다 판례도 이러한 결과를 인정하여 단순한 노무도급과 같이 수급인이 독

립하여 일을 완성하는 것이 아닌 때에는 도급인은 사용자 책임을 져야 한다

고 한다79)

(4) 명의대여자

한국의 판례나 학설에 의하면 폭죽 생산 등과 같이 사업의 성질상 타인에

게 위험을 끼칠 염려가 있어서 국가나 공공단체의 면허나 허가를 필요로 하

는 경우에 자기의 허가 또는 면허 명의를 대여하여 타인으로 하여금 영업을

하게 한 자는 그 사업을 감독할 의무가 있으므로 명의를 빌린 자가 사업을

75) 중국 lsquo건축법rsquo 제2조 ldquo本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套

的线路 管道设备的安装活动rdquo 참조

76) 중국 lsquo건축법rsquo 제50조 ldquo房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担由建筑施工单

位负责人 对安全负责rdquo 참조

77) 중국 lsquo건축법rsquo 제83조 ldquo农村低层的建筑活动并不适用建筑法rdquo 참조

78) 중국 lsquo건설공정안전생산관리조례rsquo 제69조ldquo抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理不适用本条

例ldquo 참조

79) 대판 1982126 81다544

明知法學 제8호

- 154 -

운영함에 있어서 타인에게 준 손해에 대하여 사용자 책임을 진다고 한다80)

뿐만 아니라 명의대여자는 그 명의를 빌린 자의 고용인 내지 피용자의 업무

상의 불법행위에 대하여서도 사용자 책임이 있다고 한다81)

5 구상권

(1) 제3자에 대한 구상권

피용자가 피용 사무를 집행하는 동안 신체적 손해를 입은 경우 사용자는

손해배상책임을 져야 한다 사용관계 외의 제3자가 손해를 가하였을 경우 배

상권자는 제3자에 대해 손해배상청구를 할 수 있으며 사용자에 대하여도 청

구할 수 있다 사용자는 손해를 배상한 후 제3자에 대해 구상권을 대위한다

또 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의

문제에 관한 해석rsquo 제13조는 타인을 위하여 무상으로 노동을 제공하는 자는

노동과정에 타인에게 손해를 가하였다면 도움 받은 사람이 손해배상책임을

진다 그러나 도움을 거절하였을 경우는 책임을 지지 않는다고 규정하였다

(2) 피용자에 대한 구상권

사용자 또는 대리 감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상권을

행사할 수 있다82) 그 뿐만 아니라 사용자와 피용자사이에 고용 위임 기타의

계약관계가 있으면 피용자는 그 계약상의 의무에 의해서도 사용자가 입은 손

해를 배상할 책임이 있다

복수 사용자일 경우 공동불법행위 원리에 의하여 복수의 사용자는 피용자

의 사무집행에 관한 불법행위에 대하여 연대책임을 부담한다 내부적으로는

과실에 따라 부담하는 부분이나 비례를 정하고 단독으로 책임을 부담한 사용

자는 피용자에 대한 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 자기의 책임 부분

을 초월한 부분에 대하여 기타 사용자에 대하여서도 구상권을 행사할 수 있

80) 대판 1998515 97다58538

81) 대판 1997325 97다3798

82) 한국민법 제756조 제3항 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법 적용의

약간의 문제에 관한 해석 rsquo제9조제11조 ldquo雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿rdquo

第11条ldquo雇主承担 赔偿责任后可以向第三人追偿rdquo참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 155 -

다

V 結語

앞에서 검토한 바와 같이 사람에 대한 무과실책임에서 한국과 중국은 큰

차이를 보이고 있다 한국민법 제755조는 무과실책임에 가까운 감독자의 중

간책임을 규정하고 책임능력자와 책임무능력자를 구분하여 감독자의 책임을

구성하지만 중국 민법통칙 제11조는 행위능력자 한정행위능력자 행위무능력

자를 구분하여 규정함에도 불구하고 제133조는 책임능력자와 책임무능력자를

구분하지 않고 감독자의 무과실책임을 규정하고 있다 판례의 분석에서 볼

수 있듯이 미성년자나 심신상실자에 대하여 책임능력의 유무와 상관없이 감

독자의 무과실책임을 규정하는 것이 바람직하다

사용자 책임에 관하여 한국민법 제756조는 무과실책임에 가까운 중간책임

형식으로 명확하게 규정하고 있는데 반하여 중국 민법통칙 제121에는 국가기

관의 공직자 의 사무집행 행위에 대한 국가기관의 책임만 규정할 뿐 민법상

의 사용자 책임에 관하여서는 명확한 규정을 두지 않고 사법해석에 의하여

사용자의 무과실책임을 규정 적용하고 있어 민법 체계의 불완전성을 여실히

보여주고 있다

현재 중국은 불법행위법 제정 중에 있다 한국의 사람에 대한 무과실책임

에 관한 입법과 판례는 중국 불법행위법 제정에 중요한 참고자료를 제공하게

될 것이다

明知法學 제8호

- 156 -

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wwwccelawscom 法大民商经济法律网

wwwcivillawcomcn 中国民商法律网

明知法學 제8호

- 158 -

[Abstract]

Analysis of Strict liability to person

-A Comparative Analysis of South Korearsquos and

Chinarsquos law-

Li yu zi

Strict liability to person means that the person bears the compensation

responsibility for damage or injury caused by others for reasons of the

objective connection provided by law even if he was irrelevant to his

subjective negligence and fault Article 755 and 756 of the Civil Law of

Republic of Korea(Korea) provide the liabilities of supervisor for the

person without legal capacity and liabilities of employer for his employee

Article 133 of the Civil Code of Peoples Republic of China(China) also

address the strict liability of supervisor for a person without legal

capacity or for a person with diminished legal capacity The Article 121

of Civil law of China requires the state to bears the responsibility for the

acts of national public service Under the existing Civil law of China

there is no regulation for the employs liability So In case of assuming

strict responsibility of employer it applies from Article 9 to 13 of the

Judicial Interpretation of some issues for the Application of Regulations

in the case of the Compensation for Damage occurred in Human Body

which was issued by the Chinas Supreme Peoples Court

Article 755 of Civil Law of Korea provides the liability of supervisor for

the person without legal capacity Korean jurisprudence reveals that under

the Article 750 the liability supervisor bears is the general illegal actions

for the harmful acts committed by the minors who has responsibility But

this is not the same in China Civil Code of China and Supreme Courts

Interpretation has distinguished minors between no capacity and

diminished capacity But Supervisor are imposed to strict liability

irrelevant for whether the minor has capacity or not

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 159 -

Referring to the employers liability Article 756 of Civil Law of Korea

impose on supervisor the responsibility which is similar to strict

responsibility But Civil law of China and Supreme Courts interpretation

provide strict responsibility for employer and allow some flexibilities in

applying its essential condition in practice Korea attaches a great

importance to the jurisprudence In case of China it should put more

importance to the general application of judicial interpretation

There are great differences in strict liability to person between the

regulations and its actual application of Korea and Chinas legal system

The comparative analysis of legal provisions and application of strict

liability on the current Civil Code and special laws of Korea and China

and analyzing the pros and cons as well as problems of the two

countries provisions and the application provides reference information

for future legislation and legislative amendments of the two countries

Key Words strict liability supervisor minor a person without legal

capacity a person with legal capacity employer employee

明知法學 제8호

- 160 -

- 161 -

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

임 승 현

논문요지

건물 임대차 중 주택과 상가에 대하여는 특별히 임차인을 보호할 필요가 있어

서 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법이 제정되었다 이 법들은 이러한 건

물에 대하여 등기가 없어도 인도와 주민등록 또는 인도와 사업자등록 신청만으로

임차권의 대항력을 부여하고 있다 대항요건 중에서 역시 중요한 것은 lsquo주민등록rsquo

과 lsquo사업자등록rsquo의 신청인데 이들이 원래부터 공시수단이 아니었기 때문에 여러

가지 문제점이 발생하였다 주택임차권과 상가건물임차권이 채권에 예외적으로 물

권적 효력을 인정하는 제도이기 때문에 불가피한 문제들이었는데 판례와 학설을

통하여 점차 해결해 나가고 있다 주택임대차보호법의 경우는 시행된지 30년 가까

이 되면서 법의 목적을 어느정도 달성하고 있다고 보는데 이를 바탕으로 상가건

물의 경우도 빠른 시간 내에 상가임차인의 보호라는 법의 목적을 달성할 수 있으

리라고 예상된다

검색용 주제어 주택임대차 상가건물임대차 대항력 주민등록 사업자등록

논문접수 2009420 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 序

먹고 입는 것과 더불어 인간은 필연적으로 住居의 공간을 필요로 하는데

넓은 의미의 주거공간에는 주거용 외에 영업활동을 위한 공간을 포함할 수

있다 이 때 주거공간인 건물을 사용수익하기 위해서는 건물을 所有하는

방법도 있겠지만 많은 경우에 타인 소유의 건물을 賃借의 방법으로 사용하

게 된다 물권인 전세권의 절차상 불편함 때문에 이와 동일한 사용목적을

달성하는 방법으로 채권적 전세라고도 하는 임차권이 더욱 성행하고 있는 것

이 현실이다

사적 법률행위는 개인의 자유로운 결정에 의하여 이루어진다는 lsquo계약자유

의 원칙rsquo은 근대 사법의 대원칙이다 그럼에도 불구하고 개인간 동등하지 않

은 의사결정의 염려가 있거나 사회적 약자를 보호해야 할 필요가 있는 경우

에는 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있음도 물론이다 이는 계약

법의 한 영역인 임대차의 경우도 마찬가지여서 재화의 소유자인 賃貸人과

明知法學 제8호

- 162 -

재화를 사용하는 賃借人은 대등한 당사자로서 계약에 임하는 것을 전제로 사

적자치가 지배하여 왔지만 건물의 임대차에 관해서 만큼은 계약당사자 중

약자에 속하는 임차인에 대한 보호의 문제가 지속적으로 제기되어 왔다

산업화도시화 이후 특히 주택임대차에 관해서는 1981년 住宅賃貸借保護

法이 제정되어 민법의 일반원칙에 대한 특례로 주택을 인도받고 주민등록을

신청하는 경우에 채권인 임차권에 對抗力을 인정하고 임대차계약서상 확정

일자를 받는 경우에는 임대차보증금의 우선변제권까지 인정하면서 임차인을

보호하고 있다 그러나 이 법은 그 적용범위를 주거용 건물의 전부 또는 일

부의 임대차에 관하여 적용하고 있었기 때문에 商街建物은 그 적용대상이 아

니었다 따라서 상가건물의 임대차는 민법규정에만 의존하면서 권리관계의

많은 부분이 私的自治에 맡겨져 있어 많은 사회문제가 제기되었다 이에 상

가건물임대차에서 경제적사회적 약자인 임차인들을 보호하기 위한 특별법

제정 움직임이 활발하게 전개되어 결국 2001년 商街建物賃貸借保護法이 제

정되어 2002년 11월 시행되기에 이르렀다1)

따라서 건물의 임대차는 민법 일반규정에 의한 임대차와 住宅 및 商街建物

賃貸借로 나누어 볼 수 있게 되었으나 사실상 대부분의 건물은 주택 및 상

가건물임대차보호법이라는 양 특별법에 의하여 규율되게 된 것이다

II 부동산임차권의 물권화

1 임차권의 물권화 경향

자본주의의 발전으로 인한 사회 제 모순이 발생함에 따라 시민법 원리에

대한 수정을 가하게 되었고 계약자유의 원칙이 지배하는 賃貸借의 경우에도

임대인의 횡포를 막고 임차인을 보호하기 위한 法制가 고려되었다 즉 채권

인 임차권에 대하여 일정한 요건 하에 대항력이나 양도성을 인정하여 이를

물권에 접근시키려는 lsquo임차권의 물권화rsquo 경향은 우리나라를 포함한 각국 입법

의 지배적인 추세이다2)

명지전문대학 겸임교수 법학박사

1) 박경량 ldquo住宅賃貸借保護制度의 沿革과 改善方案rdquo 土地法學 제24-1호 한국토지법학

회 2008년 189쪽 이하 金相明 ldquo商街建物賃貸借保護法의 問題點과 立法的 課題rdquo 法

과 政策 제10호 제주대학교 사회과학연구소 2004년 73-74쪽

2) 소재선 ldquo민사법학 방법론으로서 기능적 접근방법의 모색 한국과 독일에서의 임대차법

의 기능을 중심으로rdquo 경희법학 제29권 제2호 경희법학연구소 1995년 156쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 163 -

임차권 특히 不動産賃借權의 物權化 경향은 일반적으로 ① 대항력의 인정

② 제3자의 임차권침해에 대한 배제 ③ 임차권 존속기간의 보장 ④ 임차권

처분의 가능을 들 수 있다 우리 민법상 등기된 부동산 임차권은 물론이고

주택 및 상가건물임대차보호법상 대항요건을 갖춘 건물임차권은 대항력이 인

정되고 일정기간 존속기간이 보장된다 임차권은 채권이라는 본질적 속성에

의하여 대항력을 갖추었다 하더라도 처분의 자유는 인정할 수 없지만 제3자

에 대한 방해배제청구권은 인정된다고 보는 것이 일반적이다3)

2 부동산임차권의 대항력

부동산임차권 강화의 요소들 중에서 가장 중요한 것은 賃借權의 對抗力을

인정하는데 있다고 볼 수 있다 임차권의 대항력이란 임차인의 권리를 타인

에게 주장할 수 있는 힘을 의미한다 우리 민법상 임차권은 채권이므로 그

권리관계는 일반적으로 당사자관계에서만 효력을 가지는 것이 원칙인데 그

임차인이 제3자에 대항력을 가진다고 함은 당사자간 성립한 임대차 계약관계

를 賃貸人 외에 제3자에게 주장할 수 있음을 뜻하는 것이다

민법 제621조는 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하고 있을 뿐이어서 그

해석에 논란이 있을 수 있으나 현행 住宅賃貸借保護法과 商街建物賃貸借保

護法은 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 임차주택의 양수인이 賃貸人의 지

위를 승계한 것으로 본다고 함으로써 임차권의 대항력을 명시적으로 인정하

고 있다

따라서 對抗要件을 갖춘 주택 또는 상가건물 賃借人은 이후 그와 양립불가

능한 내용의 권리를 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 있음은 물론 계약기

간 중 임차목적물의 소유자가 변경되더라도 임대차계약관계가 소멸되지 않고

임대인의 지위가 당연히 새로운 소유자에게 이전됨으로써 임차인이 새로운

소유자에게 그 賃借權을 주장할 수 있음을 말하고 이같은 임차권의 대항력

인정은 임차권이 목적물 자체에 대한 배타적 지배권인 傳貰權과 같이 물권적

효력을 가지게 되는 결과가 된다

다만 주택임차인이 대항력을 가진다고 하여 당연히 채권자 중 특정인만이

채무자의 특정재산으로부터 다른 채무자보다 우선하여 채권의 변제를 받을

Woodfall Law of Landlord and Tenant 27th ed Sweet amp Maxwell 1990 p1093

3) 金亨培金奎完金明淑 民法學講義 新潮社 2009년 1335-1337쪽 조성민 ldquo對抗力을 갖

춘 賃借人의 地位rdquo 고시계 제460호 1995년 6월 국가고시학회 154-155쪽 참조

明知法學 제8호

- 164 -

수 있는 효력을 말하는 優先辨濟權을 가진다고 할 수는 없다 이처럼 대항

력과 우선변제권은 구별되는 개념이지만 우리 민법이 물권인 전세권에 대항

력 외 담보물권적 성격이라고 할 競賣權과 더불어 우선변제권을 인정하고 있

는 점에서 본다면 주택 또는 상가건물 임차인에게 우선변제권까지 인정하고

있음은 역시 임차권 물권화 경향의 한 요소라 할 수 있을 것이다

III 건물임차권의 대항요건

1 건물의 인도

인도란 물건의 사실상 지배을 넘겨주는 것으로서 건물인도의 가장 일반적

인 모습은 임차주택에 임차인인 현실적으로 이사를 하는 것이고 보통 잔금

을 지불하면서 주택의 열쇠를 交付받는 것을 인도의 시점으로 볼 수 있다

그 외에 예컨대 사용대차에 의하여 타인의 건물을 사용하던 借主가 사용대차

계약을 임대차계약으로 전환하는 경우와 같은 簡易引渡가 있을 수도 있다

占有改定에 의한 인도를 인정할 수 있느냐에 대하여 日本 借家法의 경우는

점유개정에 관하여 임차권의 존재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 公示

의 면에서 문제가 있다는 이유로 표찰을 부착시키는 방법 등으로 임차권의

존재를 외부에 명확하게 인식시킬 수 있게 하는 경우에 한하여 긍정할 수 있

다고 하지만 引渡 외에 주민등록 또는 사업자등록을 公示方法으로 하고 있

는 우리 법에 있어서는 이를 제외할 이유가 없다고 본다4)

이러한 건물의 인도는 후술하는 주민등록과 마찬가지로 대항력의 성립요건

이면서 동시에 대항력의 존속요건이기도 하다 따라서 임차인이 목적 건물

에 주민등록만 그대로 둔 채 이사를 하여 점유를 상실하였다면 대항력도 잃

게 된다5)

4) 자기 명의의 주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 매도인이 임차인으로서

가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전

등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다(大判 2000411 99다70556)

5) 임차인이 임차주택의 경락기일 전에 주민등록만 그대로 둔 채 시설이나 집기를 남겨두지

않고 이사하였고 집을 구하는 사람에게 보여 주기 위하여 출입문의 열쇠를 소지한 채 임

차주택의 출입문을 잠그지 않고 둔 경우 middotmiddotmiddot 외부에서 객관적으로 인식할 수 없는 사정에

불과한 출입문 열쇠의 소지 사실만으로 사회통념상 임차주택을 사실상 지배하는 객관적

관계에 있었다고 단정하기 어려워 위 임차인은 주택임대차보호법상 우선변제권의 요건인

lsquo주택의 점유rsquo를 상실한 것으로 보아야 한다(대구지법판결 2006315 2005나10249)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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2 주민등록

(1) 住宅賃貸借保護法은 임차권의 대항요건으로 주택의 인도와 주민등록을

요구하고 있는데 이처럼 주택임차권의 대항력 취득요건으로서 인도 외에 住

民登錄을 요구하고 있는 것에 대하여 경제적 약자인 임차인의 생활기반이 되

는 주거안정이 필요하다고 하는 社會政策的 이유로 獨逸民法이나 日本 借家

法의 경우보다 후퇴한 것으로 임차인의 주거안정을 보호한다고 하는 법제정

목적에 오히려 지장을 초래하여 낙후된 입법이라는 견해도 있다6) 그러나

주민등록은 登記의 경우와는 달리 비용이 들지 아니하고 임차인의 일방적 신

고만으로 이루어지며 그 절차도 비교적 간편하게 된다는 편리성을 가지고 있

다 또한 轉入申告는 원래 임차권 공시가 아니라 住民登錄法上 일정한 행정

적 목적을 가지고 시행되는 제도이기는 하지만 공적기관로 공시방법으로 불

완전한 占有만으로 대항력을 인정하는 것은 제3자 보호에 문제가 있고 또한

대항력 취득의 시기를 명확히 할 수 있다는 점에서 우리 法의 태도가 후진적

입법이라고는 보지 않는다7)

(2) 주택임대차보호법상 住民登錄은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재

를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 lsquo공시방법rsquo이라는 것이 大法院의 확

고한 입장이다8) 즉 賃借人이 행정착오로 잘못 기재된 주민등록표상 지번에

전입신고하였다가 후에 직권 정정한 경우 인근 주민들의 통칭에 따라 분할

되어 나오기 전의 原地番으로 전입신고를 한 경우 신축중인 아파트에 전입

한 임차인이 처음 알게 된 호수로 전입신고하였으나 이후 보존등기시 號數番

號가 달리 부여된 경우9) 등에 있어서 이를 사회통념상 올바른 지번상의 賃

借住宅에 대한 유효한 公示로 볼 수 없다고 판단하고 있다 또한 임차주택

의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차 주택

이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차 주택의

6) 民事法學會 民事法改定意見書 1982년 44쪽 임윤수최완호 ldquo주택임차인 보호에 관한

비교법적 연구rdquo 법학연구 제26집 한국법학회 2007년 181-182쪽

7) 高容喆 ldquo住宅賃貸借保護法에 관한 硏究rdquo 충남대학교논문집 제16권 1988년 389쪽

8) 주택임대차보호법은 외국인 임차인도 보호대상이 되는데 외국인의 경우에는 출입국관리

법상 체류지변경신고가 주민등록을 대신한 대항요건이 된다(서울지법판례 19931216 93

가합73367)

9) 大判 19871110 87다카1573 大判 1989627 89다카3370 大判 1990522 89다카

18648 大判 19941122 94다13176

明知法學 제8호

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부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시

방법으로 볼 수 없다고 판단한다10)

그러나 주택의 引渡만으로도 임차권의 존재가 어느정도 공시되는 이상 對

抗力 취득에 있어서 住民登錄의 요건을 지나치게 경직되게 해석함으로써 임

차인이 대항력을 얻지 못하는 결과를 초래하는데 유의하여야 할 것인데 최

근 판례들은 인도와 더불어 주택 임차권의 대항요건으로 규정하고 있는 주민

등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있

게 하는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대

차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당

해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인

식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 하여 주민등록의 대항요건을 완화

하여 해석하고 있다11) 그 외에도 임차인이 轉入申告를 올바른 地番으로 한

이상 담당공무원이 실수로 주민등록표상 지번을 잘못 기입하였다면 그 전입

신고로 대항력이 인정된다고 보고 있다12) 또한 부동산등기부상 건물의 표

제부에 A동이라고 기재되어 있는 연립주택의 임차인이 전입신고를 함에 있

어 주소지를 가동으로 신고하였으나 주소지 대지 위에는 2개 동의 연립주

택 외에는 다른 건물이 전혀 없고 그 2개 동도 외관상 혼동의 여지가 없으

며 실제 건물 외벽에는 가동 나동으로 표기되어 사회생활상 그렇게 호칭

되어 온 경우이며 더욱이 경매기록에서 경매목적물의 표시가 에이동과 가

동으로 병기되어 있었던 이상 경매가 진행되면서 낙찰인을 포함하여 입찰에

참가하고자 한 사람들로서도 위 임대차를 대항력 있는 임대차로 인식하는 데

에 아무런 어려움이 없었다는 이유로 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방

법으로 유효하다고 하고 있다13)

법은 lsquo임차인rsquo이 住民登錄을 마친 때 대항력을 취득한다고 하고 있는데 법

원은 적법한 전차인의 주민등록을 임차인의 주민등록에 갈음할 수 있음은 물

론이고 임차인의 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록이 대항력 취득요건으로

서 임차인의 주민등록으로 인정하고 있다14) 주택임대차보호법의 목적인 국

민의 주거생활의 안정은 임차인 뿐만 아니라 가족 등 생활공동체의 주거안정

10) 大判 2001424 2000다44799

11) 大判 2002614 2002다15467

12) 大判 1991813 91다18118

13) 大判 2003610 2002다59351

14) 大判 19871026 87다카14 大判 1988614 87다카3093

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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도 함께 보장함으로써만 달성될 수 있다고 보아야 하고 일단 임차인이 주택

의 인도를 받은 이상 그 배우자나 자녀 등 생계를 같이하는 가족의 주민등록

만 마쳐진 경우라고 하더라도 제3자에게 예상치 못한 손해를 끼칠 염려가 거

의 없다고 할 것이므로 이러한 판례의 태도는 지극히 타당하다

(3) 공시방법으로서 주민등록은 분명 대항력의 성립요건이면서 存續要件이

기도 하다 다만 賃借人이 일시 퇴거하였더라도 占有는 계속하고 있고 그

주민등록에 갈음할 수 있는 점유보조자의 주민등록이 그대로 있거나15) 임차

인이 직접점유를 이전한 경우라도 적법하게 임차권이 양도되거나 轉貸되어

양수인이나 轉借人에 의하여 직접점유가 바로 승계되고 공시가 단절된 것으

로 볼 수 없을 정도의 기간내 전차인의 전입신고가 이루어진 경우 대항력은

상실되지 않는다16)

그러나 임차인 및 그 가족이 점유는 계속하고 있었으나 世帶 전체의 주민

등록을 사정에 의하여 일시 퇴거하였다가 다시 전입신고한 경우에는 대항력

의 연속성을 인정하지 않는다17) 주택임대차보호법이 주민등록을 공시수단

으로 하고 있고 그 경우 일시적 퇴거라고 하나 공시의 동일성을 인정할 만

한 다른 주민등록의 등재도 없었다면 大法院의 견해대로 해석할 수 밖에 없

다 특히 퇴거와 재전입신고 사이에 이해관계를 가지게 된 저당권자 등 권

리자의 이익까지 고려한다면 이는 당연한 결론이다

3 사업자등록

(1) 상가건물임대차보호법에 의하면 상가건물 임차인은 임대인으로부터 건

물의 인도를 받고 세무서에 사업자등록신청을 하면 그 다음날(翌日)부터 제3

자에 대하여 등기를 한 것과 같은 동일한 대항력을 취득하게 된다 물론 주

민등록과 마찬가지로 사업자등록제도도 원래 공시수단이 아니라 오직 徵稅의

편의를 위한 행정상 목적으로 만들어진 것으로 등기에 비하여 공시방법으로

15) 大判 1989117 88다카143

16) 大判 1988425 87다카2509 大判 1994625 94다3155

17) 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으

로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼

때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건

은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도

계속 존속하고 있어야 한다(大判 20021011 2002다20957)

明知法學 제8호

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진정성 확보가 어렵다는 등 불완전한 요소를 가지고 있다 즉 사업자등록증

에는 사업자의 주소만 기재되므로 그 주소상의 건물이라는 것만 공시할 뿐

건물 내 구체적인 공간을 공시할 수 없다 또한 부가가치세법시행령 제7조

제3항에 의하면 사업자등록 처리기간은 7일로 규정되어 있고 필요한 경우에

는 7일에 한하여 연장하여 현장조사를 한 다음 사업자등록증을 교부할 수 있

도록 규정되어 등록신청일과 실제등록일은 최대 14일의 차이가 날 수도 있게

된다

따라서 상가임차인에게 대항력을 부여하기 위한 방법으로 사업자등록신청

이 아니라 商業登記를 이용하자는 견해 임차권 자체의 등기를 대항요건으로

하자는 견해 등이 있다18) 그러나 상업등기의 경우는 장차 상당한 준비를

거친 입법적 채택을 고려할 수는 있겠으나 현행법상 일정규모 이상의 요건

을 갖추어야 가능하다는 어려움이 존재하며 임차권등기를 요구하는 것도 공

동신청주의 등 등기법의 원칙상 쉽지 않다 상가건물임대차보호법이 事業者

登錄申請을 상가건물 임차권의 대항요건으로 인정하게 된 것은 현실적이고

불가피한 선택이었다고 생각된다

(2) 건물의 인도와 사업자등록신청을 한 후 대항력의 취득시기를 그 lsquo翌日rsquo

로 한 것은 주택의 경우와 마찬가지로 다음날 0시부로 대항력을 취득한다는

의미이다 당일 설정된 권리에 기한 소유권 취득자에게는 대항할 수 없게

되지만 다음날 이후의 登記에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 등기는 최소

한 다음날 업무개시 이후에 등기부에 기재된 것이므로 이 권리에 기한 소유

자에게는 무조건 대항할 수 있게 된다 이에 대해 사업자등록신청 즉시 對

抗力의 발생을 인정하여야 한다는 견해도 있으나19) 그렇게 되면 등기에 의

한 담보물권자 등과 순위를 정할 수 없게 된다는 문제가 생긴다 임대차 보

증금의 우선변제순위와 달리 대항력에 있어서는 同順位를 인정할 수 없으므

로 이 법의 취지는 타당하다고 본다

임차권의 대항요건 중 건물의 인도는 그 시기의 입증이 어렵기 때문에 사

업자등록신청의 요건은 매우 중요하다 이는 주택임대차의 경우도 마찬가지

인데 주택임대차에서 주민등록이 잘못되어 대항력을 인정받지 못한 많은 사

례들은 상가건물임대차의 경우에 유의해야 할 점들이다 특히 임대차계약서

18) 소재선 ldquo상가임대차보호법의 과제와 입법방안rdquo 경희행정논촌 제14권 제1호 2001

년 135쪽 김남근 ldquo상가임대차보호법의 제정을 제안하며rdquo 인권과 정의 제299호

2001년 7월 9쪽

19) 김상명 상가건물임대차보호법의 문제점과 입법적 과제 법과 정책 제10호 제주대학교

사회과학연구소 2004년 94쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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내용이 사업자등록사항과 일치하여야 할 것이고 계약서와 사업자등록신청서

상의 목적 건물이 등기부등본 등 公簿와 일치하여야 유효한 대항력을 취득하

게 된다는 점이다 주택임대차보호법의 경우도 시행 초기에 전입신고된 주

소지번과 점유를 취득한 주택의 등기부상 주소지번 등이 달라 대항력을

인정받지 못했던 사례들이 다수 있었듯이20) 상가건물의 임차인 역시 계약서

와 사업자등록신청시 목적물에 대한 사항을 정확하게 기재하여야 불이익을

피할 수 있을 것이다

주택의 경우와 비교해서 상가건물임차권의 대항요건의 경우 중요한 특징은

1동의 건물에 수개의 임차권이 존재하는 경우가 일반적이라는 것이다 1동

의 건물에 수십수백의 임차권이 설정될 수도 있더라도 그 건물의 구분소유

가 인정되는 경우라면 별 문제가 없다 그러나 오늘날 대형상가건물은 구조

적 독립성을 전혀 인정할 수 없는 개방형 매장으로 형성되어 있는데 기존의

lsquo集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律rsquo에 의하면 구조적이용상의 독립성이

있어야 한다고 하는 구분소유권 인정요건이 엄격하여 수십수백의 임차권이

동일한 地番으로 公示될 수 밖에 없는 문제가 존재하였던 것이다 다행스럽

게 2004년부터 시행된 개정법에서 바닥면적이 1000평방미터 이상되는 판매

및 영업용 건물의 경우 바닥에 경계를 명확하게 할 수 있는 표지를 견고하게

설치한 경우에 구분소유를 인정하는 조항을 신설하였다21) 이에 의하여 개

20) 실제 지번인 lsquo산 53의 6rsquo이나 등기부상 지번인 lsquo산 53rsquo과 일치하지 아니한 lsquo53의

6rsquo에 등재된 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효하지

않다(대판 200069 2000다8069) 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록

전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신

고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이

작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민

등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호

수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로 그 주민등록은

위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다(대판 200047 99다66212)

21) 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물 중 다음

각호에 해당하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분은 이 법

이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다

1 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제6호의 판매 및 영업시설일 것

2 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 제1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적

의 합계가 1천평방미터 이상일 것

3 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착할 것

② 제1항의 규정에 의한 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로

정한다

明知法學 제8호

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방형 매장으로 구성되어 있는 대형상가건물의 임차권을 정확하게 공시할 수

있게 되었다

(3) 다만 상가건물임대차보호법은 모든 상가건물임대차에 적용하는 것이

아니라 임금과 보증금을 합친 환산보증금이 일정금액 이하인 경우에만 적용

된다 즉 동법은 부가가치세법 제5조 소득세법 제168조 또는 법인세법 제

111조의 규정에 의한 事業者登錄의 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용하

되 대통령령이 정하는 보증금을 초과하는 상가임대차에 대하여는 적용하지

아니한다고 규정한다(동법 제2조 제1항) 일정 보증금액은 당해 지역의 경제

여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 감안하여 지역별로 구분하여 규정하게

되는데 결국 동법의 적용범위는 사업자등록이 가능한 건물에 대해 일정한

보증금 이하인 경우로 제한되고 있는 것이다

현재 동법 시행령에 의하면 서울특별시 2억6천만원 수도권정비계획법에

의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시 제외)22) 2억1천만원 광역시(군지역

과 인천광역시 제외) 1억6천만원 그 밖의 지역 1억5천만원 이내에 해당되는

상가임대차에 한하여 동법의 적용을 받을 수 있는 것으로 하고 있다23) 이

경우 보증금 외에 借賃이 있는 경우에는 그 차임액에 은행법에 의한 금융기

관의 대출금리 등을 감안하여 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액

을 포함하여야 하는데 현재 월차임에 100을 곱한 금액을 보증금액에 합산하

여 계산한다

이러한 환산보증금액에 의한 적용의 제한에 대해서는 업종이나 매출규모

및 소득규모 등에 따라 달리 정하는 것이 옳다고 하는 지적이 있다24) 이것

이 매우 바람직한 방향이기는 하나 현실적으로 그러한 조사 및 적용이 매우

어려울 것으로 생각된다 또한 보증금액은 낮게 신고하거나 보증금만 신고

22) 수도권정비계획법시행령 제9조에 의한 과밀억제권역은 다음과 같다 서울특별시 인천

광역시(강화군 옹진군 중구 운남동중산동남북동덕교동을왕동무의동 서구 대곡동불노

동마전동금곡동오류동왕길동당하동원당동 연수구 송도매립지 남동유치지역 제외) 의

정부시 구리시 남양주시(호평동평내동금곡동일패동이패동삼패동가운동수석동지금동

및 도농동에 한함) 하남시 고양시 수원시 성남시 안양시 부천시 광명시 과천시

의왕시 군포시 시흥시(반월특수지역 제외)

23) 이 기준금액은 상가건물임대차보호법 시행령의 개정으로 2008년 8월 21일부터 증액된 것

인데 증액되기 전에는 서울특별시 2억4천만원 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀

억제권역 1억9천만원 광역시 1억5천만원 그 밖의 지역 1억4천만원 이내로 되어 있었다

24) 곽명섭 ldquo상가건물임대차보호법 제2조 제1항 단서규정의 문제점rdquo 국회보 통권443호

국회사무처 2003년 9월 115쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 171 -

하고 차임을 신고하지 않는 등의 문제가 발생할 수 있다고 지적하기도 하는

데25) 이는 결국 임차인의 큰 손실의 문제로 귀착될 것이기 때문에 허위신

고담합의 문제가 크게 발생하리라 보지는 않는다

4 임차권등기명령제도

(1) 입법취지

주택임대차보호법은 주택의 인도와 전입신고를 대항요건으로 규정하였기

때문에 임차인이 임대차 종료 이후 保證金을 반환받지 못한 상태에서 주택에

대한 점유를 상실하거나 주민등록을 이전하게 되면 종래 취득하였던 대항력

과 우선변제권을 상실하게 되어 보증금 회수가 매우 어렵게 되었다 따라서

임대차 종료 이후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 對抗力을 잃지 않기 위

하여 근무지 변경이나 자녀의 전학 등을 위하여 주거지를 옮기거나 주민등

록을 변경하고 싶어도 그렇게 하지 못하는 어려움이 발생하였다

이에 법개정을 통하여 임대차 종료후 일정요건하에 賃借權登記를 법원에

신청하여 법원의 촉탁에 의한 임차권 등기로 대항력을 유지할 수 있는 임차

권등기명령제도를 신설하여 1999년부터 시행하고 있고 이를 상가건물임대차

보호법에서도 그대로 도입하였다 이는 임대차 종료후에도 대항력과 우선변

제권을 유지시키게 하여 사회경제적 약자인 임차인의 현실적 필요를 충족

시키면서 일정한 요건 하에 법원의 재판과 직권에 의한 촉탁으로만 등기하

게 하는 신중성을 가미하고 있는 제도라고 평가된다26)

(2) 신청절차

임대차가 종료된 후 보증금을 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관

할하는 地方法院 또는 市郡法院에 1) 신청의 취지 및 이유 2) 임대차의 목

적인 건물 3) 임차권등기의 원인이 된 사실 4) 그 외 대법원규칙이 정하는

사항을 기재한 임차권등기명령신청서를 제출하여야 한다(주택임대차보호법

제3조의3 상가건물임대차보호법 제6조)27)

25) 서해용 ldquo상가건물임대차보호법의 몇가지 문제점rdquo 土地公法硏究 제19집 한국토지공

법학회 2003년 312쪽

26) 박해식 주택임대차보호법 해석의 법률지식 청림출판 2001년 315-317쪽

明知法學 제8호

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이러한 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에 결정에 의

한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생하게

되며 법원사무관 등은 지체없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에

게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 대법원

규칙 제4조 제5조) 미등기건물에 대한 주택임차권등기명령 또는 상가건물

임차권등기명령의 촉탁이 있는 경우에는 등기관이 직권으로 부동산등기법 제

134조의 규정을 준용하여 등기부 갑구에 소유권보존등기를 하고 을구에 임차

권등기를 하여야 한다28)

(3) 임차권등기의 효과

임차권등기가 있게 되면 임차인은 당연히 대항력과 우선변제권을 취득하는

데 대부분은 이미 대항력을 갖춘 임차인일 것이므로 기존의 대항력을 그대

로 유지하게 된다29) 임차권등기 이후 임차인이 점유를 상실하고 그 건물에

제3의 임차인이 입주한다고 하여도 少額賃借人으로서의 最優先辨濟權은 인정

되지 않는다 그리고 이러한 임차권등기신청에 소요되는 비용은 임대인에게

청구할 수 있다

그러나 이러한 임차권등기명령제도의 실효성을 기대하기는 좀 어려운 측면

이 있는데 이 제도는 보증금을 반환받지 않고도 주택 또는 영업장소를 이전

27) 임차권등기명령신청시 첨부할 서류는 다음과 같다(임차권등기명령절차에 관한 대법원규

칙 제3조)

1 임대인의 소유로 등기된 건물에 대하여는 등기부등본

2 임대인의 소유로 등기되지 아니한 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등

기를 할 수 있음을 증명할 서면

3 임대차계약서

4 임차인이 신청 당시에 이미 상가건물임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 취득한 경우

에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 제5조에

의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청

한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서

5 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결시부터

현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류

28) 柳錫珠 不動産登記法 三潮社 2006년 804-808쪽

29) 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로

소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만

임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으

로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지

된다(부산고법판례 200653 2005나17600)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 173 -

할 수 있을 만큼 경제적 여유가 있을 때만 이용이 가능한 제도이기 때문이

다 또한 임차권등기를 해두게 되면 목적건물의 새 임차인을 구하는 것이

더 어려워져서 그만큼 보증금 반환이 곤란해 질 수 있다는 것이다 임차권

등기가 경료된 건물을 임차하려는 사람은 적을 것이고 이러한 건물의 임차

인은 소액임차인이라 하더라도 최우선변제권을 인정받지 못하기 때문이다

(4) 민법규정에 의한 주택임차권등기

주택임차권의 임차권등기명령신청 요건이 갖추어진 경우에 임차인은 임차

권등기명령을 신청하지 않고 임대인의 협력을 얻어서 민법 제621조에 의한

임차권등기를 신청할 수도 있다 주택임대차보호법은 이러한 경우에도 임차

권등기명령에 의한 등기의 효력을 준용한다고 하였다(주택임대차보호법 제3

조의4 제1항) 따라서 임대인의 협조에 의하여 주택임차권을 등기한 경우에

도 대항력과 우선변제권을 취득하며 임대차 종료이후 인도 등의 요건을 상

실한 경우에도 그 대항력을 그대로 유지하게 된다 이러한 대항력이 유지되

는 상태에서 목적 주택을 임차한 소액임차인에게는 최우선변제권도 인정되지

않는다

임차인이 대항력과 우선변제권을 갖추고 임대인의 협력을 얻어 주택임차

권등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 ①

주민등록을 마친 날 ② 임차주택을 점유한 날 ③ 임대차계약서상의 확정일

자일을 기재하여야 하며 이를 증명할 수 있는 서면도 첨부하여야 한다(주택

임대차보호법 제3조의4 제2항)

IV 대항력의 내용

1 대항력 발생시기

(1) 민법상 부동산임차권

주택과 상가건물을 포함한 민법상 부동산 임차권은 이를 登記할 수 있는

데 등기를 하면 그 때부터 대항력을 가지게 된다 여기서 lsquo그 때rsquo란 정확하

게는 등기부에 기재가 된 때를 의미하는데 실제로 다른 권리와 그 순위가

문제될 때는 등기부 同區의 권리간에는 순위번호에 따라 別區의 권리간에는

明知法學 제8호

- 174 -

접수번호에 따라 결정된다 임차권을 포함하여 등기된 부동산물권과 주택

또는 상가건물임차권의 대항력의 순위가 문제될 때는 후술하는 바와 같이 등

기날짜가 기준이 될 뿐이다

(2) 주택상가건물의 임차권

주택 또는 상가건물 임차인이 인도와 주민등록 또는 사업자등록을 신청하

면 lsquo그 다음날부터rsquo 등기된 부동산임차권과 마찬가지로 제3자에 대하여 賃貸

借를 주장할 수 있게 된다 또한 임차목적물의 양수인은 양도인과 특별한

합의가 필요없이 당연히 임대인의 지위를 승계한다 따라서 임대부동산의

소유권이 이전되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 계약종

료시 발생하는 保證金返還債務도 양수인에게 免責的으로 이전되고30) 그 전

까지 연체된 借賃이 있으면 승계될 보증금에서 당연히 공제되고 잔액의 保證

金만이 새로운 소유자에게 승계된다 대항력 있는 임차인은 목적건물의 양

수인에 대하여도 附屬物買受請求權을 행사할 수 있고 제3자에게 轉貸된 경

우에도 그 임차권의 대항력이 그대로 존속하고 있다면 전차인은 양수인에 대

하여 임차인의 대항력에 의한 동시이행의 항변권을 원용하여 lsquo임차인이 보증

금을 반환받을 때까지rsquo 목적건물의 인도를 거절할 권리를 당연히 갖게 된

다31)

2 대항력의 내용

부동산임차권을 등기하게 되면 이를 제3자에게 주장할 수 있다 그러나

임차권의 대항력을 논할 때 특히 문제가 되는 것은 일정한 요건을 갖춘 주택

또는 상가건물의 임차권의 대항의 문제이다 주택임대차보호법 제3조는 임

대차 등기가 없는 경우에도 賃借人이 주택의 인도와 주민등록을 마친때에는

그 翌日부터 lsquo제3자에 대하여 효력이 있다rsquo라고 하고 상가건물임대차보호법

역시 제3조에서 事業者登錄을 신청한 때에 lsquo그 다음 날부터 제3자에 대하여

효력이 생긴다rsquo고 규정하고 있다 이는 등기된 부동산임차권의 대항력에 관

한 民法 제621조 제622조와 동일한 표현인데 대항요건을 갖춘 건물임차권의

존속 중에 그 목적건물에 관하여 소유권 등 물권을 취득한 제3자가 나타난

30) 大判 19871024 88다카13172 大判 1994311 93다29648

31) 大判 1988425 87다카2509

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 175 -

경우에 이들에 대하여 임차인은 자기의 임대차계약상의 권리를 주장하여 대

항할 수 있다는 것을 의미한다

따라서 건물임차권의 대항력은 제3자가 취득한 권리와의 우열을 가리는 효

력이라고 말할수 있는데 법은 대항요건을 갖춘 다음날부터 그 효력이 있다

고 하여 소급적 효력을 인정하지 아니하고 있으므로 일반원칙에 따라 그 우

열은 주택 또는 상가건물 임차권의 對抗力 취득시점과 제3자의 권리취득시점

의 선후에 의하여 결정하여야 한다 이처럼 임차건물에 관하여 권리를 취득

하는 제3자에는 임차건물의 소유권 취득자에 한하지 않고 전세권 등 용익권

취득자 저당권 등 담보권 취득자 등이 모두 포함된다

(1) 소유권에 대한 관계

① 주택 또는 상가건물 임차권의 존속 중 목적건물이 양도된 경우에 賃借

人이 새로운 소유권취득자에게 대항할 수 있다는 것이 對抗力의 내용이다

이로서 lsquo매매는 임대차를 깨뜨린다rsquo는 로마법상 원칙이 lsquo매매는 임대차를 깨

트리지 않을 수 있다rsquo는 원칙으로 변하게 된 것이다 그런데 건물임차인이

소유권 취득자에게 대항할 수 있다는 구체적 의미가 무엇인가에 관하여 목

적건물의 讓受人은 단지 목적건물의 소유권만 취득하고 전소유자인 양도인의

賃貸人으로서의 지위를 승계하지 아니하기 때문에 임차인이 新所有者에 대하

여 前所有者와의 임대차계약상 모든 권리를 주장할 수 있느냐 하는 것이 문

제될 수 있다 이에 대해 주택이대차보호법 제3조 제2항과 상가건물임대차

보호법 제3조 제2항은 임차건물의 讓受人(기타 임대할 권리를 승계한 자도

포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하여 이를 명확히 하였

다 이러한 임대인 지위의 승계에는 채권양도와 채무인수가 포함되는 것이

지만 법률의 규정에 의한 당연한 승계이기 때문에 채권양도의 대항요건을

요하지는 않는다 다만 판례는 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입

법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차

인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으

로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 한다 따라서

이러한 경우에는 임차인에 대한 양도인의 보증금반환채무가 소멸하지 않는

다32)

② 목적주택의 양수인에게로 임대차관계의 당연승계는 그 소유권 취득의

32) 大判 200294 2001다64615

明知法學 제8호

- 176 -

원인이 매매증여 등 법률행위에 의한 것이든 競賣 등 법률의 규정에 의한

것이든 묻지 않고 임차주택이 양도된 경우에 전소유자와의 임대차관계가

그대로 신소유자에게 승계되고 임차인은 그 이후부터 신소유자에 대하여 賃

借人으로서의 모든 권리를 주장할 수 있다33) 물론 임차인은 전소유자에게

부담하던 임대차계약상 모든 의무도 신소유자에게 부담하게 된다

목적주택의 양수인인 신소유자에게 승계되는 임대차관계의 내용은 당연승

계의 법리상 종래의 임대차계약에 따른 내용 그대로 승계된다 민법상 등기

에 의해 대항력을 취득하는 경우에는 부동산등기법상 借賃을 반드시 등기하

여야 하고 존속기간이나 借賃支給時期 등에 관한 사항은 이것이 등기되지

아니하면 소유권취득자 등 제3자에게 대항할 수 없게 되지만 주택이나 상가

건물 임차권의 대항력에 관하여는 이러한 제약이 없으므로 주택임차인은 종

전의 임대차계약에 따른 내용 그대로를 주장할 수 있게 되는 것이다

대항력이 인정됨으로 인하여 차임액도 종전 그대로이고 차임의 지급시기나

지급방법 등에 관한 약정이나 차임의 增減에 관한 특약도 그대로 승계된다

이들은 모두 종전 임대차계약의 내용이 되기 때문이다 그러나 목적건물이

양도될 것을 예상하여 賃貸人과 賃借人 사이에 합리적 이유없이 借賃을 면제

또는 감액하는 경우에 이러한 特約까지 승계된다고 보기는 어렵다 판례도

주택임대인과 임차인 사이에 가등기 후에 임대보증금을 인상하기로 약정하였

다 하더라도 그 인상분에 대하여는 假登記權利者에게 대항하지 못한다고 하

고 있다34) 다만 임차권 승계 이전에 이미 발생한 차임은 前所有者가 임대

인일 때 구체적으로 발생한 채권이므로 이에 관해서 따로 채권양도의 절차에

의해 양수하지 않는 한 승계되지 아니한다

③ 임대차 保證金은 엄격한 의미에서는 임대차의 요소는 아니지만 보증금

으로 교부하는 것이 일반적이고 속칭 lsquo전세rsquo라 불리는 임대차의 경우 한꺼번

에 목돈으로 지불하는 보증금은 보증금의 성격과 차임의 성격을 같이 가지고

있다 따라서 이를 차임과 같은 성격으로 보아야 할 것이고 판예도 임대주

택의 소유권이 이전되어 그 讓受人이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 賃

借保證金返還債務도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전되는 것이며

이에 따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸한다고 하고 있다35)

임대차가 종료한 후에 목적건물이 양도된 경우에 賃借人이 소유권을 취득

33) 문일영 ldquo住宅賃貸借保護法rdquo 民法註解[XV] 債權(8) 박영사 219-220쪽

34) 大判 198699 86다카757

35) 大判 1987310 86다카1114

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 177 -

한 讓受人에 대하여 보증금 등의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 우리 판

례는 보증금의 반환시까지 임차목적물의 명도를 거절할 수 있는 동시이행의

항변권만을 행사할 수 있다고 하고 있으나36) 임대차계약의 당사자도 아니고

임대차가 종료된 후이기 때문에 임대인의 지위의 승계도 없는 新所有者에 대

하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 해석상 어려움이 있었다 그러나

주택임대차보호법 제4조 제2항과 상가건물임대차보호법 제9조에서 賃貸借가

종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속한

것으로 본다는 규정을 두어 이 문제를 해결하였다

④ 기타 임대차 목적건물의 傳貸 허용 여부에 관한 특약 내지 이에 대한

임대인의 동의도 그대로 新所有者에게 승계된다 따라서 임차인이 적법하게

轉貸한 경우에 전차인은 위 승계에 터잡아 신소유자에 대하여 자기의 轉借權

의 적법함을 주장할 수 있다 그리고 승계되기 전에 이미 발생한 임차인의

귀책에 의한 해지권 발생사유도 그대로 승계되는가에 대하여는 소유자의 교

체에 의하여 임차인의 귀책사유가 없어지는 것은 아니므로 이를 긍정하여야

할 것으로 본다

(2) 저당권과의 관계

임대차 목적건물에 대한 임차권과 저당권은 각기 그 이용가치를 달리 하기

때문에 통상적으로 서로 저촉되지 않고 공존하지만 저상권이 실행되어 새로

소유권을 취득하는 競落人이 나타나면 이 경낙인과의 사이는 배척관계가 되

어 그 優劣의 문제가 발생하게 된다 임의경매에 있어서 경낙에 의한 소유

권 취득은 그 저당등기에 의하여 보전된 순위보다 후순위의 권리를 부정하는

효력이 있으므로 그 우열의 기준은 앞에서 본바와 같이 저당권의 등기일자

와 건물임차권의 대항력 취득일자와의 先後에 의하여 결정된다

따라서 이미 저당권설정등기가 되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요

건을 구비하였다 하더라도 후에 저당권이 실행되어 경낙인이 나타나면 저당

권이 賃借權보다 선순위의 권리가 되어 賃借權은 소멸하고 임차인은 競落人

에게 대항하지 못하고 그 건물에서 쫓겨 나게 된다 그러나 목적건물이 대

항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정되고 그 저당권이 실행되어 競落되더라도

임차권은 저당권보다 선순위의 권리가 되어 임차인은 경낙인에 대하여 자기

의 임대차계약상의 모든 권리를 주장할 수 있다

36) 大判 1977928 77다카12411242

明知法學 제8호

- 178 -

주의할 것은 1번저당권과 2번저당권 사이에 대항력 있는 賃借權을 취득하

고 후에 2번저당권이 실행되어 競落되는 경우에도 임차인은 경락인에게 대항

할 수 없다는 점이다 이는 2번저당권의 실행으로 인하여 선순위인 1번저당

권까지 소멸하게 되므로 그보다 後順位인 賃借權도 당연히 소멸하게 되고 따

라서 임차인은 경낙인에게 대항할 수 없게 된다는 것이다37)

(3) 용익권과의 관계

건물임차권의 대항력은 주로 목적건물에 대한 새로운 소유권 취득자에 대

한 관계에서 인정되는 것이지만 소유권 외에도 목적건물에 대하며 傳貰權 또

는 대항력을 갖춘 賃借權의 취득자에 대하여도 효력이 있다 임차인인 용익

권자에 대항할 수 있다는 의미의 실제적 기능은 후순위의 용익권 취득자의

명도청구를 거절할 수 있다는데 있는 것이고 그 優劣의 기준은 역시 각 그

취득일자의 先後에 의하여 결정된다 물론 임차인과 다른 용익권자와의 권

리다툼은 보증금의 우선변제권의 문제에서 두드러지게 나타나는 것이긴 하

다

(4) 가등기권리와의 관계

가등기는 所有權移轉請求權의 보전을 위한 등기이고 그 자체로서는 아무런

효력이 없으나 후에 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 그 소유권 취득의

순위가 가등기시로 되는 효력이 있으므로 이러한 가등기의 순위보전적 효력

과 건물임차권의 대항력과 사이에 우열이 문제될 수 있는데 그 우열의 기준

역시 假登記의 일자와 임차권의 대항력 취득일자의 先後에 의하여 결정된다

따라서 건물임차권의 대항력을 취득한 후에 가등기가 경료된 경우에는 그 가

등기에 기하여 본등기가 되더라도 임차인은 假登記權利者에게 대항할 수 있

다 그러나 이미 가등기가 경료되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요건

을 갖추었다 하더라도 그 가등기에 기하여 本登記가 이루어지면 임차인은 가

등기에 기한 본등기 권리자에게 대항하지 못한다

V 結

37) 大判 1987224 86다카1936

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 179 -

부동산 특히 건물의 임대차는 채권계약의 하나임에도 불구하고 사회경

제적 특수성으로 인하여 임차인의 지위를 강화하는 特例를 인정하는 입법을

해 온 것이 일반적 경향이다 이러한 경향을 lsquo부동산의 물권화 현상rsquo이라고

흔히 이야기 하는데 유의 할 것은 이러한 부동산임차권의 강화가 임차권의

본질이 채권이라고 하는 기본 성질을 부정할 수는 없다는 것이다

건물임차인을 보호하는 법제도 중에서 가장 중요한 것은 역시 lsquo대항력rsquo의

인정이다 이러한 대항력의 요건으로서 목적건물의 인도 외에 lsquo주민등록rsquo이

나 lsquo사업자등록rsquo의 신청이 원래부터 공시수단은 아니었으므로 문제점은 발생

하기 마련이다 그러나 채권에 예외적인 물권적 효력을 인정하는 제도이므

로 이러한 것들은 부득이하다고 본다

기술한 바와 같이 건물임대차를 규율하는데 민법상 임대차의 규정으로는

부족하였으므로 채권인 임차권에 대하여 대항력과 우선변제권을 인정하는

방법으로 임차인을 보호하고자 하는 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호

법을 제정한 것은 당연한 일이었다 주택임대차보호법의 경우 시행 30년을

가까이 되면서 임차인보호의 목적을 달성하고 있다고 보이며 상가건물임대

차보호법의 경우 주택임대차에서 발생하였던 문제들을 교훈으로 하여 더욱

빠른 시간 내에 상가건물의 임차인 보호라는 목적을 달성할 수 있으리라 예

상된다 다만 상가건물의 경우는 주택과 달리 차임을 포함한 환산보증금액

을 일정금액 이하로 제한하고 있으므로 수시로 거래계의 보증금과 차임수준

을 조사하여 法 適用範圍에 반영하여야 할 것이다

明知法學 제8호

- 180 -

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[Abstract]

A Study on the Opposing Power of Building Lease

Seung Hyun Lim

In a building lease Housing Lease Protection Law and Commercial

Building Lease Protection Law were made Because lessee need to

protected These give opposing power to person who has Delivery and

Resident registration or Delivery and Business registration without

Registration The important things are applications of Resident registration

and Business registration Since they are not public notice some problems

happen in many ways The lease is an obligatory right originally but it

is a real right exceptionally It seems to be necessary and some

problems will solve with precedent Since Housing Lease Protection Laws

taken affect for 30years itrsquos achieving some goals And also Commercial

Building Lease Protection Law will be succeed as well as Housing Lease

Protection Law did

Key Words housing lease commercial building lease opposing power

resident registration business registration

- 183 -

단기자유형과 그 대체방안

- lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

안 상 욱

논문요지

우리 형법은 제 41 조에서 9가지의 형벌을 규정하고 있는데 최근 10여 년간 사형을

집행하지 않는 현실에서는 자유형의 중요성이 더욱 증대되고 있다 자유형 중에서도

특히 학설의 대립이 있긴 하지만 대체로 6개월 미만인 단기자유형은 많은 문제점을

안고 있다는 점에서 여러 가지 비판을 받고 있다 단기자유형은 형기가 너무 짧아서

범죄인을 교화시키기 보다는 범죄를 학습하는 효과를 가지고 있으며 짧은 기간의 수

형생활에 대한 낙인효과로 인하여 수형자가 사회로 복귀하는 것을 막고 범죄자의 가

정을 파탄시키는 문제점을 가지고 있다 따라서 단기자유형은 폐지되는 것이 마땅하

다 특히 전형적인 단기자유형이자 초단기자유형인 구류는 단기자유형이 가지고 있는

문제점과 더불어 형벌로서의 효과가 의심스럽고 선고유예와 집행유예가 불가능하다

는 문제와 제재의 불균형성을 가지기 때문에 당연히 폐지되어야 한다

이러한 문제점에 대처하기 위해서 미국에서 시행중인 삼진아웃제도를 변형하여 도

입할 필요가 있다 현재 국내에서도 음주음전을 처벌함에 있어서 삼진아웃제도를 시행

하고 있고 또한 앞으로 시행될 저작권법에서도 삼진아웃제도를 규정하고 있다 비록

미국의 삼진아웃제도가 비용이 과도하고 범죄억제의 효과가 미비하다는 등의 여러

가지 비판을 받고 있지만 이를 국내의 현실에 맞게 변형하여 단기자유형에 도입하는

것이 바람직할 것이다 즉 유예제도의 대상에서 제외되거나 혹은 집행유예 중의 집행

유예가 가지는 문제점 등을 해결하기 위하여 단기자유형에 대해서는 삼진아웃제도를

도입하여 그 처벌을 유예할 필요가 있다 예컨대 첫 번째와 두 번째의 범죄가 단기자

유형에 해당할 경우 그 처벌을 유예하고 세 번째의 범죄를 저지를 경우에 그 형기를

합산하여 가중 처벌하는 것이 타당하다

단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입은 단기자유형이 가지고 있는 전형적인 문

제를 해결할 수 있을 뿐만 아니라 전과자의 양산을 미연에 방지하여 낙인효과를 막는

효과도 있을 것이다

검색용 주제어 단기자유형 구류 삼진아웃제도 유예제도

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 설

明知法學 제8호

- 184 -

형법 제41조에 의하면 우리나라의 형벌은 생명형 자유형 명예형 벌금형으

로 나뉘며 사실상 사형이 집행되지 않고 있는 최근에는 자유형과 벌금형이

형벌의 대종을 이루고 있다 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는

형벌로서 징역 금고 구류가 있다1) 자유형은 형벌효과라는 측면은 물론 형

사공판사건의 70 이상에 대하여 선고되고 있어서 활용도라는 측면에서도

형벌 가운데 핵심적 위치를 차지하고 있다2) 자유형은 헌법상 보장된 신체의

자유를 박탈하는 강력한 형벌로서 일반예방 특별예방 응보라는 형벌목적

달성에 있어서도 중요한 수단으로 사용되었다

그러나 최근 형벌에 관한 논의들이 늘어나면서 자유형에 부수하는 폐해들

로 인하여 자유형에 관한 재조명이 이루어지고 있다 형사정책적 측면에서

현재 시행되는 형벌에 대한 타당성과 실효성에 의문이 제기되고 있으며 이

에 대한 획기적인 정비방안이 요구되고 있는 것으로 보인다3)

특히 형벌은 그 목적의 달성가능성 및 대체방안의 확보가능성이 있어야 그

폐지에 관한 논의의 실효성이 있을 것인데 이에 관련하여 최근 단기자유형

에 관한 논의가 활발하게 이루어지고 있다 이에 대해서는 단기자유형을 폐

지하여야 한다는 주장과 반대로 이를 적극적으로 활용하여야 한다는 주장으

로 나누어지며 이 논의의 핵심은 과연 단기간의 자유형으로 형벌의 목적을

달성할 수 있는지의 여부와 형벌의 목적을 달성하기 보다는 오히려 범죄에

대한 접근가능성만을 높여주는 것은 아닌지의 여부가 그 핵심이라고 할 것이

다

단기자유형 폐지와 관련된 또 다른 필연적인 논의는 바로 그 대체수단에

관한 것이다 이에 대해서 최근 주장되는 대표적인 논의들은 전자감시제도

사회봉사명령제도 일수벌금형제도 등이 있으며 이를 주장하는 학자들은 굳

이 자유형이 아니더라도 이러한 제재수단을 통해 형벌의 목적을 충분히 달성

할 수 있다고 한다4)

여기서는 먼저 단기자유형의 폐지 또한 전형적인 단기자유형인 구류의 폐

지에 대해서 논하고 그 대체방안으로서 미국에서 시행되고 있는 소위 lsquo삼진

명지대학교 법과대학 석사과정

1) 박상기 「형법총론」 제 7 판 박영사 2007 506면 이재상 「형법총론」 제 5 판

(보정판) 박영사 2008 554면

2) 박상기 앞의 책 506면

3) 사법개혁위원회 ldquo사법개혁을 위한 건의문rdquo 2004 2면 형벌의 정비에 관해서는 건의

문 48-50면

4) 이에 관해서는 김재중 ldquo형벌제도의 개선방안rdquo 한국학술정보 2008 127면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 185 -

아웃제도rsquo에 관해서 논하고자 한다 우리나라에서도 음주운전 등과 관련하여

부분적으로 그러한 형식을 취하고 있는 법률이 있으나 이를 단기자유형의

대체방안으로서 사용할 수 있는지 사용할 수 있다면 어떠한 형태로 적용할

것인지를 검토하고자 한다

II 단기자유형 middot 구류의 의의 및 활용실태

1 단기자유형의 의의

단기자유형이란 법률상의 개념이 아닌 학문상 middot 정책상의 개념이고 단기라

는 용어 자체가 상대적이기 때문에 단기자유형의 개념정의에 대해서는 다양

한 견해가 대립되어 있다5)

국제적 차원에서는 1946년 국제형법 및 형무회의에서 3개월 이하의 자유형

을 단기자유형이라고 보았으며 1960년 범죄방지와 범죄인처우에 관한 제2차

유엔회의에서는 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 보았다 외국의 입법

례를 보면 독일형법(제47조)과 스위스형법(제41조) 오스트리아 형법(제37조)

은 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 규정하고 있으며 미국에서는 보

통 1개월 이하의 자유형을 단기자유형이라고 본다6)

우리나라에서는 6개월 미만을 단기자유형으로 보는 견해가 일반적인듯 하

지만7) 2sim3개월을 단기자유형으로 보는 견해와 미결구금일수를 고려하고 재

사회화에 소요되는 시간을 고려하여 9개월로 보는 견해8)도 있다

생각건대 단기자유형을 단기라는 개념에 중점을 두어 정의하기 보다는 범

죄인의 재사회화라고 하는 형벌의 특별예방적 목적달성 여부를 고려하여 범

죄인을 교화 middot 개선시키기에는 짧지만 그를 부패시키기에는 충분한 기간을

말하는 것으로 보고9) 미결구금일수 역시 구금이라는 것을 고려한다면 6개

5) 김성돈 ldquo자유형제도의 개선방안rdquo 한국형사정책연구원 1995 92면

6) 이주희 ldquo일수범금제도 단기자유형의 대체수단rdquo 「한양법학」 제 21 집 한양대학교

법학연구소 2007 699면 법무부 「형법개정 연구 자료집」 법무부 2008 421면 법

무부 「독일형법」 법무부 2008

7) 이재상 앞의 책 557면 배종대 「형법총론」 제 8 전정판 홍문사 2005 815면 오

영근 「형법총론」 보정판 박영사 2005 752면 최상욱 ldquo자유형의 정비방안rdquo 「비

교형사법연구」 제 7 권 제 2 호 한국비교형사법학회 2005 135면

8) 허일태 ldquo자유형제도의 문제와 개선방향에 대한 연구rdquo 「형사정책」 제 5 호 한국형

사정책학회 1990 71면

明知法學 제8호

- 186 -

월 정도로 보는 것이 타당한 것으로 보인다

2 구류의 의의

구류는 1일 이상 30일 미만의 기간 동안 수형자를 구치소 내에 구치하는

자유형의 일종이다 (형법 제46조) 수형자는 정역을 하지 않지만 본인의 신청

이 있으면 가능하다는 점에서 금고와 동일하다 구류 역시 형벌이기 때문에

형사소송법상의 강제처분에 해당하는 구금(형사소송법 제69조 이하)이나 벌

금 middot 과료를 납부하지 않을 경우의 환형처분인 노역장유치(형사소송법 제69

조 제2항 제70조 제71조)와는 성격이 다르다10)

구류는 형법상 공연음란죄(제245조) 폭행죄(제260조) 과실치상죄(제266조)

협박죄(제283조 제1항) 자동차불법사용죄(제331조의 2) 편의시설부정사용죄

(제348조의 2) 이외에도 경범죄처벌법 도로교통법 등 다수의 법령에 규정되

어 있다 실무상 공식재판절차에서 구류가 선고되는 경우는 거의 없으며 주

로 경미범죄와 관련한 즉결심판절차에서 활용되고 있다11)

3 우리나라의 단기자유형의 활용실태

현재 우리나라에서 단기자유형의 활용실태를 명확하게 보여주는 통계자료

는 없는 것으로 보인다 그러나 다른 공식자료를 통하여 단기자유형의 활용

실태를 짐작할 수 있다

(1) 유기징역 금고에 관한 통계자료

다음의 자료는 제1심 공판사건 종국처리인원 중 유기징역이나 유기금고형

을 선고받은 인원에 대한 2003년부터 2007년까지의 통계자료이다 이 자료에

따르면 1년 미만의 정기형을 선고받은 인원은 전체 정기형을 받은 인원에 비

하여 2003년의 165로 시작하여 유사하다가 2007년에는 158로 감소한 것

으로 나타나 있다

9) 김선복 ldquo단기자유형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교형사법

학회 2004 135면

10) 박상기 앞의 책 508면 이재상 앞의 책 555-556면

11) 법무부 「형법개정 연구 자료집」 2008 425면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 187 -

구분

연도

정기형

정 기 형집행

유예

부정

기형소계 10년이상 5년이상 3년이상 1년이상 1년미만

2003132097

(100)

48493

(367100)

486

(0410)

1568

(1232)

4279

(3288)

20283

(153418)

21877

(165451)

82338

(623)

1266

(10)

2004132848

(100)

47905

(361100)

537

(0411)

1520

(1132)

4042

(3084)

19523

(147408)

22283

(168451)

83987

(632)

956

(07)

2005114195

(100)

40824

(357100)

485

(0412)

1369

(1234)

3550

(3187)

16859

(148413)

18561

(164454)

72659

(636)

712

(06)

2006102200

(100)

36999

(362100)

418

(0411)

1191

(1232)

3315

(3289)

15270

(149413)

16805

(164454)

64577

(632)

624

(06)

2007119433

(100)

41547

(348100)

474

(0411)

1373

(1133)

3816

(3292)

16990

(142409)

18894

(158455)

77215

(647)

671

(05)

연도1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

형명 middot형기

계36811

(100)

38737

(100)

38224

(100)

38521

(100)

37646

(100)

37692

(100)

35627

(100)

32969

(100)

30145

(100)

31478

(100)

lt표 1gt 제 1 심 공판사건 중 유기징역 middot 금고 선고인원 (2003년sim2007년)

주1) 출 처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )중 lsquorsquo 앞의 숫자는 전체유기형인원에 대한 구성백분율이며 lsquorsquo 뒤의 숫자는 정기

형(실형)인원에 대한 구성 백분율

(2) 수형자의 형명 middot 형기별 인원

다음 표 2는 1998년부터 2007년까지의 수형자의 형명 middot 형기별 분포현황을

나타낸 것이다

본 자료에 따르면 1년 미만의 유기징역은 1998년을 시작으로 2004년까지

조금씩 증가하다가 2005년과 2006년에는 감소하였고 2007년에 들어서 다시

증가한 것을 알 수 있다 1년 이하의 유기금고의 경우에는 1998년 03의 비

율이래로 1999년 02의 비율을 계속해서 맴돌고 있다

lt표 2gt 수형자의 형명 middot 형기별 인원 (1998년sim2007년)

明知法學 제8호

- 188 -

징

역

소

계

35626

(968)

37532

(969)

37083

(970)

37311

(968)

36434

(968)

36564

(970)

34408

(967)

31865

(967)

28944

(960)

30252

(961)

1년

미만

5624

(153)

6934

(179)

6622

(173)

6543

(170)

6239

(166)

7478

(199)

7266

(204)

6343

(192)

5342

(177)

6269

(199)

1년

이상

13415

(365)

14006

(362)

13202

(345)

13473

(350)

13880

(369)

13512

(359)

13073

(368)

11876

(360)

10214

(339)

10600

(337)

3년

이상

7385

(201)

7789

(201)

8021

(209)

7594

(197)

6536

(174)

5978

(159)

5648

(159)

5378

(163)

5180

(172)

5316

(169)

5년

이상

5977

(162)

5819

(150)

5945

(155)

6179

(160)

6190

(164)

5627

(149)

4541

(128)

4250

(129)

4186

(139)

4052

(129)

10년

이상

2733

(74)

2662

(69)

2809

(73)

2980

(77)

3094

(82)

3249

(86)

3313

(93)

3281

(100)

3418

(113)

3438

(109)

20년

이상

453

(12)

263

(07)

440

(11)

489

(13)

443

(12)

655

(17)

567

(16)

675

(20)

604

(20)

577

(18)

금

고

소

계

225

(06)

179

(05)

190

(05)

169

(04)

114

(03)

132

(03)

101

(03)

91

(03)

71

(02)

60

(02)

6월

미만

8

(00)

15

(00)

12

(00)

5

(00)

8

(00)

11

(00)

1

(00)

2

(00)

5

(00)

5

(00)

6월

이상

107

(03)

66

(02)

93

(02)

80

(02)

44

(01)

55

(01)

55

(02)

55

(02)

42

(01)

35

(01)

1년

이상

102

(03)

92

(02)

79

(02)

80

(02)

57

(02)

60

(02)

35

(01)

30

(01)

22

(01)

19

(01)

3년

이상

8

(00)

6

(00)

6

(00)

4

(00)

5

(00)

6

(00)

10

(00)

4

(00)

2

(00)

1

(00)

무기징역960

(28)

1026

(26)

951

(25)

1041

(27)

1089

(29)

996

(27)

1059

(30)

1031

(30)

1067

(33)

1105

(35)

사 형39

(01)

39

(01)

44

(01)

53

(01)

52

(01)

56

(02)

59

(02)

62

(02)

63

(02)

58

(02)

주1) 출처 범죄백서 289면 법무연수원 2008

주2) 징역 1년 이상에는 구 사회보호법 부칙 제5조에 의하여 2년 3년 감호키로 결정된 자

및 보안감호자 징역 5년 이상에는 위 부칙에 의하여 5년 감호키로 결정된 자 및 본법에 의하

여 7년 선고된 자가 징역 10년 이상에는 본법에 의하여 10년 선고된 자가 각각 포함됨

주3) ( )안은 분포백분율

주4) 사형은 1998년 2명 1999년 5명 2000년 2명 2002년 4명 2006년 6명의 감형이 있었음

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 189 -

구 분

연 도

계 구류 벌금 과료선고

유예무죄

면소

공소기각

청구

기각기타

200353285

(100)

3365

(63)

38985

(732)

6810

(128)

2209

(41)

662

(12)

225

(04)

895

(17)

174

(03)

200442865

(100)

1774

(41)

33642

(785)

3450

(80)

2173

(51)

578

(13)

169

(04)

712

(17)

367

(09)

200538553

(100)

1078

(28)

31000

(804)

3123

(81)

1869

(48)

531

(14)

180

(05)

515

(13)

257

(07)

200654253

(100)

752

(14)

45119

(832)

3037

(56)

3810

(70)

523

(10)

153

(03)

604

(11)

255

(05)

200749968

(100)

652

(13)

41665

(834)

3206

(64)

2906

(58)

484

(10)

188

(04)

564

(11)

303

(06)

(3) 즉결심판사건 처리내용

즉결심판 처리내용에 관한 자료도 단기자유형의 실태를 알 수 있는 자료로

활용할 수 있다 이는 즉결심판의 처분에 구금기간이 가장 짧은 구류가 포함

되기 때문이다

표 3을 살피면 구류의 비율은 2003년에 63를 기록한 후에 점차적으로

감소하여 2007년에는 13에 불과한 것을 알 수 있다

lt표 3gt 즉결심판사건 처리내용 (2003년sim2007년)

주1) 출처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )안은 분포백분율

(4) 검 토

이상에서 본 자료에 따르면 우리나라에서 1년 미만의 단기자유형을 받는

사람은 매년 평균 15sim20에 달하는데 이는 집행유예의 선고와 비교할 때

단기자유형의 활용비율이 매우 낮음을 알 수 있었다 뿐만 아니라 구류의 활

용비율은 점차적으로 낮아지고 있으며 2007년에는 불과 13에 불과한 것을

알 수 있다 따라서 여기서는 우리나라 형벌에 있어 단기자유형이 적절히 활

용되고 있지 않으며 특히 단기자유형의 전형인 구류제도는 실무상 그 활용

성이 점차 감소하고 있다고 할 것이다

明知法學 제8호

- 190 -

III 단기자유형의 존폐에 관한 견해 대립 - 구류형 폐지를

중심으로

단기자유형의 필요성에 관해서는 100여 년 전부터 그 실효성에 관한 문제

가 제기 되어 있었다 논의의 결과로 독일에서는 단기자유형의 선고를 제한

하는 규정을 도입하기도 하였다 우리나라에서도 1990년에 들어서 단기자유

형이 폐지되어야 하는지의 여부가 문제가 되고 있다12) 여기서는 단기자유형

에 관한 폐지론과 존치론에 대해서 검토하고 특히 구류의 폐지와 관련된 논

의에 대해서 검토하기로 한다

1 단기자유형의 폐지론

최근 들어 단기자유형은 여러 가지 문제점을 내포하고 있기 때문에 폐지해

야 한다는 견해가 지배적인 것으로 보인다 먼저 단기자유형 폐지론의 근거

를 알아보고자 한다13)

첫째 단기자유형은 그 형기가 너무 짧아 행형과정에서 교육훈련 등을 통

하여 사회복귀를 위한 개선효과를 거둘 시간이 부족하다고 한다 또한 수형

자에게 주는 정신적 고통이 적어 형벌로서의 위하력이 너무 약하다고 한다

뿐만 아니라 행형 실무에도 적지 않은 부담을 준다고 설명한다

둘째 단기 자유형은 경한 죄를 범한 자에게 과해지는 경우가 많은데 이

경우 사회적 낙인효과가 나타나고 사회복귀가 쉽지 않아 재범우려가 있고

가족생활의 파탄을 불러오는 등의 폐해가 있다고 지적한다

셋째 단기자유형이 집행되는 시설은 일반적으로 불충분하고 많은 사람들

이 한꺼번에 수용되기 때문에 통제가 곤란한 경우가 많으며 오히려 그 기간

동안 다른 범죄자와 접촉하거나 다른 범죄수단을 익히는 경우가 발생한다고

한다

12) 김선복 앞의 논문 139면

13) 이에 관해서는 김선복 앞의 논문 139-141면 김성돈 앞의 논문 94면 이승호

ldquo전통적 형벌제도의 정비방안 - 자유형 및 재산형의 정비와 자격형의 폐지여부rdquo 「형사

정책연구」 통권 제 68 호 형사정책연구원 2006 707-708면 박상기손동권이순래

「형사정책」 제 5 판 한국형사정책연구원 2001 297면 법무부 「형법개정 연구 자

료집」 법무부 2008 421-423면 최상욱 앞의 논문 136-138면 이재상 앞의 책 557

면 배종대 앞의 책 815면 김용우최재천 「형사정책」 개정판 박영사 2006

215-217면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 191 -

마지막으로 통계상 단기자유형을 받는 사람은 하층민이 많은데 이들은 구

금에 대한 공포는 커녕 사회시설로의 도피로서 단기자유형을 택하는 경우가

있고 또한 현행형법상 단기자유형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 금고 이

상의 죄를 범한 경우에는 누범에 해당하고 집행종료 후 5년을 경과하지 않으

면 집행유예 결격자가 되는 등의 법률적 불이익을 받게 된다고 한다

2 단기자유형의 존치론

앞선 폐지론과는 달리 단기자유형에 관하여 존치의 입장을 보이고 있는 경

우도 있다 존치론의 근거는 다음과 같다14)

첫째 형사소송법의 개정으로 불구속재판을 받은 경우 엄정한 형사사법 운

용을 위해서는 미결구금일수에 상응하는 단기자유형이 선고되어야 양형의 기

준에 부합하고 이 경우 피고인은 충분한 방어권을 행사하기 때문에 유죄로

인정된다면 당연히 엄정한 형이 선고되어야 하며 이것이 국민의 법감정에도

부합한다고 한다 또한 종전의 미결구금일수가 일정한 순기능을 해왔다고 하

면서 그 대체수단으로 단기자유형제도가 운용되어야 한다고 한다

둘째 단기자유형 제도를 무조건 폐지한다면 일반인의 생명 신체 재산 등

에 대한 위협이 증가할 것이며 일반인의 사법권에 대한 신뢰가 추락할 것이

라고 하면서 단기자유형은 본보기로서의 효과를 지니고 있다고 한다 따라서

단기자유형을 부과하지 않으면 당해 법규나 형벌의 목적을 사실상 달성할 수

없는 경우와 장기의 실형이나 집행유예 또는 벌금을 선택하기에는 도무지 적

당하지 않은 경우에 단기자유형의 부과는 최종적인 대안이 될 수 있다고 한

다 소액의 절도범죄 및 사기범죄 반복적이고 습벽에 가까운 가벼운 폭력범

죄 음주운전이나 무면허운전 등 교통관련범죄 환경범죄 공중위생법이나 식

품위생법상의 범죄에 대해서 적극 활용할 수 있다고 하면서 기존의 집행유

예 등과 비교하여 무거운 처벌이 될 수 있다는 비난이 예상되지만 이는 반

대로 종전의 처벌이 너무 가벼웠던 것은 아닌지 생각해 볼 문제라고 주장한

다

3 구류에 관한 논의

14) 이에 대해서는 최중현 ldquo교통사고범죄와 단기자유형 교통사고범죄와 양형일반rdquo

「교통사고범죄와 양형」 법원행정처 1997 92-95면 박태동 ldquo단기자유형rdquo 「불구

속재판 시행의 과제」 법원행정처 1997 93-95면 김성돈 앞의 논문 107-108면

明知法學 제8호

- 192 -

단기자유형 중 특히 구류에 관한 논의는 오래 전부터 이어져 왔으며 최근

들어 형법을 개정함에 있어 구류를 폐지하는 국가가 늘어나고 있고 국내에

서도 이에 대한 논의가 활발한 것으로 보인다 여기서는 구류를 폐지한 독일

에서의 논의를 간단히 살펴본 뒤 국내에서의 논의 상황을 언급하고자 한다

(1) 독일에서의 구류에 관한 논의

독일에서 1969년 형법개정에 의하여 폐지되었던 구류(Haft)는 그 이전부터

그렇게 많이 활용되던 형벌은 아니었다 형사범죄 중에서 경죄(Vergehen)에

대해서는 금옥형(Gefaumlngnisstrafe)을 선고할 수 있었고 금옥형의 형기가 1일

이상 5년 이하였다 따라서 단기자유형으로는 금옥형이 주류를 이루었고 구

류는 극히 예외적인 경우에 제한적으로 활용되었다 독일은 1960년대 이래

자동차가 급증함에 따라 교통범죄가 많이 발생하였고 이로 인해 1월 이하의

단기자유형의 선고도 급증하였다 그러나 경미범죄(Uumlbertretung)가 형법개정

과정을 거치면서 질서위반죄(Ordnungswidrigkeit)로 정비되고 형벌이 아닌

과태료부과대상으로 전환되었다15)

현행 독일 형법은 자유형을 단일화하였고 단일자유형(Freiheitsstrafe)의 형

기를 1월 이상으로 정함으로서 1월 미만의 단기자유형을 아예 폐지하였다

다만 1월 이상 6월 미만의 자유형은 폐지하지 않되 이 경우 벌금형의 우위를

인정하는 특별규정을 두는 것으로 타협점을 찾았다 결과적으로 단순구금형

태의 단기자유형이었던 구류는 완전히 폐지되었다16)

(2) 국내에서의 구류에 관한 논의

국내에서는 구류의 형벌로서의 적합성이 의심스럽다는 논의가 개진되고 있

다17) 후술할 구류제도의 문제점을 근거로 하여 손해배상이나 질서벌로도 그

목적을 달성할 수 있는데도 불구하고 굳이 형벌로서 다스리는 것은 형벌의

최후수단성을 거스르는 결과를 가져온다고 한다

또한 형벌의 목적에 비추어 보아도 구류의 형벌적격성을 인정하기 어렵다

15) 한영수 ldquolsquo구류rsquo형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 4 권 제 2 호 한국비교형사

법학회 2002 213면

16) 한영수 앞의 논문 214면

17) 한영수 앞의 논문 216면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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는 주장이 있다 즉 구류의 활용이 미비하고 실무상 5일을 크게 넘지 않기

때문에 구류형을 삭제하여도 사회질서 유지에 큰 혼란이 없을 것이라고 하

며18) 초단기 구금이 과연 일반예방적 효과를 얼마나 가지고 있는지도 의문

이라고 한다19)

반면 형사실체법 정비전문위원회20)의 논의 결과에서는 구류의 폐지에 대한

찬반론이 모두 개진되었는데 결론적으로 현행의 구류제도를 존치하는 쪽으

로 가닥이 잡혀 있다 그 주된 논거로는 구류가 자유형이면서도 ① 구류 기

간 중에 자격정지의 효과를 지니지 않아서 공무원 등의 신분을 유지함에 지

장이 없고 ② 전과기록으로 남지 않으며 ③ 누범으로 취급되지 않고 ④ 집

행유예의 결격사유에 해당되지 않는 등 수형자에게 유리한 측면이 많이 있으

므로 존치시켜서 선고의 여지를 남겨 두는 것이 형벌제도의 다양성을 유지하

는데 도움이 된다는 것이다

4 구류제도의 문제점

구류제도는 초단기자유형으로서 전술한 단기자유형의 문제점의 논의가 대

부분 그대로 적용될 수 있을 것이다 여기서는 그 중에서도 현행 구류제도가

가지는 문제점에 대해서 논하고자 한다

(1) 형벌로서의 구류의 효과

가장 먼저 구류가 형벌로서의 효과를 지니고 있는가

구류는 신체의 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하지만 실무상 대부분의

경우 5일 이내의 구류형이 선고되며 이것도 대부분 주거가 부정하거나 뚜렷

하지 않은 사람을 대상으로 하기 때문에 그 해악이 행정벌에 비해서 가혹하

18) 심희기 ldquo경미범죄에 대한 형사정책의 실태와 시민의 반응rdquo 「형사정책연구」 제 11

권 제 4 호 한국형사정책연구원 2000 121면 이하

19) 김용세 ldquo구류와 과료의 형벌적격성rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교

형사법학회 2004 96면

20) 2003년도 10월에 대법원 산하기구로 출범한 사법개혁위원회는 법조인의 선발과 양성 시

스템의 정비 국민의 사법참여를 위한 재판구조의 변화 사법서비스의 개선을 위한 형사사

법제도의 재구축 등 실로 사법제도의 중심을 뒤흔들만한 굵직한 이슈들을 논의하였으며

사법개혁위원회가 건의한 형벌체계의 합리적 재정립을 추진하기 위하여 2005년 2월에 법무

부는 형사법실체정비전문위원회를 구성하였다 (wwwscourtgokr)

明知法學 제8호

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다고 할 수 없다21) 또한 구류는 전과기록에 포함되지 않으며(형의실효등에

관한법률 제2조 제7호) 수사기록 마저도 보관할 필요가 없다(형의실효등에

관한법률 제5조) 이는 형벌로서의 보충적 속성이 미비하기 때문에 일반적으

로 과징금이나 과태료와 같은 행정벌에 비해서 일반적으로 경한 형으로 인식

되기 쉬우며 심지어는 입법에 있어서도 과연 어떠한 조치가 더욱 중한 조치

인지를 혼동하게 만들기도 한다

그렇다면 구류가 예방적 효과를 가지고 있다고 할 수 있는가

최장 30일 미만이라는 기간을 재사회화에 충분한 기간 내지 범죄를 예방하

거나 범죄인을 교화시키기에 충분한 기간이라고 인식하는 사람은 없을 것이

다 이는 1960년대 이후에 각 선진국에서 구류와 같은 초단기형 대신에 사회

내 처분으로 그 정책적 방향을 선회하고 있는 점에서 잘 나타난다고 할 것이

다

따라서 구류는 형벌을 목적을 달성한다기보다는 국가형벌의 전시적 효과를

가지는데 불과하다고 할 수 밖에 없으며 오히려 벌금을 납부할 수 없다고

생각되는 자에게 구류를 선고함으로서 빈부의 차이가 형벌의 불평등으로 이

어지고 있다는 비난을 피할 수 없을 것이다

(2) 제재의 불균형성

현행법상 구류는 벌금보다는 가볍고 과료보다는 무거운 형벌이다 벌금형

을 선고하는 경우 일정한 범위의 자격제한을 가할 수 있지만 구류형은 그렇

지 않은 것을 볼 때 벌금형이 중한 형임을 확인할 수 있다 그렇지만 5만원

의 벌금과 1일의 구금형의 경중을 가리는 데 있어서 5만원의 벌금이 무겁다

는 것이 과연 법감정에 부합하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이에 관해서는 입법자 역시 혼란을 겪고 있는 것으로 보인다 예를 들면

경범죄처벌법 제1조 제17호에서는 노상방뇨 등에 대해서 10만원 이하의 벌

금 구류 또는 과료에 처할 수 있도록 규정하고 있다 반면 채권의공정한추심

에관한법률22) 제12조 제1호에서는 결혼식장 등에서 채권을 공개적으로 추심

한 자에 대해서 2천만원 이하의 과태료를 부과하고 있다 두 사례 중 어느

사안의 비난 가능성이 더욱 큰지 또한 어느 것이 더욱 중한 처벌인지에 관

21) 김용세 앞의 논문 95면

22) 채권의공정한추심에관한법률(법률 제 9418호)은 2009년 2월 6일에 제정되어 2009년 8월

7일에 시행을 앞두고 있다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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해서 전자를 꼽을 수 있는 사람은 그리 많지 않을 것이다

(3) 즉결심판으로서 선고되는 구류의 문제

즉결심판에관한절차법에 의하면 즉결심판에 의해 피고인은 20만원 이하의

벌금 구류 과료에 처해질 수 있다(동법 제2조) 이는 같은 간이재판이라 하

더라도 약식명령으로는 벌금 과료 몰수만을 행할 수 있는 것과는 다르다(형

사소송법 제 448 조) 즉결심판은 공판절차에 의한 재판과 비교해 볼 때 피고

인의 방어권이 크게 위축되어 있다고 할 것이다23)

물론 즉결심판에 대해서도 정식재판을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지

만 그렇다고 하더라도 단지 즉결심판만으로 법관이 자유형을 명할 수 있도

록 한 것은 lsquo자유형의 선고는 형사재판절차에 의하여야 한다rsquo는 법치국가의

요청에 반한다고 할 것이다24) 또한 모든 국민이 5일도 되지 않는 구류형을

받고서 자신의 무고함을 밝히고 감정을 회복하고자 정식재판을 청구할 것을

기대할 수 있을지도 의문이다

(4) 선고유예 middot 집행유예의 불가

우리 형법은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고

할 경우에 선고유예를 할 수 있도록 하고 있으며(형법 제59조) 3년 이하의

징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에는 집행유예를 선고할 수 있도록 하고

있다(형법 제62조)25) 이는 구류가 벌금보다 중한 형벌로 되어 있는 형법체계

때문에 나타나는 현상이다 선고유예는 가장 경한 형사제재 방안 이라 할 것

인데 30일 이하의 단기자유형에 대해서 선고유예를 할 수 없다는 것은 모순

된 일이다

23) 즉결심판에 대한 비판으로는 손동권 ldquo즉결사건처리절차의 문제점과 개선방안rdquo 「형

사정책연구」 1999년 여름호 한국형사정책연구원 1999 107면 이하

24) 한영수 앞의 논문 219면

25) 서울남부지방법원이 구류 3일의 선고를 유예한다는 즉심판결에 대해서 대법원은 lsquo형법

제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 같은

법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 선고를 유예할 수 있다고 규

정하고 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고

자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고 구류형에 대하여는 선고를 유예할 수 없다rsquo

고 판시한 바 있다 (대법원 1993 6 22 선고 93 오 1 판결)

明知法學 제8호

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(5) 구류집행의 한계

즉결심판법에 따르면 판사는 5일을 초과하지 않는 범위에서 경찰서 유치장

에 유치를 명할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제17조 제1항) 이러한 형태는

구류 집행의 모두를 차지하며 구류를 선고받은 자가 교도소나 구치소에 수용

되는 경우는 없다고 한다26) 이 경우 교도소와는 다르게 다른 피의자들과 함

께 수감되며 그 기간은 범죄를 학습하기에 충분한 시간이다

또한 경찰서 유치장에 구금하는 것은 경찰로 하여금 피의자의 신병확보를

가능하게 한다는 지적이 있다27) 물론 별건구속에 의하여 본건을 수사하는

것은 위법수사이며 증거능력이 부인되지만 그렇다 하더라도 수사의 시간을

벌기 위한 수단으로 이용될 가능성은 배제할 수 없다28)

5 소 결

최근 들어서는 단기자유형의 폐지를 주장하는 입장이 주류를 이루고 비록

단기자유형의 존치를 주장하는 입장에서도 그 대체방안의 논의가 부족하다는

논거가 일반적이며 형벌로서의 단기자유형의 기능을 인정하여 존치하자는

입장은 소수인 것으로 보인다

앞서 논한 바와 같이 단기자유형은 형벌로서의 어떠한 목적도 달성하기

어려우며 특히 범죄인의 교화와 재사회화 보다는 오히려 국가가 나서서 일

반인의 범죄인화를 조장하는 것은 아닌지 생각해봐야 한다 사회 내에서의

처벌로도 충분히 형벌의 목적을 달성할 수 있고 오히려 한번쯤 더 기회를

주는 것이 사회의 구성원으로 살아가는 데 훨씬 유리하다면 국가는 그러한

대체수단을 만들어야 할 의무가 있는 것은 아닌가 한다 이러한 측면에서 대

체수단이 없다는 이유로 단기자유형을 존치시키자는 주장은 마치 사회를 옳

은 방향으로 이끌어 가야하는 국가가 마땅한 방법이 없다면서 국민을 방치하

는 것과 무엇이 다른지 생각해 볼 문제이다

단기자유형을 존치하여야 한다는 입장에서는 단기자유형의 본보기 효과를

26) 한영수 앞의 논문 221면 김용세 앞의 논문 91면

27) 손동권 앞의 논문 101면

28) 예를 들어 살인용의자에 대해서 구류 5일을 선고받아 경찰서의 유치장에 가두고 범행일

체를 자백 받은 사례가 있었다 (대법원 1892 9 14 선고 82 도 1479 판결 전원합의체)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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언급하고 있지만 그것은 형벌의 목적을 간과한 주장이라고 생각된다 또한

단기자유형의 폐지가 국민의 재산과 신체에 위협을 가한다는 주장에 대해서

는 과연 단기자유형을 받는 범죄인이 사회에 얼마나 큰 해악을 끼치는 범죄

자인지에 대해서 묻고 싶다 오히려 그들은 사회의 합리적인 처우와 일정한

프로그램을 통하여 재사회화 되고 구성원으로서 살아갈 수 있는 정도의 범

죄인이 아닌가 한다

특히 구류에 있어서는 형벌로서의 기능을 수행할 수 있는지의 여부 다른

형벌이나 과태료 과징금 등과의 형평성을 고려하면 하루 빨리 폐지해야할

형벌이라 생각한다 앞서 논한 바와 같이 구류가 국민의 기본권을 침해할 소

지가 있고 형벌체계의 문제점을 초래하며 나아가 국민에게 범죄를 학습할

기회를 제공한다면 형벌체계를 대대적으로 정비하고 또한 구류를 폐지하는

것이 마땅할 것이다

IV 미국의 삼진아웃제도(Three Strikes and You are Out Law)

1 개 관

미국의 삼진아웃법은 3회 이상의 중범죄를 범한 자에 대한 형가중을 강제

하는 제도로서 1990년대 이후 미국의 각 주에서 입법되었다 이법의 명칭은

세 번의 스트라이크가 선언되면 아웃이 되는 야구 규칙에서 따 온 것이다29)

3회 이상 중범죄를 저지른 자에 대해 자동적으로 가중된 형을 부여하는 이

법의 근거 중의 하나는 상습범은 교정이 불가능하므로 공공의 안전을 위하여

사회로부터 격리되어야 한다는 것이다30)

삼진아웃법은 1993년 미국의 워싱턴 주에서 처음 입법되었고 가장 논쟁이

많았던 캘리포니아의 삼진아웃법은 1994년에 입법되었다31) 캘리포니아의 삼

진아웃법은 세 번째 중죄를 저지른 자에 대하여 종신형을 부과하면서 25년

간의 형기를 마칠 때까지 가석방이 허용되지 않도록 하였다 그리고 2004년

에 이르러 미국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고

29) 김종구 ldquo미국의 삼진아웃법제에 대한 비교법적 고찰rdquo 「법학연구」 제 30 호 한국

법학회 2008 328면

30) John ClarkJames AustinD Alan Henry Three Strikes and Youre Out A Review of

State Legislation National Institute of Justice Research in Brief 1997 p1

31) John ClarkJames AustinD Alan Henry op cit p1-p2

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있다32)

2 삼진아웃법의 배경과 내용

(1) 삼진아웃법의 배경

1990년대 미국의 각 주에서 등장한 삼진아웃법은 범죄에 대한 강력한 억제

책을 마련하고자 하는 1970년대 이래 미국에서의 큰 흐름을 반영한 것이다

미국에서는 1970년대에 범죄율의 억제가 시민들의 주요 관심사 중 하나였으

며 이에 대응하여 범죄와의 전쟁이라는 캠페인이 실행되었고 시민들은 강력

범이나 상습범에 대해 더 중한 형벌을 부과할 것을 요구하였다 또한 미국의

행형정책은 재사회화에 중점을 두는 것에서 억지(deterrence)와 무해화

(incapacitation)에 기초한 정책으로 변화하게 되었다33)

1993년 워싱턴에서는 Diane Ballasiotes의 살해에서 발단되었고 특히 1994

년 캘리포니아주는 Polly Klass라는 여자아이가 유괴되어 강간을 당하고 살

해된 것에서 비롯되었다 이러한 일련의 사건들로 주민발의가 일어나게 되었

고 삼진아웃법이 생겨나게 되었다 그 후 7sim8년간 23개의 주와 연방정부가

삼진아웃법을 입법하였다 삼진아웃법이 이렇게 빠르게 퍼져나간 것은 아마

도 당시 대통령이었던 Bill Clinton의 지지가 뒷받침되었기 때문일 것이다34)

(2) 삼진아웃법의 내용

삼진아웃법은 미국에서 범죄자의 재사회화 이념에 기초한 정책이 미국에서

60년대와 70년대의 격증하는 범죄율로 인하여 실패하자 억지와 무해화 또는

격리에 기초한 범죄정책의 채택과 함께 등장한 것이다 2004년에 이르러 미

국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고 있는데 미국

각주의 삼진아웃법들은 일반적으로 강력범죄를 반복하여 저지른 범죄자에게

강제적으로 25년에서 종신까지 가중된 형을 부과하는 내용을 담고 있다 그

런데 이들 각 주의 삼진아웃법 중 가장 논란이 되고 있는 것이 캘리포니아의

32) 김종구 앞의 논문 329면

33) 김종구 앞의 논문 332면

34) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke An Examination of the Impact of

3-Strike Laws A Policy Brief by the Justice Policy Institute 2004 p2

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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삼진아웃법이다35)

캘리포니아의 삼진아웃법은 제 667 조에서 두 개의 부분에 대한 판결을 규

정하고 있다 첫째 중죄로 유죄판결을 받은 자가 두 번째로 같은 판결을 받

게 되면 법관은 형량을 두 배로 하는 판결을 하여야만 한다 둘째 두 번 혹

은 그 이상의 심각하고 폭력적인 범죄를 저지른 자가 중대한 범죄를 저지르

면 최소한 25년 이상의 형을 선고하여야 한다 삼진아웃 후에 추가적인 범죄

를 저지른 자도 삼진아웃법에 해당하며 그 범죄자는 계속해서 각각의 범죄에

대해서 적용을 받게 된다36)

그러나 삼진아웃법상에서 세 번째의 범죄는 폭력적이거나 심각할 것을 그

요건으로 하지 않는다 불안하게도 경범죄 등 가벼운 범죄만으로도 삼진아웃

법에 해당될 수 있으며 처벌될 수 있다 캘리포니아에서는 검사가 경범죄 등

에 대한 기소여부를 결정할 권한이 있으며 법원은 경범죄를 저질렀는지를

판단할 수 있다 두 번의 중범죄를 저지른 자가 이후 한 번만 경범죄를 저질

러도 삼진아웃법에 해당하게 되는 것이다37)

현재 거의 대부분의 주들이 상습범에 대해서 규정하고 있다 그 중 거의

반 정도가 중형을 내리기 위해서는 중죄를 저지를 것을 요건으로 하고 있다

나머지 주도 대개 상습범죄에 대해서 중죄를 저지른 기간과 그 횟수를 고려

하여 조정하는 제도를 운영하고 있다 단지 소수의 주에서만 상습범 인정에

관하여 경미하거나 폭력적이지 않은 범죄들까지 포함하도록 하고 있는 것이

다38)

3 삼진아웃법의 문제점 및 연방대법원의 입장

(1) 삼진아웃법의 문제점

(가) 과도한 비용의 문제

35) 김종구 앞의 논문 334면

36) Scott A GrossKreutz Strike Three Even Though Californias Three Strikes Law

Strikes Out Andrade There Are No Winners in This Game [Lockyer v Andrade 583 US

63] Washburn Law Journal Vol43 2003 p433

37) Scott A GrossKreutz opcip p434

38) Scott A GrossKreutz opcip p434-435

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삼진아웃법의 경우에 그 적용범위가 광범위하고 특히 캘리포니아의 경우

에는 가석방을 배제하고 범죄자를 장기간 수감하므로 비용 문제가 야기된다

또한 장기간의 수감으로 인하여 교도소의 과밀화를 초래한다는 단점이 있

다39)

실제 2007년 캘리포니아 주의 교도소 시스템은 83000명을 수용할 수 있게

디자인되었으나 실제로는 170000명을 수용하고 있다고 한다 그리하여 캘리

포니아주 교도소의 대부분은 예정된 수용인원의 거의 두 배 이상을 수용하고

있다 캘리포니아 주는 교도소 과밀 현상을 해소하기 위하여 경미한 마약사

범들은 마약사범을 다루는 특별 법원으로 보내 교도소에 수감하기 보다는 치

료를 받게 한다든지 수감자들을 조기 석방한다든지 교도소를 더 짓기 위해

서 기금을 모은다든지 재소자들을 연방교도소나 타주에 있는 민간교도소로

보내는 등의 방법을 고안하고 있다40)

(나) 범죄 억제 효과의 미비와 비례성의 문제

삼진아웃법이 시행된 주와 그렇지 않은 주의 범죄율을 비교한 결과 삼진아

웃법은 범죄를 감소시키는 데 아무런 역할을 하지 못했다는 비판이 있다 실

제로 삼진아웃법을 시행한 주의 범죄율과 그렇지 않은 주의 범죄율 변동에는

큰 차이가 없으며 오히려 자신의 세번째 범죄를 숨기기 위하여 강력범죄를

저지르는 경우도 있다고 한다41)

또한 캘리포니아의 삼진아웃법은 세 번째 범죄가 아주 미미한 범죄라 할지

라도 25년이라는 중형이 선고되며 이 경우 법관의 재량도 인정되지 않기 때

문에42) 그러한 처벌은 너무 가혹하며 또한 비례성의 원칙에도 맞지 않는다고

한다

(다) 삼진아웃법의 공정성 및 재사회화 가능성의 배제

39) James Chiesa Califonias New Three - Strikes Law - Benefit Costs and

Alternatives RAND-Initiated Research 2004 p2

40) 김종구 앞의 논문 336면

41) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke opcip p8-p15

42) 이 경우 판사는 구체적 타당성을 위해서 캘리포니아주 형법 제 1385 조에 의하여 특정

전력을 인정하지 않음으로서 삼진아웃법의 적용을 피할 수 있는 방법이 있다고 한다

정종욱 ldquo미국의 형벌론에 대한 고찰rdquo 「해외연수검사연구논문집」 법무연수원 2006

801면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 201 -

삼진아웃법의 공정성과 관련하여 법원마다 삼진아웃을 선고하는 비율이 크

게 달라 그 공정성이 문제된다는 지적이 있다 예를 들면 샌프란시스코에서

는 삼진아웃법을 거의 적용하지 않는다 또한 삼진아웃법이 소수인종에게 적

용되는 비율이 훨씬 높다는 문제점도 있다43)

뿐만 아니라 삼진아웃법은 장기의 형을 선고하여 범죄자를 사회로부터 격

리시키는데 목적을 둘 뿐 범죄자의 재사회화 가능성을 배제하고 있다 이는

행형의 중요한 이념을 간과하고 있는 것이다

(2) 미국 연방대법원의 입장

미국 연방대법원은 마약 중독자인 피고인 Lesndro Andrade가 마트에서 비

디오를 절취한 사건44)과 피고인 Gary Ewing이 한 운동점에서 골프 클럽을

절취한 사건45)과 관련하여 삼진아웃법의 위헌여부를 심사하였다

연방대법원은 2003년 3월 5일 판결에서 캘리포니아의 삼진아웃법은 중죄

의 전과를 가지고 있는 사람이 경미한 범죄를 저지른 경우 장기형이나 종신

형을 선고할 수 있도록 한 것은 잔인하고 비정상적인 형벌을 금지하고 있는

제8차 미연방수정헌법에 위배되지 않는다고 하였다 이러한 사항은 입법자의

입장과 판단을 존중해 주어야 한다는 것이 미연방대법원의 입장이었다46)

4 소 결

미국의 삼진아웃법이 만약 국내에서 그대로 시행되고 위헌심사를 받는다

면 어떠한 판결이 나올까 아니 그 합법성에 논하기 전에 아마 당국은 장기

복역수로 인한 비용 등 여러 문제로 인하여 골치아픈 일을 겪고 있을 것이

다

사실 미국 특히 캘리포니아의 삼진아웃법은 형벌의 과함이 없지 않고 또

한 자신의 책임을 초과하는 형벌을 부과하는 악법의 일종으로 보인다 이는

43) 윤광국 ldquo미국의 삼진아웃법에 관한 고찰rdquo 「법조」 제554호 법조협회 2002

275-276면

44) Lockyer v Andrade 538 U S 63 (2003)

45) Ewing v California 538 U S 11 (2003)

46) 미국 연방대법원의 입장에 대해서는 Scott A GrossKreutz opcip p435-p439

明知法學 제8호

- 202 -

분명 범죄자 특히 3번의 범죄를 저지른 범죄자는 사회의 구성원이 아닌 사

회에서 영원히 격리해야 하는 존재로 인식하는 것에 지나지 않으며 이는 범

죄자를 사회의 구성원으로 인정하려는 모습이 전혀 없는 법이다

그러나 굳이 여기서 단기자유형의 대체수단으로 삼진아웃법을 검토한 이유

는 이를 변형하여 국내에 도입하자는 의견을 제시하고자 함이다 국내에서도

일부 삼진아웃법과 유사한 형태의 처벌이 시행중에 있다 이하에서는 삼진아

웃법을 국내의 현실에 맞게 도입시키는 방안에 대해서 검토하고자 한다

V 국내에서 삼진아웃법과 관련된 논의

1 누범에 관한 논의

우리 형법에서도 상습범과 누범에 가중된 형을 부과하는 제도는 새로운 것

이 아니다 우리 형법도 상습범과 누범을 가중 처벌하는 규정을 두고 있다

그러나 누범의 경우 형벌의 목적이 궁극적으로 책임주의의 관철에 있는 것

이 아니라 효과적인 범죄예방에 있다고 할 때 형식적인 형벌가중을 통하여

이러한 목표를 달성할 수는 없다는 비판을 받는다 특히 누범은 일사부재리

의 원칙의 위배와 평등의 원칙에 반하는 문제가 있다고 한다47)

2 국내에서의 삼진아웃제도

국내에서는 삼진아웃제도와 관련된 논의가 활발하지는 않으며 또한 미국

과 같은 삼진아웃제도를 규정하고 있는 법을 찾을 수 없다 다만 현재 시행

중인 법률 중에서 삼진아웃의 요소를 가진 법률이 일부 존재한다

먼저 도로교통법상에서는 음주운전과 관련하여 삼진아웃제도를 규정하고

있다 즉 음주운전으로 세 번째 적발된 운전자는 운전면허를 취소하도록 규

정하고 있다 (도로교통법 제93조 제1항 제2호)

도로교통법 상의 삼진아웃제도와 관련해서는 헌법재판소에서 위헌 여부가

논의된 바가 있다 청구인은 세 번째 음주운전으로 면허처분의 취소를 받자

과잉금지의 원칙 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유와 일반적 행동의 자유

47) 박상기 앞의 책 529-530면 배종대 앞의 책 840면 이하 반면 헌법재판소는 형의

가중이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되지 않으며 합리적 근거 있는 차별로서 헌법

상의 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 판사한 바 있다 (헌법재판소 1995 2 23 결정

93헌바43) 대법원도 누범의 위헌성을 부정한다 (대법원 1990 1 23 선고 89도227)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 203 -

를 침해한 것이라 주장하였다 이에 대해 헌법재판소는 lsquo이 사건 법률조항의

입법목적은 정당하고 음주운전 3회 위반자는 교통법규준수에 관한 책임의식

안전의식 등이 현저히 결여되어 있다고 볼 수 있어 면허를 취소하도록 한 것

은 입법 목적 달성에 적절한 수단rsquo이라고 합헌 결정을 내린 바 있다48)

또한 개정되어 7월부터 시행을 앞두고 있는 저작권법49)도 삼진아웃의 개념

을 도입하고 있다 즉 불법복제물 등으로 3회의 경고를 받은 자가 불법복제

물 등을 전송한 경우에 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따

라 온라인 서비스 제공자에게 6월 이내의 기간을 정하여 해당 복제middot전송자의

계정의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다 그러나 최근 프랑스에서는 헌법위

원회가 저작권보다는 개인의 자유가 우선한다고 하여 저작권법의 삼진아웃제

도에 대해 위헌 판결을 내린 바 있다50)

3 선고유예제도와 집행유예제도

우리 형법상 형을 유예하는 제도로는 집행유예와 선고유예제도가 있다 선

고유예란 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경

우에 양형의 조건을 참작하여 개선의 정상이 현저한 경우에 형의 선고를 유

예하는 제도이며 (형법 제59조 제1항) 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금

고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 사유가

있는 경우에 형의 집행을 유예하는 제도이다 (형법 제62조 제1항)

이러한 유예제도가 가장 발전된 형태의 현재적 의미의 형사정책 중의 하나

임은 명백하다 유예제도는 단기자유형을 처음으로 복역하여야 하는 수형자

에게 미칠 수 있는 각종 부정적인 영향을 사전에 예방하고 피고인의 사회복

귀를 원만히 하여 특별예방적인 효과를 극대화하기 위한 제도이기 때문이

다51) 그러나 이러한 유예제도는 실무상 몇 가지 문제점을 가지고 있다 이에

대해서는 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입을 논하면서 후술하기로 한

다

48) 헌법재판소 2006 5 25 결정 2005헌바91 (전원재판부)

49) 일부개정 2009422 법률 제9625호 시행일 2009723

50) 2009 6 11 연합뉴스 보도

51) 황정익 ldquo형법상 유예제도의 문제점과 개선방안rdquo 「형사법연구」 제 22 호 한국형사

법학회 2004 613면

明知法學 제8호

- 204 -

VI 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입

여기서는 앞서 논한 단기자유형의 문제점을 줄이기 위한 삼진아웃제도의

도입가능성에 대하여 논하고자 한다 그러나 미국의 삼진아웃제도는 헌법적

실무적으로 여러 가지 문제점을 안고 있기 때문에 국내에서는 이를 변형하여

도입하여야 한다 특히 여기서는 유예제도의 문제점과 비교하여 삼진아웃법

도입의 타당성에 관해 논한다

1 단기자유형에 대한 삼진아웃제도

단기자유형은 여러 가지 단점을 가지고 있기 때문에 단기자유형을 선고함

에 있어서는 삼진아웃제도를 도입하는 것이 바람직하다 즉 6개월 미만의 징

역이나 금고 구류 등의 자유형의 선고를 받을 자에게는 그 형의 집행을 두

번까지 유예하고 3번째 같은 범죄를 저지를 경우에 그간의 범죄에서 선고받

은 형을 합산하고 또한 가중하여 형을 집행하는 방식이다 물론 두 번째 세

번째의 범죄에서 중형을 선고받는다면 이전의 형기를 합산하는 방식을 취하

면 될 것이고 단기자유형이 선고되는 경우를 생각한다면 세번의 범죄가 모

두 같은 형태 종류의 범죄일 것을 요구할 필요도 없을 것이다

이는 단기자유형을 선고받은 자가 수형과정에서 겪게 되는 문제점을 해결

하고 과밀화된 수형시설의 부담을 덜어 줄 수 있을 것이다 또한 과실범이

나 혹은 생계형 범죄에 대해서 전과기록을 남기지 않음으로서 범죄의 낙인

효과를 피할 수 있는 장점이 있다

특히 구류나 초단기 징역 금고의 경우 세번의 선고형을 합산하여도 6개월

을 넘지 않는 경우가 있을 수 있으나 3번째 범죄에 대해서는 그 상습성을

인정하여 처벌할 수 있을 것이며 이는 현행 집행유예제도가 가진 문제점을

해결할 수 있을 것으로 생각된다

2 현행 유예제도의 대체수단으로서의 단기 자유형

실무적으로 단기자유형에 대해서는 유예를 하는 것이 보통인 것으로 보인

다 그러나 현행 유예제도의 경우에는 몇 가지 문제점이 있는 바 이는 단기

자유형에 대해 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보인다

여기서는 단기자유형에 한하여 유예제도의 문제점에 대해서 알아보고 그 해

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 205 -

결책으로서의 삼진아웃제도에 대해서 논한다

(1) 유예결격사유의 문제점

우리형법상 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 대해서는 부

과할 수 없으며 집행유예의 경우에도 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행이

종료 면제된 후로부터 3년이 지나지 않으면 선고할 수 없도록 하고 있다 이

에 따르면 단기자유형을 선고받아 복역한 자는 재차 단기자유형을 선고받을

당시 선고유예나 집행유예의 대상에 해당하지 않게 된다

이런 경우 재차 생계형 범죄를 저지른 사람이나 과실로서 처벌을 받아야

하는 범죄자까지 배제된다는 부당함이 있다 누구나 한번 정도는 실수를 할

수 있는데 생계형 범죄로 처벌을 받고 과실로 범죄를 저지른 사람에게 단기

자유형을 선고하는 것이 과연 타당한 일인가 이는 그 범죄가 모두 단기자유

형에 해당하는 경우 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보

인다

(2) 집행유예 중의 집행유예에 대한 문제점

집행유예를 받은 자가 그 기간 중에 다시 범죄를 저지른 경우 집행유예를

선고할 수 있는가 이에 대해서는 학설의 대립이 있다

먼저 소극설은 유예기간 중에는 새로운 재판대상범죄에 대해 또 다시 집행

유예를 선고할 수 없다는 견해이다52) 이는 종래 판례의 태도이기도 하다53)

적극설에서는 집행유예를 선고받은 자에 대해서는 집행유예기간 중에 새로이

범한 범죄라 하더라도 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 한다54) 현재

판례55)는 제한적 긍정설(여죄설)을 취하며 이는 다시 재판할 사건의 범죄가

집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 이전에 범한 것과 한꺼번에 재판받을

수 있었던 경합범의 관계에 있는 경우에는 재차 집행유예를 선고할 수 있다

는 입장이다

52) 이재상 앞의 책 593-594면

53) 대법원 1969 9 25판결 67도67

54) 박상기 앞의 책 539면 배종대 앞의 책 852면

55) 대법원 2002 2 22 선고 2001도5891 손동권 ldquo집행유예의 요건과 예외rdquo 「비교형

사법연구」 제 8 권 제 1 호 한국비교형사법학회 2006 214면

明知法學 제8호

- 206 -

학설의 타당성은 논외로 하고 현재의 판례에 따르면 단기자유형의 집행을

유예받은 경우 다시 단기자유형을 선고받으면 그 형을 집행해야 한다는 결론

에 이른다 이는 앞서 논한 바와 같이 경미한 범죄를 두 번 저지르면 무조건

그 형을 집행해야 한다는 결론에 이르게 되어 결국 단기자유형의 폐해를 고

스란히 가져오는 것이다

(3) 구류와 벌금형에 대한 유예선고의 제한

초단기자유형인 구류에 대해서 선고나 집행의 유예를 선고할 수 없도록 한

현행법은 단기자유형의 폐해를 전혀 고려하지 않은 입법이다 구류의 기간은

범죄를 학습하기에는 충분한 반면 형벌의 목적을 달성하기에는 턱없이 부족

한 시간임에도 이에 대해 유예를 할 수 없도록 한 것은 삼진아웃제도의 도입

으로 해결할 수 있을 것이다

벌금형에 대해서 선고유예를 도입할 것인가의 문제에 있어서는 벌금을 납

입하지 못했을 경우에 자유형의 집행과 다르지 않은 노역장유치라는 환형처

분을 받게 된다는 점에서 유예의 대상으로 하자는 의견이 지배적이다56) 이

러한 경우도 삼진아웃제도를 도입함으로서 벌금을 납부할 능력이 없는 범죄

자를 단기자유형의 폐해에서 보호할 수 있을 것이다

(4) 소 결

현행 형법상 규정되어 있는 자유형 중 단기자유형은 여러 가지 문제점으로

인하여 폐지되어야 한다는 것이 다수의 결론이며 이미 선진국에서는 그러한

제도를 시행하고 있다 그러나 국내의 법제상 부득이하게 단기자유형을 선고

할 수밖에 없는 경우가 있으며 이러한 경우에는 삼진아웃제도를 도입하는

것이 타당할 것으로 보인다

그러나 미국에서 시행 중인 삼진아웃제도를 그대로 받아들이는 것은 문제

가 있다 따라서 삼진아웃제도를 6개월 이하의 단기자유형에만 도입하되 마

치 두 번의 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 이에 대해서는 법관의 재량

을 축소하여 단기간 수감되는 것을 막아야 할 것이다 물론 필요에 따라서는

56) 박상기 앞의 책 538면 이재상 앞의 책 593면 황정익 앞의 논문 617면 전정

주 ldquo현행 집행유예제도의 발전방안rdquo 「법학연구」 제 20 호 한국법학회 2005 495면

서보학 ldquo집행유예제도 입법론적 비판과 대안rdquo 「형사정책」 제 13 권 제 1 호 한

국형사정책연구원 2001 69-71면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 207 -

법관이 형벌이 아닌 사회봉사명령이나 일정한 교육을 이수하도록 하는 처분

은 허용할 수 있을 것이다 집행유예 역시 전과의 기록으로 남는다는 점을

고려하면 이는 특히나 범죄경력에 대해서 관대하지 않은 한국사회에서 낙인

효과를 줄이는 결정적인 역할을 할 수 있을 것으로 기대된다

VII 결론

한 똑똑한 사람이 경미한 범죄를 저지르고 몇 개월간 교도소에 수감되었

다 그는 사회에 반감을 품었으며 교도소 내에서 범죄에 대해 학습하고 자신

을 따르는 사람을 모아 대형 범죄단체를 만들었으며 결국 큰 범죄자로 거듭

나고 말았다 이러한 모습은 우리가 소설이나 영화에서 흔히 볼 수 있는 소

재이다

군주가 독재를 하던 시절에 자유형은 이해할 수 없는 형벌이었다 죄를 저

지른 사람에게 국가로 하여금 숙식을 제공하고 가두어두는 것이 형벌로서의

의미가 없다고 생각한 시절이 있었다 그러나 현대사회에서의 형벌은 응보에

만 그 목적이 있는 것이 아니라 범죄자라 하더라도 사회의 구성원으로 인식

하고 그를 교화하여 다시 사회의 구성원으로 돌아오게 하는 목적이 있으며

이는 인간은 범죄자라 하더라도 인간으로서의 존엄과 가치가 있다는 헌법 정

신에 비추어 당연한 것이라 생각된다

사회의 구성원은 사실 누구나 범죄를 저지를 수 있는 가능성을 가지고 있

다고 해도 과언이 아니다 특히 과실범 처벌규정이 있는 현 법제에는 더욱

그러하다 그런 경우 국가가 나서서 그들을 구금함으로서 그들에게 범죄를

학습할 수 있는 장소와 시간을 제공하는 것이 과연 형벌의 기본 이념에 비추

어 타당한 일인가 과연 그들이 사회로부터 격리되어야 할 정도의 위험성을

가진 경우에 해당하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이러한 관점에서 초단기 자유형인 구류는 폐지되는 것이 타당하다 실무적

으로 형벌의 기능을 제대로 수행하지 못할 뿐만 아니라 오히려 여러 가지

폐해를 가지고 있는 구류를 존치시킬 이유는 국가가 형벌권을 오용하여 국민

을 위협하는 결과이외에는 어떠한 역할도 할 수 없다고 생각된다 또한 단기

자유형에 대해서도 삼진아웃제도를 도입함으로서 그 형의 집행을 미루는 것

이 타당하다 단기라는 개념을 정의하기 어렵고 또한 그것이 실무적으로 불

가피 한 경우가 있다고 하더라도 대안이 없다는 이유로 문제가 있는 제도를

계속해서 시행하는 것은 국가가 형벌에 대한 국가의 의무를 해태하는 것이

明知法學 제8호

- 208 -

며 결국 그 해태의 결과를 국민에게 떠 넘기는 것에 지나지 않는다 이는 국

민을 보호해야 할 국가가 국민이 범죄자로 양성되지 않도록 하는 또 다른 방

식의 국민의 보호라 할 것이다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 209 -

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단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 211 -

[Abstract]

Short-term Imprisonment and its Alternative

Measures - Focusing on Penal Detention and the

Three Strikes Out Law in the USA -

Sang-Uk An

Korean Criminal Law provides 9 kinds of punishment in article 41 But

the importance of restricting short-term imprisonment has been increased

since the capital punishment has not been enforced for more than 10

years Among them short-term punishment of restricting physical freedom

is criticized for its abundant problems

Short-term imprisonment is not only too short to correct the prisoners

but also bring side effect of making criminals learn more crimes Besides

due to labeling effect it has the problem of blocking rehabilitation and

destroying the family of the prisoner

Therefore short-term imprisonment must be abolished not to mention

penal detention which makes some trouble in applying suspened

sentencing and suspended execution with doubtful effects and inequality of

restriction in addition to the basic problems of short-term imprisonment

must be abolished as a matter of course

Three Strikes and Youre Out Law enacted and enforced in many

states of the USA can be a potent alternative plan In Korea three

strikes out act is being implemented with respect to drunken driving or to

copyright act that will take effect in the near future

Even though three strikes out act is criticized for its excessive cost

insufficiency in suppressing crime and so on it will be desirable to

implement after modifying it In other words it is necessary to delay the

punishment by adopting Three Strikes Out for short-term imprisonment

to exclude it from grace system or to resolve the problem of suspended

明知法學 제8호

- 212 -

sentencing or suspended execution In case of third crime it is desirable

to penalize the criminal with aggravation of adding up the whole terms of

punishment

This can not only solve the problem of short-term imprisonment but

also reduce labeling effect by not making too many criminals

Key Words short-term imprisonment penal detention Three

Strike-Out Law grace system

- 213 -

「명지법학」 투고규정

1 (투고자격)

1) 국내외 대학 전임교수

2) 법률 분야의 종사자

3) 대학원생으로써 박사학위 수료 이상의 자

4) 기타 편집위원회의 추천을 받은 자

2 (투고절차)

1) 국문 원고인 경우에는 외국어제목 외국어초록 외국어 주제어를 첨부

하여야 하고 외국어 논문인 경우에는 국문 제목 국문 초록 국문 주제어

를 첨부하여야 한다

2) 원고는 4부를 작성하여 제출하되 그 중 3부는 작성자의 인적사항을 삭

제한다

3) 원고 제출은 인쇄된 문서나 저장 파일 또는 이메일로 송부할 수 있다

4) 보낼 곳 서울시 서대문구 남가좌동 50-3 명지대학교 법학연구소

(Tel) 02-300-0803 (Fax) 02-300-0804

httpmjulawnetlaw_institutehtml

3 (투고기한)

논문의 투고는 발간 예정일을 기준으로 2월 전(4월 30일)까지 제출한다

다만 부득이한 사정이 있는 경우에는 편집위원회의 허가를 받는다

4 (논문의 작성)

논문의 작성은 명지법학 원고 작성 요령에 따른다

5 (논문의 심사)

1) 투고원고는 편집위원회가 선정한 3인의 심사위원이 심사하여 그 결과

를 편집위원회에 통보하면 편집위원회는 그 결정에 따라 논문의 수정middot보

완을 요구하거나 게재를 유보할 수 있습니다 편집위원회의 모든 업무처

리와 각 심사위원의 심사는 본 명지법학 연구윤리규정과 게재논문 심사

규정에 따라서 이루어집니다

2) 명지법학의 심사기준은 ① 논문제목과 내용의 적합성 ② 기존연구

- 214 -

와의 차별성 ③ 연구내용의 독창성 ④ 연구방법과 결과의 명확성 ⑤ 논

문체계와 기술방법의 적절성 ⑥ 참고문헌 인용의 적합성 ⑦ 연구기대효

과 및 학계기여도 이상 일곱 가지입니다

3) 심사결과는 원칙적으로 편집위원회가 투고자에게 문서(전자문서 이메

일 포함)로써 통지합니다 게재불가의 경우 투고자가 편집위원회에 이의

를 제출하면 가능한 한 신속하게 이를 처리하고 그 결과를 통보해 드리

겠습니다

- 215 -

「명지법학」 편집규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지대학교 법학연구소에서 간행하는 명지법학(Myongji Law

Review)을 국내 및 국제적 차원에서 명실상부한 전문논문집으로 발전시키기

위하여 논문집의 편집에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다

제2조 (명지법학의 간행)

① [명지법학]은 연 1회 발간함을 원칙으로 한다 단 편집위원회가 필요하다

고 인정하는 경우에는 합본 호나 증호를 발간할 수 있다

② [명지법학]의 발간일자는 매년 6월 30일로 한다 다만 부득이한 경우 발

간 일자를 변경할 수 있다

③ [명지법학]은 200부 이상 발행하며 연구소 홈페이지에 게재한다

제3조(원고의 게재)

① 다음 각 호의 투고 논문으로서 편집위원회의 게재 결정을 얻어 [명지법

학]에 게재한다

1 연구소의 학술행사에서 발표된 논문 및 법학연구소에서 기고를 청탁한

논문

2 공인된 국내외 대학교의 교원 및 법학 관련 연구소의 연구원의 논문

3 초빙연구원이거나 이었던 자의 논문

4 기타 편집위원회의 추천을 받은 논문

② 게재 원고가 국문인 경우에는 외국어 제목 외국어 초록 외국어 주제어를

첨부하여야 하고 외국어로 작성된 논문일 경우에는 국문 제목 국문 초록

국문 주제어를 첨부하여야 한다

③ 투고 원고는 기왕에 다른 학술지 등에 게재된 일이 없으며 전문 학술논문

으로써 정확한 인용 방법 및 기타의 요건을 갖추어야 한다

④ 원고는 4부를 작성하여 제출한다(그 중 3부는 작성자의 인적 사항을 삭제

하여 제출한다)

제4조 (편집위원회의 구성)

① 편집위원회는 법학연구소의 편집위원장과 편집위원으로 구성된다

② 편집위원은 편집위원장을 포함한 3인 이상으로 하며 외부 인사를 포함할

- 216 -

수 있다

③ 편집위원장은 법학연구소장이 임명하고 임기는 2년으로 한다 다만 연임

가능하다

④ 편집위원이 될 수 있는 외부 인사는 법학교수 또는 법률분야 종사자로서

편집위원 1인 이상의 추천을 받은 자로 한다

⑤ 편집위원의 임기는 2년으로 한다 다만 연임할 수 있다

제5조 (편집위원회의 업무)

1 [명지법학]의 편집 및 출판

2 [명지법학] 원고의 접수 및 게재 여부 심사

3 기타 간행물의 편집 및 출판

제6조 (편집위원회의 운영)

① 위원회는 위원장이 필요하다고 판단하거나 편집위원 과반수의 요구가 있

는 경우에는 위원장이 소집한다

② 위원회의 의결은 편집위원 과반수의 출석과 과반수의 찬성에 의한다

③ 위원회는 [명집법학] 기타 간행물에 투고된 원고를 제7조의 심사기준에

따라 심사하여 그 게재 여부를 정한다

④ 편집위원장은 위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 편집간사를

둘 수 있다

제7조 (심사위원회의 구성)

① 논문 심사는 제8조 제1항의 기준에 따라 편집위원회에서 위촉하는 3인의

심사위원이 심사하며 심사위원장은 3인의 심사위원 중 호선한다

② 심사위원은 법학연구소의 전임연구원 국내외 전현직 대학교수 기타 편

집위원회의 결정에 따라 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 위촉한다

③ 심사위원의 신원은 원고투고자에 대하여 비밀로 한다

제8조 (원고의 심사)

① 논문 심사는 다음의 기준으로 한다

1 주제설정(창작성과 적절성)

2 연구 관점의 참신성 및 연구 방법의 논리적 완결성

3 연구결과의 학술적 완성도 및 학계의 기여도

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4 종합의견(게재 찬성 수정 후 게재 게재 불가)

② 번역 서평 및 판례 평석 심사는 다음의 기준으로 한다

1 번역 서평 및 판례 평석의 필요성

2 번역 서평 및 판례 평석의 완성도

3 번역 서평 및 판례 평석의 기여도

③ 심사에 과한 평가는 게재가 수정 후 게재 게재 불가로 구분한다

④ 평가 시 원고 투고자의 신원은 익명으로 한다

제9조 (게재료)

[명지법학]에 게재된 원고에 대한 게재료는 편집위원회에서 결정한다

제10조(별쇄본 및 전자출판)

① 채택된 기고자에게는 명지법학 1부와 별쇄본을 무상으로 제공한다

② 무상으로 제공되는 별쇄본은 10부로 한다 단만 기고자의 신청이 있으면

기고자의 비용 부담 하에 추가 제공할 수 있다

③ 명지법학의 출판은 인쇄본과 전자출판을 병행한다

제11조(본 구정의 시행 및 개정)

① 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거친 날로부터 시행한다

② 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거쳐서 개정할 수 있다

부칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월부터 시행한다

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「명지법학」 연구윤리규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지법학 연구윤리위원회(이하 위원회라 한다)의 운영에 관한

기본적인 사항을 규정함으로 목적으로 한다

제2조 (용어의 정의)

이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다

1 연구부정행위라 함은 연구를 제안 수행 발표하는 과정에서 연구 목

적과 무관하게 고의 또는 중대한 과실로 내용을 위조 변조 표절하거나

저자를 부당하게 표시하는 등 연구의 진실성을 해치는 행위를 말한다

2 위조라 함은 자료나 연구결과를 허위로 만들고 이를 기록하거나 보고

하는 행위를 말한다

3 변조라 함은 연구와 관련된 자료 과정 결과를 사실과 다르게 변경하

거나 누락시켜 연구가 진실에 부합하지 않도록 하는 행위를 말한다

4 표절이라 함은 타인의 아이디어 연구 과정 및 연구 결과 등을 적절

한 출처 표시 없이 연구에 사용하거나 자신이 이미 발표한 연구 결과를

적절한 출처 표시 없이 부당하게 발표하는 행위를 말한다

5 부당한 저자 표시는 연구 내용 또는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는

기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 저자 자격을 부여하지 않거나 학

술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 또는 예우 등을

이유로 저자 자격을 부여하는 행위를 말한다

제3조 (기능)

위원회는 명지법학의 회원 준회원 또는 단순게재자의 연구윤리와 관련

된 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다

1 연구윤리 확립에 관한 사항

2 연구부정행위의 예방 조사에 관한 사항

3 제보자 보호 및 비밀 유지에 관한 사항

제4조 (구성)

① 위원회의 위원은 명지법학의 편집위원장이 지명하는 편집위원 중 3명

과 위원회의 추천을 받는 외부인사 2인으로 한다

- 219 -

② 연구윤리위원장은 위원회에서 호선하고 위원장과 위원의 임기는 2년으

로 한다

③ 위원회의 제반업무를 처리하기 위해 간사 1인을 둘 수 있다

④ 위원장은 위원회의 의견을 들어 전문위원을 위촉할 수 있다

제5조 (회의)

① 위원회의 회의는 필요한 경우에 위원장이 소집하고 주재한다

② 회의는 재적위원 과반수 출석으로 성립하며 출석위원 과반수 찬성으로

의결한다

③ 필요한 경우 위원이 아닌 자를 회의에 참석시켜 의견을 들을 수 있다

④ 회의는 비공개를 원칙으로 한다

제6조 (연구부정 행위 조사)

① 위원회는 구체적인 제보가 있거나 상당한 의혹이 있을 경우에는 연구

부정 행위 존재 여부를 조사하여야 한다

② 위원장은 예비조사를 실시할 수 있다

제7조 (위원회의 권한과 책무)

① 위원회는 조사과정에서 제보자 피조사자 증인 및 참고인에 대하

여 출석과 자료 제출을 요구할 수 있다

② 피조사자가 정당한 이유 없이 출석 또는 자료 제출을 거부할 경우에는

혐의 사실을 인정한 것으로 추정할 수 있다

③ 위원회는 연구기록이나 증거의 상실 파손 은닉 또는 변조 등을 방지

하기 위하여 상당한 조치를 취할 수 있다

제8조 (기피 제척 회피)

① 피조사자 또는 제보자는 위원에게 공정성을 기대하기 어려운 사정이

있는 때에는 그 이유를 밝혀 기피를 신청할 수 있다 기피신청이 인용된

경우에는 기피 신청된 위원은 당해 조사와 관련하여 배제된다

② 당해 조사와 직접적인 이해관계가 있는 자는 안건의 심의 의결 및

조사에 관여할 수 없다

③ 제1항 또는 제2항의 사유가 있다고 판단하는 위원 및 조사위원은 회피

를 신청할 수 있다

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④ 위원장은 위원 중 당해 조사 사안과 이해관계가 있는 위원에 대해서는

당해 조사사안과 관련하여 위원의 자격을 정지할 수 있다

제9조 (진술기회의 보장)

위원회는 조사 사실에 대해 피조사자에게 의견을 제출하거나 해명할 기회

를 부여하여야 한다

제10조 (조사결과에 따른 조치)

① 위원회는 재적위원 과반수 철석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로

피조사사실과 관련한 피조사자의 행위가 연구부정행위임을 확인하는 판

정을 한다

② 연구부정 행위 확인판정이 있는 경우에는 다음 각 호의 제재를 가하거

나 이를 병과할 수 있다

1 연구부정 논문의 게재취소

2 연구부정 논문의 게재취소사실의 공지

3 회원자격의 박탈 또는 정지

4 관계기관에의 통보

③ 전항 제2호의 공지는 저자명 논문명 논문의 수록 집수 취소일자 취

소이유 등이 포함되어야 한다

④ 위원회는 연구윤리와 관련하여 고의 또는 중대한 과실로 진실과 다른

제보를 하거나 허위의 사실을 유포한 자에 대해서는 회원자격을 박탈 또

는 정지할 수 있다

제11조(결과의 통지)

위원장은 조사결과에 대한 위원회의 결정을 서면으로 작성하여 지체 없이

피조사자 및 제보자 등 관련자에게 통지한다

제12조(재심의)

피조사자 또는 제보자는 위원회의 결정에 불복할 경우 제11조의 통지를 받

은 날부터 20일 이내에 이유를 기재한 서면으로 위원회에 재심의를 요청할

수 있다

제13조(비밀유지의 의무 등)

- 221 -

① 위원회는 제보자를 보호하고 피조사자의 명예를 부당하게 침해하지 않

도록 노력하여야 한다

② 제보 조사 심의 의결 및 건의 등과 관련된 일체의 사항은 비

밀로 하되 상당한 공개의 필요성이 있는 경우 위원회의 의결을 거쳐 공

개할 수 있다

③ 위원 조사에 직 간접적으로 참여한 자는 심의 의결 조사 기

타 조사과정에서 취득한 정보를 부당하게 누설하여서는 아니 된다

제14조(경비)

위원회의 운영에 필요한 경비는 명지법학의 예산의 범위 내에서 지급한다

부 칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월 1일부터 시행한다

- 222 -

「명지법학」 원고작성 요령

법학연구소에서 간행하는 [명지법학]에 논문을 게재하고자 하는 분은 다음

의 원고 작성 절차에 따라 작성하여 주십시오

다 음

1 원고는 워드프로세서 프로그램으로 작성하여 명지대학교 법학연구소에 이

메일로 보내주시면 됩니다 워드프로세서 프로그램은 [한글]을 원칙으로 합

니다

2 원고는 다음 순서에 따라서 구성되어야 합니다

1) 국문요약

2) 한글주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 외국어 주제어)

3) 논문제목(부제 포함)

4) 투고자 성명 및 학위 소속 및 지위

5) 본문(각주 포함)

6) 참고문헌 본문에서 인용한 참고문헌에 한합니다

7) 외국어 초록(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글 초록) 논문제목 투

고자 성명을 표시하여야 합니다

8) 외국어주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글주제어)

3 구체적인 원고작성 양식은 다음과 같습니다

1) 목차의 순서는 다음과 같이 하여 주십시오

Ÿ I 로마숫자 (중앙으로)

Ÿ 1 아라비아 숫자

Ÿ ⑴ 괄호 숫자 (4칸 들여쓰기)

Ÿ 괄호 한글 가 나 다 (8칸 들여쓰기)

Ÿ 1) 반괄호 숫자

2) 공동연구논문인 경우에는 각주 란에 표를 하고 책임연구자와 연구자

를 표시하여 주십시오

3) 각주는 다음과 같이 표기하여 주십시오

Ÿ 저서 인용 저자명 「서명」 출판사 출판년도 면수

- 223 -

Ÿ 정기간행물 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo「잡지명」 제ㅇㅇ권 ㅇ호(년

도) 면수

Ÿ 기념논문집 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo ㅇㅇㅇ선생기념논문「기념논

문집명」 면수

Ÿ 판결 인용 대법원 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 선고 ㅇㅇ다ㅇㅇㅇㅇ 판결

(법원공보 19ㅇㅇ년 ㅇㅇㅇ면) 또는 대판 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ다ㅇ

ㅇㅇㅇ

Ÿ 그 밖의 사항은 사단법인 한국법학교수회에서 펴낸 ldquo논문작성 및

문헌인용에 관한 표준rdquo(200412)을 참조하시기 바랍니다

4) 편집용지의 여백주기(F7 키를 누름) 설정

Ÿ 위쪽 30 아래쪽 30 왼쪽 359 오른쪽 359 머리말 199 꼬

리말 199 제본 0

5) 문단모양

Ÿ 왼쪽 0 오른쪽 0 들여쓰기 2 줄간격 160 문단위 0 문단

아래 0 낱말간격 0 정렬방식 혼합

6) 글자모양

Ÿ 서체 신명조 자간 0 장평 100 크기 10

7) 참고문헌은 저자명 논문제목 또는 저서명 학술지명 권호 발간연도의

순서로 기재하여 주십시오

8) 주제어는 10개를 넘지 않되 한글과 외국어를 같은 순서로 배열합니다

9) 외국어 초록의 경우에도 위 1) 내지 5)의 사항을 준수하시면 됩니다

- 224 -

편집위원회

위원장 이 상 용 (명지대학교 법과대학 교수)

위 원

권건보(아주대학교 법학전문대학원 교수)

신영수(경북대학교 법학전문대학원 교수)

이종훈(명지대학교 법과대학 교수)

장경원(명지대학교 법과대학 교수)

조성규(전북대학교 법학전문대학원 교수)

최선웅(충북대학교 법학전문대학원 교수)

홍명수(명지대학교 법과대학 교수)

간 사 박영규(명지대학교 법과대학 교수)

편집조교 안 상 욱

明知法學 (제 8호 )

2009년 6월 29일 인쇄

2009년 6월 30일 발행

발행인 이 기 헌

발행처 명지대학교 법학연구소

주 소 서대문구 남가좌동 50-3

전 화 (02)300-0803 FAX (02)300-0804

제 작 도서출판 한학사( 02) 313-4836

이 책의 무단복제 복사 전제를 금함

ISSN 1229-7585

板 權

所 有

金 淑 子 敎 授 年 譜

Ⅰ 學 歷

이화여자대학교 법학과 졸업 1966

이화여자대학교 법학과 대학원 졸업(법학석사) 1969

연세대학교 법학과 대학원 졸업(법학박사) 1983

Ⅱ 主要經歷

200707 ～ 현재 명지대학교 사회교육대학원장

200302 ～ 현재 명지대학교 여성가족생활연구소장

198403 ～ 현재 명지대학교 법과대학 교수

200606 ～ 현재 중국 북경대학 중외여성연구중심 초빙연구원

200006 ～ 현재 중국 청년정치학원 명예교수

199902 ～ 현재 중국 중앙민족대학교 객좌교수

199608 ～ 현재 중국 연변대학교 객좌교수

2003 전국법과대학장협의회 회장

2001 명지대학교 법정대학장

1999 ～ 2000 명지대학교 법학연구센터 소장

1996 ～ 1998 명지대학교 교수협의회 회장

1995 ～ 1998 명지대학교 여성가족생활연구소장

200903 ～ 현재 학교법인 용문학원 이사

200809 ～ 현재 법무부 변호사징계위원회 위원

200710 ～ 현재 사회복지법인 감리회 태화복지재단 이사

200305 ～ 현재 강원도 여성발전위원회 위원

200106 ～ 현재 대한상사중재위원회 위원

200101 ～ 현재 한국 가족법학회 이사

199703 ～ 현재 사단법인 한국가정복지정책연구소장

2004 가정법원 가사소년제도개혁위원회 분과위원장

2003 서울 가정법원 가사조정협의회 부회장

2003 ～ 2005 서울시 교육청 공직자윤리위원회 위원

2002 ～ 2004 서울시 공익사업선정위원회 위원

2000 ～ 2004 경기도 노사정위원회 위원

2000 ～ 2002 행정자치부 중앙분쟁조정위원

2000 ～ 2001 한국 민사법학회 부회장

1999 ～ 2004 민주평화통일자문위원회 위원

1992 ～ 2000 사단법인 한국여성정치연맹 부총재

1987 ～ 2004 서울 가정법원 가사조정위원

1983 ～ 1999 법률구조법인 한국가정법률상담소 부소장

1977 ～ 1983 법률구조법인 한국가정법률상담소 연구위원

Ⅲ 主要著述目錄

1 著 書

자녀양육에 관한 연구(공저) 한국가정법률상담소 1982

재산에 관한 법률상담 한국가정법률상담소 1984

법학통론(공저) 명지대학교 출판부 1993

2 主要論文

ldquo신분법상의 여성의 불평등한 지위rdquo [법정학보] 제8호 이화여자대학교

법정대학 19652

ldquo소의 변경에 관한 소고 - 특히 대법원 판례를 중심으로rdquo [법정학보] 제

11호 이화여자대학교 법정대학 19682

ldquo위자료에 관한 연구rdquo 석사학위논문 이화여자대학교 대학원 19692

ldquo위자료에 관한 연구rdquo [법정학보] 제13호 이화여자대학교 법정대학

19702

ldquo가등기담보의 입법론적 고찰 - 특히 일본 가등기 담보법의 비판을 중심

으로rdquo [법조] 제31권 제6호 법조협회 19822

ldquo가등기에 관한 연구rdquo 박사학위논문 연세대학교 대학원 19832

ldquo양도담보의 법률구성 - 특히 가등기 담보에 관한 법률과 관련하여rdquo [고

시계] 제344호 국가고시학회 198510

ldquo양도담보의 법적구성rdquo [명대논문집] 제16호 명지대학교 19856

ldquo개정민법에 의의와 향후의 문제lt대담gtrdquo [고시계] 제366호 국가고시학

회 19852

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 1rdquo [법조] 제35권 제11호 법조협회

198611

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 2rdquo [법조] 제35권 제12호 법조협회

198612

ldquo법원에 나타난 이혼사례연구rdquo [사회과학논총] 제1집(창간호) 명지대학

교 사회과학연구소 198612

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 3rdquo [법조] 제36권 제1호 법조협회 19871

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [사회과학논총] 제2집 명지대학교 사회

과학연구소 198712

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [현대가족법과 가족정책 야송 김주수

교수화갑기념논문집] 삼영사 19885

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구rdquo [가족법연구] 제2호 한국가족법학회

198812

ldquo친족간의 재산행위와 채권자취소권rdquo [민사법학의 제문제 소봉 김용한

교수 화갑기념논문집] 박영사 19905

ldquo재산분할청구권rdquo [가족법연구] 제4호 한국가족법학회 19908

ldquo남녀고용평등법의 정착을 위한 실태조사연구rdquo [사회과학논총] 제5집 명

지대학교 사회과학연구소 199012

ldquo이혼급부제도rdquo [한국민사법학의 현대적 전개 연람 배경숙교수 화갑기

념논문집] 박영사 19912

ldquo공동상속인간의 상속재산의 공동소유와 그 관리rdquo [가족법학논총 박병

호 교수 환갑기념논문집] 박영사 199110

ldquo프랜차이즈 계약의 법적 규제에 관한 연구 - 모집채용과정에서의 성

차별 실태 및 개선책을 중심으로rdquo 공저 [사회과학논총] 제6집 명지

대학교 사회과학연구소 199112

ldquo공동상속재산의 소유와 관리rdquo [사회과학논총] 제7집 명지대학교 사회과

학연구소 199212

ldquo이혼으로 인한 재산분할청구권 [민법학의 회고와 전망 민법전시행 30

주년 기념논문집] 한국사법행정학회 199312

ldquo이혼원인rdquo [현대민법의 과제와 전망 남송 한봉희박사 화갑기념] 밀알

19946

ldquo채점평 제36회 사법시험 제11회 군법무관시험 2차시험 민법rdquo [고시

계] 고시계사 199411

ldquo가족의 민주화와 가족법의 과제rdquo [가족법연구] 제8호 한국가족법학회

199412

ldquo가족법 개정사 개관rdquo [사회과학논총] 제9집 명지대학교 사회과학연구

소 199412

ldquo여성과 인권rdquo [저스티스] 제28권 제2호 한국법학원 199512

ldquo부양법제에 관한 일반적 고찰 - 한일부양법제의 비교를 중심으로rdquo

[사회과학논총] 제10집 명지대학교 사회과학연구소 199512

ldquo부양과 상속에 관한 비교법적 연구rdquo [사회과학논총] 제11집 명지대학교

사회과학연구소 19962

ldquo부부재산제와 조세정책rdquo [정책연구] 제29호 민주자유당 정책연구원

199612

ldquo중국의 친자관계 [사회과학논총] 제12집 명지대학교 사회과학연구소

199612

ldquo중국의 혼인법rdquo [가족법연구] 제10호 한국가족법학회 199612

ldquolsquo가정폭력 방지법rsquo 시안 공청회rdquo [국책연구] 제41호 민주자유당 국책연

구원 199612

ldquo여성발전기본법 해설 및 비교법적 연구rdquo [여성가족생활연구] 제2집

명지대학교 여성가족생활연구소 19972

ldquo헌법 불합치 결정 받은 동성동본금혼규정rdquo [여성정책] 정무장관 제2실

19979

ldquo중국의 상속법에 관한 고찰rdquo [인권과 정의] 제254호 대한변호사협회

199710

ldquo중국의 이혼실태 연구rdquo [사회과학논총] 제13집 명지대학교 사회과학연

구소 199712

ldquo한일중 상속법의 비교연구 - 중국 상속법을 중심으로rdquo [가족법연

구] 제11호 한국가족법학회 199712

ldquo가정폭력관련특별법 해설rdquo [여성가족생활연구] 제3집 명지대학교 여

성가족생활연구소 19983

ldquo한국의 이혼실태 - 최근 10년간의 이혼실태를 중심으로rdquo [사회과학논

총] 제14집 명지대학교 사회과학연구소 199812

ldquo한국남성과 중국조선족여성과의 섭외혼인실태와 그 대책rdquo [가족법연구]

제12호 한국가족법학회 199812

ldquo한중 여성가족문제의 현황과 전망 - 연변대학 부설 가정법률자문소

와 한국가정법률상담소의 상담사건 분석을 중심으로rdquo [여성가족생

활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo한중 섭외혼인실태와 그 가족의 복지 - 한국남성과 중국 조선족여성

과의 섭외혼인실태와 그 가족의 복지를 중심으로rdquo 공저 [여성가족

생활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo생명침해로 인한 위자료rdquo [주석민법] 사법행정학회 1999

ldquo여성과 법률rdquo 중국 해남대학교 1999

ldquo서울시 여성발전기본조례에 관한 고찰rdquo 서울특별시 19997

ldquo법률구조제도rdquo [가족법연구] 제13호 한국가족법학회 199912

ldquo20세기 중국의 혼인가정법학rdquo [사회과학논총] 제15집 명지대학교 사회

과학연구소 199912

ldquo대학생의 성차별 의식에 관한 연구보고서rdquo 공저 명지대학교 여성가

족생활연구소 20002

ldquo한middot중 혼인법제의 비교rdquo [명지법학] 창간호 명지대학교 법학연구센터

20002

ldquo가정폭력의 실태와 가정폭력특별법 - 특별법 시행후 1년간의 서울가정

법원사건의 분석을 중심으로rdquo [명지법학] 창간호 명지대 법학연구센

터 20002

ldquo성차별 의식구조의 형성배경과 표현 양태rdquo 공저 [여성가족생활연구

소 보고서] 제1집 명지대학교 여성가족생활연구소 200012

ldquo20세기를 대표하는 한국의 민법 판례 - 민법중 친족편을 중심으로rdquo [사

회과학논총] 제16집 명지대학교 사회과학연구소 200012

ldquo세계화에 부응하는 재산 및 가족관계법규의 정비rdquo [가족법연구] 제14호

한국가족법학회 200012

ldquo민법판례 20선 - 친족상속편rdquo [인권과 정의] 대한변호사협회 20011

ldquo한중 대학생들의 생활 및 의식조사 연구 [여성가족생활연구] 제6

집 명지대학교 여성가족생활연구소 20015

ldquo한국에서의 자녀청소년아동 등의 법적지위rdquo [中韓法律與經濟發展及

展望論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한국의 성폭력 및 가정폭력특별법과 그 실태연구rdquo [第2婦女發展國際硏

討會論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한중 이혼법의 비교연구 - 최근 개정된 중국혼인법상의 이혼을 중심

으로rdquo [사회과학논총] 제16집 제1호 명지대학교 사회과학연구소

20018

ldquo최근 개정된 중국의 혼인법 연구rdquo [가족법연구] 제15권 제2호 한국가족

법학회 200112

ldquo中國女性的法律地位rdquo [通過中國婦女看中國歷史] 중국사학회 20026

ldquo중국여성의 법적지위rdquo [명지법학] 제2호 명지대학교 법학연구센터

20028

ldquo민법상의 고령자보호에 관한 고찰rdquo [사회과학논총] 제18집 명지대학교

사회과학연구소 20028

ldquo女性發展與法學校育rdquo 중국 연변대학교 20028

ldquo人權和家庭暴力rdquo The Forst Asian Law Forum 중국 사회과학원 법학

연구소 20031

ldquo명예훼손의 법적 구성rdquo [사회과학논총] 제19집 명지대학교 사회과학연

구소 20032

ldquo한중 이혼법의 비교연구 및 한국의 이혼현상rdquo [사회과학논총] 제20집

명지대학교 사회과학연구소 20038

ldquo북한의 가족법rdquo [여성가족생활연구] 제8집 명지대학교 여성가족생

활연구소 20042

ldquo女性和法rdquo 중국 중앙민족대학 200410

ldquo민사법과 소비자법rdquo [명지법학] 제3호 명지대학교 법학연구소 200412

ldquo가정법원 가사소년제도개혁 추진현황rdquo [여성가족생활연구] 제9집 명

지대학교 여성가족생활연구소 20052

ldquo한국 여성의 법적지위 변천rdquo 한중 국제학술회의 명지대학교 20053

ldquo중국 부부재산관련 법제의 고찰rdquo [국제지역연구] 제9권 제3호 국제지역

학회 200511

ldquo한국과 중국의 부부재산관계법제의 비교rdquo [비교사법] 제12권 제4호 한

국비교사법학회 200512

ldquo한국여성의 법적지위 변천 - 정부 수립 후 오늘까지 50년간의 법적지

위rdquo [여성가족생활연구] 제10집 명지대학교 여성가족생활연구

소 20061

ldquo부부재산관계법의 재검토rdquo [명지법학] 제5호 명지대학교 법학연구소

20062

ldquo女性敎育和法女性學rdquo 중국 북경대학교 국제학술회의 20066

ldquo여성교육과 법여성학 - 한국의 법여성학을 중심으로rdquo [여성가족생활

연구] 제11집 명지대학교 여성가족생활연구소 20071

ldquo최근의 가등기담보에 관한 판례 고찰rdquo [명지법학] 제6호 명지대학교 법

학연구소 20071

ldquo中韓婚姻法比較硏究rdquo [亞太硏究論坐] 제4호 중국 북경대학교 20076

ldquo女性敎育和法女性學rdquo [敎育] 제1호 중국 북경대학교 20076

ldquo최근 10년간의 한국의 이혼현상rdquo [여성가족생활연구] 제12집 명지대

학교 여성가족생활연구소 20082

ldquo이혼법상의 대체적 분쟁해결제도rdquo [명지법학] 제7호 명지대학교 법학연

구소 200810

ldquo한국 이혼법상의 소송외 분쟁해결제도rdquo 한중국제학술회의 중국 북경

대학교 200810

ldquo韓國婚姻法关于訴訟外爭議解決制度 - 以調解及和解离婚为中心rdquo [亞太硏

究論坐] 제6호 중국 북경대학교 20096

Ⅳ 受 賞

1994년 5월 1일 국민훈장 목련장

1994년 9월 7일 명지학원 이사장표창

刊 行 辭

싱그러운 여름이 어느 새 우리 곁으로 찾아왔습니다 한 한기를 마무리하

고서 연구에 더 집중할 수 있는 시간을 맞이해서 나름의 학문적 과제와 씨름

하고 계실 여러 교수님들께 건강과 평안 속에서 발전하시기를 기원 드립니

다 이번에 발간되는 「명지법학」 제8호는 엄정한 심사를 거쳐서 선정된 9

편의 논문을 수록하고 있는데 이는 교수님 외부 투고자님들의 연구 활동이

활발했음을 입증할 뿐만 아니라 「명지법학」이 의미 있는 학술 교류의 장으

로서 역할을 충실히 하고 있음을 방증한다고 하겠습니다 앞으로도 「명지법

학」이 중요한 학술 교류의 장으로 계속 발전해 나가기를 기원합니다

특히 「명지법학」 제8호는 존경하는 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호로

발간하게 되었습니다 김숙자 교수님께서는 이화여자대학교 법과대학과 연세

대학교 법과대학 대학원을 졸업하시고 1984년에 명지대학교에 부임하신 이래

로 여러 편의 저서와 많은 논문을 발표하셨고 또한 많은 후학을 양성하셔서

한국 민법의 발전에 큰 기여를 하셨습니다 그리고 전국법과대학장협의회 회

장과 한국 민사법학회 부회장을 역임하시면서 각종 봉사활동에서 보여주신

열의는 후학들에게 큰 귀감이 되고 있습니다 교수님의 30년 가까운 교직생

활을 성공적으로 마치고 인생에서 하나의 큰 매듭을 짓는 시점에 동료교수

님과 제자 및 후학의 글을 모아 「명지법학」 제8호를 정년퇴임 기념호로 출

간하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다

끝으로 연구와 대외봉사활동 등의 바쁜 일정에도 불구하고 김숙자 교수님

의 정년퇴임 기념호에 많은 논문을 기고하여 주신 여러 교수님들께 진심으로

감사드립니다 다시 한 번 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호인 명지법학

제8호의 출간을 기쁘게 생각하며 앞으로도 법학연구소가 발전할 수 있도록

많은 애정과 관심을 부탁드립니다

2009년 6월 30일

명지대학교 법학연구소 소장 이기헌

목 차

〔간 행 사〕

〔연구논문〕

繼續的 保證契約과 相續人의 責任 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot김 영 신 1

성명 초상의 상표법적 보호와 한계 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 영 규 25

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 인 회 49

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot장 경 원 65

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot최 세 련 87

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot홍 명 수 105

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로- middot 이 옥 자 119

건물임차권의 대항력에 관한 고찰 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot임 승 현 161

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot안 상 욱 183

〔부 록〕

명지법학 투고규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot213

명지법학 편집규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

명지법학 연구윤리규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot218

명지법학 원고작성 요령 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot222

- 1 -

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

김 영 신

논문요지

본 연구는 계속적 보증계약을 체결한 보증인이 사망한 경우 그 상속인이 부담

하는 보증채무가 어떻게 되는지에 관한 것이다 대법원은 계속적 보증계약에서 기

간이나 한도액의 정함이 없는 경우 보증인의 지위가 상속되지 않는 것으로 보고

있다 민법 제1005조에서는 一身專屬的 권리middot의무를 발생시키는 계약관계의 경우

일방당사자의 사망으로 계약관계가 종료한다는 취지의 규정을 두고 있다 그런데

보증채무를 이러한 의미에서의 一身專屬的 관계로 보는 것은 적절하지 않다고

본다 그러한 점에서 대법원의 위와 같은 해석은 민법상 뚜렷한 근거를 찾기 어렵

다 또한 기간이나 한도액의 정함 여부를 일원적 기준으로 하여 보증인 지위의 상

속 여부가 달라진다는 것도 반드시 적절한 해석으로 볼 수 없다 본 연구에서는

보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 민법상 한정승인이나 상속포기제도를 통

하여 이루어지는 것이 원칙이라는 전제 하에 보증인의 상속인은 보증계약을 해지

할 권리를 가진다고 본다 현재 우리 대법원은 보증인의 상속인에게 계속적 보증

계약의 解止權을 인정하지 않고 있다 그러나 계속적 보증계약에서 보증인에게 인

정되는 사정변경원칙 즉 신의칙에 근거를 두는 解止權이 보증인의 상속인에게도

인정되어야 할 것이다

검색용 주제어 계속적 보증계약 상속 상속인 보증인 보증채무 해지 중대한 사

유에 기한 해지권

논문접수 2009430 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 서 론

1 문제의 제기- 계속적 보증계약의 特異點

우리 민법의 이론 내지 실무에서 계속적 보증계약에 관한 규율은 여러 가

지 면에서 중요하면서도 특이한 위치를 차지하고 있다고 할 수 있다1) 우리

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 繼續的 保證 혹은 根保證 각각의 개념 및 양자의 차이에 관하여는 이미 기존에 많은 논의

가 있고 이 글의 주제와 직접적 관련은 없는 것이므로 여기에서는 상세히 언급하지 않기

明知法學 제8호

- 2 -

대법원 판례에서 대체로 계약 준수를 강조하면서 가령 사정변경의 원칙 등을

이용하여 계약을 事後에 수정하거나 解除middot解止하여 당사자의 이익을 적극적

으로 조정하는데 대하여 매우 소극적인데 반해 계속적 보증 내지 根保證의

경우에는 이례적으로 일정한 요건 하에 보증인의 책임을 제한하거나 부인하

는 일련의 판결들을 내어 놓고 있다는 점도 그러한 특이점 가운데 하나로 지

적할 수 있다 이렇듯 보증인의 책임이 제한되는 것과 상응하여 보증인이 사

망한 경우 보증인의 상속인에게 보증계약상 당사자의 지위가 상속되지 않는

다는 취지의 판결례들도 다수 존재한다 민법상 특별한 법적 근거가 없는 경

우 피상속인의 법적 의무를 상속인이 승계하는 것이 원칙이나 계속적 보증

의 영역에서는 상속인의 법적 책임을 제한하는 판결들을 대법원이 내어 놓고

있다

법적 근거에 관하여는 뒤에서 詳論하겠으나 그러한 판단의 裏面에서 우리

법현실에서 계속적 보증계약이 체결되는 樣態가 고려되고 있음을 짐작하는

것은 어렵지 않다 즉 보증인 또는 그 상속인이 부담하는 보증책임은 상당히

무거울 가능성이 큰 반면 보증인이 계약 체결에 있어 그러한 결과에 대하여

숙고하지 않고 계약을 체결하게 되거나 혹은 불가피한 경제적 사회적 사정

으로 보증계약을 체결하지 않을 수 없는 경우가 많아 구체적인 개별 사안에

서 불합리하게 여겨지는 결론이 종종 발생하고 있다는 점이 그러한 다수의

판결들이 나온 배경이라 할 수 있을 것이다2)

2 보증인 지위의 相續

우리 민법에서는 당사자 사망의 경우 계약관계가 어떠한 요건 하에 유지되

고 어떠한 경우에 변경되는지에 관하여 일반규정을 두고 있지 않다 다만 민

법 제1005조 본문에서는 권리 및 의무 전반과 관련하여 ldquo상속인은 상속개시

된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계한다 그러나

피상속인의 一身에 專屬한 것은 그러하지 아니하다rdquo라고 규정하고 있다 요

로 한다 계속적 보증은 통상 보증인이 주채무자로부터 독립하여 독자적으로 채무를 부담

하는 독립적 보증이나 장래 특정 채무의 보증을 제외하고 계속적 채권관계에서 발생하는

불확정한 채무의 보증을 지칭하는 것으로 이해된다 朴炳大 繼續的 保證에 관한 考察 사

법논집 제18집(1987) 12면 李珣衡 根保證에 關한 硏究-判例를 中心으로- 서울대학교

석사학위논문(2002) 7면 이하 등 참조

2) 보증인의 상속인의 책임을 제한하는 취지의 대법원 또는 하급심 판결들이 계속 회자되는

것도 같은 이유일 것으로 짐작된다 중앙일보 2006 1 13 2005 3 26 기사 등 참조

(wwwjoiscom에서 검색)

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 3 -

컨대 피상속인의 一身에 전속하는 권리middot의무는 아예 상속의 대상에서 제외함

으로써 일차적 기준을 제시하고 있는 것이다 그러나 이 규정으로 모든 문제

가 해결되는 것은 아니다 우선 어떤 경우에 ldquo一身에 전속하는 권리middot의무rdquo인

것으로 볼 것인지 문제된다 또한 一身에 전속하는 권리middot의무가 아닌 경우라

면 항상 계약관계가 그대로 유지되는 것으로 보아야 할지도 문제된다 즉 어

떠한 경우에 당사자의 사망으로 인하여 계약관계 자체가 소멸하는 것으로 볼

것이며 또한 어떠한 경우에 당사자 일방의 사망에도 불구하고 계약관계가

영향을 받지 않고 유지되는 것으로 볼 것인지 그리고 어떠한 경우에 계약관

계 그 자체는 유지된다고 하더라도 일방당사자가 계약을 해소할 권리를 가지

는 것으로 볼 것인지 그 기준을 제시하는 것이 필요하다

민법의 전형계약에 관한 규정을 살펴보면 당사자 변경의 경우 계약관계가

종료하는 것으로 규정하고 있는 것이 다수 있다 우선 민법 제560조에서는

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여

ldquo그 효력을 잃는다rdquo고 한다 제690조에서는 당사자 일방이 사망하는 경우 위

임이 ldquo종료rdquo하는 것으로 규정한다 제717조에서는 조합원이 사망한 경우 ldquo탈

퇴rdquo된다고 규정하여 조합이 해산하는 것으로 규정하고 있지는 않으나 다만

사망한 당해 조합원의 상속인이 조합원 지위를 상속받지는 못하는 것이 원칙

임을 규정하고 있다 이러한 계약유형들의 경우 통상 계약당사자의 개성이

중시되는 것이어서 상속인에게 계약당사자 지위를 그대로 승계시키는 것이

적절하지 않다는 것이 규정의 취지인 것으로 설명된다 한편 일정한 계약유

형의 경우에는 계약당사자가 사망한 경우 계약 관계는 종료되지 않음이 원칙

이나 상대방에게 계약을 해소할 권리 즉 해지권을 인정하는 것도 있다 가

령 민법 제614조에서는 사용대차에서 借主가 사망한 경우 貸主는 계약을 해

지할 수 있다고 규정한다 이 규정에 관하여는 사용대차계약이 무상계약이며

대주와 차주 사이의 대인적 신뢰관계를 기초로 하여 성립되는 것이므로 차주

가 사망한 때에는 굳이 계약관계를 유지시킬 필요가 없는 것이나 다만 대주

가 굳이 계약관계를 해지할 필요성을 느끼지 못하는 경우도 있으므로 계약관

계를 당연히 종료시킬 필요는 없다는 점을 근거로 든다 그런데 대법원 판결

에 의하면 일반적으로 건물 소유를 목적으로 하는 토지사용대차에 있어서는

당해 지상건물의 사용 수익의 필요는 당해 지상건물의 사용 수익의 필요가

있는 한 그대로 존속하는 것이고 이는 특별한 사정이 없는 한 借主 본인이

사망하더라도 당연히 상실되는 것은 아니어서 그로 인하여 곧바로 계약의 목

적을 달성하게 되는 것은 아니라고 봄이 통상의 의사해석에도 합치되므로

明知法學 제8호

- 4 -

이러한 경우 위 규정에도 불구하고 차주가 사망하였다는 것을 이유로 계약을

해지할 수는 없다고 한다3) 이러한 판시의 취지를 고려하면 사용대차의 경우

당사자 사망을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 권리를 가지는 것은 매우 한

정된 범위에 국한될 것이다

그런데 이러한 민법 전형계약에 관한 규정들은 계속적 보증계약에서 보증

인 지위의 상속과 관련하여 직접적 지침을 주고 있지는 못하다 그리하여 이

영역에 관하여는 판례가 중요한 판단 준거가 될 것인바 대법원의 입장을 한

마디로 진술한다면 기간과 한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않고 기왕에 발생한 보증책임만이 상속되고 기간

또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인 지위가 그대

로 상속된다는 것이다4) 이러한 판단이 합리적인 근거를 가진다고 볼 수 있

는지 만약 그러하지 아니하다면 어떻게 해결하는 것이 적절한지 파악하기 위

하여 계속적 보증계약에서 보증인의 지위가 일신전속적인 것이라고 할 수

있는지 그렇지 않다면 다른 이유에서 계약관계가 소멸하는 것으로 보아야

하는지 혹은 계약관계는 그대로 존속하는 채 일방의 해제 혹은 해지권이 발

생하는 것인지 세세히 따져볼 필요가 있다

이하에서는 계속적 보증계약에서 상속인의 책임과 관련하여 특히 기간과

한도액의 정함이 없는 사안에 관한 현재까지의 대법원 판결들을 검토하고

(II) 그에 관한 견해들을 정리하고 관련되는 문제들에 관하여 살펴본 후(III)

결론을 제시하고자 한다(IV)

II 판례의 검토

1 문제의 제기

대법원은 원칙적으로 계속적 보증계약에서 보증인이 사망한다고 하여 계약

이 실효되는 것으로도 상속인이 해지권을 취득하는 것으로도 보지 않고 있

다 가령 대법원 1999 6 22 선고 99다1932219339판결 등에서는 계속적 보

증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하

3) 대법원 1993 11 26 선고 93다36806판결

4) 보증한도가 정하여진 계속적 보증의 경우에는 상속인에게 보증인의 지위가 승계된다는 대

법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결에 관한 판례평석으로 崔秀貞 繼續的 保證債務의

相續 가족법연구 제14호(2000) 227면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 5 -

게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약

에 해당한다고 하면서 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보

증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별

한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다고

하고 있다5)6)

그런데 ldquo보증한도액과 보증기간의 정함이 없는rdquo 보증계약에서 보증인의 지

위는 ldquo특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로rdquo 보증

인의 사망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여

부담하지 아니한다는 판결들이 다수 존재한다 이러한 대법원 판결들에 따르

면 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 보증계약 당사

자의 지위가 상속인에게 이전되지 않고 이미 발생한 保證債務에 관한 責任

만 상속된다는 것이다 이러한 대법원 판결들에서는 보증기간 및 보증한도액

의 정함이 없는 계속적 보증에 한하여 보증인의 사망을 이유로 상속인의 보

증계약상 책임이 제한되는 것으로 법적 구성을 하고 있다 다만 이러한 판결

들에서 책임 제한의 근거가 信義則에 기한 것인지 事情變更에 기한 것인지

기타의 사회정책적 고려에 의한 것인지 혹은 어떤 법률 규정을 유추한 것인

지 그 근거를 명확히 밝히지는 않고 있다7)

5) 이 판결의 사안에서는 리스계약에 따른 리스료 등의 채무를 담보하기 위하여 1992 3

30 보증보험계약을 체결하였고 같은 날 리스계약에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고

가 리스회사에 보험금을 지급할 경우 채무자가 부담할 구상금채무를 연대보증하기로 하는

보증계약을 보증인과 소외 원고가 체결하였는데 이후 보증인이 사망하여 피고들이 그 상

속인이 된 것이다 이 대법원 판결의 원심(서울고등법원 1997 2 25 선고 96구9586판결)

및 대법원에서는 ldquo보증인이 원고와 체결한 보증계약은 보증한도액이 정해진 계속적 보증

계약에 해당하므로 그의 연대보증인의 지위는 피고들이 승계하였다고 보아야 한다rdquo고 판

시하였다 나아가 대법원은 보증인이 피보증인인 회사의 대표이사직에 있었던 관계로 연대

보증을 하였다가 사망하기 직전에 대표이사직에서 사임하였고 위 회사가 리스물건수령증

명서를 발급하여 위 보증보험의 보험기간이 개시된 것은 보증인이 사망한 이후라 하더라

도 결론이 달라지지 않는다고 하였다 나아가 이 판결에서는 보증인의 사망으로 인하여

피고들이 위 보증계약에 대한 해제권을 취득하였다거나 또는 위 보증계약이 당연히 해지

된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다고 하였다

6) 대법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결 등 또한 참조

7) 참고로 기간과 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약에서 보증인 지위의 상속에 관한 위

주 5의 대법원 판결에 대하여는 상속인이 그 지위를 승계한다고 하고 있을 뿐 구체적으로

어떠한 근거에서 그러한 것인지 분명하지 않다는 견해[崔秀貞 전게논문 238면]와 원칙적

으로는 보증인 지위의 승계를 인정하고 있으나 다만 승계되는 책임의 범위를 일정한 기

준에 의하여 제한하고 있다는 견해[尹眞秀 1990년대 親族相續法 判例의 動向 서울대학교

法學 제40권 제3호(1999) 321면]가 있다

明知法學 제8호

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2 보증인 지위의 相續

(1) 보증한도액과 보증기간의 정함이 없는 보증계약에서 보증인의 지위는

특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로 보증인의 사

망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여 부담하지

아니한다는 취지의 대법원 판결이 여럿 존재한다

가령 대법원 2003 12 26 선고 2003다30784 판결의 사안을 보면 보증인이

1993 9 11 사망할 당시 채무자가 어음거래약정에 따라 채권자인 투자금융

회사로부터 액면금 3억 원의 약속어음 1매를 발행하고 위 투자금융회사로부

터 어음할인의 방법으로 3억 원을 대출받은 채무를 부담하고 있다가 그 후

위 투자금융회사가 약속어음을 제3자에게 배서양도하여 그 지급기일에 어음

소지인에게 어음금이 지급된 경우 위 투자금융회사가 주채무자에 대하여 기

존어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득한 것은 종전채권관계와는

무관한 새로운 어음거래라고 할 것이므로8) 보증인이 사망한 후의 새로운 어

음거래로 발생한 채무에 관하여는 그 보증책임을 부담하지 아니한다고 판단

하였다 이 사건의 사실관계에 따르면 채권자와 주채무자가 어음거래약정을

체결함에 있어서 보증인이 위 투자금융회사에 대하여 ldquo주채무자의 위 투자금

융회사에 대한 어음할인거래로 인하여 장래에 부담하게 될 채무에 관하여 보

증기간과 보증한도액의 정함이 없이rdquo 연대보증계약을 체결한 것인바 이 사

안에서 대법원은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 연대보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않음을 전제로 판단하고 있다

(2) 대법원 2001 6 12 선고 2000다47187 판결에서도 마찬가지이다 이 판

결에서는 계약의 문언에도 불구하고 기간과 한도액의 정함이 없는 보증계약

으로 의사해석 하고 있다는 점이 특기할 만하다 이 판결의 사실관계는 다음

과 같다 주식회사 A의 실질적 경영자인 B는 1994 10 5 원고와 사이에 A

가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출

지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 보증한도

액 금 8388000000원의 범위 내에서 연대보증책임을 지되 보증기간은 따로

8) 위 투자금융회사는 구 단기금융업법에 의하여 설립된 단기금융회사로서 어음의 할인middot매매

등에 의하여만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있으므로 할인어음의 배서양도나 어음금의

지급 등에 의하여 그 어음상의 권리의무 관계가 소멸된 때에는 그와 병존하던 원인채권관

계가 소멸되는 것으로 본다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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정하지 아니하고 다만 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인은 서면

에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였다

이 사안에서 원심은 A가 원고에게 지급하지 못한 채무액은 사채지급보증에

따른 구상채무 3247500000원 어음할인거래에 따른 대출금채무 678209052

원 등 합계 금 3925709052원인 사실을 인정한 다음 이 사건 보증약정과 같

이 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 계약 당시 보증인의 책

임 범위를 예측하는 것이 가능하므로 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계

약이 당연히 종료하는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증

인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이므로 보증인의 사망으로 인하여 그

상속인인 피고들은 이 사건 보증약정에 따른 보증인 지위를 승계하고 A의

미지급 채무 합계 금 3925709052원은 그 채무의 성질 및 액수의 면에서 이

사건 보증약정상의 피보증채무 범위에 포함되므로 피고들은 보증인으로서

원고에게 위 미지급 채무를 각자의 상속분 비율에 따라 지급할 의무가 있다

고 판단하였다

그러나 대법원은 피고들이 이 사건 근보증서에 대하여 알지 못한다고 진술

한 점 등에 비추어 이 사건 보증약정상의 보증한도액 ldquo금 8388000000원rdquo은

사후에 보증인의 의사에 기하지 아니하고 기입되었다고 볼 수 있는 여지가

상당히 있다고 하여 계약의 문언에도 불구하고 기한과 한도액의 정함이 없는

보증계약으로 파악하였고9) 그러한 법적 구성에 따라 보증책임의 상속을 부

9) 그 근거는 다음과 같다 첫째 일반적으로 포괄근보증에 있어 보증한도액의 정함이 있는

경우 그 액수는 보증대상이 되는 거래한도액의 120 정도로 하는 것이 은행의 거래관행이

라 할 것인바 이 사건 보증약정상의 거래한도액인 금 8388000000원 역시 원고와 A의

금융거래 한도액을 기준으로 하여 산정되었다고 할 것인데 보증한도액이 금

8388000000원이 되려면 그 거래한도액은 금 6990000000원(금 8388000000원 divide

12)이 되어야 하나 원고와 A 사이의 금융거래 내용을 살펴보면 위 금 6990000000원

은 ① 1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금 3990000000원과 ② 1996

8 3자 갱신된 여신거래약정서상의 당좌대출 및 어음할인 한도액 금 3000000000원을

합한 금액과 일치하는바 보증한도액이 위와 같이 산정되었다면 이 사건 보증약정 체결일

인 1994 10 5 당시나 보증인이 사망한 1995 1 31 이전에 원고와 보증인이 위 ①

1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금과 ② 1996 8 3자 갱신된 여신거래

약정서상의 거래한도액을 미리 정확하게 예측하여 그 원리금 및 거래한도액 합계액의 120

에 해당하는 금액을 보증한도액으로 정하였다는 셈이 되는데 이는 경험칙상 있을 수 없는

일이다

둘째 보증인이 1992 11 6 원고와 사이에 체결한 보증약정서에는 A가 원고에 대하여

현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출 지급보증(사채보증포함) 등을

포함하여 여신거래에 관한 모든 채무를 보증한다고 되어 있음에도 보증한도액을 정하지

아니하였고 이 사건 보증약정 체결일인 1994 10 5 동일한 경위로 체결된 A의 처인 C의

근보증서에도 보증한도액을 정하지 아니하였는데 유독 이 사건 보증약정에만 보증한도를

明知法學 제8호

- 8 -

인하였다

(3) 참고로 조세에 관한 행정사건에서도 계속적 보증채무의 상속과 관련된

내용이 다수 발견되는데 대법원은 보증채무액이 상속재산가액에서 공제되기

위한 요건을 엄격하게 해석하고 있다 가령 대법원 1996 4 12 선고 95누

10976 판결에서는 보증채무액이 상속재산 가액에서 공제되기 위한 요건이 문

제되었다 이 판결에서 대법원은 구 상속세법(1990 12 31 법률 제4283호로

개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액

에서 공제될 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담

하여 이행하여야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상

속개시 당시 피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물

상보증인으로서의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력

상태에 있기 때문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안될 뿐만 아니

라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정

되는 때에 한하여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다고 하였

다

이 사건의 사실관계에 의하면 원고가 1985 4 18부터 1987 12 31까지 소

외회사의 대표이사로 재직하였고 소외 회사는 1985 7 30경부터 A가 사망

한 1987 1 12까지 약 22회에 걸쳐 은행으로부터 합계 금 320000000원을

대출받았는데 그 대출금채무에 대하여 소외 회사의 대표이사인 원고와 A가

함께 각 연대보증을 함과 아울러 A 또는 위 2인 공유의 부동산을 물적 공동

담보로 제공하였다 그런데 소외 회사는 영업이 부진하여 매년 누적된 적자

로 말미암아 부도가 발생하였고 회사의 재무구조나 경영상태가 점차 악화되

어 1989년부터는 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이 거의 없다시피 하게

되었다 이 판결의 원심에서는 이러한 경우 상속개시 무렵 위 대출금의 주채

무자인 소외 회사는 그 채무를 변제할 자력이 없고 채권자인 은행은 위 담보

권을 실행하거나 연대보증인들로부터 변제받으려 할 것으로 보이는데 한편

으로 연대보증인들인 원고나 A가 소외 회사의 채무를 변제한다고 하더라도

회사가 사실상 폐업하였고 잔여 재산도 없어 구상권을 행사하여도 이를 회수

정하였다는 것은 납득하기 어렵다

셋째 이 사건 근보증서의 보증한도액의 필체는 그 1년 후에 작성된 소외인의 근보증서의

보증한도액의 필체와 육안으로 보아도 유사하고 또 보증한도액의 필체는 이 사건 근보증

서 및 위 소외인의 근보증서의 각 주소란의 필체와는 다른 것으로 미루어 볼 때 이 사건

근보증서 작성 후 누군가에 의하여 기입되었을 가능성이 있다고 할 것이다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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하기가 불가능한 상태에 있으므로 위 채무액 금 320000000원 중 원고의 부

담 부분을 제외한 A의 부담 부분은 상속재산 가액에서 상속세법 제4조 제1

항 제3호 소정의 채무로 공제함이 상당하다고 판단하였다

그러나 대법원은 이와 다른 결론을 내리고 있다 대법원에 따르면 구 상속

세법 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액에서 공제될

피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여

야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상속개시 당시 피

상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물상보증인으로서

의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있기 때

문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안 될 뿐만 아니라 주채무자에

게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정되는 때에 한하

여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다는 것이 대법원의 확립

된 판례라고 하면서 이러한 경우에 상속개시 당시에 주된 채무자가 변제불

능의 상태에 있는가 여부는 일반적으로 주된 채무자가 파산 화의 회사정리

혹은 강제집행 등의 절차개시를 받거나 사업폐쇄 행방불명 형의 집행 등에

의하여 채무초과의 상태가 상당 기간 계속되면서 달리 융자를 받을 가능성도

없고 재기의 방도도 서 있지 않는 등의 사정에 의하여 사실상 채권을 회수

할 수 없는 상황에 있는 것이 객관적으로 인정될 수 있는가 아닌가로 결정하

여야 할 것이고 한편 이와 같은 사유는 상속세 과세 가액을 결정하는데 예

외적으로 영향을 미치는 특별한 사유이므로 그와 같은 사유의 존재에 대한

주장 입증책임은 상속세 과세 가액을 다투는 납세의무자 측에 있다고 보는

것이 상당하다는 일반론을 제시한다

그러면서 이 사안에서 소외 회사는 이 사건 상속개시 당시에 사업폐쇄 혹

은 강제집행 회사정리 등의 신청이 있었다든지 하는 일이 없었고 피상속인

이 사망한 후에도 약 3년 가까이 경과한 후에 사실상 폐업하였을 뿐이므로

영업실적이 부진하여 매년 누적된 적자로 말미암아 부도가 발생하고 회사의

재무구조나 경영상태가 점차 악화되어 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이

거의 없다시피 하였다는 사실만으로는 이 사건 상속개시 당시에 주채무자인

소외 회사가 변제불능의 상태이고 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제

받을 가능성이 없었다는 사정이 입증되었다고는 할 수 없다고 하였다

3 보증인의 상속인의 解止權

明知法學 제8호

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(1) 계속적 보증계약에서 보증인의 解止權

보증인이 사망한 경우 위에서 살펴본 바와 같이 대법원은 보증액과 한도액

의 정함이 없는 것을 요건으로 하여 상속인의 지위가 승계되지 않고 다만 기

왕에 발생한 보증채무만이 상속되는 것으로 보고 있다 이는 계속적 보증계

약에서 일정한 경우 보증인의 해지권이 인정된다는 것과는 다른 구성이다

주지하는 바와 같이 우리 대법원은 보증인의 보증책임을 완화하기 위하여

보증액과 보증한도의 정함이 없는 보증계약의 경우 보증계약이 당연히 실효

되는 것으로 보지 않는 대신 일정한 경우 보증인의 해지권을 인정하고 있다

가령 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결에서는 회사의 이사 지위에서

부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인

이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시

의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을

해지할 수 있고 그 해지의 의사표시는 반드시 서면에 의하여야 하는 것은

아니나 채권자가 연대보증인의 퇴사 사실을 인식하고 있다 하여 연대보증인

의 채권자에 대한 해지의 의사표시 없이 보증계약이 당연히 해지되는 것은

아니라고 하여 해지권을 적법하게 보유하는 보증인이 해지의 의사표시를 한

때에 한하여 보증계약이 실효되는 것으로 구성하고 있다10)

(2) 인정근거

일정한 사유가 발생한 경우 보증인의 해지권을 인정하는 것이 확고한 판례

라는 것은 전술한 바와 같다 다만 그 근거와 관련하여 대법원이 많은 판결

들에서 명시적으로 사정변경이라는 표현을 사용하고 있음에도 계속적 보증

의 경우 사정변경의 원칙을 정면으로 인정한 것인지는 의문이라는 지적이 있

다11) 우리나라에서의 사정변경 논의는 통상적으로 당사자의 주관적 사정을

배제하고 客觀的 事後 事情만 고려대상으로 하는 것이 특색인데 비하여12)

10) 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결 대법원 2000 3 10 선고 99다61750 판결

대법원 20020531 선고 2002다1673 판결 등도 마찬가지이다

11) 民法注解[I] 160면 이하(梁彰洙 집필부분) 및 註釋民法民法總則(I) 198면(白泰昇 집

필부분)

12) 매매계약의 해제에 관한 최근의 대법원 판결에서도 명시적으로 이러한 점이 언급되고 있

다 대법원 2007329 선고 2004다31302 판결에서는 이른바 사정변경으로 인한 계약해제

는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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계속적 보증계약에서 解止權을 인정한 판례들을 살펴보면 당사자 사이의 신

뢰관계 보증에 이르게 된 경위 등 主觀的 事情을 크게 고려하기 때문이다13)

또한 사정변경의 원칙이 적용되려면 당사자 일방의 危險領域에 속하지 아니

할 것 내지 당사자가 이를 豫見하지 못하였을 것이 요구되는데 계속적 보증

의 경우 해지권이 인정된 사례들을 살펴보면 그러한 요건을 갖추었는지 의문

인 경우가 많다는 점도 근거로 들 수 있을 것이다14) 그러한 점에서 이는 사

정변경 원칙과는 별개의 신의칙에 근거한 계속적 계약관계의 事後的 矯正에

속한다는 것이다 그러나 그 근거가 어떠한지는 별론으로 하더라도 적어도

우리 대법원이 계속적 보증계약에서 일정한 경우 보증인의 해지권을 확고하

게 인정하고 있다는 결론에는 변함이 없다

계속적 보증계약의 해지권이 어떠한 경우에 인정되는지에 관하여 활발하게

논의되고 있지는 않으나 신의칙을 근거로 하여 ldquo상당한 이유rdquo15)가 인정되는

경우에 해지권을 가질 수 있는 것으로 보는 것이 통상이다16) 상당한 이유를

판단하는 기준으로는 ① 보증에 이르게 된 경위 ② 보증계약성립시로부터

상당한 기간이 경과하였는지의 여부 ③ 주채무자에 대한 신뢰 상실 사유의

발생 여부 ④ 이사의 회사 퇴직 등 보증인의 지위 변동 ⑤ 통지의무 해태

등 채권자 측의 사유 등이 제시된다 또한 오히려 더 중요한 기준으로 계속

적 보증계약에 한도액이나 기간의 정함이 있는지가 문제된다 즉 대법원이

일관되게 계속적 보증계약에서 해지권이 인정되는 것은 기간과 한도액의 정

함이 없는 경우라고 하고 있는 점을 고려하여 볼 때 기간과 한도액의 정함

사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서 계약내용

대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원

칙의 예외로서 인정되는 것이고 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던

객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니(밑

줄은 필자가 부기한 것임)라고 하고 있다

13) 가령 대법원 2007510 선고 2007다46914707 판결에서는 보증인의 보증계약 해지권이

부인되었는데 대법원은 그 주된 논거 가운데 하나로 보증인이 연대보증을 할 당시 동아

그룹의 회장이면서 동아건설의 대표이사 겸 대주주였으므로 ldquo동아건설의 이사 또는 대표

이사라는 지위에서 부득이 이 사건 어음거래약정의 연대보증인이 되었다고 할 수도 없

다rdquo는 점을 든다 요컨대 이 사안에서는 보증인이 부득이하게 직위에 기하여 보증인이

된 것으로 볼 수 없다는 점 즉 보증계약에 이르게 된 主觀的 動機를 중요한 요인으로 파

악하고 있다

14) 金永信 繼續的 契約關係의 解止에 관한 硏究 서울대학교 박사학위논문(2008) 159면

이하

15) 부득이한 이유 혹은 중대한 이유 등으로도 표현된다

16) 朴炳大 전게논문 46면 이하

明知法學 제8호

- 12 -

여부가 해지권 인정의 가장 중요한 고려요소가 된다고 할 수 있다

또한 기간과 한도액의 정함 여부는 계약의 문언에 따라 판단되는 것이 아

니라 계약 전반의 사정을 고려하여 판단되어야 하는 문제라고 한다17) 가령

대법원 200674 선고 2004다30675 판결에서는 회사의 이사가 채무액과 변제

기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적

보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사

가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다는 일반론을 언급하면서 원고와

피고 사이의 보증계약이 비록 형식적으로는 원고와 주식회사 A 사이의 여신

거래로 인한 채무를 일체 보증하는 형태의 근보증 계약으로 체결되었다 하더

라도 원고와 A 사이의 여신거래는 오로지 보증계약 당일의 3년 거치 5년 분

할상환으로 약정한 20억 원의 기업시설자금 대출뿐인 경우 보증계약의 형식

여하에도 불구하고 원고와 피고 사이의 보증계약은 채무와 변제기가 특정되

어 있는 확정채무에 대한 보증이라 하여 보증인이 사정변경을 이유로 보증

계약을 해지할 수는 없다고 하였다

III 분 석

1 문제의 소재

앞서 밝힌 바와 같이 계속적 보증계약에서 당사자가 사망한 경우 계약의

推移에 관하여 민법에는 정함이 없다 다만 身元保證에 관하여는 신원보증법

제7조에서 신원보증인의 사망으로 보증계약이 종료하는 것으로 규정하고 있

으므로 이에 따라 해결할 수 있을 것이다18)19) 전술한 바와 같이 민법 제

1005조에서는 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계하

17) 이는 보증인 사망의 경우에도 마찬가지이다 위 II 2 (2)를 참조하라

18) 폐기된 민법개정안 제448조의4에서는 보증계약 후의 사정변경으로 인하여 근보증을 解止

할 수 있다고 규정하고 있었다 현재 민법 개정이 추진 중인바 보증책임의 제한도 그 주

된 추진 과제 가운데 하나로 제시되고 있다 만일 이러한 형태로 민법이 개정되는 경우

보증인의 사망 역시 보증계약 후의 사정변경의 중요한 범주로 포함될 수 있을 것이다

19) 신원보증법에 의한 신원보증의 경우에도 이미 발생한 신원보증계약에 의한 보증채무는

상속인에게 상속된다 대법원 1972229 선고 71다2747 판결 등에 따르면 신원보증법 제7

조에서 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하는 것은 신원

보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 상속인에게 상속될 수 없다는

의미이고 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속

인에게 상속될 수 없다는 것은 아니라고 명확하게 밝히고 있다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 13 -

는 것으로 규정하면서 다만 피상속인의 一身에 전속한 것에 관하여는 상속

성을 배제하고 있으므로 우선 이 규정에 의하여 보증책임의 상속성을 부인할

수 있는지 검토하여야 할 것이다 그리고 그 밖에 상속성을 부인하는 다른

근거를 찾을 수 있는지 보증인 지위가 상속된다고 보아야 한다면 계약의 효

력을 부인할 다른 근거를 찾을 수 있는지 또한 검토되어야 할 것이다

2 기간과 한도의 정함이 없는 繼續的 保證債務의 相續性

우선 기간과 한도의 정함이 없는 계속적 보증계약에서 보증채무가 相續이

부정되는 성질의 것인지 검토할 필요가 있다 이 문제에 관하여 일본에서 상

속성을 부인하는 근거로 판결이 들고 있는 것으로는 ① 기간과 한도액의 정

함이 없는 계속적 보증채무는 그 책임이 미치는 범위가 광범하고 보증인과

주채무자 사이의 人的 信賴關係를 기초로 하여 성립한 것이므로 당사자 사이

에만 발생하는 一身專屬的 채무의 성질을 지닌다고 보는 것 ② 계약당사자

의 의사가 보증인 생존 중에 발생한 채무 만에 대한 보증의 意思였다고 해석

함이 상당하다는 근거에서 상속성을 부인하는 것 등이 있다20) 학설도 대체

로 결론에 있어서는 이와 같으나 근거에 대하여는 인적 신뢰관계가 문제되

는 것은 주로 주채무자와 보증인 사이이고 보증인과 채권자 사이는 아니라고

하면서 본래의 의미의 一身專屬的 채무라는 것은 특정의 채무자만 이행할

수 있는 것으로 보증채무는 그러한 점에서 일신전속적 채무라고 할 수는 없

다고 한다 그러면서 보증제도의 원활한 진행이라는 政策的 考慮21) 혹은 상

속포기 및 한정승인을 위한 합리적 판단기회의 부여 등을 근거로 제시한

다22) 우리나라의 견해로는 이 문제에 있어 결국 상속인과 채권자의 균형 있

는 보호가 가장 문제될 것인데 기간과 한도액이 없는 보증의 경우에 보증인

의 사망으로 무조건 보증계약관계가 종료하는 것으로 보고 그 때까지 발생한

주채무에 관하여만 상속을 인정하는 것은 거래의 안정적 지속을 희망하는 채

권자 측의 이익을 묵살한 것이고 한도액 및 기간의 정함이 있는 경우와 없

는 경우를 준별하여 계약상 지위 이전 여부를 나누는 것은 합리적인 이유를

가지기 어렵다고 하는 것이 있다23) 이에 따르면 계속적 보증의 경우에도 원

20) 朴炳大 전게논문 54면

21) 西村信雄 ldquo繼續的保證の硏究rdquo 有斐閣(1952) 176面

22) 朴炳大 전게논문 54면

23) 朴炳大 전게논문 55면 이하 이 글 56면 이하에서는 특히 계속적 거래관계의 실상을

明知法學 제8호

- 14 -

칙적으로 보증인 지위의 상속을 인정하되 승계될 책임의 범위를 일정한 기준

에 의하여 제한하는 것이 적절하다고 한다

우선 계속적 보증계약이 당사자 사이에 고도의 신뢰관계가 있는 경우 이루

어지는 것은 사실이나 그 이행은 결국 금전의 지급을 통하여 이루어지게 된

다는 점에서 다른 채무자에 의하여서도 충분히 이루어질 수 있고 다른 채무

자에 의하여 이행이 이루어짐으로 인하여 이행 내용이 현저하게 변경된다고

보기 어려운 이상 이를 적어도 ldquo一身專屬的 義務로 보는 것은 적절하지 않

은 것으로 여겨진다 당사자의 의사해석에 기하여 相續性을 부인하는 것을

일반적으로 인정하기도 어려울 것이다 이러한 수단으로 주로 이용되는 것은

약관의 해석과 관련된 例文解釋 내지 개별약정우선의 원칙인바24) 계속적 보

증의 경우 보증인이 사망하면 상속인에게 그 지위가 상속되지 않는다는 내용

의 개별약정이 이루어진 것으로 해석할 수 있는 사안이 존재하는 것과 별개

로 이러한 내용의 약정이 통상적으로 이루어지는 것으로 -특히 채권자 측

에서 그러한 의사를 가지는 것으로- 의사해석하는 것은 무리일 것이다25)

결국 계속적 보증책임으로 인한 상속인의 不測의 피해를 막기 위한 사회정

책적 고려가 가장 문제될 것이다26) 그러나 그렇게 보는 경우 계속적 보증의

한도액이나 기간의 정함이 있는지 여부가 결론을 완전히 다르게 할 수 있을

정도로 사회정책적으로 중요하게 고려되어야 하는 요소인지 그리고 그것만

이 고려되어야 하는 유일한 요소인 것인지 의문이다 오히려 보증한도액이나

기간 등에 제한이 없다고 하여도 구체적으로 상속인이 부담하는 보증책임액

과 상속가액과의 관계 상속인의 자력 상속 대상 재산에 대한 상속인의 기여

등을 감안할 때 상속을 인정하여도 별 문제가 없는 경우도 있을 수 있고 이

러한 경우에는 오히려 계약 내용대로의 책임을 인정하는 것이 원칙이다 요

컨대 기간과 한도액의 정함이 있는지 여부가 신의칙적 고려에서 당사자의 이

보면 개개 채무가 특정성을 잃고 총체적인 거래관계에 융해되어 있어서 단위기간별로 결

산하고 채무의 잔액만을 계산하는 방식의 거래로 이루어지는 것이 일반적인데 이 경우

상속 이후 도래한 결산기에서 遡及하여 상속당시까지 발생한 채무 중에서 그 결산기에 잔

존한 금액을 확정한다는 것은 상속 이후 결산기까지 변제된 금액이 어디에 변제충당한 것

으로 보느냐와 관련하여 복잡한 문제를 야기한다는 점을 지적한다

24) 이준형 계속적 보증에 관한 판례연구 -당사자 의사해석에 의한 책임제한을 중심으로-

서울대학교 대학원 석사학위논문 1993 28면 이하에서는 특히 계속적 보증과 관련하여 文

言과 다른 당사자의 의사를 인정하는 판례의 방식으로 例文解釋 내지 개별약정 우선 원칙

에 관하여 설명한다

25) 이와 관련하여서는 의사표시의 보충적 해석과 관련된 문제 또한 검토되어야 할 것이다

26) 朴炳大 전게논문 54면 이하

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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익형량의 (일원적인) 결정적 요소로 기능하는 것이 적절한지 의문이라는 것

이다 나아가 개정된 민법에 의하면 상속인이 상속포기 혹은 한정승인을 통

하여 과도한 보증책임을 피할 수 있는 가능성이 종전에 비하여 훨씬 넓어졌

으므로 그러한 점을 고려한다면 기간과 한도액의 정함이 없다고 하여 일률

적으로 보증인의 보증책임의 상속성을 부인하는 것 혹은 기간과 한도액의

정함이 있다고 하여 무조건 보증책임을 상속하도록 하는 것은 적절하지 않다

고 생각된다27)

3 解止權의 부여

(1) 상속인의 解止權

앞서 살펴본 바와 같이 보증채무가 일신전속적 의무가 아니고 계약관계가

상속되는 것이 원칙이라고 하여도 구체적 사안에서 당사자들이 계약관계의

구속에서 벗어날 필요성이 있는 경우가 여전히 인정될 수 있는 것이므로 다

른 근거로 계약의 효력을 부인하는 것이 필요하다 계속적 보증계약은 보증

인이 피보증인과의 사이에 친밀한 人的 관계로 인하여 無償으로 이루어지는

것이 통례이고 특히 이러한 의무부담이 장기간에 걸치게 되는 경우 계약당

사자인 보증인의 채무는 주채무자의 채무부담 정도 및 내용에 전적으로 의존

하게 되어 일종의 재산적 人質과 동일한 결과에 이르게 된다28) 이러한 점을

고려하면 보증인이 사망한 때에 보증인의 상속인에게 일률적으로 보증책임을

부담하게 하는 것은 무리가 있다고 생각된다 그렇다면 이러한 경우에 보증

인의 상속인은 계약으로부터 벗어나기 위하여 어떠한 구제수단을 행사할 수

있는지 따져볼 필요가 있다

앞의 대법원 판결들에서는 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적

27) 崔秀貞 전게논문 240면 이하에서는 상속제도의 근거에 비추어 볼 때 모든 계속적 보증

에 있어 보증인 지위의 상속을 부인하는 것은 상속인의 보호라는 목적을 달성할 수 있을

지는 몰라도 권리관계의 영속성 내지 채권자 보호의 관점에서는 문제가 있다고 하면서

계속적 보증에 있어 보증계약은 일응 상속되지 않는 것이지만 채권자와 상속인의 이익형

량이라는 관념에서 구체적으로 계속적 거래관계의 내용에 따라 상속을 인정할 필요가 있

다고 한다 또한 민법 개정안 제1019조(이 글 발표 이후 이러한 내용으로 민법이 개정되어

시행되고 있다 필자 주)에 의하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 안 날로부터 3

월내에 다시 한정승인을 할 수 있으므로 상속인에게 가혹한 결과를 초래할 가능성도 작다

고 한다

28) 民法注解[I] 154-155면(梁彰洙 집필부분)

明知法學 제8호

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보증계약의 경우에 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다

고 할 수 없다고 하여 보증인의 사망으로 계약관계가 당연히 종료하는 것으

로 구성한다 보증채무의 성질상 그것이 상속되지 않는 성질의 것으로 보기

는 어렵다고 생각된다는 점은 위에서 밝힌 바와 같다 이 경우 보증책임을

인정하는 것이 가혹한 경우 예외적으로 보증인의 상속인에게 解止權을 부여

하는 것으로 족하다고 생각된다29) 그렇게 구성하면 계속적 보증계약에서의

해지권을 일률적으로 구성할 수 있어 簡明한 처리가 될 수 있다는 점 또한

보증책임액과 상속가액의 관계 상속인의 사정 등을 고려하여 구체적인 정황

을 잘 고려하여 개별적인 사정에 더 부합하는 결론을 부여할 수 있다는 점에

서 더 우수한 것으로 생각된다30)

(2) 解止의 의사표시

다만 위와 같이 보는 경우 상속인이 해지의 의사표시를 반드시 하여야 하

는데 해지의 의사표시는 소급적으로 효력을 발생하지 아니하는 것이어서 문

제가 생길 여지가 있다 즉 상속인의 상속책임이 당연히 부인된다고 하면 상

속인의 사망 시점 이후에 발생한 채무에 대하여는 보증인의 책임이 없는 반

면 상속인에게 해지권이 발생하는 것에 불과한 것으로 보는 경우에는 사망

시점 이후에 발생한 채무에 대하여도 해지의 의사표시를 하기 이전까지 발생

한 채무에 대하여는 보증책임이 인정될 수 있다는 것이다31) 그런데 이러한

29) 朴炳大 전게논문 58면도 同旨 이 글에서는 상속인에게 한정적인 보증인 지위의 승계

를 인정하더라도 보통의 경우 원래의 보증인이 사망하였다는 사실은 그 계약관계의 기초

를 이룬 신뢰관계에 중대한 변경을 가져온다 할 것이므로 상속인에 대하여 보다 폭넓은

계약해지권을 인정하여 줌으로써 자기 행위에 기하지 않은 보증의 구속으로부터 일찍 해

방될 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직하다고 한다 여기에서는 또한 채권자로서는 채

무자에 대하여 열악해진 담보상황을 보충할 수 있는 추가담보의 제공을 요구하는 등의 방

법으로 당사자의 이익조정을 하는 것이 더욱 바람직하다고 하고 있다

30) 이러한 해지권은 개정된 독일 민법 314조에서 규정하는 중대한 사유에 의한 해지권과 맥

락을 같이 하는 것이다 이에 관한 상세한 내용은 拙稿 182면 이하 이는 기대불가능을

근거로 하는 것으로 결국 신의칙의 한 작용례로 파악된다

31) 대법원이 일반적인 경우와는 달리 보증인 사망의 경우 해지권을 인정하지 않고 계약이

당연히 종료하는 것으로 보는 것은 이러한 문제에 대한 고려가 깔려 있는 것으로 짐작된

다

朴炳大 전게논문 57면 이하에서는 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 상속

개시당시의 잔존채무액을 한도로 하는 유한보증으로 전환되어 보증인 지위의 승계가 이루

어지는 것으로 보아야 한다는 해석론을 주장하고 있는데 이 견해에 따르면 보증인의 상

속인이 불측의 책임을 지게 되는 경우가 다수 구제될 수 있을 것이나 이 글에서 그 근거

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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점은 개정된 민법 1019조 제3항에서와 같이 상속채무가 상속재산을 초과하는

사실을 안 날로부터 일정 기간 이내에 한정승인을 할 수 있도록 함으로써 어

느 정도 해결될 수 있으리라고 생각된다

개정 전 민법(2002 1 14 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제

2호는 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인 또는 포기

를 하지 아니한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다는 취지로 규정

하고 있었는데 헌법재판소 1998 8 27자 96헌가22 등 사건에서 위 조항에

대한 헌법불합치 결정이 선고된 후 관련 조항이 개정되었는바 개정 민법은

제1019조 제3항을 신설하여 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실

을 중대한 과실 없이 상속 개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 알지 못하고

단순승인 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있

다고 규정하고 부칙 제1항은 이 법은 공포한 날부터 시행한다 부칙 제2항

은 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다 부

칙 제3항은 1998 5 27부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자

중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조

제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승

인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3개월 내에 제1019조 제3항의

개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다고 규정하고 있다

이와 관련하여 대법원 2005 4 14 선고 2004다56912 판결에서는 상속인의

자기 결정 내지 자기 책임이 없음에도 단순승인으로 의제하는 것은 상속인의

사적 자치권과 재산권을 침해하는 것이므로 상속채권자의 신뢰이익을 침해하

지 않는 범위 내에서 가급적 그러한 위헌적 요소를 배제하도록 민법 부칙 등

의 규정을 해석하여야 할 것인바 민법의 개정이 이루어지면서 위와 같이 민

법 부칙의 경과규정이 설치된 경위 내지 의도 개정 민법 시행 이전에 상속

채무 초과 사실을 안 상속인을 개정 민법 부칙 제3항이 구제하고 있는 점과

대비하여 보면 개정 민법 시행 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 구

제하지 않는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것인 점 개정 민법 부칙 제1항이

이 법은 공포한 날로부터 시행한다라고 규정하고 있기는 하지만 상속인이

중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 것이 개정 민법 시행 후일

경우에는 그 상속개시가 개정 민법 시행 전에 있었다고 하더라도 개정 민법

시행 후에 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는

점 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 개정 민법의 소급효를 제한하고는

가 뚜렷하게 제시되고 있지는 않다

明知法學 제8호

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있지만 상속인이 상속개시 있음을 안 날이 1998 5 27 이후인 경우에는 위

1998 8 27자의 헌법불합치결정에 따라 종전의 민법 제1026조 제2호의 규정

에 의한 단순승인의 효력 자체가 발생하지 아니한 것이어서 종전의 규정에

의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 한 개정 민법 부칙 제2항의

경과규정이 적용될 여지는 없는 점 등에 비추어 볼 때 상속인이 1998 5 27

이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과

실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항

의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당할 것이

라고 하였다

한편 상속이 1998 5 27 이후에 개시되긴 하였지만 그 상속인이 개정 민

법의 시행 전에 이미 상속채무가 초과하는 사실을 안 경우에도 위 특별한정

승인을 3개월 이내에 하여야 한다고 하면 이미 그 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월이 경과해 버렸거나 3개월의 고려기간이 부족하여 개정 민

법에 의한 특별한정승인을 할 기회를 상실할 우려가 있으므로 그와 같은 사

람들의 경우에는 상속채무의 초과 사실을 안 날로부터 비록 이미 3개월을 초

과한 경우에도 개정 민법 시행일로부터 3개월의 기간을 주어 그 기간 내에

위 개정 민법 제1019조 제3항에 의한 특별한정승인을 할 수 있도록 구제하고

자 한 것이 개정 민법 부칙 제3항의 취지이고 개정 민법 시행일 이후에 상

속채무의 초과 사실을 안 사람은 위에서 본 바와 같이 그와 같은 구제규정이

없어도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 당연히 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월 내에 특별한정승인을 할 수 있는 것이므로 그와 같은 사

람들이 개정 민법 부칙 제3항에 포함되지 않는다는 이유로 특별한정승인을

할 자격을 상실하였다고 해석할 것은 아니라고 한다

4 관련문제

(1) 기간 또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증의 경우

보증기간이나 한도액의 제한이 있는 계속적 보증의 경우에 우리 대법원은

보증채무가 그대로 승계된다고 밝히고 있다32) 일본에서는 이와 관련하여 견

해가 대립되는데 보증한도액의 제한이 있으면 상속이 인정되고 한도액의 제

한이 없는 경우에 한하여 상속을 부인하는 견해와 한도액에 무관하게 모든

32) 朴炳大 전게논문 54-55면

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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계속적 보증의 상속성을 부인하는 견해 등이 주장되고 있다 우리 민법의 해

석론으로 많은 견해가 제시되고 있지는 않은데 거래의 지속에 대한 채권자

의 요구와 상속재산의 확정 및 책임의 제한이라는 상속인의 요구를 조화롭게

해석하려면 기한과 한도의 정함이 없는 계속적 보증의 경우에 한하여 상속을

부인하는 우리 대법원의 입장이 타당하다고 하는 견해가 있다33)

계속적 보증의 경우 보증채무 자체는 승계되고 보증인의 상속인이 해지권

을 갖는다는 이 논문에서의 견해를 관철한다면 이 문제에 관하여서도 계속

적 보증에 관한 해지권의 일반적 논의를 따르면 될 것이다34) 기간과 한도액

의 정함이 없다는 사정이 구체적 사정판단에서 중요한 고려요소로 작용할 수

있을 것임은 물론이지만 기간 또는 한도액의 정함이 있다고 하여도 이익형

량상 불가피한 경우에는 신의칙에 기하여 해지권이 인정될 수 있을 것이다

요컨대 기간과 한도액의 정함이 당사자의 이익 형량을 위한 중요한 고려요

소 가운데 하나이기는 하지만 그것이 유일한 기준은 아니라는 것이다 그 밖

에 상속인의 자력 상속재산과 보증책임액의 비율 주채무자에 대한 求償의

가능성 채권자의 행태 등이 중요한 고려요소로 작용할 수 있을 것이다

(2) 피보증인이 사망한 경우

계속적 보증계약에서 채권자가 사망한 경우 및 (계약당사자는 아니지만)

피보증인이 사망한 경우에 관하여도 논의의 필요성이 있다 주채무자가 사망

한 경우 일본의 학설로는 근저당권의 규정을 유추하여 근보증거래 계속 중에

채무자에게 상속이 개시된 경우 채권자와 근보증인의 합의에 의하여 상속인

가운데 채무자의 지위를 승계할 자를 정하면 상속채무는 그 승계인이 근보증

하는 것으로 보아야 한다는 견해와 보증한도의 정함이 있는 경우 보증계약관

계의 존속을 인정하는 견해 피보증채무의 성질에 따라 채권자가 채무자와의

계속적 거래관계를 상속인과의 사이에서도 계속할 의무를 부담하는 등 주채

무자의 사망 이후 상속인에 대한 피보증채권의 취득을 피할 수 없는 때에는

계속적 보증관계가 상속인에게 승계된다는 견해 등이 있다35)

피보증인 사망의 경우에도 일률적으로 계속적 보증관계의 상속성을 부인하

기는 어렵다고 생각된다 다만 위에서와 같이 일정한 경우 사안에 따라서 신

33) 朴炳大 전게논문 55-56면 및 崔秀貞 전게논문 241-242면

34) 이에 관한 자세한 논의는 金永信 전게논문 245면 이하 부분을 참조하라

35) 朴炳大 전게논문 24면

明知法學 제8호

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의칙에 기한 해지권이 인정되는 것으로 볼 수 있을 것이다

IV 결 론

채권관계의 성질상 권리 의무가 一身專屬的인 것이어서 민법 제1005조에

의하여 상속할 수 없는 경우 계약관계는 종료하고 그렇지 않은 경우 계약관

계가 유지되는 것이 원칙이다 그러나 계속적 보증계약의 경우 이러한 의미

에서 일신전속적 급부를 목적으로 하고 있는 것으로 보기는 어렵다 결국 계

속적 보증계약에서 보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 원칙적으로 민법

의 한정승인이나 상속포기제도를 이용하는 것이 원칙이라고 할 수 있다 한

편 민법 제1005조에 의하여 상속인의 상속이 인정되는 계약관계 가운데에서

도 사정변경 내지 부득이한 사유에 기하여 契約解止權이 발생하는 경우가 있

는데 계속적 보증계약에서 보증인의 상속인 역시 이러한 해지권을 가지는

것으로 보아야 할 것이다 대법원에서는 계속적 보증계약에서 보증인이 사망

한 경우 일정한 범위에서 상속인의 보증책임을 제한하고 있는데 이러한 방

식보다는 계속적 보증계약 나아가 계속적 계약관계에서 不得已한 事由에 기

한 解止權을 이 경우에도 인정하여 해결하는 것이 타당하다고 본다36)

36) 부득이한 사유에 기한 해지권 일반에 관하여는 金永信 전게논문 245면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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Tod des Verpflichteten Universitaumltverlag Dr N Brockmeyer 1990

Rumpf Das Synallagma im Dauerschuldverhaumlltnis Hartung-Gorre

Wolfgang 2002

明知法學 제8호

- 22 -

菅野耕穀 信義則およぴ權利濫用の硏究 信山社 1994

西村信雄 身元保証の硏究 有斐閣 1956

天野佳洋 保證契約締結後の事情の變更と包括根保證人の責任の範圍 ジュリス

ト 1994 6(擔保法の判例) 有斐閣

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 23 -

[Abstract]

Contract of Continuous Suretyship

and Surety Obligations of Successor

Young-Shin Kim

This study aims at probe into the surety obligations of guarantors

successor Korean Civil Code sect1005 suggest that death of one party gives

an end to highly-exclusive contractual relationship However it is

inappropriate to consider continuous suretyship such as a

highly-exclusive contractual relationship In conclusion protection of

guarantors successor should be achieved by means of limited recognition

or refusal of succession In parenthesis guarantors successor could be

authorized to terminate a surety contract In Korean jurisprudence

nowadays it is not allowed successor to terminate a surety contract But

successor should be authorized to terminate a surety contract and the

right to terminate is based on fundamental ground Fundamental ground

might be recognized considering change of circumstances iegood faith

Key Words contract of continuous suretyship succession successor

surety obligations termination ex nunc right to termination based on

fundamental ground

明知法學 제8호

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성명 초상의 상표법적 보호와 한계

박 영 규

논문요지

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러한 인

격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다 하지만 연예 스포츠산

업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 등 특정인을 나타내거나 연상시킬 수 있는

표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에 따라 분쟁이 다수 발생하고

있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지의

여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어

떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명

확한 해결책이 제시되지 못하고 있다 베토벤과 같은 역사적 인물의 성명 초상

등은 식별력 결여로 대부분 상표등록이 거절되겠지만 최근에 사망한 저명한 현대

적 인물의 성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 즉 인격권의 재산적 가치

를 지니는 부분인 성명 초상의 상속성이 인정되어야 할 것이다 이러한 경우에

상속인은 대가를 받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할

수 있다는 점에서 비교적 최근에 사망한 현대적 인물의 성명 초상 등은 특정 출

처를 나타내는 표지로 사용되고 따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있

을 것이다 또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상

표로 출원하여 등록받은 경우에 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다

검색용 주제어 성명 초상 인격권 상표법적 보호 부등록사유 취소심판

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 론

현대사회에서 대중매체가 발달함에 따라 상품의 이미지나 판매량을 증가시

키기 위하여 유명인의 성명 초상 등을 상품의 선전이나 광고에 이용하는 경

우가 급속히 증가하고 있고1) 이에 따라 성명 초상 등은 인격권으로서의 측

명지대학교 법과대학 조교수(Drjur)

1) 유명인의 성명 초상 등이 광고에 이용되는 경우가 증가함에 따라 국내에서도 관련 분쟁

이 적지 않게 발생하고 있다 이에 대해서는 서울중앙지법 20071128 2007가합2393 판

결 서울중앙지법 20050927 2004가단235324 판결 서울고등법원 20020416 2000나

明知法學 제8호

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면보다는 재산권으로서의 측면이 더욱 부각되고 있다2) 또한 자신의 성명

초상 등이 허락 없이 이용된 경우에 성명권 초상권 침해로 인한 정신적 고

통보다는 광고 출연에 대한 대가를 지급받지 못하는 등의 재산적 손해에 대

한 관심이 커지고 있다3) 이처럼 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전

이나 광고가 증가함에 따라 한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용

시 나타날 수 있는 경제적 이익을 반영하기 위하여4) 퍼블리시티권의 개념

법적 성질 등에 대해 많은 논의가 전개되고 있다5)

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러

한 인격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다6) 하지만 연

예 스포츠산업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 음성 등 특정인을 나타내

42061 판결 등 참조

2) 실제로 사자의 성명 초상 등의 실시허락을 통하여 제임스 딘(James Dean)의 상속인은 연

간 3백 5십만 달러 마릴린 먼로(Marilyn Monroe)의 상속인은 연간 2백 5십만 달러 엘비

스 프레슬리(Elvis Presley)의 상속인은 연간 1억 달러의 수입을 올리고 있다 이에 대해

서는 Seemann Prominenz als Eigentum Parallele Rechtsentwicklungen einer

Vermarktung der Persoumlnlichkeit im amerikanischen deutschen und schweizerischen

Persoumlnlichkeitsschutz Nomos 1996 S 55 Schertz Merchandising 1 Aufl CH

Beck 1997 S 11 참조

3) 최근 자신의 이름을 브랜드화한 성명 상표가 꾸준히 늘고 있다 이같이 개인이름 성명 상

표의 출원이 증가하고 있는 이유는 개인이름의 강한 식별력으로 상표등록이 용이하고 출

원인이 자신의 이름을 걸고 상품의 품질을 보증하며 비즈니스의 첫 걸음인 소비자의 신뢰

를 구축하고자 하는 희망이 반영된 것으로 분석되고 있다 법률신문 ldquo내 이름을 건다rdquo

성명상표 꾸준히 증가(2009611)

4) 서울지법 1995623 94카합9230 판결이 퍼블리시티권이란 용어를 사용하면서 퍼블리시티

권의 존재를 최초로 긍정한 이래로 서울고법 1998327 선고 97나29686 판결도 퍼블리시

티권이란 용어는 사용하지 않았지만 lsquo상업적으로 이용할 수 있는 일종의 재산권rsquo이라는

용어를 사용하여 사실상 퍼블리시티권의 존재를 인정하였다(동 판결에 대해서는 최성준

ldquo퍼블리시티권의 인정 여부rdquo LAW amp TECHNOLOGY 창간호(20057) 117 126쪽 참조) 또

한 서울동부지법 2004212 2002가합3370 판결은 유명인이 아닌 일반인에 대해서까지 퍼

블리시티권을 인정하였고 서울고법 200022 99나26339 판결은 퍼블리시티권의 양도성까

지 인정하였다

5) 구체적인 논의 내용에 대해서는 구재군 ldquo퍼블리시티권에 관한 연구 - 국회에서의 입법

논의와 관련하여-rdquo 외법논집 제30집(20085) 209쪽 남형두 ldquo세계시장 관점에서 본

퍼블리시티권 - 한류의 재산권보장으로서의 퍼블리시티권 -rdquo 저스티스 통권 제86호 87

쪽 박성호 ldquo인격권의 변용 - 퍼블리시티권에 관한 논의를 중심으로 -rdquo 법학논총 제23

집 제2호(특별호) 385쪽 참조

6) 상표심사기준(제20조)은 인격권 보호보다는 출처혼동방지의 입장을 취하고 있다 문삼섭

「상표법」 제2판 세창출판사 2004 367쪽

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

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거나 연상시킬 수 있는 표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에

따라 분쟁7)이 다수 발생하고 있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법

상의 상표의 개념에 해당하는지의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수

있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수

있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명확한 해결책이 제시되지 못하고

있다 이에 본고는 제II절에서 한국 독일 상표법상 상표의 개념에 대해서 제

III절에서는 국내에서 확립된 판례를 찾아볼 수 없는 점을 고려하여 성명 초

상과 관련된 독일 상표법상 부등록사유와 기타 보호제도에 관하여 고찰한다

이를 통해 궁극적으로 국내에서의 입법론을 제시한다

II 상표의 개념

1 한 국

(1) 상표법 일반

상표법상의 상표는 전형적으로 기호 문자 도형과 이들의 결합으로 이루어

진 경우처럼 평면적 상표만을 등록대상으로 하였으나 점차 그 대상이 색채8)

입체적 형상9)까지 확대되었다 최근에는 기술의 발달과 수요자 욕구의 다양

화로 비전형상표인 냄새 소리 미각 또는 동작 등의 표장이 점차 상표로서의

기능을 수행하고 있고 멀티미디어 및 디지털 기술의 발달로 이러한 비전형

상표도 기타 표지와 마찬가지로 시각적으로 표현할 수 있게 됨에 따라 이미

선진국에서는 이러한 비전형상표를 상표로서 보호하거나 보호하기 시작하였

다 즉 오감에 의하여 인식할 수 있는 냄새 소리 미각 또는 동작 등이 포함

되어 구성된 소위 감각상표의 범주까지 상표의 보호대상이 확대되고 있다

또한 촉각상표와 같은 비전형상표도 시각장애인을 위한 점자표지로서 사용될

수 있고 이를 통해 기업의 상품 이미지를 감각적인 요소를 이용하여 독창적

으로 표현할 수 있다는 점에서 상표법상의 상표의 개념에 포함시켜 보호해

야 한다는 사회적 요구도 증대되고 있다

7) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

8) TRIPs 협정 등 국제협약에서 인정하고 있는 색채상표 제도를 도입하기 위한 목적으로 개

정되었다(상표법 일부개정 19951229 법률 5083호)

9) 상표법 일부개정 1997822 법률 5355호

明知法學 제8호

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현행 상표법 제2조 제1항 제1호는 상표를 ldquo상품을 생산가공증명 또는

판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의

상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호문자도형입체적 형상

색채홀로그램동작 또는 이들을 결합한 것 또는 그 밖에 시각적으로 인식

할 수 있는 것rdquo으로 규정하여 색채만으로 구성된 상표 홀로그램상표 혹은

동작상표 등을 새롭게 상표법의 보호대상으로 인정하고 있다 이와 같이 현

행법 하에서 비전형상표 중 동작상표 혹은 색채만으로 구성된 상표에 대해서

는 상표법적 보호가 인정되고 있지만 여전히 향수에서 나는 특정한 향기와

같은 기능적 냄새는 물론이고 상품 그 자체의 성질로부터 유래하는 것이 아

닌 냄새나 소리 혹은 미각을 구성요소로 하는 표지는 상표로서 보호받지 못

하고 있다 하지만 ldquo어떠한 당사국도 등록의 요건으로 표지가 시각적으로 인

식 가능할 것을 요구할 수 없으며 어떠한 당사국도 상표를 구성하는 표지가

소리 또는 냄새라는 이유만으로 상표의 등록을 거부할 수 없다rdquo라고 규정된

한미 자유무역협정(FTA) 제182조 제1항에 따라 앞으로 소리냄새 등 비

시각적인 상표가 실거래 상에서 상표로 사용되고 있는 경우에는 상표법에 의

하여 보호될 수 있을 것이다10)

(2) 성명 초상의 보호

성명 초상 등의 인격권 침해를 방지하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제6

호는 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ

필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표는 식별력을 갖추고 있다고 하더라도

상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다 다만 그 타인의 승낙을 얻은 경

우에는 상표 등록이 가능하고 착오로 등록된 경우 상표 등록 일부터 5년이

경과하기 전에 무효심판을 청구하여 등록상표를 무효로 할 수 있다 동 규정

의 타인에는 현존하는 자연인은 물론 법인(법인격이 없는 단체를 포함)도 포

함되며 자국인은 물론 외국인도 포함된다 여기서 저명한 외국인이라 함은

국내 일반수요자 또는 관련 거래업계에서 일반적으로 널리 인식되고 있는 현

존하는 외국의 자연인 또는 법인을 말한다11)

마찬가지로 사자의 인격을 보호하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제2호는

10) 박영규 ldquo유럽 및 독일에서 비전형상표의 보호 와 그 시사점rdquo 「비교사법」 제14권 4

호(200712) 591 602쪽

11) 특허청 상표심사기준 2007

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

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저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이

들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없도록

하고 있다 상표심사기준은 저명한 고인을 일반수요자에게 대체로 인식되고

있는 고인은 물론 지정상품과 관련하여 거래사회에서 일반적으로 인식되고

있는 고인으로 정의하면서 허위표시 비방 모욕 또는 악평 등은 출원인의

이러한 목적 또는 의사의 유무를 불문하고 지정상품과 관련하여 동 상표를

사용하는 것이 사회통념상 이러한 결과를 유발할 우려가 있다고 인정되는 때

에는 이에 해당하는 것으로 규정하고 있다 그 예로서 양키 로스케

Nigger(Negro)를 들고 있다12) 또한 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호

등과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매반포

또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는 행위 비록

혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는

행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다13)

2 독 일

(1) 상표법 일반

독일에서는 유럽회원국의 상표에 관한 규정을 통일하기 위한 이사회 지

침14)을 국내입법화하기 위하여 ldquo상표 및 기타 표지에 관한 법률rdquo(Gesetz

uumlber den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen)이 제정되어 1995

년 1월 1일부터 시행되고 있다 동법은 상표법(Markengesetz(MarkenG))이라

고 불리기는 하지만 그 적용범위는 상표에 제한되는 것이 아니라 영업표지

(geschaumlftliche Bezeichnung) 및 지리적 출처표시15)에도 미치고 있다(상표법

제1조) 기업표지와 제호16)를 포함하는 영업표지의 보호에 관해서는 상표법

12) 특허청 상표심사기준 2007 인디언은 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하지 않는다는

내용에 대해서는 대법원 1989711 선고 89후346 판결 참조

13) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 가 나 다목

14) First Council Directive 89104EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of

the Member States relating to trade marks(이하bdquo유럽공동체 상표지침ldquo) 주지저명상표

의 보호와 관련된 유럽공동체 상표지침 및 유럽공동체 상표규칙 내용에 대해서는 백태승

표호건 「미등록상표의 보호필요성과 보호방안」 연구보고서 2000-06(한국발명진흥회 지

적재산권연구센터) 2000 12 52쪽 이하 참조

15) 독일 상표법 제126조

明知法學 제8호

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제5조에 보호의 내용에 대해서는 상표법 제15조에 규정되어 있다

상표개념은 상표법 제3조 제1항에 통일적으로 규정되어 있는데 동 규정에

의해 식별표지로서의 적격성을 갖추고 시각적으로 표현재현될 수 있는 모

든 형태의 표지는 상표로서 보호된다 상표법 제3조 제1항에서는 단지 식별

표지로서의 적격성만이 언급되어 있고 시각적 표현재현성은 상표법 제8

조17) 즉 등록상표에 적용되는 (절대적)부등록사유18)와 관련하여 규정되어 있

다 이는 시각적으로 표현재현할 수 없는 표지형태도 상황에 따라서 사용

상표로서 보호될 수 있음을 의미한다 상표법 제8조 제2항에 규정된 식별력

은 구체적 식별력을 의미하지만 상표법 제3조 제1항의 경우에는 추상적 식

별표지로서의 적격성이 있으면 족하다고 해석되고 있다 여기에서 추상적 식

별표지로서의 적격성의 개념에는 제품의 냄새 미각 및 촉각까지 포함하는

넓은 의미로 해석되고 있다19) 다만 상표법 제3조 2항에 의해 상품 그 자체

의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위하여 필요한 형상 상품에 실질

적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 표지는 식별표지로서의 적격성이

인정되지 않는다20)

(2) 성명 초상의 상표 적격성

16) 제호란 인쇄물 영화저작물 음악저작물 연극저작물 및 기타 동등한 저작물의 명칭 또

는 특별표시를 말한다(상표법 제5조 제3항) 독일에서 저작물제호의 보호에 관해서는 김병

일 ldquo독일법상 저작물제호의 보호rdquo 「창작과 권리」 제9호(1997년 겨울호) 85쪽 이하

참조

17) 상표법 제8조(절대적 부등록사유)

(1) 상표법 제3조의 의미에서 상표로서 보호적격 있지만 시각적으로 표현재현될 수 없는

표지는 등록될 수 없다

(2) (후략)

18) 우리나라와 달리 독일특허청은 등록요건 심사 시에 절대적 부등록사유(상표법 제8조)와

상대적 부등록사유(상표법 제9조)로 구분하여 법적 취급을 달리하고 있다 절대적 부등록

사유 만이 직권조사사항이며 선행상표와의 동일유사 등에 관한 상대적 부등록사유는 선

행권리자에 의한 이의신청이 제기된 경우에만 심사를 개시한다 유럽 및 독일에서의 절대

적 부등록사유 및 상대적 부등록사유의 성격에 대해서는 송영식 ldquo상표법 제7조 제1항 제

11호의 lsquo수요자 기만상표rsquo의 의미(대상판결 대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판

결)rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 59 67 68쪽 참조

19) IngerlRohnke MarkenG 2 Aufl 2003 sect 3 Rdnr 9 박영규 ldquo상표법에 의한 미등록

주지저명상표의 통합적 보호에 관한 고찰rdquo 「산업재산권」 제16호(200411) 253 258

쪽

20) BPatG GRUR 1998 584 - Kleine Kullerflasche

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

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독일 상표법 제3조 제1항은 모든 표지 특히 개인의 성명을 포함하여 단어

초상 문자 숫자 소리표지 상품의 형태 또는 그 포장의 형태를 포함하는 입

체적 형상 및 색체 및 색체의 결합을 포함하는 기타 외장은 어떤 기업의 상

품 또는 서비스를 다른 기업의 그것과 식별할 수 있을 때에는 상표로서 보호

된다고 규정하고 있다 동 규정에 의해 개인의 성명 초상은 식별표지로서의

적격성이 인정되고 있다21) 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등록된

경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 독일

상표법 제13조 제2항에 의해서도 확인되고 있다22) 마찬가지로 개인의 서명

에 대해서는 식별표지로서의 적격성이 일반적으로 인정되고 있고 개인의 목

소리도 소리표지로서 보호가 가능하다

다만 식별표지로서의 적격성이 인정되기 위해서는 표지가 상품과 분리되

어야 하는데23) 이러한 상품으로부터 표지의 독립성은 상표가 부착된 포장이

상품으로부터 분리되어 있는 경우에는 비교적 용이하게 인정될 수 있지만 상

표의 구성요소가 상품의 일부분을 구성하는 경우에는 간단하지 않다 이 경

우에 식별기능을 가지는 표지의 독립성은 상품자체 혹은 상품으로부터 분리

되는 표지에 속하는지에 의해 결정되는데 기능영역(Funktionsbereich)에만

놓여 있는 구성요소는 원칙적으로 상품의 본질에 그리고 상품 그 자체의 성

질에 기한 형상만으로 이루어진 표지에 해당되어 식별표지로서의 적격성이

부정될 것이다24) 이러한 원칙에 따라 성명 초상이 상품과 분리될 수 없고

일체를 구성하는 경우에는 식별표지로서의 적격성이 부정될 것이다 하지만

21) KlinkertSchwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein

richtungsweisendes ldquoMachtwortrdquo durch den Mona Lisa - Beschluszlig des

Bundespatentgerichts GRUR 1999 S 1067 Osenberg Markenschutz fuumlR

urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile GRUR 1996 S 101

22) Goumltting Persoumlnlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als

Marke GRUR 2001 S 615 619

23) 김병일 ldquo독일에서의 입체상표rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 37 43쪽 참

조

24) 상표법 제3조 제2항에 의해 상품 그 자체의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위한

상품의 형상 상품에 실질적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 경우에는 상품으로부터

의 표지의 독립성이 부정되고 상표적격성도 인정되지 않는데 동 규정은 상표적격성의 기

준으로서 분리가능성을 구체화한 것으로 상표와 상품 그 자체의 독립성을 요구하고 있다

즉 상표는 상품의 본질과 구별되어야 하며 상품과 그 포장이 동일한 경우에는 상표는 포

장과도 구별되어야 함을 구체화하고 있다

明知法學 제8호

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표지가 생각할 수 있는 모든 상품에 대하여 분리될 수 없고 일체를 구성하는

경우에 한하여 식별표지로서의 적격성이 부정된다는 점에서 성명 초상의 상

표 적격성이 부정되는 경우는 많지 않을 것이다 또한 사자의 성명 초상도

독일 상표법 제3조 제1항25)에 의미에서 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능

력을 갖추고 있어 상표의 적격성이 인정될 수 있지만 상표법 제8조에 규정

된 부등록사유에 해당되면 등록이 거절된다

III 상표로서 성명 초상

1 개 요

1995년 1월 1일부터 발효된 독일 상표법26)은 상표의 양도 및 거래를 촉진

하기 위하여 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않고 있다27) 이에 따라 실

제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도 별다른

장애 없이 등록이 가능하다28) 하지만 가상의 표지가 아니라 개인 인격권의

일부인 성명 초상 등을 상표로서 등록을 허용해야 하는지와 관련하여 명확

한 규정은 현행 독일 상표법에 존재하지 않고 있다 다만 성명 초상이 출원

된 경우에 적용될 수 있는 규정으로는 독일 상표법 제8조 제2항 제1호가 있

다 동 규정은 상품 또는 서비스와 관련하여 표지의 식별력이 결여된 경우에

는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정하고 있는데 여기에서 상표의 출

25) 동조 동항은 유럽공동체 상표지침 제2조에서 유래하며 유럽 공동체 상표규칙(Council

Regulation (EC) No 4094 of 20 December 1993 on the Community trade mark) 제4조에 해

당하는 규정이다

26) Boeckh Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen GRUR 2001 S 29 30

27) 종래에는 출원서류에 등록출원인의 영업 또는 업무를 기재하게 하고 원서에 기재된 업무

와 아무런 관련성이 없는 상품에 대하여는 사용의사가 없는 것으로 하여 등록을 거절하거

나 직권으로 지정상품에서 제외하는 등 사용의사를 확인하는 방안이 고려되었으나(독일 구

상표법 제2조 제1항 송영식 외 6인 「지적소유권법(하)」 육법사 2008 96쪽) 상표법

조약은 간이 신속한 등록을 보장하기 위하여 이를 금지하고 있다(Fezer Markenrecht 2

Aufl CHBECK 1999 sect 3 Rdn 66) 이에 대한 비판에 대해서는 Fuumlllkrug

Spekulationsmarken GRUR 1994 S 679 688 참조

28) 한국 상표법 제3조는 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의

상표를 등록받을 수 있다고 규정하고 있지만 사용의사와 같은 내심의 사정을 등록단계에

서 확인하는 것은 곤란하고 따라서 실제로 사용의사가 없는 상표가 대량으로 등록되고 있

는 실정이다(송영식 외 6인 앞의 책 95쪽) 이에 따라 사자의 성명 초상에 대한 상표

등록의 문제가 마찬가지로 발생하고 있다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 33 -

처표시로서 식별력은 구체적인 상품과 서비스와 관련하여 판단된다29) 아울

러 기술적 표장에 대하여 규정하고 있는 상표법 제8조 제2항 제2호 관용표

장에 대하여 규정하고 있는 동조 동항 제3호 공중을 기만하기에 적합한 표

지를 규정하고 있는 동조 동항 제4호는 성명 초상의 상표법적 보호와 관련

하여 중요한 의미를 지니고 있다 또한 상표법 제8조 제2항 제5호는 일반규

정으로 공서양속에 대하여 규정하고 있는데 생존 중이거나 사망한 고인의

성명을 무단으로 상표 출원하는 경우에 동 규정에 의해 거절될 수 있는지의

여부는 명확하지 않다 이하에서 성명 초상과 관련된 상기의 규정을 중심으

로 논의를 전개한다

2 식별력

(1) 개 요

상표는 상품의 출처를 나타내는 자타상품의 식별표지인 까닭에 자기의 상

품과 다른 영업자의 상품을 구별하게 할 수 있는 힘인 식별력을 갖고 있어야

등록될 수 있다 다만 거래상 자타상품의 식별력은 상표 자체의 고유의 현저

성 상표의 사용기간 사용방법과 사용정도 광고 선전의 강약 상품품질의 우

수성 상표권자의 명성 신용 등에 따라 구체적 상대적으로 결정된다 따라서

상표등록단계에서는 이러한 구체적인 식별력의 획득은 반드시 필요로 하지

않으며 당해 상표가 상품표지나 구별표지로서의 추상적 식별표지로서의 적격

을 갖추면 충분하다30)

(2) 판 례

레오나드 다빈치(Leonardo da Vinci)의 작품명인 Mona-Lisa 사건31)에서

29) BGH GRUR 2002 261 - AC

30) 국내 판례는 사용에 의한 식별력 구비 여부의 입증 정도 및 판단 기준 시기와 관련하여

원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기

준을 엄격하게 해석적용하여야 할 것인바 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인

지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 서비스표가 어느 정도 선전 광고된 사실이 있다거나

또는 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상

표서비스표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하여야 하

며 한편 이와 같은 사용에 의한 식별력의 구비 여부는 등록결정시를 기준으로 하여 판단

하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 20081113 선고 2006후3397340334103427 판결)

明知法學 제8호

- 34 -

독일 연방특허법원은 작품명인 Mona-Lisa는 다양한 상품에 사용될 수 있고

따라서 일반적으로 널리 알려진 동기(Motiv)에 해당된다는 것을 이유로 상표

등록을 허용하지 않았다 즉 거래업계는 그림을 출처표시가 아니라 단지 주

의를 끄는 매체로 인식한다는 것을 이유로 상표 등록을 허용하지 않았다 이

와는 반대로 F1의 유명한 카레이서인 미하엘 슈마허(Michael Schumacher)의

초상이 출원된 사건에서32) 법원은 생존 중인 인물의 초상은 강한 식별력이

인정되고 따라서 상표로서 등록될 수 있다고 판시하였다 마찬가지로 판례는

모차르트(Mozart)의 성명은 전 세계적으로 널리 알려져 있어 모차르트의 성

명 초상의 식별력이 부정되지 않는다고 판시하였다33) 나아가 Franz Marc

사건34)에서는 예술가의 서명에 대해서도 식별력이 인정되었다 하지만 유명

한 소설 속 인물의 성명에 대해서는 식별력이 부정되었다 또한 거래업계는

제호를 일반적으로 영업의 출처를 나타내는 표지가 아니라 저작자의 작품을

나타내는 것으로 인식한다는 점에서 제호의 상표법적 보호가 부정되기도 하

였다35)

사후 250년이 지난 작곡가 바흐(Johann Sebastian Bach)라는 사자의 성명

이 상표로서 등록된 상태에서 샴페인 생산업자가 상표권자의 허락을 받지 않

고 자신의 제품에 이러한 사자의 성명을 사용한 사건36)에서 판례는 사자의

성명이 상표로서 등록될 수 있는지에 대해서는 명확하게 언급하지 않고 다만

혼동가능성이 없다는 이유로 상표권 침해를 부정하였다 이러한 판단에는 또

한 바흐라는 표지는 식별력이 약하고 공중의 자유로운 사용이 인정되어야 하

는 공공유산의 일부라는 점도 고려되었다 인격권적 요소인 성명(성)이 상표

로서 등록될 수 있는지의 여부와 관련하여 유럽공동체법원(EuGH)은 Nichols

사건37)에서 널리 알려진 성의 식별력은 일반적인 원칙에 의하여 판단되어야

한다고 판시함에 따라 상품 혹은 서비스 표지로서 성명을 거래업계가 어떻게

인식하고 있는가의 여부에 의해 결정되고 있다 따라서 성명 그 자체의 식별

력이 부정되지 않고 결과적으로 상표 등록이 원천적으로 부정되는 것은 아

31) BPatG GRUR 1998 1021 - Mona-Lisa

32) BPatG BlPMZ 1999 43 - Michael Schumacher Portraitfoto

33) OLG Muumlnchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

34) BPatGE 42 275 - Franz Marc

35) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou BGHZ 26 53 - Sherlock Holmes

36) OLG Dresden NJW 2001 615 = ZUM 2000 759 - Johann Sebastian Bach

37) EuGH GRUR Int 2005 42 - Nichols

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 35 -

니다

(3) 소 결

생존 중인 인물의 성명 초상 등은 식별표지로서 인정되고 따라서 독일 상

표법 제8조 제2항 제1호에 의해 상표법적 보호가 부정되지 않고 있다 이는

개인의 목소리 서명의 경우에도 마찬가지이다 유럽공동체법원도 같은 취지

로 거래업계가 널리 알려진 성명을 관련 상품 혹은 서비스의 출처표시로 인

정하는 경우에 생존 중인 인물의 성명에 대해 상표 등록이 가능하다고 판시

하였다 하지만 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해

공공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한

점에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부

분 등록이 거절될 것이다38) 다만 사용을 통해 식별력을 획득한 경우에는 예

외적으로 상표법 제8조 제3항에 의해 등록이 가능할 것이다

그러나 베토벤과 같은 역사적 인물과는 달리 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 인격권의 재산적 가치를 지니는

부분의 상속성이 독일 연방대법원에 의해 인정됨에 따라39) 상속인은 대가를

받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할 수 있다40) 이

러한 경우에 사자의 성명 초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용되고

따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있을 것이다 다만 조형예술 및

사진작품의 저작권에 관한 법률41)(이하 lsquo예술저작권법rsquo이라 칭함) 제22조42)에

의해 상표로서의 초상은 본인의 동의 본인이 사망한 경우에는 사후 10년을

경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한하여 배포되거나 전시될

수 있는 것으로 규정되어 있는데 이는 상속성이 인정되고 있는 인격권의 재

38) BPatG GRUR 1998 1021 1022 - Mona Lisa

39) BGH GRUR 2000 709 = NJW 2000 2195 - Marlene Dietrich

40) Goumltting aaO S 615 620

41) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kuumlnste und der

Photographie(KUG)

42) 제22조 (초상권) 초상은 본인의 동의를 얻은 경우에 한하여 이것을 배포하거나 전시할

수 있다 본인이 자발적으로 촬영시키거나 보수를 받은 경우에 있어서 의심스러운 경우에

는 동의가 있었던 것으로 추정된다 본인의 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동

의를 필요로 한다 이 법률에서 근친자란 본인의 배우자 혹은 사실혼 관계에 있는 자 및

자녀를 말하고 배우자도 자녀도 없는 경우에는 부모를 말한다

明知法學 제8호

- 36 -

산적 가치를 지니는 부분의 최소한의 보호기간으로 해석된다43)

3 기술적 표장

(1) 원 칙

독일 상표법 제8조 제2항 제2호는 종류 특성 수량 용도 가치 원산지 표

시 상품의 생산시기 또는 서비스의 제공시기를 나타내는 것 또는 상품 또는

서비스의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없다고 규정하고 있다 이러한 기술적 표장은 시장경

쟁에서 자신의 상품을 특성화하는데 일반적으로 사용되고 또한 특정인에게

독점적으로 귀속시키는 것은 경쟁을 부당하게 제한하기 때문에 원칙적으로

상표법 제8조 제2항 제2호에 의해 상표로서 등록이 인정되지 않는다44) 하지

만 기술적 표장은 영업거래상 어느 특정 영업으로부터의 상품 출처를 나타내

기 위한 표지로서 통용될 수 있는데45) 이처럼 기술적 표장이 시장에서 상품

의 동일성을 표시하는 식별표지로서 거래통용력46)을 획득했을 때에는 상표로

43) 독일에서 사후 인격권의 보호기간은 통용적으로 적용되는 기준에 의해 정하여지기보다는

다양한 기준 예를 들면 침해의 정도(BGH GRUR 1995 668 = NJW 1990 1986 - Emil

Nolde) 알려진 정도 등에 의하여 정하여지고 있다 실제로 판례는 유명 미술가 혹은 유명

인의 경우에는 그 인격권의 정신적 이익을 예술저작권법 제22조에 규정된 10년을 초과하여

미술가의 사망 후 30년(BGH GRUR 1995 668 - Emil Nolde) 이상까지 혹은 67년(OLG Bremen

NJW-RR 1993 726)까지 사후 인격권을 인정하기도 하였다 사후 인격권의 보호기간은 저작

권과 같이 70년으로 해야 한다는 견해로는 Goumltting Sanktionen bei Verletzung des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts GRUR 2004 S 801 806 LoewenheimSchertz

Handbuch des Urheberrechts C H Beck 2003 sect 18 Rdn 15 Gauss Der Mensch als

Marke 1 Aufl Nomos 2005 S 47 Strothmann Werbung mit bekannten

Persoumlnlichkeiten - Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH - GRUR

1996 S 693 696 참조 아울러 사후 35년까지 인격권이 보호되어야 한다는 견해로는

WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung 5 Aufl

Schmidt (Otto) 2003 5 Kapitel Rdn 124 사후 30년까지 보호되어야 한다는 견해에

대해서는 WandtkeBullingerFricke Praxiskommentar zum Urheberrecht 2 Aufl

CHBeck 2006 sect 22 KUG Rdn 11 참조

44) IngerlRohnke aaO sect 8 Rdnr 119

45) BGH GRUR 1955 487 - Alpha‐Sterilisator BGH GRUR 1963 423 427 ‐ coffeinfrei46) 상표법 제8조는 상표로서 보호적격 있는 표지의 등록을 배척하는 절대적 부등록사유를

규정하고 있는데 여기에서 상표법 제3조에 규정된 상표 적격성과 상표법 제8조에 규정된

등록 적격성과는 구별된다 상표법 제8조의 절대적 부등록사유는 원칙적으로 등록상표에만

적용되지만 사용을 통해 발생하는 상표권에 대해서도 역시 중요한 의미를 지닌다 먼저

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 37 -

서 등록적격성이 인정되고 아울러 상표법 제4조 제2호에 의해 사용상표권이

발생한다

상표법 제8조 제2항 제2호는 기술적 표장에 대해 단지 공중의 일반적 자유

사용 필요성이 아니라 구체적 실제적 자유사용 필요성을 요구하고 있다 한

편으로는 자유사용 필요성이 구체적으로 출원 등록된 상표에 있어야 하고

다른 한편으로는 등록이 신청된 상품이나 서비스에 대해 자유사용 필요성이

있어야 한다 공중의 자유사용 필요성이 있음에도 불구하고 상품의 동일성을

표시하는 식별표지로서 기술적 표장이 거래계에서 거래통용력을 획득한 경우

에는 기술적 표장에 대해 공중의 자유사용 필요성이 존재한다는 이유로 사

용상표권이 부정되지 않는다 즉 공중의 자유사용 필요성은 상표적격성이 인

정되고 거래통용력을 획득한 사용상표권의 발생을 사후적으로 방해할 수 없

다47)

(2) 성명 초상

Franz Marc 사건에서 독일 연방특허법원은 서적에 복제된 예술가의 서명

은 상품(서적)의 중요 구성요소에 해당되고 따라서 기술적 표장에 해당된다

고 판시하였다48) 동 사건에서 법원은 예술가의 서명이 종이 판지 포장지와

합성수지를 지정상품으로 하는 경우에도 독일 상표법 제8조 제2항 제2호에

의해 상품의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로

구성된 상표에 해당된다고 판시하였다 또한 Winnetou 사건에서 소설 속 등

장인물의 성명이 영화 서적 혹은 잡지의 출판과 관련하여 사용되는 경우에

는 상품 혹은 서비스의 내용을 기술하는 표지라고 판시하였다49) 미하엘 슈

사용상표의 경우에 거래관철력(Verkehrsdurchsetzung)의 획득을 통해 극복이 가능한 상표

법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절대적 부등록사유와 거래관철력의 획득을 통해 극복

이 불가능한 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호의 절대적 부등록사유는 구별되어야 한

다 거래관철력의 획득을 통해 극복이 가능한 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절

대적 부등록사유가 존재하는 경우에는 영업거래상 표지의 사용을 통해 거래계에서 상표로

서 거래관철력이 획득되었을 때에는 사용상표권이 발생한다 즉 상표법 제8조 제2항 제1호

내지 제3호의 절대적 부등록사유는 사용상표권의 발생에 있어 장애사유에 해당하지 않는

다 이와는 달리 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호에 규정된 절대적 부등록사유가 존

재하는 경우에는 표지의 상표적격성과 무관하게 사용을 통한 상표권은 발생하지 않는다

자세한 내용은 박영규 앞의 논문 253 266 267쪽 참조

47) BGH GRUR 1959 559 601 - Teekanne BGH GRUR 1962 299 301 - form‐strip BGH GRUR 1974 337 338 - Stonsdorfer BGH GRUR 1979 853 854 ndash LILA

48) BPatGE 42 275 278 - Franz Marc

明知法學 제8호

- 38 -

마허의 초상이 출원된 사건에서도 법원은 초상이 개인 자체를 묘사하는 한도

내에서 예를 들면 자동차 경주에 관한 잡지에 초상이 사용되는 경우에는 자

유사용의 필요성이 인정될 수 있는 것으로 판시하였다50)

하지만 자신의 성명 초상에 대해 권리를 가지고 있는 경우에는 자유사용

이 인정되지 않을 것이다 초상에 대해서는 예술저작권법 제22조에 특별규정

이 존재하고 있는데51) 동 규정이 의해 초상은 본인의 동의 본인이 사망한

경우에는 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한

하여 배포되거나 전시될 수 있다 따라서 예술저작권법 제22조의 한도 내에

서는 초상의 자유사용이 인정되지 않고 있다52) 결과적으로 예술저작권법 제

22조에 의해 초상에 대한 보호가 필요하거나 상속성이 인정되는 인격권의 재

산적 가치가 있는 부분 즉 초상의 보호가 필요한 한도 내에서는 식별력이

인정되어 상표로 등록될 수 있고 이에 따라 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상이 무단으로 제3자에 의해 상표로 출원 등록된 경우 상속인은 취소

심판을 통해 등록된 상표권을 취소시키는 것이 가능하다

4 관용표장 공중을 기만하기에 적합한 상표

독일 상표법 제8조 제2항 제3호는 관용표장으로 된 기호와 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없는 것으로 규정하고 있는데 성명 초상이 이에 해

당하는 경우는 드물 것이다 다만 성명과 기타 요소로 구성된 표지가 관용표

장 화된 경우에는 상표로서의 등록이 부정될 것이다 실제로 과자를 지정상

품으로 하는 Mozartkugel은 관용표장이라는 이유로 등록이 거절되었다53) 또

한 독일 상표법 제8조 제2항 제4호는 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는

49) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou

50) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

51) 동 법률은 수상이었던 Otto von Bismarck의 영정사진이 공개됨에 따라 사후 초상에 대한

보호를 목적으로 1907년에 제정되었다 동 법률은 오늘날 사후 인격권을 충분히 보호하고

있지 못하여 개정이 필요하다는 견해에 대해서는 Reber Die Schutzdauer des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts in Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich

uumlber Klaus Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs GRUR Int

2007 S 492 494 참조

52) Gauszlig ldquoHuman Brandsrdquo - Markenschutz fuumlr Name Bildnis Signatur und Stimme einer

Person WRP 2005 S 570 573

53) OLG Muumlchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 39 -

지리적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지는 상표로서 등록될 수

없다고 규정하고 있다 동 규정이 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는 지리

적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지라고 규정함에 따라 성명

초상의 출원이 주체와 상품 간의 실제적인 관계를 혼동하게 하는 표지에 해

당되어야 비로소 동 규정이 적용될 것이다54)

미하엘 슈마허 사건에서 법원은 미하엘 슈마허의 초상이 자신에 의해서가

아니라 제3자에 의해 출원되었음에도 불구하고 출원인과 미하엘 슈마허 사이

에 실제적인 관계가 있을 수도 있다는 이유로 공중의 기만위험성을 부정하였

다55) 이는 타인의 성명 초상을 허락받지 않고 출원하는 경우에 사후적으로

취소심판에 의해 취소시킬 수 있다는 점과 허락여부를 일일이 확인하는 것은

심사실무상 어렵다는 점을 고려한 것으로 해석된다 따라서 생존 중인 인물

의 경우에 이들의 성명 초상의 상표로서의 출원은 독일 상표법 제8조 제2항

제4호에 의해 거절되지 않고 있다 마찬가지로 비교적 최근에 사망한 현대적

인물의 유명한 성명은 사용 허락 하에 사용될 수 있다는 점에서 공중을 기만

할 위험성은 적을 것이다

5 공서양속 위반

현대사회에서 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가

함에 따라 성명 초상 등 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는

경제적 이익을 반영하는 방안과 관련하여 많은 논의가 진행되고 있다 사후

상당한 기간이 경과한 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해 공공기관의

명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 포함되고 따라서 개별적 사례의 경우에

식별력 결여로 등록이 거절될 것이다 그리고 제3자가 생존 중이거나 비교적

최근에 사망한 유명인의 성명 초상을 허락 받지 않고 출원 등록한 경우에

독일 상표법 제13조에 의해 취소될 수 있지만 공서양속에 반하는 상표를 규

정한 독일 상표법 제8조 제2항 제5호에 의해 거절되지는 않을 것이다 저명

한 고인의 성명 초상을 무단으로 상표 출원하는 경우에 이러한 행위가 일반

규정으로서 공서양속 위반에 해당하는지와 관련된 판례는 독일에서 찾아보기

힘들다

다만 국내의 ldquoJAMES DEANrdquo사건에서 원심56)은 출원상표 ldquoJAMES

54) StroumlbeleHacker MarkenG 8 Aufl 2006 sect 8 Rdnr 393

55) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

明知法學 제8호

- 40 -

DEANrdquo은 1955 9 30 사망한 세계적으로 유명한 미국의 영화배우 제임스

딘(JAMES DEAN)의 영문성명으로 구성된 것으로 제임스 딘과 특정한 관계

가 없음에도 관계가 있는 것처럼 제임스 딘의 성명을 허위로 표시한 상표에

해당하고 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록 사용하여 고인

의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공정하고 신용 있는 거래질서를 문란케

할 염려가 있을 뿐만 아니라 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가

있으며 일반 수요자로 하여금 위 고인의 성명 등의 상표화 등 상업적 사용

권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 상품의 출처의 오인혼동을

유발할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제4호57)에 의하여 본원상

표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다 이에 반해 대법원58)은 출원상표

ldquoJAMES DEANrdquo 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는

내용이 도출될 수 없어 한국 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서

또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표에도 해당하지 않는 것으

로 판시하였다59)

판례처럼 공서양속 위반은 단지 표지가 사자의 명예를 훼손하거나 불쾌감

을 유발하는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정될 수 있다는 점에서 타당하

다고 여겨진다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임스 딘과

같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역사적 인물

과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권의 재산적

가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다60) 인격권의 재산

56) 특허청 항고심판소 1996 10 30자 95항원1791 심결

57) 아울러 상표법 제7조 제1항 제2호 제11호도 거절이유로 삼고 있다

58) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

59) 또한 동 판례는 출원상표 ldquoJAMES DEANrdquo(1955930 사망 1994120 출원됨)은 단순

히 고인의 성명 그 자체를 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐 동인과의 관련성에 대해

아무런 표시가 없어 이를 가리켜 한국 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를

허위로 표시한 상표에 해당하지 않는다고 판시하였다 이처럼 상표법 제7조 제1항 제2호가

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대하여

나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표만을 부등록사유로 규정하고 있어 실제로는 역사

적 인물 혹은 현대적 인물인지의 여부에 관계없이 다수가 등록되고 있다(대법원

1998213 97후938 판결 등) 아울러 특허청 보도자료(상표 속에 살아있는 역사인물 캐릭

터 2007 5 23)에 의하면 lsquo임꺽정rsquo은 85건이 출원되어 63건이 등록되었고 lsquo논개rsquo는

84건이 출원되어 모두 등록되었다 또한 lsquo장보고rsquo15건 lsquo김삿갓rsquo은 14건 lsquo세종대

왕rsquo은 9건이 등록되었다

60) 사자의 인격권과 관련하여 사자의 인격권의 존속을 인정하여 그 침해는 불법행위를 구

성한다는 직접보호설을 취하는 견해 이를 부정하고 유족 고유의 인격적 법익의 침해를

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 41 -

적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명 초상

등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인정되

어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여61) 최근에 사망한 저명한 고인의

성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한하여

상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이다62)

또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로

출원하여 등록받은 경우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다 다만 법적 안

정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마찬가지로 50년으

로 제한하는 것이 타당할 것이다63)

6 악의의 출원

2004년 6월에 악의의 출원이 새로운 부등록사유로 독일 상표법 제8조 제2

항 제10호에 도입되었다 또한 상표법 제37조 제3항에 의해 명백히 악의의

출원인 경우에만 거절된다는 점에서 출원과정에서 심사는 제한적으로 이루

이유로 유족을 보호함으로써 간접적으로 사자를 보호하는 간접보호설을 취하는 견해 사자

의 명예도 일정한 경우에는 불법행위책임법으로 보호되어야 한다고 하면서 명예훼손의 효

과로서 발생하는 청구권은 상속인이나 근친자에 의해서 행사되어야 하므로 엄밀한 의미에

서는 상속인이나 근친자에 대한 불법행위책임이 발생할 뿐이라는 절충적인 견해로 나누어

지고 있다 이에 대해서는 김재형 ldquo모델소설과 인격권rdquo 인권과 정의 제241호 44 66

쪽 박성호 앞의 논문 385 389쪽 참조

61) 이러한 측면에서 한국 상표법 제7조 제1항 2호는 개정의 여지가 있는 것으로 여겨진다

즉 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대

하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표가 아니라 널리 저명한 고인의 성명 초상 등

의 인격권적 요소 자체를 부등록사유로 규정하는 방안이 마련되어야 할 것이다 또한 무

단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로 출원하여 등록받은 경

우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있

는 규정의 도입도 필요하다

62) 궁극적으로는 상표에 화체된 상표권자의 명성과 신용을 보호하고 출처혼동의 방지라고

하는 공통된 목적을 가진 상표법과 부정경쟁방지법의 통합이 필요한 것으로 여겨진다

63) 퍼블리시티권이 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행

위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실

적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점 본인의 사망 후 시간의

흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익

도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 50년으로 인정한 판례로는 서울동부지법

20061221 2006가합6780 판결 참조

明知法學 제8호

- 42 -

어지고 있다 만약 생존 중이거나 사후 인격권이 보호되는 기간 내에 출원인

이 출원에 정당한 권한을 가지고 있지 않음을 알고 타인의 성명 초상을 상

표 출원하는 경우에 악의의 출원으로 거절된다64) 상표 Lady Di의 출원과 관

련된 사건65)에서 법원은 이미 사망한 영국 황태자비의 재산적 가치가 있는

성명을 정당한 권리자가 사용하는 것을 방해하기 위하여 출원되었다는 것이

명백하다고 판시하였다 또한 출원인은 출원 당시에 지정상품과 관련된 영업

을 하지 않았고 황태자비가 사망한 다음날 출원되었다는 것을 근거로 사자

성명의 정당한 사용을 방해할 목적이 있다고 판시하였다 하지만 현행 상표

법이 상표 출원 시에 더 이상 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않음에 따

라 실제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도

별다른 장애 없이 등록이 되고 있다 아울러 상표 사용의사도 상표 출원 시

에 존재하는 것으로 추정되고 있다66)

7 기타 취소심판 등

독일 상표법 제13조에 의해 상표 등록 이전에 상표의 사용을 금지할 여타

의 권리 예를 들면 성명권 초상에 대한 권리 저작권 원산지 표시 및 기타

의 산업재산권을 가지고 있는 자는 취소심판을 통해 상표의 등록을 취소할

수 있다 이러한 상표의 취소사유를 근거로 여타의 권리를 가지고 있는 자는

상표의 침해소송에서 항변을 할 수도 있다67) Marlene이라는 상표가 출원된

사건에서 법원은 이러한 상표는 Marlene Dietrich의 사후 성명권을 침해한다

는 것을 근거로 상표 등록을 취소하였다68) 반대로 브랜디 와인 와인이 첨

가된 음료를 지정상품으로 하여 등록된 상표 Rebroff 사건에서 법원은 가수

의 성인 Rebroff는 주지성이 낮고 제품과의 관련성이 낮다는 것을 근거로 등

록상표의 취소를 부정하였다 또한 독일 상표법 제8조 제2항 제10호에 규정

된 악의의 출원으로 등록된 경우에 독일 상표법 제50조 제1항에 의해 취소될

64) Steinbeck Albertus Magnus als Marke JZ 2005 S 552 556

65) Gauszlig aaO S 570 575

66) BGH GRUR 2001 242 245 - Markenanmeldung zu Spekulationszwecken 사용의사의 존부와

같은 내심의 사정을 등록단계에서 확인하는 것은 곤란하므로 실제로 사용의사가 없는 상

표가 대량으로 등록되고 있는 실정이다 이에 대해서는 송영식 외 6인 앞의 책 95쪽 참

조

67) Goumltting aaO S 615 622

68) LG Muumlchen GRUR-RR 2001 161 163 - Marlene

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 43 -

수 있다 독일 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제9호에 반하여 등록된 경우

에는 취소심판 청구 시점에 해당 부등록사유가 존재하고 있어야 취소될 수

있는데 이러한 취소심판은 상표법 제54조 제1항에 의해 누구나 청구할 수

있다69)

IV 결 론

현대사회에서 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가함에 따라

한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는 경제적

이익을 반영하기 위하여 퍼블리시티권의 개념 법적 성질 등에 대해 많은 논

의가 전개되고 있다 상표법도 생존 중이거나 사자의 성명 초상 등의 인격권

적 요소를 보호하기 위해 관련 규정을 두고 있다 아울러 국내에 널리 인식

된 타인의 성명과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을

판매반포 또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는

행위 비록 혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손

상하게 하는 행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다 하지만

국내외적으로 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지

의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경

우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 명확한

해결책이 제시되지 못하고 있다

현행 독일 상표법상 생존 중이거나 이미 사망한 개인의 성명 초상 서명

혹은 개인의 목소리도 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능력을 갖추고 있어

상표의 적격성이 인정되고 있다 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등

록된 경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 하고 있는 규정

에 의해서도 확인되고 있다 물론 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초

상은 예외적으로 사용을 통해 식별력을 획득한 경우 외에는 공중에 의해 공

공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한 점

에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부분

등록이 거절될 것이다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임

69) 마찬가지로 독일에서는 누구나 무효사유가 존재하는 경우 예를 들면 특허요건에 위반된

경우 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 발명을 쉽게 실시할

수 있도록 명확하고 상세하게 기재되지 못한 경우 명세서 또는 도면의 보정범위를 벗어

난 경우에는 무효심판을 청구할 수 있어 특허무효심판소송은 민중소송(Popularklage)으로

인정되고 있다

明知法學 제8호

- 44 -

스 딘과 같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역

사적 인물과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명

초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인

정되어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여 최근에 사망한 저명한 고인

의 성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한

하여 상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이

다 다만 법적 안정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마

찬가지로 50년으로 제한하는 것이 타당할 것이다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 45 -

[참고문헌]

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Strothmann Werbung mit bekannten Persoumlnlichkeiten - Zugleich

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WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung

5 Aufl Schmidt (Otto) 2003

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 47 -

3 기타자료

특허청 상표심사기준 2007

明知法學 제8호

- 48 -

[Zusammenfassung]

Markenschutz fuumlr Name Bildnis

Young-Gyu Park

Das Markenrecht bietet fuumlr bekannte Personen eine ganze Reihe von

Schutz- und Verwertungsmoumlglichkeiten die uumlber den rein

persoumlnlichkeitsrechtlichen Schutz hinausgehen Eintragungsfaumlhig sind

grundsaumltzlich sowohl der Name als auch das Bildnis einer Person Zudem

sind auch die Signatur und die Stimme einer Person grundsaumltzlich dem

Markenschutz zugaumlnglich Grenzen ergeben sich fuumlr die Namen und

Bildnisse historischer Persoumlnlichkeiten Im Uumlbrigen versagt sect 8 Abs 2 Nr

2 MarkenG beschreibenden Angaben die Eintragung und begrenzt folglich

die Markeneintragung fuumlr den Taumltigkeitsbereich der betroffenen Person

Dies gilt jedoch nicht fuumlr Bildnisse Im uumlbrigen koumlnnen die beiden

Schutzhindernisse durch das Erlangen der Verkehrsgeltung uumlberwunden

werden Daruumlber hinaus ist auch die Anmeldung durch Dritte

unproblematisch moumlglich Infolge des eingeschraumlnkten

Uumlberpruumlfungsverfahrens wird regelmaumlszligig eine Lizenzbeziehung mit dem

Rechtstraumlger von Namen oder Bildnis vermutet Der Traumlger der zu Grunde

liegenden Persoumlnlichkeitsrechte kann sich insbesondere im

Loumlschungsverfahren nach sectsect 55 iVm 13 MarkenG gegen unberechtigte

Markeneintragungen zur Wehr setzen

Key Words Name Bildnis Persoumlnlichkeitsrecht Markenschutz

Schutzhindernisse Loumlschungsverfahren

- 49 -

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

박 인 회

논문요지

인간게놈 프로젝트나 햅맵 프로젝트와 같이 그 규모가 큰 생명공학 연구 프로

젝트는 항상 공공자금이 투입된다 따라서 항상 그 연구결과를 보다 많은 사람들

이 공유할 수 있도록 하는 것이 연구결과 그 자체만큼이나 중요하다 이를 위하여

종종 ldquo오픈 소스 모델rdquo을 사용하여 그 결과를 공유하고자 하는데 이 방식은 소프

트웨어에 대한 저작권적 보호에서 시작된만큼 생명공학 연구 결과에 대한 특허권

적 보호에 이용하기에는 문제점이 없지 않고 그 대표적인 예가 일부 회사의 lsquo기

생 특허rsquo라고 할 수 있다

이러한 폐해를 극복하기 위하여 일부 수정된 모델(Equitable Access License

CAMBIA License)들이 시험 운용되고 있으며 이러한 모델들을 통하여 공공 연구

결과의 공공의 향유를 기대할 수 있을 것이다

검색용 주제어 생명공학 유전자정보 인간 게놈계획 햅맵 프로젝트 공개소스

모델

논문접수 2009410 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서

無用之用1)

특허는 간단하게 말하면 사회적으로 유용한 발명을 이룬 자에게 일정기간2)

이 발명에 대한 독점적인 권리를 인정해줌으로써 그 발명을 사회에 공개하도

록 유도하는 제도이다 즉 특정한 발명을 발명자의 허락 없이 사용하지 못하

게 함으로써 이의 공개를 유도하고 이런 공개를 통하여 보다 많은 사람들이

그 발명을 이용할 수 있도록 하는 제도이다

이에 대하여 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)나 International

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 장자 원래의 의미는 무용과 용은 상대적인 것으로 무용이 있음으로 용이 의미 있고 무

용하다는 사실 자체가 다시 하나의 용이 될 수 있다는 뜻이다

2) 우리나라의 경우 특허법 제88조 제1항에 20년으로 규정되어 있다

明知法學 제8호

- 50 -

HapMap Project(이하 ldquoHapMap Projectrdquo) 등의 규모가 큰 생명공학 연구들

은 그 연구 결과를 일반인에게 공개함으로써 많은 사람들이 이를 자유롭게

이용할 수 있게 하는 동시에 특정인이 이들 연구결과에 대한 특허권을 부여

받아 이를 독점하는 것을 막고 있다 즉 자신의 연구결과를 자유롭게 사용할

수 있게 함으로써 특허권을 부여받는 방식으로 사용하는 것을 막고 있는 것

이다

이러한 연구결과의 공개는 그 기본이념으로 ldquoopen source modelrdquo을 채택하

고 있는데 이는 주로 소프트웨어 개발자들 사이에서 시작된 것으로 이를 간

단하게 말하자면 소프트웨어를 개발한 사람이 그 목적코드뿐만이 아니라 해

당 소프트웨어의 원시코드까지 함께 공개함으로써 해당 소프트웨어를 사용하

는 사람이 자신의 필요에 따라 얼마든지 해당 소프트웨어를 수정할 수 있도

록 하면서 이러한 수정본을 다른 사람에게 공개하는 경우에는 마찬가지로

원시코드까지 공개하도록 하는 것을 말한다3)

생명공학의 연구결과의 공유와 IT쪽에서 시작된 open source model이 어

떻게 결합할 수 있는지 그리고 그러한 결합에 있어서 장점과 단점은 무엇인

지를 살펴보도록 하자

II 생명공학 연구결과의 공유

1 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)의 개념과 연혁4)

(1) 개념

게놈(genome)이란 유전자(gene)와 염색체(chromosome)의 합성어로 생물

체를 구성하고 기능을 발휘하게 하는 모든 유전정보가 들어 있는 유전자의

집합체 즉 완벽한 DNA 세트를 말한다

인간 염색체는 adenine(A) thymine(T) guanine(G)과 cytosine(C)로 이루

어진 약 30억개의 염기서열을 가지고 있는 것으로 알려져 있다

HGP란 바로 이 약 30억개의 염기 서열 전체를 해독하여 각 유전자의 정확

3) 한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10 2003 27쪽 김

병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004) 42-43쪽 참조

4) 이하의 내용은 미국 인간 게놈 연구소 홈페이지의 내용을 발췌 요약하였다

httpwwwgenomegov 2009 5 20 최종 방문

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 51 -

한 위치를 밝혀서 유전자 지도를 완성하고자 하는 연구를 말한다

(2) 연혁

1984년에 미국 에너지부(Department of Energy 이하 ldquoDOErdquo)에서 HGP에

대한 논의가 시작되었고 1988년 10월 1일 미국 보건원(National Institute of

Health 이하 ldquoNIHrdquo)내에 인간 게놈 연구국(the Office for Human Genome

Research)을 설치하였다 이는 1989년 10월 1일에 국립 인간 게놈 연구센터

(National Center for Human Genome Research) 1997년 1월에 국립 인간 게

놈 연구소(National Human Genome Research Institute 이하 ldquoNHGRIrdquo)로

격상되었다5)

1988년 미국의회는 인간 게놈에 대한 연구에 대하여 2005년에 완성할 계획

으로 30억불을 지원하기로 결정하였다 유전자의 이중 나선 구조를 발견하여

노벨상을 받은 바 있는 James Watson이 이 사업을 이끌게 되었고 1990년에

HGP 1차 5개년 계획을 발표하였다 연구기술의 발달로 이 계획은 1993년 수

정 발표되었고 1998년 3차 5개년 계획이 발표되었다

2000년 6월에 인간 게놈 대부분의 서열이 밝혀졌다고 발표하였고 30억개

중의 90의 서열이 2001년 2월 Nature지에 기고되었다 그리고 2003년 4월

14일에 HGP가 완료되어 그 결과가 발표되었다

최근의 활동으로는 2008년 1월 22일 국제 컨소시움이 이른바 ldquo1000

Genomes Projectrdquo라고 해서 전 세계에 걸쳐 1000명의 염기 서열을 밝히는

프로젝트를 시작하였다6)

2 HapMap Project의 개념과 연혁

(1) 개념

HapMap이라고 하는 것은 단일배체형(haplotype)의 지도를 말한다 단일배

체형이란 한쪽 어버이로부터 비롯된 반수 유전자군으로 유전되는 단일 염기

다형성(nucleotide polymorphisms 이하 ldquoSNPrdquo)의 덩어리를 의미한다 인간의

5) 국제 인간 게놈 서열 컨소시움의 구성원은 httpwwwgenomegov11006939 참조 2009

5 20 최종방문

6) httpwwwgenomegov26524516 2009 5 25일 최종방문

明知法學 제8호

- 52 -

유전자는 대개 999 동일하지만 다른 01가 개인의 질병위험에 크게 영향

을 미친다 개인마다 다른 이러한 염기서열이 바로 SNP이다

이러한 단일배체형 안에는 수많은 SNP가 있지만 몇몇 SNP가 단일배체

형을 특정하고 이러한 SNP를 tag SNP라고 한다 이러한 연구는 표현형을

연구하기 위하여 모든 게놈을 조사하지 않고 약 50만개로 추정되는 tag

SNP만을 조사하면 되기 때문에 그 효율성을 극적으로 끌어올리게 된다는

데 그 의의가 있다

HapMap Project의 목적은 다른 개인의 염기서열을 비교하여 유전적 변이

가 발생하는 염색체 지점을 알아내는 것이다7)

(2) 연혁

HapMap Project는 인류간의 유전적인 유사점과 차이점을 찾고 이를 정리

하는 다국적인 연구 노력으로 2002년 10월에 약 백만불의 공적middot민간 자본을

가지고 공식적으로 시작되었다 일본 영국 캐나다 중국 나이지리아와 미

국8)이 합작하여 HapMap Project를 진행하여 2005년 10월 인간 게놈에 있어

서 일반적 변용에 대한 공공 데이터베이스를 만들어내었다9) 개인간의 유전

적 차이를 정리한 이 데이터베이스를 통하여 어떠한 유전자의 조합이 어떠한

유전적 질환을 야기하는 지에 대한 연구가 가능해질 것이다10)

III Open Source Model

1 들어가며

공공 영역 소프트웨어(public domain software)란 저작권자가 저작권을 명

시적으로 포기했거나 저작권의 보호기간이 만료하여 일반 공중이 자유롭게

사용할 수 있는 소프트웨어를 말한다11)

7) About the HapMap httpwwwhapmaporgthehapmaphtmlen 2009 5 22일 최종방문

8) Groups Participating in the International HapMap Project

httpwwwhapmaporggroupshtml 2009 5 20 최종방문

9) Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437 Nature 1299 1299

10) Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology A Proposal

For A Revised Open Source Policy For Publicly Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous

L Rev 1475 (2007) 1480-1481쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 53 -

공개 소프트웨어(open source software)란 누구나 해당 소프트웨어를 자유

롭게 사용할 수 있는 소프트웨어로서 라이선스 방식을 통해 배포되며 원시

코드가 공개되어 자유롭게 복사 수정 사용 재배포가 가능한 소프트웨어이

다12) 넓은 의미의 공개 소프트웨어 안에는 자유 소프트웨어(free software)

가 포함되는 것으로 본다 자유 소프트웨어란 누구에게나 이용과 복제 배포

가 자유롭고 특히 소스코드에 대한 접근을 통하여 수정과 재배포가 자유로

운 소프트웨어를 말한다13)

공공 영역 소프트웨어와 공개소프트웨어와의 차이점은 공개 소프트웨어는

저작권을 이용하여 소프트웨어의 공개와 공유를 가능하게 하는데 반해 공공

영역 소프트웨어는 저작권을 주장하는 자가 없으므로 공유자산으로 누구나

자유롭게 저작물을 이용할 수 있다는 점이다14)

공개 소프트웨어는 저작권을 이용하되 저작재산권적인 권리보다 저작인격

권적인 권리를 강조하여 공개의 연쇄를 통하여 바이러스적인 효과15)를 얻고

자 한다 이러한 의미에서 공개 소프트웨어는 라이선스를 통하여 일정부분

저작권을 약화시키는 효과를 하고 있다고 할 수 있다

공개 소프트웨어의 정의에서의 핵심개념으로 자유로운 재배포 소스코드의

공개 2차적 저작물 원저작자 소스코드의 완전성 분야에 대한 차별의 금지

라이선스의 배포 제품에 특정되지 않은 라이선스 다른 소프트웨어를 제한하

지 않는 라이선스 기술 중립적인 라이선스를 들 수 있다16)

2 GNU GPL (GNU General Public License)

(1) GPL의 소개

Richard Stallman은 1985년에 Free Software Foundation을 설립하고 공개

11) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽 김병일 앞의 글 38쪽

12) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 27쪽 김병일 앞의 글 42-43쪽

13) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 24쪽 김병일 앞의 글 39쪽

14) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽

15) GPL 소프트웨어로부터 만들어진 2차적 저작물은 반드시 GPL 라이선스를 채택해야 하는

것을 바이러스 효과(viral effect)라고 부른다 김정호 이완재 사이버공간의 법경제학

법문사 (2004) 507쪽

16) httpopensourceorgdocsosd 2009 5 20 최종방문

明知法學 제8호

- 54 -

되고 자유로운 소프트웨어를 개발하기 시작하였다 그리고 곧이어 개발된 소

프트웨어가 연쇄적으로 원시코드를 공개할 수 있도록 하기 위하여 GPL이라

는 계약양식을 개발하였다17) GPL의 특이한 점은 보통의 라이선스는 그 복

제물 제작을 제한하는데 이용되는데 반하여 GPL은 제한을 제한하는데 이용

된다는 점이다18)

이러한 GPL의 특징은 첫째 GPL 방식의 소프트웨어를 수정하거나 이를

주로 사용한 경우에는 수정된 소프트웨어도 GPL 방식을 따라야 한다는 것이

다 둘째 GPL 방식의 소프트웨어는 반드시 그 원시코드를 공개하여야 한다

(2) 구체적 검토

(가) 복제 및 배포권

제1조에서 모든 복제물에 저작권 표시와 책임에 대한 표시를 명백하고 적

절하게 표시하는 조건으로 프로그램의 원시 코드를 복제하고 배포할 수 있다

고 규정하고 있다 또한 이 라이선스와 면책조항들을 고치지 않은 상태에서

복제본을 받을 사람에게 그대로 전달할 것을 조건으로 하고 있다

(나) 2차적 저작물 작성권

제2에서 1) 개작한 파일과 날짜를 명확하게 밝히고 2) GPL에 따르는 프로

그램의 전부나 일부를 포함하고 있거나 전부나 일부가 이 프로그램으로부터

만들어진 경우에 이 라이선스의 조건에 따라 모든 제3자에게 무상으로 이 프

로그램을 배포하여야 하고 3) 저작권이나 면책 재배포 가능 및 라이선스를

보는 방법에 대하여 안내를 보여주거나 인쇄할 수 있게 하는 조건으로 개작

및 그 복제물을 배포할 수 있다고 규정하고 있다

(다) 원시 코드의 배포

GPL에 따르는 프로그램의 경우 완전한 원시 코드를 함께 배포하거나 아

니면 적어도 3년간은 최소한의 경비 이하로 제3자에게 원시 코드를 배포하겠

17) Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999 105쪽

18) Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002 59쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 55 -

다는 서면 약정서를 배포하여야 한다

(라) 사용자의 지위

GPL에 따르는 프로그램을 양도받은 일반 사용자는 첫째 이전의 배포자나

개작자가 제대로 GPL을 따르지 않아 그 권리를 상실하게 되는 경우에는

GPL의 규정을 따르는 한 계속 유효하게 해당 프로그램을 사용할 수 있고

(제4조) 둘째 일반 사용자는 개작이나 배포를 하지 않는 이상 GPL에 따르

지 않아도 해당 프로그램을 사용할 수 있고(제5조) 단계적으로 계속 배포되

는 프로그램의 사용자는 최초의 배포자에게서 바로 배포받은 것으로 간주하

도록(제6조) 하고 있다

(마) 면책조항

마지막으로 제11조와 제12조에서 서면으로 별도의 보증이 제공되지 않는

한 모든 위험은 사용자가 책임져야 하며 이는 프로그램의 결함을 사전에 알

고 있던 경우에도 마찬가지이다

(바) 분석

GPL을 따르는 소프트웨어는 대부분 무료인 경우가 많지만 반드시 무료여

야만 하는 것은 아니다 유료일 수도 있다는 것은 전문에서 Free라는 말이

무료를 의미하는 금전적인 측면의 자유가 아니라 구속되지 않는다는 의미에

서의 자유를 의미한다는 것을 밝히면서 유료든 무료든 원시 코드를 배포해

야 한다는 점 1조에서 유료 보증을 설정할 수 있다는 점 등을 보면 알 수

있다

GPL 위반의 효과에 대하여 제4조에서 GPL에 어긋나는 행위는 무효이며

해당 소프트웨어의 사용권은 소멸한다고 규정하고 있다

GPL은 단순한 쉬링크랩 라이선스와 달리 2차적 저작물의 작성권한까지도

부여하고 있다는 점에서 복합적인 성격을 갖는다

이러한 복합성에 대하여 우선 사용자에게 사용권 복제권 및 배포권을 부

여하는 사용허락의 성격을 갖고 둘째 2차적 저작물 작성권을 부여하는 사용

허락의 성격 셋째 공개소프트웨어 이념에 따르는 공동개발계약의 청약서로

明知法學 제8호

- 56 -

서의 성격 마지막으로 이 이념에 따르는 사람들의 근본규칙으로서의 성격을

갖는다19)

IV 생명공학에서 있어서 오픈 소스 운동

1 들어가며

HGP의 연구결과는 아무런 제한 없이 공개하여 누구든 이 데이터를 사용할

수 있도록 하였다 이에 대하여 몇몇 학자는 이를 이용하여 기생 특허

(parasitic patenting)20)함으로써 이를 사유화할 수 있다고 경고하였다21) 그

래서 HGP의 후속 연구인 HapMap Project에서 공개 데이터 접근 정책을 채

택하였다 그러나 이러한 정책 역시 기생 특허의 위험이 있다는 염려가 제기

되고 있다22)

이 정책은 특정 데이터에 접근하기 위해서 Clickwrap License23)에 동의하

여야 하는데 이 사용권 계약에는 사용자가 데이터에 대한 다른 사람들의 접

근권을 제한해서는 안되고 이러한 조항에 동의한 사람과만 데이터를 공유할

수 있다는 조항이 들어 있다24) 이러한 제한은 이 데이터들이 모든 연구자들

이 계속 이용할 수 있도록 하기 위한 것이라고 설명하고 있다25)

그런데 이러한 정책들은 이 데이터를 사용하는 사용자가 표현형과의 관련

성을 밝힌 단일배체형에 대한 지적재산권적 보호를 받을 수 없도록 하는 것

이 아니라 HapMap Project에서 만들어낸 데이터를 일반 공중이 계속 이용

할 수 있도록 하는 것이 목적이었다26) 그래서 이 데이터들이 실제로 이용가

19) 정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004) 62쪽

20) 이는 이미 공개되어 있는 데이터에 자신의 연구를 일부 결합하여 특허를 획득하는 행위

를 말한다

21) Donna M Gitter 위의 글 1478쪽

22) Donna M Gitter 위의 글 1479-1480쪽

23) 이는 크게 보아 Shrinkwrap License의 일종으로 화면상의 ldquo동의합니다rdquo를 클릭하거

나 동의한다는 부분에 체크할 경우 화면상에 나타난 조항들이 계약에 포함되는 것으로

보는 간이동의에 의한 사용권 계약 승낙이다 Specht v Netscape Commcns Corp 150

F Supp 2d 585 593-94 (SDNY 2001) 판결 참조

24) Data Release Policy httpwwwhapmaporgdatareleasepolicyhtmlen 2009 5 20

최종 방문

25) Id

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 57 -

능해질 때 이러한 정책을 중단하겠다고 발표하였고 실제로 2004년 12월 10

일에 이 정책을 폐지하였다27)

2 생명공학과 특허

(1) 특허 일반론

일반적으로 특허를 받기 위하여 첫째 특허법상의 발명 즉 자연법칙을 이

용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것이어야 하고 둘째 산업상 이용가능

성이 있어야 하고 셋째 신규성이 있어야 하며 넷째 진보성을 갖추고 있어야

한다 그리고 소극적 요건으로 특허를 받을 수 없는 발명이 아니어야 한다

이외에도 절차법적인 요건이 있으나 다루지 않는다

(2) 발명 여부

인간의 유전자는 이미 우리의 체세포 속에 존재하는 것이다 그렇기 때문

에 종래에 이는 발명이 아니라 단순한 발견에 지나지 않으므로 특허를 부여

할 수 없다는 견해와 ldquo생명체로부터 인위적으로 분리middot확인하고 그 기능과 유

용성을 밝힌 유전자rdquo이기 때문에 특허를 부여할 수 있다는 견해가 대립하였

으나 지금은 우리나라의 경우에도 생명공학분야 특허심사기준에 이에 대한

특허를 부여할 수 있다고 밝혀 이에 대한 논의가 정리되고 있다 이와 관련

하여 해당 기술이 유전자정보의 단순한 재현에 불과한 경우에는 발명이 아닌

발견에 해당한다고 보는 견해도 있다28) 또 염기서열만을 밝히고 그 기능을

밝히지 않은 경우 역시 산업상 이용가능성이 없는 것으로 보아 특허가 부여

될 수 없다29)

(3) 신규성과 진보성 여부

26) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

27) International HapMap Consortium Widens Data Access httpwwwgenomegov12514423

2009 5 20 최종방문

28) 김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호 383쪽

29) 송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년 203쪽

明知法學 제8호

- 58 -

신규성이라 함은 특허를 받기 위해서는 그 발명이 선행기술에 해당하지

않는 독창적인 기술적 사상이어야 한다는 것이고30) 진보성이라고 함은 선행

기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 발명이어야 한다는 것이다31)

유전자 관련 발명의 경우 컴퓨터를 이용한 유전자 관련 기술이 보편화됨으

로써 이를 이용하여 특정 유전자의 기능과 유용성을 밝힌 경우에 이에 대하

여 과연 진보성을 인정할 수 있는지의 여부와 컴퓨터가 아닌 인간이 한 발명

이 맞는지에 대한 의문도 제기된다32) 이에 관하여 결과에 대하여 과학적으

로 예측가능하고 예측한 대로 결과가 나온 경우(예를 들어 유전자 서열 결정

장치의 단순한 이용 등)는 발명으로 볼 수 없다는 견해도 있다33)

3 소스 공개의 의미

앞에서 2004년 12월 10일에 HapMap Project를 통하여 만들어낸 데이터에

대한 제한이 폐지되었다고 밝힌 바 있다 이는 제한 없이 이 데이터를 가지

고 누구든지 특허를 받을 수 있게 한 것이 아니라 이 프로젝트의 결과로 나

타난 표현형과 관련된 데이터가 충분히 명확해져서 선행기술로 인정될 수 있

기 때문에 이에 대한 제한을 폐지한 것이다34) 즉 누군가 이 데이터를 가지

고 특허를 출원할 경우 이 특허 출원은 ldquoHapMap Project에서 만들어 낸 데

이터rdquo라는 선행기술에 포함되어 있기 때문에 특허권을 부여받을 수 없다는

말이다 또한 이 데이터와 자신의 데이터를 조합하여 특허를 출원한 경우에

도 HapMap Project에서 만들어 낸 데이터가 비교적 상세히 밝혀져 있어서

단순히 다른 데이터와 조합하는 것만으로는 진보성을 인정받을 수 없기 때문

에 특허권을 부여받을 수 없게 된다

V Open Source Model의 생명공학에 대한 적용의 한계

30) 정상조 지적재산권법 홍문사 2004년 90쪽

31) 정상조 앞의 글 96쪽

32) 정상조 앞의 글 76쪽 물론 유전자를 식별하는 소프트웨어를 인간이 개발하였기 때문

에 인간의 발명이라고 봐야한다고 주장할 수도 있으나 소프트웨어를 개발한 사람이 특허

를 취득하는 것이 아니라 그 소프트웨어를 이용한 사람이 특허를 취득한다는 점에서 마

찬가지로 의문이 제기될 수 있다

33) 김정완 앞의 글 385쪽

34) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 59 -

1 계약의 구속성

만약 HapMap Project의 공개 데이터 접근 정책이 있었을 때 어느 사용자

가 이 정책에 위반하여 특허를 출원한 경우에는 이 특허가 허용될 것인가를

생각해보자

우선 이러한 Clickwrap License가 유효한지 여부를 살펴보아야 할 것이지

만 이에 대한 논의는 본 논문의 범위를 넘기 때문에 여기서는 생략한다35)

Clickwrap License가 계약으로서 유효하다고 가정하고 계약을 위반한 특

허 출원이 특허 거절 사유에 해당하는지 여부를 살펴보자

우리나라 특허법 제32조는 특허를 받을 수 없는 발명으로 ldquo공공의 질서 또

는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명rdquo을

규정하고 있다

계약을 위반한 것은 공중의 위생과는 거리가 있기 때문에 공서양속에 해당

하는지만 살펴보자

이에 대한 특히 특허법 제32조가 계약 위반을 포함하는지에 대한 국내의

판결은 찾아보기 어렵다 다만 공서양속에 관한 민법 제103조의 해석에 있어

서 부동산의 이중 양도와 같은 단순한 계약 위반은 이러한 공서양속 위반에

해당하지 않고 이중 양수인이 이중양도행위에 적극 가담하여야 공서양속에

위반하는 것으로 보는 것이 우리나라의 통설이자 판례의 입장이다36)

이러한 논리를 따르면 특허를 출원하지 않겠다고 한 계약을 위반하여 특

허를 출원한 경우 이 사실 만으로 공서양속에 위반했다고 보기는 어려울 것

이다

미국의 경우에도 데이터베이스 사용조건을 위반한 데이터를 사용하고 있다

는 이유로 특허를 거절하지는 않는다37) 물론 이 경우 특허를 취득한다 할지

라도 이 데이터를 이용하는 사람에 대하여 특허 침해 소송을 제기하여 승소

하기는 어려울 것이다 왜냐하면 특허권자의 데이터를 이용한 것이 아니라

공공 영역(public domain)에 속해있는 데이터를 이용하였다고 주장한다면 특

허권 침해가 인정되기는 어려울 것이기 때문이다38)

35) 졸고 소프트웨어 스트리밍 서비스와 관련된 저작권적 문제에 관한 연구 서울대학교 박

사학위 논문 2007 52쪽 이하 참조

36) 민일영 민법주해 2 박영사 2006 228쪽

37) Donna M Gitter 위의 글 1487-1488쪽

明知法學 제8호

- 60 -

2 제3자의 데이터 사용

앞서 이야기한 제한에 동의하는 사람과만 데이터를 공유할 수 있다고 하

는 조항을 위반하여 이에 동의하지 않는 제3자에게 이 데이터를 제공한 경우

는 더욱 문제가 심각해진다 계약을 위반한 사람은 데이터를 제공한 사람이

고 데이터를 제공받은 사람에게는 어떠한 구속도 존재하지 않는다39)

이외에도 이러한 클릭랩 라이선스를 유효하게 강제할 수 있는지40)의 문제

와 계약법의 체계가 다른 외국의 경우 문제가 발생할 수 있다는 점41) 등도

문제될 수 있을 것이다

3 정리

소프트웨어의 경우 Open Source Model은 별다른 문제가 없이 통용되고 있

음에 반하여 생명공학 관련 연구결과를 Open Source Model을 도입하여 보

호하려고 할 때 여러 가지 문제가 발생하는 것은 외형적으로 이 두 사안이

유사해보일 지 몰라도 실질적으로 이를 보호하는 법제가 다르기 때문이다

소프트웨어는 저작권법으로 보호를 받고 생명공학 특히 DNA 염기서열의

경우 특허법으로 보호받고자 하기 때문이다42)

저작권법과 특허법의 다양한 차이점 중에서 이 사안과 관련된 것은 저작

권의 경우 창작자가 그 보호를 받지만 특허의 경우 발명자가 아니라 특허를

출원한 자가 보호를 받는다는 것이다43)

또한 이러한 유전자 정보에 대하여 이를 영업비밀로 유지할 수 있다면 이

를 영업비밀로도 보호받을 수 있으나 이러한 보호는 어느 개인이나 공개적

으로 접속할 수 있는 데이터베이스에 공개되는 순간 그 보호를 잃어버리기

38) Donna M Gitter 위의 글 1488쪽

39) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽

40) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽-1490쪽

41) Donna M Gitter 위의 글 1490쪽

42) Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address The Access amp

Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High Tech LJ 271 (2007) 279쪽

43) 물론 발명자가 출원을 하여 특허권을 취득하는 것이 원칙이지만 특허심사관이 해당 발

명이 출원인이 실제로 발명한 것인지의 여부까지 반드시 조사해야 하는 것은 아니다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 61 -

때문에 영업비밀을 통하여도 적절한 보호를 받을 수 없다44)

VI 생명공학에 있어서 Open Source Model의 유용성

앞서 이야기한 문제점에도 불구하고 생명공학 특히 유전자공학 분야에서

는 Open Source Model을 적용하고자 하는 노력을 계속해왔다 이는 과도한

경쟁으로 오히려 기술진보가 저해되는 것을 막을 수 있으며45) 중복연구의

비효율성을 제거할 수 있기 때문이다46)

따라서 이 모델을 변형하여 이를 생명공학 분야에 적용하고자 하는 노력은

계속되고 있는데 특허를 이용한 예를 들면 기초 의약품을 위한 대학 연합

(Universities Allied for Essential Medicines)에서 채택하고 있는

lsquoself-binding commons 또는 rsquoThe Equitable Access License와 국제 농업

분자생물학 센터(the Center of Applications of Molecular Biology to

International Agriculture)에서 채택하고 있는 라이선스가 있다47)

전자는 대학에서 취득한 특허를 기업에 사용허락할 때 개발도상국에 대하

여 자신의 특허에 대한 사용권을 따로 부여할 수 있다는 조항과 자신의 특허

와 관련하여 기업이 취득한 특허에 대해서 상호 사용허락 조항을 두는 것을

말한다48)

후자는 자신들의 특허나 노하우를 세계 어디에서나 사용료 없이 비독점적

으로 사용할 수 있게 하면서 대신 이들 특허에서 파생되는 특허나 노하우에

대해서도 자신들의 특허를 이용하기 전에 이루어진 발명이나 영업비밀이 아

니라면 마찬가지로 사용료 없이 비독점적으로 사용할 수 있게 하는 것이

다49) 결과적으로 특허풀을 형성하게 된다50)

44) Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence Data into the

Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome 16

Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

45) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281쪽

46) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281-282쪽

47) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 296쪽

48) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 297쪽

49) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 304쪽

50) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 305쪽

明知法學 제8호

- 62 -

VII 결

과학의 발전에 대하여 특허나 저작권 같은 지적재산권 체계가 기여한 바가

크지만 마찬가지로 이러한 지적재산권 체계에 의하여 연구의 비효율성 및

필요한 지역에 필요한 약품이 적절하게 판매되는 것의 방해가 야기되는 것

또한 사실이다 이러한 부작용은 주로 지적재산권 체계가 가지고 있는 lsquo독점

성rsquo에서 야기되는데 이를 완화하기 위하여 바로 지금까지 이야기한 Open

Source Model의 도입이 논의되고 있는 것이다

창작자나 발명자의 권익을 보호하면서도 사회 전체적으로 효용을 증가시키

려고 하는 지적재산권 법제의 목적을 충분히 인식하여 이를 달성할 수 있도

록 연구 결과에 대한 보호 방법이 강구되어야 할 것이다 이러한 보호 방법

을 고려할 때 창작자나 발명자의 권익은 물론 계약 비용과 같은 사회적 요

소도 감안하여야 하지만 이 밖에도 선진국과 개발도상국 사이에 존재하는

비합리성 - 예를 들어 AIDS 관련 약품의 경우 환자가 많지 않은 선진국에

선 비교적 약값이 저렴하지만 환자가 많은 아프리카 등에서는 일반인이 감당

할 수 없는 가격으로 판매되는 것 - 또한 염두에 두어야 할 것이다

유용하다는 것과 무용하다는 것 사용한다는 것과 사용하지 않는다는 것

유용하기 때문에 사용하지 못하고 무용하기 때문에 사용할 수 있다는 것

장자의 ldquo無用之用rdquo이라는 말이 더욱더 새삼스러워진다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 63 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 편 민법주해 2 박영사 2006년

김병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004)

김정호 이완재 사이버공간의 법경제학 법문사 (2004)

김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호

송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년

정상조 지적재산권법 홍문사 2004년

정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004)

한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10

20032 (2001)

2 외국문헌

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 16

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology

A Proposal For A Revised Open Source Policy For Publicly

Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous L Rev 1475 (2007)

Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437

Nature 1299

Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address

The Access amp Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High

Tech LJ 271 (2007)

Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999

Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002

明知法學 제8호

- 64 -

[Abstract]

DNA sequences information and its public use

In Hoi Park

Open source software is s software distributed with its original source

code anyone can modify it and redistribute it without the permission of

original author

The research of big biotechnology projects with public funds like

Human Genome Project or International Hapmap project needs to be

shared publicly without any limitation To make sure this purpose they

adopted the open source model This share of research result however

make it possible for some people or some commercial entity to acquire

so-called parasitic patent

Because the software is protected by copyright law and most of

biotechnology researches are protected by patent law some mismatches

are unavoidable But open source model is still useful to some points

people want to adopt it

To avoid the parasitic patent new approaches of open source model(The

Equitable Access License CAMBIA License etc) were made and are

being tested about their effectiveness

We should bear in mind that intellectual property law is not only for

authors or inventors but also for society and community

Key Words Biotechnology DNA sequence HGP HapMap Project

Open source model

- 65 -

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

장 경 원

논문요지

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은 5천억

원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시 관할 지자체의

허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록만 하면 영업이 가능한 등록제로

바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던

성인 게임장의 수가 기하급수적으로 늘어나게 되었다 이러한 상황에서 대부분의 게임

장들은 여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 이에 따른 대책을

마련할 필요성이 있다 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는

심의기구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다는

한계를 가지고 있다 이러한 사회적 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현행

법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo)에서 정의하고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형

을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질

수 있도록 하는 방안이 필요하다 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고

나아가 불법 영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색할 수 있을 것이다 이 때 고려

되어야 할 것은 사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에

게 미칠 수 있는 사회적 법익도 포함되어야 할 것이며 그것은 사행행위영업을 기반하

고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보면 사회환경

적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현상을 보면 지금보다 강

한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런 모든 사정을 감안할 때 현재의 규

제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대

해 적극적인 관심을 가지는 경찰행정기관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한

성과를 기대할 수 있을 것으로 생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신

종 사행성 영업행위를 포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적

분석을 통해 포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절

한 것으로 여겨진다

검색용 주제어 사행성 영업행위 법정책 효율성 규제 게임산업법

논문접수 2009425 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 들어가는 말

明知法學 제8호

- 66 -

최근 사회적 이슈로 매스컴에 자주 등장하는 성인오락실과 사행성 PC방의

문제는 무엇인가 이러한 업태의 행위는 모두 서민들의 사행성 행위를 부추

기지만 성인오락실1)은 전통적으로 과거부터 허가2)를 받아 행해져 온 합법적

오락이었고 사행성 PC방은 인터넷의 이용이 보편화되면서 등장한 비교적 최

근의 사행성을 조작하는 새로운 형태의 업태라고 할 수 있다 사실상 성인오

락실에서 사행성오락을 제공하는 것은 어디까지나 합법적인 행위로 취급되는

데 이는 문화체육관광부가 과거 2002년 2월 게임산업 발전 및 상품권 유통

증진 등의 이유로 lsquo게임장 경품 취급 고시rsquo를 내고 lsquo바다이야기rsquo 등 성인오락

의 경품으로 상품권 사용을 허용하면서 합법화하였기 때문이다 따라서 성인

오락실 업주는 경품지급기준(2만원)을 어기거나 게임물을 불법 개조하는 등

불법행위를 했을 때만 관계법에 따라 행정처분 또는 형사처벌의 대상이 된

다 하지만 불법 고스톱 포커게임 등의 사행성 PC방은 상황이 다르다 사행

성 PC방에서 돈을 걸고 오락을 하는 행위는 형법상 도박죄에 해당돼 업주뿐

아니라 이용객도 형사처벌의 대상이 된다

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은

5천억원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시

관할 지자체의 허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록3)만 하면

명지대학교 법과대학 조교수(Dr jur)

1) 성인오락실은 실제로는 아케이드게임방 성인오락장 게임방 등의 유사명칭이 사용되고

있으나 본고에서는 일반적으로 청소년의 출입을 금지하고 현행법상 도박죄로 처벌되지 않

는 오락물을 성인들에게 제공하는 업태를 의미하는 것으로 사용한다

2) 홍정선 행정법원론(상) 박영사 2009 325면 이하 박균성 행정법론(상) 박영사

2009 303면 이하

강학상 허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지되고 있는 행위에 대하여 특정한 경우 그

상대방에게 그 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해 주는 처분을 말

한다 허가는 금지되었던 자연적 자유가 특정한 경우에 회복되는 것에 불과한 것으로 금

지의 반대로서 명령적 행위의 일종으로 보고 있으며 허가로 인한 이익은 원칙적으로 반

사적 이익이라고 볼 수 있다 그러한 점에서 원래 특정인에 대하여 새로운 권리능력이나

포괄적 법률관계를 설정하는 행정기관의 행위로서 형성적 행위의 일종으로 보는 특허와는

구별된다(이는 통설판례이며 허가를 형성적 행위로 보아 특허와 구별하지 아니하는 견해

와 특허를 명령적 행위로 보아 허가와 구별하지 아니하는 견해도 있다

실무에서는 일반적으로 사전적인 규제를 받지 아니하고 자유롭게 일정한 영업을 하도록

하는 경우 공공의 안전이나 질서에 문제가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 상당히 큰 경

우로서 그러한 행위에 대하여 최소한의 수단에 의한 지도감독을 통하여 적절한 규제를 함

으로써 공공의 이익을 도모할 필요가 있는 경우에는 실정법상 허가제가 도입된다 그러나

실정법상으로 허가라는 용어는 강학상 허가의 의미로 사용되는 것 외에도 경우에 따라 강

학상 특허 또는 인가 등의 의미로도 사용되는 등 다소 확장된 의미로 사용되고 있다

3) 한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005 p212 참조 완화된 허가의 의미로 사용되

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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영업이 가능한 등록제로 바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인

해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던 성인 게임장의 수가 2006년 말에는 전국

에 1만 4000여개(추정치)에 이르기도 하였다 하지만 이들 게임장 대부분이

여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 시민단체 등 전문

가들은 관계 당국이 이에 따른 대책을 시급히 마련해야 한다고 입을 모은 바

있다4) 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는 심의기

구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다

는 한계를 가지고 있다5)

따라서 본고 에서는 최근 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현

행 법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo 이하 사행행위규제법)에서 정의하

고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속

이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질 수 있도록 하는 방안을 모색하고자

한다 또한 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고 나아가 불법

영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색하고자 한다

II 사행성 영업행위 규제에 관한 법정책적 분석 및 방향

사행성 영업행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 첫째 규제

를 할 필요가 있을 만큼 반사회성을 갖추었는가 하는 점과 둘째 규제가 시

행되었을 때 효과적으로 수행될 수 있을 것인가 하는 점을 모두 고려하여야

한다6) 여기서 전자를 규제를 할 것인가에 대한 lsquo규범성 기준rsquo에 따른 것이라

고 한다면 후자는 규제를 할 경우 어떤 방법을 선택하고 어는 정도까지 할

는 등록은 원래 행정기관의 관련 장부에 일정한 법률관계 또는 법률사실을 기록하여 올려

서 그 존부 또는 진위를 공적으로 표시 또는 증명하는 것으로 강학상 공증의 의미로 사용

된 것이나 영업허가와 관련하여서는 영업사업 및 업무 등에 대한 허가의 의미로 사용되

고 있다 실정법상 등록제를 두고 있는 많은 입법례를 보면 등록의 기준 결격사유 지위

승계 등록취소(말소) 및 사업정지의 행정처분 등 허가와 유사한 규제내용을 규정하면서

등록신청의 수리 거부와 관련하여 행정기관의 재량여지를 둠으로써 강학상의 허가와 유사

하게 운영할 수 있도록 하고 있다

4) 김하영「 밀실행정으로 도박장 늘리고 밀실 대책논의라니」『프레시안』 2006년 7월 27일

(httpwwwpressiancomscriptssectionarticleasparticle_num=60060727182354amps_menu)

5) 임원기 「도박 성인PC방 1년새 10배 급증한 이유는」 『한국경제신문』 2006년 6월 28

일(httpwwwkindsorkr)

6) 황성기 ldquo게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰rdquo「토지공법연구」 제31집 2006 309

면 이하

明知法學 제8호

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것인가에 대한 lsquo효율성 기준rsquo에 의한 것이라고 할 수 있을 것이다 어쨌든 어

떤 행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 규범성과 효율성이라

는 양 가치가 모두 충족되어야 함은 물론이다

1 규범성과 효율성의 조화

사행성 행위에 대한 규제의 문제와 관련하여 검토해 보면 먼저 규범성 판

단에 서는 사행성 행위가 갖는 사회적 긍정성과 부정성을 비교하여 어느 것

이 더욱 가치가 있는가를 판단하여야 할 것이다 또 효율성 판단에 있어서는

사행성 행위의 반가치에 대한 일반인의 법감정을 고려하여 판단할 것이 요청

된다

생각컨대 규범성의 측면에서 보면 사행성 행위가 갖는 부정적 측면이 더

강하다는 점을 부인하기 어렵다 하지만 효율성의 측면에서는 형법상 낙태죄

나 풍속에 관한 죄에 있어서와 마찬가지로 대다수 내지 상당수의 사회구성원

이 사행성 행위에 대해 다소 관용적인 태도를 보이는 경향이 있고 이러한

관용적 인식을 조장하는 사회적 분위기 예컨대 국가에 의한 경마 경정경

륜사업 국가가 공인하는 카지노사업 등7)과 같이 국가가 사행산업을 조장하

거나 증권투자와 같이 이미 법률에 의해 사행적 투자가 용인되고 있다는 점

을 고려할 때 사행성 행위를 전면적으로 금지하거나 강력하게 규제하고자 하

는 태도는 강한 사회적 저항을 불러일으킬 수 있으며 법의 기본원칙이나 형

평성에도 어긋나기도 한다 이렇게 본다면 경우에 따라서는 개인 사행성 행

위영업자로부터 평등권 내지 영업의 자유에 대한 침해를 이유로 헌법소원이

제기될 수도 있을 것이다

따라서 사행성 행위에 대해서는 한편에서는 규제의 필요성을 인정하면서도

사행심은 인간의 본성에서 나오는 자연스런 현상이므로 이를 법적으로 전면

금지하는 것은 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있기 때문에 어느 정도로

어떤 방법으로 규제할 것인가를 고려하지 않을 수 없다 그렇다면 사행성 행

위에 대한 규제에 있어서는 사회 속에서 일어나는 사행성 영업의 현상을 기

본적으로는 규제의 틀에 넣되 그 영업에의 진입은 비교적 용이하게 하고 다

만 관리감독의 측면을 강화하는 방식이 효과적일 것으로 판단된다 즉 영업

7) lsquo사행산업통합감독위원회법rsquo 제2조 1항에 따르면 법률이 정하는 lsquo사행산업rsquo은 우연

(베팅등)의 결과에 따라 직접적으로 재산상의 이익과 손실을 주는 업종을 말하는 것으로

카지노업 경마 경륜경정 복권 체육진흥투표권으로 규정된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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자체를 사전에 차단하는 일방적인 형태의 규제 내지는 규제만 있고 관리는

없는 통제일변도의 규제방식은 지양되어야 하고 영업자체는 광범위하게 개

방하되 영업 수행과정을 관리하고 감독하는 체계를 구체적이고 실용적인 방

법으로 설계할 필요가 있는 것이다 따라서 사행성 행위에 대하여 법률에서

는 기본적인 방침과 내용을 규정하고 하루가 다르게 변모해 가는 신종 유사

영업의 형태를 규율할 수 있기 위해서는 하위 법령을 통해 상세한 규정을 제

시하여 관리감독을 철저히 할 수 있는 제도를 고려해 볼 수 있다

2 사행성 영업행위 규제의 법정책적 방향

사행성 행위 규제에 관한 법정책의 방향은 크게 아래의 세 가지 방식으로

나눌 수 있다 (i)현재의 입법태도와 같이 도박 복표발행 등 일부 사행성 행

위는 형법에 의해 규율하고 사행행위규제법에서는 일부 사행성 행위를 허가

를 통해 합법화하는 방법 (ii)사행행위를 전면금지하고 일부 사행성 행위에

대해서만 엄격한 허가제를 통해 허용하는 방법 (iii)사행성 행위를 전면자유

화하고 일부 사회적 악영향이 큰 사행성 행위에 대해 개별적 규제를 가하는

방법 등이다

사행성 행위를 전면 자유화하자는 의견에 따르면 사행성 행위는 내기를 즐

기는 인간본성에 근거한 놀이여서 놀이 참여는 개인에게 맡길 것이며 요즘

과 같은 시대에 이것을 법으로 규제하는 것은 구시대적인 발상으로 옳지 않

다는 것이다 사행성 행위의 전면적 자유화를 주장할 경우는 형법상의 도박

죄를 삭제하지 않아도 가능하다고 생각되지만 이러한 법정책을 견지한다면

도박죄도 함께 자유화할 수 있다는 주장도 가능하게 될 것이다 사행성 행위

는 국민의 건전한 근로의식과 미풍양속을 해칠 수 있어 사회적으로 유익한

행위는 아니지만 우연한 승패에 재물을 걸고 그 득실을 경쟁하는 것은 인간

의 자연스러운 내기문화의 하나라고 할 수 있다 그러나 사행성 행위는 사행

심의 조장으로 인한 건전한 근로의식 붕괴 미풍양속의 훼손 다른 범죄와의

연계 등으로 인해 반사회성이 큰 행위로서 아직 일반인의 법감정은 이것을

처벌해야한다는 의견이 우세하므로 전면적으로 자유화하는 것은 바람직하지

않고 최소한의 규제를 통해서라도 반사회적 결과의 발생가능성을 최소화할

필요가 있다

반면에 사행성 행위를 전면금지하자는 의견에 따르면 인터넷 등을 통한 신

종사행성 영업이 사회적 질서를 혼란하게 있으며 그것이 우후죽순격으로 번

明知法學 제8호

- 70 -

성하고 있어 그에 대한 규율이 절실하며 이러한 사행성 행위의 사회적 악영

향을 고려하여 전면적 금지가 필요하다는 것이다 그러나 사행행위중 반사회

성이 가장 강한 도박에 대해서도 형사사법상 비범죄화가 강력히 주장되고 있

는데 이것보다 반사회성이 약한 기타의 사행행위를 전면금지하자는 논의는

시대적 조류에 역행하는 법정책이라고 여겨질 수 있다 더구나 사행행위규제

법이 특별형법으로서의 성격을 가지고 있다는 점을 고려해 보았을 때 만일

사행행위규제법의 기본태도를 사행행위에 대한 전면금지로 하게 된다면 기본

법인 형법과의 정합성도 유지할 수 없다는 문제가 발생한다 사행행위를 전

면적으로 금지해야 한다면 사행행위규제법을 제정할 필요도 없이 형법에 의

해 금지하면 될 것이기 때문이다 즉 사행행위규제법은 폐지하고 사행행위는

형법으로 투전기영업 등의 규제는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임산업

법)에서 규율하면 될 것이다

법에 의한 규제는 사회적 공감대를 얻어야 할 것이므로 사행성 행위에 대

한 전면적 허용이나 전면적 금지와 같은 극단적 법정책은 사회적 수용이 어

려울 것으로 판단된다 따라서 사행성 행위에 대하여는 전면적 금지나 전면

적 허용이라고 하는 극단적인 방법 보다는 일부 사행성 행위에 대해서만 특

별법을 통해 규제대상으로 삼는 것이 적당하다 현행 형법이 제23장 도박과

복표에 관한 죄에서 도박죄(제246조) 도박개장죄(제247조) 복표의 발매 등에

관한 죄(제248조)에 대하여만 규정하고 기타 사행성 행위에 대하여는 합법화

하되 사행행위규제법에 의해 허가를 받도록 되어 있는 현행 입법태도는 타당

하다고 할 수 있다8) 그러므로 현행 법제를 이해함에 있어서도 법적 규제대

상 아닌 사행성 행위는 자유롭게 하겠다는 취지로 보아야 하고 사행성 행위

의 규제에 있어서도 이러한 취지가 반영될 수 있도록 하여야 할 것이다 즉

기본적으로는 사행성 행위를 자유화하는 입장을 취하되 광범위한 형태로 허

가(규제)대상을 설정해야 할 것으로 생각된다 다만 현재와 같은 입법방식을

유지한다고 하더라도 현행법의 내용이 미약하고 신종 사행성 행위에 대한 규

제가 어렵다는 점에서 사행성 행위의 적용범위를 명확히 하고 그 허가기준

과 감독 기준을 보다 강화하고 체계화하는 작업이 요구된다고 할 것이다 그

러므로 규제대상인 사행성 행위의 유형을 어떻게 정할 것인가는 앞으로 신중

하게 검토되어야 할 문제라고 하겠다 획일적으로 정하는 경우에는 신종사행

성 행위에 대한 규율이 용이하지 않기 때문에 규제의 공백이 초래될 수 있으

8) 주홍 ldquo복표발행 현상기타사행행위단속법 제9조 제5조 위헌성-죄형법정주의 명확성 예측성과 위임입법의 한계rdquo「법과정의」 1995 98면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 71 -

며 추상적으로 규정하는 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 위헌으로 될 수

있기 때문이다

III 규제대상으로서 사행성 행위의 개념과 범위

1 사행성 행위의 개념

이하에서는 사행성 행위의 개념과 범위를 살펴보되 특히 범위에 관해서는

현행법이 사행행위 영업만을 대상으로 하고 있어 사행행위규제의 법목적을

충실히 수행하지 못하고 있다고 판단되므로 그 규제의 대상은 lsquo영업rsquo만이 아

니라 lsquo사행성 행위rsquo 자체가 되어야 한다는 점을 지적하고 또 모든 사행성 행

위를 규제의 대상으로 삼는 것은 전술한 바와 같이 전면적 금지가 되어 입법

기술상 형사정책상으로도 적당하지 않으므로 규제대상이 될 수 있는 사행성

행위의 범위를 설정해 보고자 한다

(1) 사행성 행위의 개념과 유형에 관한 규정방식

현행 사행행위규제법에서는 제2조 제1항 1호에서 lsquo사행행위라 함은 다수인

으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 재물등이라 한다)을 모아 우연적

방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말

한다rsquo고 규정하고 있다 또한 사행행위 중 사행행위영업에 관해서만 규정하고

있으면서도 사행행위영업의 유형을 열거적으로 나열하고 있다 그러나 이와

같은 열거적 개념규정방식으로는 최근 빈발하는 다양한 형태의 사행성 행위

의 유형들에 효과적으로 대처하기 어렵기 때문에 이들에 대한 효율적 규제

를 위해서는 이러한 열거적 개념규정방식을 개선할 필요가 있다

(2) 사행성 행위의 개념정의

우선 사행행위의 사전적 개념을 살펴보면 lsquo사행(射倖) 내지 사행하다rsquo 함은

lsquo요행을 바라다rsquo9) 즉 우연한 이익을 얻으려고 기대하는 것을 의미하며 따라

서 lsquo사행행위rsquo는 사행을 목적으로 하는 행위를 의미한다고 할 수 있다 이와

같이 보면 사행행위에서 목적으로 하는 것은 lsquo재산상의 이익rsquo이 아니라 널리

9) 엣센스 국어사전 민중서림(20061)

明知法學 제8호

- 72 -

lsquo이익rsquo임을 알 수 있다 그런데 사행행위규제법에서 전제하는 사행행위의 개

념은 이 법에서 사행행위영업의 예로 열거하고 있는 복표발행업 현상업 기

타 사행행위업에서 볼 수 있는 바와 같이 금품 내지 재산상 이익만을 대상으

로 하고 있다 이것은 사행행위 중 재산상 이익을 목적으로 하는 것만 규제

의 대상으로 삼겠다는 입법자의 취지로 판단된다 따라서 이와 같이 보면 현

행법에서 규제대상으로 하고 있는 사행행위는 lsquo종류명목방법 여하를 막

론하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상

의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 미치게 하는 일체의 행위rsquo를 의

미한다고 할 수 있다 그러나 행위방법에 있어서 lsquo금품을 모아rsquo라고 한정하는

것은 최근 빈발하는 인터넷 사행행위 및 유사(불법) 신종 사행행위들에 대해

법적으로 대처하지 못하게 할 수 도 있다 따라서 법적인 규제대상으로서의

사행성 행위의 범위는 사행행위의 사전적 개념에 따라 사행행위로 인해 얻어

지는 이익을 재산적 이익뿐만 아니라 일반적으로 통용되는 lsquo이익rsquo으로까지 확

대될 필요가 있다 하지만 이 경우에도 우리 사회에서 인정되는 문화적정

서적 가치를 고려하여 그 범위를 한정하는 것이 중요하다 결론적으로 법적

규제 대상으로서의 사행행위는 ldquo다수인10)으로부터 재물 등을 모아 우연적 방

법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으로 분배하

는 행위11)rdquo라고 정의할 수 있으며 그 중요한 개념적 징표는 lsquo우연적 방법rsquo과

lsquo재물 등(재산적 이익)rsquo의 lsquo불균형적 분배rsquo의 이 세 가지라고 할 수 있다

2 사행행위 및 사행성 영업행위의 유형

현행법에서 규정하고 있는 대표적인 사행행위는 도박 복표발행 현상행위

등이며 이외에도 lsquo우연적 결과에 의한 이익의 불균형적 분배rsquo라는 개념요소

에 부합하는 것이라면 사행성 행위가 될 수 있으므로 무수한 다양한 형태의

사행성 행위가 있을 수 있다 이하에서는 대표적인 사행 행위의 유형을 살펴

보도록 하겠다

10) 여기서 lsquo다수인rsquo이라 함은 동시에 다수인이 함께 참여하는 행위뿐만 아니라 1인씩 순

차적으로 다수인이 참여하는 경우도 포함하는 개념이다

11) 법적 규제대상으로서의 사행행위는 도박도 포함하는 개념이며 도박은 스스로 주재자가

되므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 개념요소는 불필요하다고 생각된다 다만 여기서는 형법

이 아닌 사행행위규제법이 대상으로 하는 소위 lsquo기타의 사행행위rsquo에 대한 개념을 정의

하는 것이므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 표헌을 넣는 것이 더 적절하다 기타의 사행행위는

행위의 주재자라기보다는 단순한 참가자 내지 방관자로서 사행행위에 참가하게 된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(1) 사행행위로서의 도박

도박은 2인 이상의 자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의해 재물의 득실을

결정하는 행위를 말한다 도박은 승부에 직접 참가하며 특히 당사자의 기량

에 따라 승부가 달라질 수 있다는 점 또 그로 인하여 중독성이 더 강하다는

점 때문에 다른 사행행위와는 달리 참가만으로 정범을 구성한다 그러나 여

기서는 형법에서 규율하는 도박과 사행행위규제법에서 규율하는 사행행위를

구분할 필요가 있는데 즉 도박은 참가자가 능동적으로 행위에 참가하여 바

로 직접 행위의 주재자가 되나 사행행위는 행위의 주재자가 따로 있고 참가

자는 여기에 수동적으로 참가한다는 점12)(이에 따라 도박에서는 그 참가 자

체가 범죄행위로 되지만 사행행위에서는 참가만으로는 범죄행위가 성립되지

않는다) 또한 lsquo사행행위rsquo에서 처벌의 대상으로 삼는 것은 lsquo행위의 주재자 내

지는 이것을 매개로 한 영업자rsquo에 국한하는 것이 그것이다 하지만 모든 종류

의 사행성 행위를 이와 관련된 형법상 도박죄로 규정하는 것은 포괄 입법의

폐해가 우려되므로 상기와 같이 개념적인 접근의 수준에서 이해하는 것이 적

절하다고 생각된다

(2) 사행성 영업행위

형법상 도박행위나 사행성 행위의 개념은 lsquo사행성rsquo을 공통으로 한다 개별

법률 등에서는 lsquo사행성rsquo이라는 용어를 정의하고 있지는 않다 다만 lsquo사행성rsquo의

구체적 판단기준에 관하여 우리 판례는 lsquo환금성rsquo 내지는 lsquo환전가능성rsquo을 의미

하는 것으로 이해하고 있는 것으로 보인다13) 따라서 이러한 기준에 따라 아

12) 이재상 형법각론 박영사 2004 644면 참조

도박(賭博)중 도(賭)는 경마 투견 권투 천후등에 관하여 방관자로서 승부를 결정하는

것 즉 당사자에 관계없는 사정으로 결정되는 경우를 말하고 박(博)은 당사자가 스스로 화

투 장기 마작 등을 하는 경우와 같이 당사자의 행위로 승패가 결정되는 경우를 말한다

고 하여 양자를 구분하면서 박(博)만이 처벌의 대상이 된다고 하였다

13) 대법원 2004 5 14 선고 2003도8245 ldquo피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1

대를 설치하였는데 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면

주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그

림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고 나아

가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경

품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가

위 조항 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기계middot기구에 해당한다고 단정할 수 없

明知法學 제8호

- 74 -

래에서는 엄격한 의미의 사행행위보다 그 범위가 넓다고 판단되는 사행성 행

위에 관한 유형을 살펴보기로 한다

(가) 복표발행행위

현행 사행행위규제법에서는 복표발행업을 ldquo특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등

정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수

인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의

이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업rdquo(제2조 제2항

제1호 가)이라고 규정하고 있다 그런데 여기서 lsquo표찰rsquo을 이용하여 lsquo재물 등rsquo

을 모아 lsquo추첨 등의 방법rsquo과 같이 한정적 표현을 사용함으로써 최근 인터넷에

서 빈발하고 있는 다양한 사행행위 유형을 포섭할 수 없는 결과를 낳고 있

다 이러한 점을 고려할 때 사행행위규제법상의 lsquo복표발행업rsquo은 업종명과 관

련하여 lsquo추첨행위업rsquo으로 변경하는 것이 바람직하다고 생각된다

(나) 현상행위

현상(懸賞)의 사전적 의미는 lsquo무엇을 모집하거나 구하거나 사람을 찾는 일

따위에 상을 걺 또는 그 상금이나 상품rsquo을 의미한다 그런데 사행행위로서

규제하는 현상행위는 lsquo우연성에 의한 금품획득이라는 사행심의 조장rsquo이라는

반사회성을 억지하기 위한 것이기 때문에 ldquo현상에 참가시키기 위해 일정한

금품을 받고 우연적 방법에 의한 결과에 따라 재산적 이익이 참가자들 간에

불공평하게 분배되는 행위rdquo로 한정된다 현행 사행행위규제법에서도 현상행

위를 ldquo특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으

로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또

는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행

위rdquo(제2조 제2항 제1호 나)라고 규정하고 있다 다만 여기서도 lsquo재물rsquo 등과

같은 물건의 형식으로만 한정하고 있어 전화 팩스 인터넷 등과 같은 다른

매체에 의해 이루어지는 유사 사행성 영업을 규제하기에는 어려움이 있다

따라서 그것은 lsquo재물 등을 포함하는 서비스rsquo라고 확대함이 바람직하다 이와

같이 함으로써 현재 케이블 TV나 인터넷에서 성행하는 700 060 080 등의

사행성 전화퀴즈를 모두 규제의 대상으로 포섭할 수 있을 것이다

다rdquo

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 75 -

(다) 기타의 사행행위

사행행위규제법에 따르면 위의 복표발행행위와 추첨행위는 규제대상으로서

의 사행행위의 예시에 불과하며 lsquo기타의 사행행위rsquo라고 부가함으로써 이외에

도 발생 가능한 다양한 사행행위가 규제대상이 될 수 있도록 하고 있다 따

라서 전술한 사행행위의 개념정의에 따라 ldquo다수인으로부터 재물 등을 모아

우연적 방법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으

로 분배하는 행위rdquo는 법적 규제대상인 사행행위가 될 수 있다 그러나 내기

는 인간의 본성에 해당하며 이것도 중요한 놀이의 하나이므로 단순오락에

불과한 행위는 사생활의 자유에 맡겨야 하는 것이라는 점 특히 도박죄의 근

거인 형법에서도 그 단서에서 lsquo일시 오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한

다rsquo고 하여 사회적 해악성이 없다고 판단되면 기본적으로 벌하지 않고 있는

취지를 고려하여 그 출연액이 현저히 적거나 단순 오락을 위해서 하는 사행

성 행위까지 법적으로 규제하는 것은 옳지 않으므로 규제대상으로서의 사행

성 행위를 한정할 필요가 있다 방법적으로는 시행령 등에 규제대상으로서의

출연액의 기준을 정할 수도 있을 것이다 다만 현실적으로는 출연액의 합계

가 얼마인지를 감독기관에서 파악하는 것이 형사상의 방법을 동원하지 않는

한 그리 쉽지 않고 또 사행행위에 참가하는 인원이 항상 일정한 것이 아니

어서 출연액의 합계액이 일정한 수준을 유지한다는 것도 생각하기 어렵다

그러므로 형법의 규제태도와 같이 lsquo일시적 오락을 위한 사행행위의 경우rsquo에

대한 예외규정을 두고 그에 해당여부는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여

최종적으로 법원의 판단에 맡기는 것이 바람직할 것이다

(라) 사행성게임물을 이용한 영업행위

게임물을 이용한 영업에 관해서는 게임산업진흥에 관한 법률에서 정하고

있는데 게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를

이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용 학습 및 운동

효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목

적으로 제작된 기기 및 장치를 말하고(동법 제2조 1호) 이러한 게임물에서

제외되는 것으로서 사행성게임물 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업

의 규율대상이 되는 것 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로

明知法學 제8호

- 76 -

업종 정의

복표

발행업

특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의

한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등

을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주

고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

현상업

특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을

조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나

적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참

가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

그 밖의

사행행

위업

가목 및 나목 외에 영리를 목적으로 회전판돌리기middot추첨middot경품 등

사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로

서 대통령령이 정하는 영업

서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것 등을 들고 있다 또한 동법 제

2조 1의2호에서는 사행성게임물이라 함은 베팅이나 배당을 내용으로 하는

게임물 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 「한국마사회법」에서

규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 「경륜middot경정법」에서 규율하는 경륜middot경

정과 이를 모사한 게임물 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사

한 게임물 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상

이익 또는 손실을 주는 것을 말한다고 규정하고 있다 이에 따라서 사행성게

임물을 이용한 영업행위는 게임산업진흥법상의 게임물이 아니며 게임물등급

위원회의 등급분류에 따라 사행성으로 판단되면 허가의 대상이 될 수 없고

허가받은 후 사행성 행위를 하게 한 때에는 동법에 따라 처벌을 받게 된다

3 사행행위 및 사행성 영업행위에 대한 법적 규제범위

(1) lsquo사행행위영업rsquo만을 대상으로 하는 현행법 규정의 문제점

[표 법률상 lsquo사행행위 영업rsquo]14)

14) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 1항 2호를 표로 정리한 것임

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 77 -

현행 lsquo사행행위규제법rsquo 제1조는 그 목적에 대하여 lsquo이 법은 건전한 국민생활

을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하

여 사행행위관련영업의 지도와 규제 및 사행행위관련영업외의 투전기 또는

사행성 유기기구로 사행행위를 하는 자 등에 대한 처벌특례에 관한 사항을

규정함을 목적으로 한다rsquo15)고 규정하고 있다 즉 사행행위규제법이 lsquo사행행

위rsquo가 아니라 lsquo사행행위영업rsquo을 주된 규제대상으로 하면서 이에 부수하여 사

행기구제조업과 사행기구판매업 등 기타 lsquo사행행위 관련 영업rsquo을 그 규제대상

으로 하고 있음을 알 수 있다 또 이 법의 장별구조를 살펴보면 이것은 더욱

명확해진다 이 법은 제1장 총칙 제2장 사행행위 영업 제3장 사행기구의 제

조판매 등 제4장 영업자에 대한 지도감독 등 제5장 사행행위영업관련단

체 제6장 보칙 제7장 벌칙으로 되어 있다

이와 같이 사행행위규제법은 lsquo사행행위등 규제 및 처벌특례법rsquo이라는 제목

에서 일부 사행 행위영업과 이를 조장하기 위한 사행기구제조업 사행기구판

매업 등 사행행위관련 영업만을 규제대상으로 하고 있고 lsquo사행행위 자체rsquo는

규제대상으로 삼고 있지 아니하다 이러한 점은 의문이라고 하지 않을 수 없

는데 이렇게 모호한 개념규정으로 인하여 동일한 사행행위라고 해도 법의

규제가 이중적으로 적용되었던 것이다

(2) 규제범위의 개선방향

다음으로 사행성 행위에 대한 규제가 어디까지인가 하는 범위를 설정하여

야 하는데 이 문제는 그리 용이하지 않다 따라서 이것에 대해서는 법률에서

일률적으로 정하기는 어려우므로 하위규범에 위임하되 거기서는 총 참가인

원 기준과 1회 출연금액 기준 등 이중기준을 설정할 필요가 있다 그런데 여

기서 수임규범은 시행령이나 시행규칙의 형식을 취하는 것이 바람직할 수 있

다 시행규칙으로 정하는 경우 이것이 기준이 되어 처벌을 받을 수 있으므로

죄형법정주의 원칙을 거스를 수 있는 측면은 있지만 법률의 위임을 받아 규

정하는 경우 위임입법의 범위내로 인정될 수 있다고 본다 그런데 총 참가인

원기준에 의한 규제가 현실적으로 불가능한 경우에는 1회 출연금액을 기준으

로 하여야 할 것인데 예컨대 불특정 다수인을 대상으로 하면서 lsquo1회 시도 금

액이 1000원(또는 2000원)이 넘는 경우rsquo 등으로 규정할 수 있을 것이다

또 이 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 점을 인식하여야 한다 즉

15) 동법개정 2006 3 27

明知法學 제8호

- 78 -

이러한 사행행위를 규제하는 이유는 그것이 갖는 반사회성 때문이며 어떤

사행행위가 얼마정도의 반사회성을 갖느냐 하는 것은 그 사행행위가 lsquo현저히

사회적 타당성rsquo을 넘는 정도에 귀속된다고 하는 점이 그것이다 따라서 방송

국에서 스포츠 중계 시 우승단체를 알아맞히는 퀴즈와 같이 재산적 이익의

획득이 사행행위의 주된 목적이 아닌 경우에는 이를 법으로 규제할 필요는

없을 것이다 다만 이 경우에도 미성숙한 어린이 내지 청소년들의 무분별한

참여를 방지하기 위한 최소한의 장치로서 성인인증을 통한 회원가입절차를

반드시 전단계로 두도록 하는 것이 필요할 것이다

IV 사행성 영업행위의 규제에 관한 개선 방향

1 강학상 lsquo예외적 승인rsquo에 의한 사행행위영업에 대한 진입규제(사전규제)

사행성 영업행위에 대한 사전적 규제방법으로서 사행산업전반에 대한 허가

제도의 개선이 필요하다 사행산업의 무리한 확산을 방지할 수 있도록 관련

법 내 진입규제 조항(설치절차 시설기준 운영기준 등) 및 퇴출 조항 (영업

정지ㆍ폐쇄 등 위반 요건 및 허가 유효기간 등)을 신설하고 문제가 되고 있

는 장외지점 설치에 대한 지방의회 동의 허가기간 시설기준 영업준수사항

등 설치조건을 법제화하는 것이 강구되어야 한다

사행행위영업에 대한 진입규제는 현재와 같이 lsquo허가제rsquo를 취하는데 여기서

허가는 실제로는 강학상의 lsquo예외적 승인rsquo의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다

주지하다시피 일반적으로 lsquo허가rsquo는 일정한 요건을 취득하면 행정기관으로서는

기속적 처분으로 특별히 공익을 해하지 않는 한 이를 거부할 수 없는 것으로

자연적 자유권으로서의 영업의 자유를 회복시켜주는 것이 특색이다 그에 비

해 lsquo예외적 승인rsquo은 일정한 요건을 갖춘 경우에도 사회적으로 유해하지만 특

별히 필요하다고 인정하는 경우에 행정기관이 lsquo재량rsquo적으로 처분하는 것으로

일반적으로 개방되어 있지 않고 특별한 경우에만 허용하는 설권행위라고 볼

수 있다 따라서 예외적 승인(허가)를 취하는 경우 당해 영업에 대한 특별한

관리와 감독이 가능한데 이는 영업상의 진입여부의 판단을 자유롭게 결정할

수 있는 재량행위이며 더욱이 영업상의 의무를 잘 이행하지 않는 경우 등

사정이 있는 때에 하는 취소도 일반 허가제의 경우보다 용이하게 할 수 있기

때문이다

현재의 사행행위규제법의 규제방식도 예외적 승인의 성질을 갖는다고 할

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 79 -

수 있지만 법을 개정하여 이를 보다 분명히 할 필요가 있다 이것은 실정법

에서 lsquo예외적 허가rsquo로 한다고 규정하는 방법도 있으나 강학상의 허가특허

개념도 실정법상으로는 주로 lsquo허가rsquo라고 표현하고 있으므로 이 표현을 유지하

면서 lsquo사행행위 영업권은 사회적 질서유지 기타 다른 공익과의 조절을 위하

여 이 법이 규정하는 바에 따라 이를 제한할 수 있다rsquo라는 표현을 삽입함으

로써 그 성질을 부각시킬 수 있을 것이다 lsquo이 법이 규정하는 바rsquo에 대해서는

현재의 의무사항을 유지하면서 제재의 정도를 중하게 하거나 새로운 의무사

항을 부여하는 방식도 가능할 것이다

2 행위규제(사후규제)

일단 요건을 갖추어 사행성 영업을 할 수 있는 지위에 있다하더라도 그것

이 법적으로 허용되는 행위가 아니라면 이후에 지속적인 감독관리가 필요

한 것이며 다음과 같이 유형별로 살펴 볼 수 있을 것이다

(1) 사행성 영업행위

사행성 행위 중 규제의 대상은 기본적으로 lsquo영업행위rsquo이다 왜냐하면 사행행

위의 긍정적 요인 및 사인에 의한 사행성 행위를 적극적으로 제지하기 어려

운 몇 가지 사회적 상황 등을 고려할 때 개인에 의해 자발적으로 이루어지는

사행성 행위는 원칙적으로 규제의 대상으로 삼기에는 어려울 것이라 생각된

다 따라서 기본적 규제대상은 사행성 영업행위로 한정한다

(2) 대규모 사행성 행위

하지만 영업뿐만 아니라 대규모적으로 이루어지는 일시적 사행행위도 그

사회적 유해성에 대해서는 동일하게 취급할 수 있으므로 규제대상으로 하여

야 한다

(3) 사행성게임을 이용한 영업행위

현재 게임산업 진흥에 관한 법률(이하 게임산업진흥법)의 적용을 받고 있

는 사행성게임을 사행행위규제법의 대상으로 포함시켜야 한다 왜냐하면 사

明知法學 제8호

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행성게임자체는 게인산업진흥법상 게임물이 아니라고 규정하고 있으며 그

자체로 사행성 행위이기 때문에 사행행위규제법에서 통일적인 규율을 하는

것이 바람직하다

(4) 사행행위를 조장하거나 유인하는 행위

사행행위광고 사행성메일 거리에서의 영업장으로의 호객행위 기타 행위의

형태를 불문하고 사행행위의 조장과 유인을 목적으로 하는 행위는 규제대상

으로 포함하여야 한다 이에 따라 새로운 배팅수단ㆍ방식ㆍ상품 도입에 따른

규제 장치 마련하고 총량조정 기준 설정 시 온라인 등을 이용한 새로운 베팅

방식 도입 발행회차 연장 테이블게임 머신게임기 수 증설 등도 총량조정

이행을 위한 사전 협의 대상에 포함시켜 규제토록 하여야 한다

또한 사행산업에 대한 광고 등에 관한 규제도 필요하다 당첨금 예시 고액

당첨자 및 당첨금 공고와 같이 사행성 유발 소지가 큰 광고는 광고허용 요건

을 강화하고 매체 제한 등을 통해 사행성 유발소지를 차단하여야 할 것이다

또한 이미지광고 협찬광고 등 사행성 유발소지가 적은 광고라 하더라도 청

소년 접근이 쉬운 매체(TV 라디오 일간지 옥외광고물 등)를 통한 광고는

제한하는 것이 바람직하다

3 사행성 영업행위 규제기관

사행성 영업행위의 주도적 규제기관을 현재의 행정기관 중 어느 한곳으로

할 것인가 아니면 별도의 특별행정조직(위원회)을 구성하여 행할 것인가는

검토를 요한다 현재의 행정기관이 하는 것으로 할 때에도 경찰이 할 것인지

지방자치단체로 할 것인지 아니면 카지노나 게임물처럼 문화체육관광부에서

할 것인지도 검토되어야 한다

먼저 문화체육관광부로 이관하는 경우 국민의 영업자유의 측면 영업전개

로 인한 경제적재정적 효과의 측면 등을 고려하면 카지노 게임물과 같이

문화체육관광부에서 다루는 방안도 고려할 수 있다 그러나 사행행위가 필연

적으로 내포하고 있는 반사회적 속성의 측면이나 사행행위영업 중에는 경제

적 재정적 효과를 기대할 수 없는 것들도 많이 있기 때문에 적절한 방안은

아니라고 생각된다

다음으로 주재기관을 지방자치단체장으로 하는 경우이다 현재 사행행위를

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 81 -

포괄하는 풍속영업의 경우 그 개설은 지방자치단체의 관할이나 단속은 지방

자치단체와 경찰기관의 업무로 이원화되어 있다 이와 같이 개설권한과 단속

권한이 분리되어 있어 lsquo비리와의 연결고리 차단rsquo이라는 긍정적인 효과도 있으

나 실제 단속에서는 지방자치단체의 소극적인 태도로 주로 경찰기관에 의해

단속이 이루어지며 이것은 경찰의 사기저하에 중대한 영향을 미치는 문제점

으로 지적되고 있다 이러한 점을 고려하면 사행행위에 대해서는 개설과 단

속권한을 모두 경찰기관이 가지고 있으므로 현재와 같은 시스템을 유지하는

것이 적당할 것이다 특히 사행행위규제는 전형적인 행정경찰적 작용이므로

우리나라의 경우 경찰행정기관의 시스템적 측면이나 사행행위가 갖는 사회

적 영향 등을 고려할 때 사행행위의 효과적 규제를 위해서는 경찰이 주관하

고 문화체육관광부나 행정안전부 또는 지방자치단체가 관여하는 별도의 위

원회를 두는 것이 보다 효과적이라고 생각된다

V 맺음말 - 합리적 규제방안의 모색

이하에서는 사행행위의 합리적 규제방안에 관하여 위에서 주장한 내용들을

정리함으로써 이 글을 맺고자 한다

1 기본방향

사행성 행위에 대한 규제의 방향은 전면금지나 전면해제는 현실적으로 불

가능하다16) 입법기술적 측면에서도 전면금지의 정책을 취한다면 형법에서

이를 규율할 수밖에 없으며 전면해제의 정책을 취한다면 특별한 규제입법보

다는 풍속영업규제법이나 공중위생관리법처럼 다른 법에 의한 간접적인 규제

만으로도 족할 것이다 그러나 전술한 바와 같이 그 기본방향은 현재보다는

규제가 완화되어야 하며17) 다만 그 완화의 방법이 문제가 된다

16) 오준근 ldquo행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰rdquo 「공법연구」 제25호

1997 405면 이하 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제사회질서의 구현을 위하여 시

장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는

이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한

하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례규칙에 규정되는 사항으로 정의하고

있으며 그 종류는 다음과 같다

신청 접수 후 처리 허가 인가 특허 면허 승인 지정 검사 등

행정처분 또는 감독 허가취소 영업정지 등록말소 시정명령 조사 등

영업관련 의무 신고 등록 보고 공급의무와 출자 명의대여금지 등

明知法學 제8호

- 82 -

여기에는 다음의 방식이 논의될 수 있다 즉 사행행위영업의 진입은 자유

롭게 하고 그에 대한 관리와 감독을 엄격히 하는 방법이 그것이다 여기서의

진입규제는 널리 이것을 허용하므로 허가제가 된다 또 허가요건에 대해 현

행법이 취하는 특정한 허가요건을 지정하는 lsquo제한적 허가제rsquo에서 널리 일반적

으로 사행행위영업을 합법화하는 원칙적 의미의 lsquo허가제rsquo를 취하게 된다 그

러나 원칙적 허가제를 취하는 경우에도 그것으로써 예상될 수 있는 사회적

폐해를 고려하지 않을 수 없으며 또 침해될 수 있는 사회질서 유지라고 하는

공익과 국가가 보호해야 하는 영업적 사익 사이를 규율하는 객관적이고 합리

적인 요건을 도출하는 것은 그리 쉽지 않다 또 그 허가의 요건을 설정하지

않을 수 없으며 허가의 요건이 없이 영업자의 의무사항만을 강하게 규정하

는 것도 입법기술상 논리적이지 못하다는 점을 상기할 필요가 있다 아울러

현재 사행성 영업행위에 대한 허가사례가 거의 없는 것은 규정의 엄격성보다

는 관할 행정기관의 엄격한 해석으로 인한 것으로 판단된다 이와 같이 보면

제한적 허가제를 취하여 앞으로 발생할지 모르는 사회적 폐해에 대한 우려를

갖기 보다는 현재의 규제태도를 유지하면서 오늘날 규제완화의 경향을 반영

하여 행정기관의 운영의 묘를 도모하는 것이 더 적절하지 않은가 생각된다

결국 사행행위영업에 대한 법정책은 현재의 규제태도를 유지하면서 최근

문제되고 있는 인터넷 사행성 영업행위 등 신종 사행성 영업행위를 포섭할

수 있는 규제방식을 도모하는 것으로 개정방향을 정하는 것이 현 상황에서

가장 합리적인 규제정책이 아닌가 생각된다

2 사행성 게임을 이용한 영법의 사행행위규제법으로의 포섭

사행성게임업에 대하여는 현재 게임산업법의 규제를 받고 있는데 이를 사

행행위규제법으로 포섭하는 것이 적절할 것이다 그것은 성인오락실 등에서

의 기판변경 등을 통한 승률조작행위 게임기를 통한 스크린 경마 등 사행성

게임이 갖는 사회적 해악성도 불구하고 이것을 규제할 수 있는 법체계가 게

임산업법만으로 되어 있고 문화체육관광부에서 관할하는 게임산업법상의 등

급위원회에서 등급외 판정을 하지 않는 이상 규제가 어려운 상황에 있기 때

문이다

그런데 현행 사행행위규제법의 경우 사행행위에 관하여 사행행위영업 사

17) 최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에서」 서울대학

교 대학원 박사학위 논문 1993 25면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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행기구제조업 사행기구판매업으로 규제대상을 구분하면서 사행행위영업으로

서는 복표발행업 현상업 기타 사행행위를 규정하고 기타 사행행위에 대해서

는 대통령령에 위임하여 이것을 회전판돌리기업 추첨업 경품업만으로 한정

하는 열기주의를 취하고 있어 위의 현상들을 전부 규율하기는 어렵다 여기

서 사행행위영업에 대한 규정방식만 바꾼다면 이들을 규제의 대상으로 포섭

할 수 있음을 알 수 있다 즉 사행행위의 개념을 통하여 거기에 해당하는 경

우에는 일단 규제의 대상으로 삼는 방식을 취하거나 또는 현재와 같이 대표

적인 사행행위영업의 유형을 규정하면서 이것을 예시적인 형태로 열거함으로

써 장래 발생할 수 있는 다양한 사행행위영업의 형태를 포섭하는 것이다 여

기서 사행성 게임업은 그것이 갖는 사회적 심각성을 고려할 때 예시로서 열

거되는 하나의 규정으로 존재할 필요가 있다 여기서 사행성 게임업은 어떻

게 정의할 것인가를 살펴보아야 한다 사행성 게임업을 정의하기 위해서는

먼저 사행행위에 대한 개념정의를 한 다음 여기에 게임업의 개념을 결합하

는 것으로 하여야 한다 이때 게임업에 대한 개념정의도 다시 하여야 하는데

이는 게임산업법상의 게임업에 대한 개념을 활용하면 될 것이다 따라서 게

임업이라 함은 lsquo게임제공업으로서의 일반게임장업 멀티미디어 문화콘텐츠 설

비제공업과 기타 복합유통제공업을 포함하는 개념rsquo으로 설정할 수 있을 것이

다

생각컨대 사행성 게임업은 그 영업의 성격에도 불구하고 이미 다른 법의

소관사항이 되어 있으므로 사행행위규제법에서 포섭하는 것이 그리 용이하지

는 않을 것으로 판단된다 현재 모든 게임은 게임산업법에 의해 규율하도록

되어 있다 이것은 원래 게임은 일반 게임업의 경우 공중위생관리법에서 규

율되었으며 사행성 게임의 경우 사행행위규제법에서 규율되다가 음반 및 비

디오에 관한 법률(폐지 199928 법률 제5925호)이 게임산업법으로 확대되면

서 모든 종류의 게임이 그 법에 의해 포괄되도록 하고 그 진입과 운영상의

규제를 대폭 완화한 바 있다 이것은 게임이 갖는 놀이로서의 성격 때문에

문화를 관정하는 문화체육관광부로 이관된 것으로 생각된다 그러나 사행성

게임이 끼치는 사회적 폐해를 한다면 현재와 같이 모든 게임을 게임산업법18)

18) 음반비디오물및게임물에관한법률(음비게법)은 제정 8년 만에 사라지고 그 대신 문화산업

진흥기본법 게임산업진흥법 음악산업진흥법 영화및비디오물의진흥에관한법률 등 문화산

업 관련 4대 법안이 2006년 10월 29일부터 본격 시행됐다 이 중 사행성게임과 관련된 게

임산업진흥법에 대한 개략적인 내용은 다음과 같다 게임산업진흥법은 사행게임 파문 이후

하위법령에 대한 논의가 오랫동안 지속되고 있는 법률이다 전체적으로 이 법의 큰 특징

은 영상물등급위원회에서 수행해 왔던 게임물 등급분류 업무를 새로 출범한 게임물등급위

원회로 이관한 것 하지만 게임물 연령등급 체계는 기존 음비게법의 기준(2등급제)을 그대

明知法學 제8호

- 84 -

에서 통할하는 법정책 보다는 게임의 성격에 따라 관할 부처를 구분하는 방

식을 고려해 볼 필요가 있다

3 결론

지금까지 살펴본바와 같이 사행행위영업에 대한 개괄적 포용의 방향은 거

부할 수 없을 것으로 보인다 그러나 사회현상을 규율하는 법정책의 방향은

앞에서 본 바와 같이 효율성 기준과 규범성 기준에 따라 널리 많은 사람의

이익을 추구하는 공익적 방향을 우선으로 하지만 그 방향으로 인해 피해를

입는 경우가 많아서는 안된다고 하는 소위 lsquo정의성rsquo 기준도 피할 수 없다 즉

사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에게 미칠

수 있는 사회적 법익도 고려하지 않을 수 없으며 그것은 사행행위영업을 기

반하고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보

면 사회환경적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현

상을 보면 지금보다 강한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런

점을 모두 고려한다면 현재의 규제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개

선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대해 적극적인 관심을 가지는 경찰기

관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한 성과를 기대할 수 있을 것으로

생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신종 사행성 영업행위를

포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적 분석을 통해

포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절한 것

으로 판단된다

로 답습했다 그 외 e스포츠에 대한 지원 근거를 마련한 것 등이 과거 법과 다른 점이다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 85 -

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20065

明知法學 제8호

- 86 -

[Abstract]

Regulations and the problems of speculative

business activity

Kyung-Won Chang

So far the direction of the broad engagement of speculative activity in

the legal system will not be able to refuse However the direction of

regulation of speculative activity should not be considered in terms of

efficiency standards and norm standards It is also an important element

so-called justice standards when we think of public interest This

means that the participants personal interest in the part of speculative

activity as well as the social interest should play an important role to

make decision in that area of regulation of speculative activity

Speculative business activity depends on the social climate Likewise the

community can not avoid the trend of liberalization of the anti-social

phenomenon Considering all these points or attitudes of trends the

current regulation has been in the wrong way to improve it The

speculative activity should be able to expect a significant performance

For example the new speculative business activity including using

internet in the business side these aspects should be considered in the

regulation system through conceptual analysis of the text amendment of

Laws It is believed to be the most appropriate way in this situation

Key Words speculative business activity law politics efficiency

regulation the promotion act on game industry

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집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

최 세 련

논문요지

상법(회사편) 일부개정법률(안)에는 집행임원제의 도입을 포함하고 있으며 이는

현재 국회에 계류 심의 중이다

집행임원제란 기업지배구조의 개선과 관련되는 쟁점으로 이사회의 권한 가운데

업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에

귀속시키는 제도이다 집행임원제는 집행임원을 통하여 회사에 대한 감독 기능을

강화하고 절차의 투명성 보장 향상에 기여할 수 있다 반면 이 제도는 경영효율성

을 감소시키고 경영위기를 초래할 수도 있다 더 나아가 대리인이론에 의할 경우

집행임원은 주주의 이익 극대화를 위한 행동을 하지 않을 것이라는 우려도 있다

이러한 점을 종합할 때 우리나라에서 집행임원제의 도입은 입법화에 앞서서 신

중하고 충분하게 검토되어야 할 것으로 판단된다

검색용 주제어 집행임원제 기업지배구조 사외이사 이사회 대리인이론 청지기

이론

논문접수 2009415 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 서론

기업지배구조(회사지배구조 Corporate Governance)란 기업 경영의 통제에

관한 시스템으로 기업 경영에 직접간접적으로 참여하는 주주경영진근

로자 등의 이해관계를 조정하고 규율하는 제도적 장치를 의미한다 즉 이는

기업을 운영하고 통제하는 제도로서 기업 내의 여러 참여자들(주주 이사 기

타 이해관계자)의 권한을 나누고 기업업무에 관한 의사를 결정하는 원칙과

절차를 명확하게 하는 것이다 이러한 기업지배구조의 쟁점 중 회사의 집행

기관에 대한 구성문제로서 최근 많은 연구가 진행되고 있는 분야가 ldquo집행임

원제rdquo이다

집행임원제란 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여

전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다1) 2000년대

본 논문은 2008년 2학기 고려대학교 대학원의 ldquo회사법특수문제연구rdquo 세미나(김정호 교수

明知法學 제8호

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에 들어와 집행임원제도는 기업지배구조에 대한 연구의 한 축으로 활발히 검

토되어 왔고 그 결과 이는 2006년 상법개정안에 도입되어 2007년 9월 국회

에 제출되기에 이르렀으나 제17대 국회의 임기만료로 인해 입법으로 이어지

지 못하고 폐기되었다 한편 2008 5 7 법무부가 공고한 상법(회사편) 일부

개정법률(안) 입법예고에는 재차 집행임원제를 도입하고 있으며2) 이는 정부

가 2008 10 21 제안하여 현재 국회 법안심사소위에 계류 중이다3)4)

그럼에도 불구하고 집행임원제에 대해서는 여전히 찬반 논란이 있으므로

현 시점에서 과연 집행임원제를 도입하는 것이 우리나라의 여러 여건이나 경

제 상황을 고려할 때 타당한 것인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다 다만

그간 집행임원제에 대해서는 많은 선행 연구가 있었으므로 본 글에서는 기

존 연구를 토대로 집행임원제의 장ㆍ단점에 초점을 맞추어 살펴보고자 한다

아울러 경영자와 지배구조의 관계에 있어서 경영학적 관점에서 논의되고 있

는 대리인이론(Agency Theory)과 청지기이론(Stewardship Theory)에 대해

서도 함께 논하고자 한다

II 집행임원제의 장점

집행임원제의 도입을 주장하는 견해는 미국 일본 등지에서 시행되고 있는

집행임원제를 소개하면서 이의 장점들을 설명하고 있다 그 주요 내용을 정

리하면 다음과 같다5)

담당)에서 발표한 내용을 수정 보완한 것임

명지대학교 법과대학 조교수 변호사

1) 김정호 ldquo집행임원제에 대한 연구rdquo 「경영법률」 제18권 제4호(2008) 151면

2) 법무부공고 제2008-47호 법률안 제408조의2부터 제408조의9까지 신설하여 집행임원제도

를 규정하고 있다

3) 국회 의안정보시스템 lthttplikmsassemblygokrbillgt (2009 6 14 방문 결과)

4) 참고로 이 개정안 중 일부 내용은 별도 법안으로 제출되어 국회를 통과되었다 의안번호

1803424호는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」의 제정 및 시행에 따라 폐지될 예정

인 「증권거래법」의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 회사편에 포함시키는 내용으

로 2009 1 8 의결되어 같은 달 30에 공포되었으며 의안번호 1804676호는 경제활성화

를 위하여 소규모회사의 창업 용이 창업절차의 간소화 및 기업경영의 IT화 실현 등 기업

활동의 편의를 도모하려는 내용으로 2009 4 29 의결되어 5 28에 공포되었다 한편

집행임원제에 대한 내용은 위 통과 법률안에 포함되지 않았으므로 여전히 국회에 계류 중

이다

5) 집행임원제의 장점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 149 내지 150면 참조

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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1 이사회의 감독기능 강화

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 집행임원제를 도입할 경우 업무

집행기능과 감독기능을 분리하게 되어 이사회가 본래 갖고 있는 감시기능을

강화할 수 있다고 한다 즉 우리나라의 기업현실에서 평이사는 대표이사의

영향력에서 벗어나지 못하고 있고 지배주주나 오너(owner)의 전횡으로 인해

이사회의 감독기능은 물론 의사결정기능까지 상실한 경우가 많은바 집행임

원제를 도입할 경우 정상적인 이사회의 기능을 회복할 수 있다고 설명한다6)

이러한 이사회의 감독기능 강화는 종국적으로는 경영진에 대한 효과적인 내

부통제를 가능하게 할 수 있다

2 기업지배구조의 투명성 확보

집행임원제는 집행과 감독을 분리시키는 제도이므로 회시지배구조의 투명

성을 확보하여 회사발전에 기여할 수 있다7)

3 업무의 효율성 제고

집행임원제를 도입할 경우 임원이 아닌 이사는 업무집행의 부담을 벗고 독

립적으로 업무감독에 임할 수 있으므로 업무의 효율성이 제고되는 장점이 있

다고도 설명된다8) 일본에서는 집행임원제의 도입이 업무집행의 효율화를 통

한 경영성과의 향상에 도움을 준다는 설명이 있다고 한다9)

또한 비등기임원은 위임이 아니라 고용계약에 의한 근로자로 해석되므

로10) 회사가 이러한 임원을 실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부

당해고라 하여 회사와의 사이에 분쟁이 발생하고 있다 이러한 문제점을 해

6) 강희갑 ldquo집행임원제도의 도입과 기업환경rdquo 「상사법연구」 제25권 제4호(2007) 18

면 양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

113면 등

7) 김정호 전게논문 152면에 소개되어 있음

8) 전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요성에 관한

검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004) 284면

9) 전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조사에 관한

검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008) 407면

明知法學 제8호

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결하기 위해 기업들은 비등기임원의 임기를 1년으로 정하고 임기가 만료될

때마다 해임여부를 결정하려는 경우가 많은데 이는 비등기임원들로 하여금

단기실적에 집착하게 하는 결과를 초래하여 경영계획의 수립과 집행에 방해

가 되고 있다 따라서 집행임원제를 도입하는 경우 현재의 비등기임원은 집

행임원으로 되어 지위의 불안에서 벗어나 안심하고 경영활동을 할 수 있게

된다11)

4 비등기임원의 법적 지위와 권한 책임을 명확히 함

사외이사제도를 도입하면서 기업들은 등기이사의 숫자를 대폭 감원하였는

바 그 이유는 사외이사 수의 증가에 따른 비용 문제 의사결정의 지연 기업

정보 유출에 대한 우려 등 때문이었다12) 대신 기존 이사회의 구성원들을 상

무보 이사직무대행 등 여러 가지 상이한 명칭으로 고쳐 부르게 하면서 이들

에게 사실상 이사의 수행업무를 맡기고 있고 보수나 각종 대우를 등기이사

에 준하여 운영하고 있다

문제는 이들의 법적 지위와 권한 책임이 명확하지 않다는 점이다 또한 이

들에게는 상법 제399조나 제401조를 적용할 수 없게 되어 회사나 제3자에 대

한 책임추궁의 기회가 사라지게 되었다는 점도 지적된다 그러나 비등기임원

중 주요 임원에 대해서는 이사와 마찬가지로 직무권한 부여 및 이에 상응한

책임추궁의 근거를 법적으로 명확히 할 필요가 있다13)

따라서 집행임원제를 도입할 경우 이들을 집행임원으로 다시 제도화할 수

있게 되므로 지배구조의 기형적 형태를 개선할 수 있다14) 뿐만 아니라 집행

임원들을 등기 공시하고 법에서 의무와 책임을 규정하여 집행임원의 경영활

동과 거래활동에 따라 발생할 수 있는 회사 및 제3자의 손해를 방지하게 할

10) 대법원 2003 9 26 선고 2002다64681 판결 명칭은 이사 감사라 하더라도 실제로는

대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 경우 근

로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단함

11) 홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연구」 제

25권 제2호(2006) 172 내지 173면

12) 홍복기 전게논문 170면 양동석 전게논문 114면

13) 홍복기 전게논문 172면

14) 강희갑 전게논문 19면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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수 있다

5 Global Standard에의 적합성

미국의 각종 성문법규들은 집행임원제를 규정하고 있다 그런데 IMF경제위

기 이후 외국자본의 투자유치가 절실하게 되었고 이에 따라 외국인 지주비

율이 높아지게 되었다 이와 같은 상황 아래서 회사의 지배구조가 외국인 투

자가에게 이해하기 쉽고 투명하게 나타나야만 투자를 촉진할 수 있게 된다

집행임원제도를 도입하게 되면 외국(특히 미국) 투자가에게도 이해하기 쉬운

기업의 지배구조가 될 수 있을 것으로 설명된다15)

6 사외이사 제도의 보완

상법에서 사외이사 제도를 도입하기는 하였으나 사외이사의 경영감독기능

은 취약한 실정이다 이사회 의견에 적극적으로 반대하지 못하며 단지 소위

lsquo거수기rsquo 역할을 하는 데에 불과한 경우도 많다

그런데 집행임원제도를 도입하여 이사회와 임원을 구별하고 회사의 의사결

정middot감독과 업무집행을 분리한다면 사외이사 제도를 보완할 수 있는 장치가

될 수 있을 것으로 설명된다16)17)

7 감사위원의 독립성 확보

감사위원회 제도를 채택하는 대규모 공개회사가 집행임원제도를 도입하는

경우 업무집행과 감독기능의 분리를 통하여 감사위원의 독립성을 확보할 수

있으며 외부감사인과의 협력을 강화하면 감사위원회를 통한 이사회의 경영

진에 대한 견제 내지 통제기능이 강화될 수 있다18)

15) 양동석 전게논문 113면

16) 양동석 전게논문 113면 원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권

제2호(2006) 365 내지 366면

17) 아이러니컬한 것은 집행임원제는 사외이사제도의 활성화를 전제요건으로 하는 것인데(김

정호 전게논문 140면) 집행임원제를 도입하는 견해 중 사외이사제도 보완 수단으로 필

요하다는 견해는 사외이사제의 형해화를 기저로 삼고 있다는 점이다

18) 홍복기 전게논문 178면

明知法學 제8호

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8 소결론

이처럼 집행임원제는 여러 가지 장점을 지니고 있는바 이러한 장점은 감

독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀결된다고 볼 수 있다

III 집행임원제의 단점

재계를 비롯하여 집행임원제를 반대하는 입장에서는 집행임원제의 여러 가

지 단점들을 지적하고 있다 그 주요 내용을 정리하면 다음과 같다19)

1 경영효율성의 저하

집행임원제의 도입을 반대하는 입장에서 집행임원제의 단점으로 가장 크게

지적하는 부분이 경영효율성의 저하 문제이다 집행기능과 감독기능이 분리

되어 회사 내부에 갈등구조가 생성될 가능성이 크고 회사내부의 일사 분란

한 지휘체계가 가동되기 어렵게 되므로 경영위기가 닥칠 경우 이를 돌파하

기 어렵게 된다는 것이다

또한 집행임원제에 의하면 개별 집행임원의 업무 집행에 대한 책임추궁이

용이해지므로 집행임원은 신속하고 과감한 의사결정을 하기 보다는 위험 회

피적인 의사결정을 하게 될 가능성이 크다고 설명된다20)21)

기업은 기본적으로 이윤을 추구하는 존재로서 기업의 궁극적인 목적은 결

국 효율적 경영에 의하여 이루어질 수 있다 한편 기업지배구조는 법 논리만

을 바탕으로 만들어질 수는 없고 기업을 둘러싼 여러 환경 특히 경제적 경

영적 요소들을 중요하게 여겨야 한다22) 기업경영의 투명성은 그 자체가 최

후 목적이 아니라 이를 통하여 기업경영의 효율성을 높이고자 하는 것이다

그러므로 기업지배구조의 마지막 목적은 기업경영의 효율성을 높이는데 두어

19) 집행임원제의 단점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 150 내지 151면 참조

20) 전우현 전게논문(각주 7) 419면 이하에서는 집행임원 도입에 따른 설문조사 및 면접조

사 결과를 소개하고 있다

21) 전우현 전게논문(각주 7) 430면

22) 박찬우 ldquo기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으로rdquo 「상사

법연구」 제20권 제2호(2001) 339면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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야 한다23) 그런데 집행임원제를 도입하는 경우 기업경영의 투명성을 강조한

나머지 기업경영의 효율성을 간과하게 되므로 이를 받아들이는 것은 바람직

하지 못하다

2 경영위기의 초래

나아가 기업을 둘러싼 경영환경이 급박하게 움직이고 시장에서 경쟁이 치

열한 상황에서 업무집행기능과 감독기능을 완전 분리하는 경우 경영효율성

저하로부터 더 나아가 회사의 경영위기를 불러올 가능성이 크다24) 신속한

의사결정이 지연되고 집행임원은 감독이사회의 눈치만 보며 과감한 실행을

주저하게 된다 특히 첨단 벤처 시장처럼 기술진보가 빠르고 참여기업들의

경쟁이 심할수록 집행임원제의 비효율성은 더 커질 수 있다

3 불필요한 규제의 증가

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 현행법상 비등기이사의 권한이

나 책임이 불분명하므로 집행임원제도를 도입하여 상법에서 집행임원의 권한

과 책임을 명확히 해야 한다고 주장한다 그러나 집행임원제의 단점을 강조

하는 입장에서는 현행법상으로도 업무집행지시자의 책임규정(상법 제401조의

2 제1항 제3호)나 표현대표이사규정(395조)을 적용하여 얼마든지 법적 책임

을 물을 수 있는바 이러한 조문을 놔둔 채 별도로 집행임원제를 도입하는

것은 불필요한 규제만 증가시키는 것이라고 지적한다25) 최근에 들어 여러

분야에서 기업에 대한 각종 규제를 철폐하려는 노력을 기울이고 있는데 집

행임원제는 규제완화가 아닌 규제 강화로 역행하는 제도라는 것이다

또한 상법은 이미 이사에 대한 감독기능을 강화하기 위해 사외이사와 감사

위원회 제도 등의 규정을 신설하였는데 그 제도의 영향에 대한 심층적 연구

조차 없이 기업의 혼란을 가중시킬 수 있는 제도를 추가로 도입하는 것에 대

한 부담도 고려해야 한다26)

23) 박찬우 전게논문 340면

24) 김정호 전게논문 154면

25) 최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 법률신문 2006 3 20(제344호)

26) 전우현 전게논문(각주 7) 433면

明知法學 제8호

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4 자유로운 지배구조의 선택권 침해

회사내부의 기관구성과 권한부여는 원칙적으로 기업이 자유로이 정관규정

을 통하여 정할 수 있는 것이다 미국 독일 프랑스 일본에서는 기업 측의

자율적인 구조 선택권을 중시하고 있다 우리 상법 개정안은 비록 집행임원

제의 채택 여부를 개별회사의 선택사항으로 남겨놓기는 하였으나27) 상법 개

정안에서의 집행임원제 자체가 현재 기업에서 행하고 있는 집행임원제와는

다르기 때문에 기업의 선택권을 줄이는 것에 해당한다고 볼 수 있다28) 더군

다나 개정 상법안이 임의규정의 형태를 지니고 있다 하더라도 향후 대형 상

장사에 대해서는 강제 적용될 우려가 크다29)

기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 자유로

운 경쟁이 생겨나기 어렵다 지배구조에 관하여 어느 것을 선택할 것인지의

결정을 회사에 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정을 고려하여 가장 적합

한 지배구조를 선택할 것이다30) 이러한 지배구조는 국가마다 차이가 있고

한 나라에서도 기업마다 차이가 있다 미국형 기업지배구조의 개혁이 세계

어디에나 보편적으로 적용할 수 있는 타당한 모델은 아니며 이의 도입을 위

해서는 개별 기업의 특성에 적합한 형태로 신중하게 실시되어야 할 것이

다31) 그러나 현재 추진하고 있는 집행임원제는 우리나라의 특수성이라든

지32) 경영 실무가들의 의견 수렴 없이 이론적 타당성의 검토만으로 추진되고

있다는 느낌을 지우기 어렵다

5 이사회의 슬림(Slim)화에의 역행

27) 개정안 제408조의2 제1항은 ldquo회사는 집행임원을 둘 수 있다rdquo고 규정하여 집행임원제의

채택 여부를 개개 회사의 선택사항으로 하였다

28) 전우현 전게논문(각주 7) 433면 현행 제도와 다른 점에 대한 예로 집행임원은 반드

시 이사회에서 선임 해임하고 등기해야 하며 그 업무는 이사회에서 위임한 업무집행이나

그 의사결정에 제한되어 이와 다른 재량행사를 없애버렸다는 점 등을 들고 있다

29) 대규모 회사의 경우 집행임원 설치를 의무화해야 한다는 주장도 있다 정쾌영 ldquo집행임

원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」 제21권 제4호(2007) 116면

30) 전우현 전게논문(각주 7) 434면

31) 김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제1호

(2008) 230면

32) 전우현 교수는 우리나라는 전통적 유교문화에 터잡은 기업경영풍토를 가지고 있으므로

미국의 상황과 구별되어야 한다는 설명을 하고 있다 전게논문(각주 7) 440면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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이사회의 효율증대를 위하여 세계 각국에서 이사회를 최소화하려는 움직임

있고 국내기업들도 이러한 트렌드를 따르는 것이 바람직하다는 주장이 있다

그러나 집행임원제는 오히려 이사회의 거대화를 가져오게 하여 이사회의 최

소화라는 트렌드에 역행하는 결과를 초래하게 된다

6 대표이사 사장에게의 권력 집중 우려

미국은 집행임원제를 도입했음에도 불구하고 90 이상의 기업에서 CEO와

Chairman이 동일인에 의해 겸직상태로 운영되고 있다고 한다33) 우리의 경

우에도 집행임원제를 도입했을 때 이러한 결과를 배제하기 어려운바 그럴

경우 오히려 업무집행권한과 의사결정 감독권한을 겸하는 대표이사 사장에

게 강대한 권력이 집중될 우려가 있다34) 집행임원을 이미 두고 있는 대기업

임원을 대상으로 설문조사한 결과 집행임원제는 이사회 의장을 CEO가 겸직

하는 현실에서 lsquo옥상옥rsquo의 우려가 있다는 답이 있다는 것도 염두할 필요가 있

다

7 등기집행임원의 기피 경향 초래

비등기이사의 경우 등기이사나 등기집행임원이 되는 것을 기피하는 경향이

있다 회사에서 많은 비용을 들여 책임보험에 가입해 주어도 추후 책임 소재

등의 문제로 인해 이를 기피하는 경향이 있다 아울러 회사로서는 임원들에

대한 책임보험을 가입해주려면 보험료 등의 비용 부담도 적지 않은 것이 사

실이다 따라서 집행임원제를 도입하더라도 등기집행임원을 기피하려는 현상

이 발생할 경우 위 제도가 성공적으로 안착되기 어렵다 할 것이다

또한 집행임원에 대해서는 언제든지 해고가 가능하므로 이들은 사장을 가

장 두려워하게 된다 그렇다면 사장인 이사회 의장의 눈치를 보게 되는 상황

을 배제할 수 없는바 이러한 집행임원제는 무력하다는 의문점이 제기된다35)

8 주주권 약화로 인한 주주총회의 형해화 원인 제공

33) 김정호 전게논문 141면

34) 전우현 전게논문(각주 7) 407면

35) 전우현 전게논문(각주 7) 421면

明知法學 제8호

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현행 대표이사는 주주총회에서 선임하는 것에 반하여 집행임원제에 의하면

집행임원의 선임 해임 권한을 이사회가 갖게 된다 그렇다면 주주들은 업무

집행권과 감독권 중 업무감독권의 귀속에만 관여하게 되는바 이는 결국 주

주권의 약화로 인한 주주총회의 형해화의 원인을 제공하여 오히려 주주권 보

호라는 세계적 추세로부터 퇴보하게 될 우려가 생긴다36)

9 기업의 운영비용 증가

집행임원제를 도입하였음에도 불구하고 회사들이 소수의 이사 겸직 집행임

원만 등기한 채 대다수의 집행임원을 현행대로 비등기로 운영하는 경우 집

행임원제도는 형해화하고 이사회의 감독기능도 유명무실화되는 등 기업의

운영비용만 증가시키게 된다37)

10 소결론

집행임원제는 장점 뿐만 아니라 많은 단점도 있는 것으로 인식되고 있는

바 특히 경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 수 있다는 지적을 염

두에 두어야 할 것이다

IV 대리인이론과 청지기이론

1 개념

(1) 대리인이론

대리인이론(Agency Theory)이란 주인(principal)과 대리인(agent)이 계약관

계를 맺는 경우 대리인이 제한된 합리성이나 이기주의로 주인의 이익을 희

생시키고 대리인 자신의 개인적인 이익을 추구한다는 이론으로 소개된다38)

36) 서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법학」 제

20권 제1호(2008) 389면

37) 서완석 전게논문 89면

38) Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency Theory CEO

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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[주인-대리인] 관계는 주위에서 흔히 발견될 수 있다 국회의원-국민의 관

계 고용자-피고용자의 관계 지주-소작인의 관계 의사-환자의 관계 등이 모

두 [주인-대리인] 관계에 속한다고 소개된다39) 기업의 경우에는 자금조달과

경영이 분리될 필요성이 있을 때 [주인-대리인] 관계가 나타나게 된다 투자

자들(주인)은 자신의 투자에 대한 수익을 확보하기 위해 경영자들(대리인)의

전문적인 인적 자본인 경영능력을 필요로 하게 되고 경영자들은 투자를 위

한 재원이 충분하지 않으므로 투자자들의 재원을 필요로 하는 경우이다40)

(2) 청지기이론

청지기이론(Stewardship Theory)은 대리인이론과 대립되는 것으로 경영자

가 집단주의적이고 조직 지향적이라는 것으로 소개되고 있다 경영자가 대리

인(agent)이 아니라 청지기(steward)인 경우 경영자는 개인의 목표를 달성하

는 것보다 조직의 목적을 달성하는 데에서 더 만족을 느낀다고 한다41) 신입

사원에서 출발하여 수십 년간 같은 회사에 봉직하면서 일정 직급의 지위에

오르게 된 자들은 회사에 대한 충성도가 강한 것으로 볼 수 있는바 이들을

일종의 청지기로 볼 수 있을 것이다

2 대리인이론의 문제점

기업지배구조의 메커니즘을 분석하는데 있어 주주와 경영자간의 [주인-대

리인] 관계를 설명하는 ldquo대리인이론rdquo은 1932년 Berle와 Means가 발간한

ldquoThe Modern Corporation and Private Property에서 제기되었다 즉 현대

기업의 주식이 수많은 주주들에게 분산되면서 기업은 주주들에게 실질적으로

책임을 지지 않는 전문경영자들에 의해서 경영된다는 사실을 지적하였다 이

러한 소유와 경영의 분리라는 새로운 이념은 기업의 발전에 강력한 엔진을

제공해 주었지만 주주와 경영자의 이해상충이라는 도덕적 해이를 야기하였

Governance and Shareholder Returns Australian Journal of Management 16 1 June 1991 p 50 김주태 ldquo기업지배구조의 결정요인에 관한 향후 연구방향rdquo 「대한경영학

회지」 제18권 제6호(2005) 2428면

39) 권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상사법연

구」 제21권 제4호(2003) 180면(각주 7)

40) 권순희 전게논문 179 내지 180면

41) 김주태 전게논문 2431면

明知法學 제8호

- 98 -

고 여기에서 기업지배구조의 문제 즉 lsquo어떻게 경영자들로 하여금 주주의 이

익을 위해 봉사하도록 담보할 수 있는가rsquo라는 대리인의 문제가 지적되었다42)

본인에 해당하는 투자자(주주)와 대리인의 지위에 있는 경영자와의 관계에서

문제가 되는 것은 경영자에게 도덕적 해이(moral hazard)나 역선택(adverse

selection)의 문제가 존재한다는 것이다 경영자야말로 회사를 운영할 지식과

능력을 갖추고 있기 때문에 주주와 경영자간의 계약에서는 경영자에게 많은

재량권을 주게 되는데 그 결과 경영자는 회사에게 손해가 되는 행위를 할

수도 있다 예컨대 회사를 설립하여 적정한 기금에의 이전가격을 횡령한다든

지 친구나 가족들에게 많은 혜택이 돌아가게 한다든지 관리자의 사사로운

이해를 지키기 위해 회사의 권리를 침해한다든지 편파적인 의사결정을 내리

는 것 등이다43)44)

3 집행임원제와의 관련성

미국법상 회사와 임원은 신임관계에 있으며 임원은 회사에 대하여 대리인

으로서의 신임의무를 지게 된다45) 따라서 임원이 되는 경우 수임자의 지위

에 근거하여 회사 및 주주에 대하여 신임의무 및 충실의무를 부담한다 이러

한 의무를 위반하여 회사나 주주에게 손해를 끼친 경우 그 임원은 회사나 주

주에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다46)

이는 우리 법 하에서도 마찬가지라고 볼 수 있다 회사와 임원 사이에는

위임관계가 존재하므로 임원은 선관주의의무 및 충실의무를 부담하게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만들 경우 이들은

상법상의 각종 의무와 책임을 부담하게 된다 그러나 이들에게 의무와 책임

을 부담시키는 것이 반드시 바람직한 것만은 아니라 할 것이다

42) 김정수 ldquo현대증권법원론rdquo 박영사 2002 411면 이영기 ldquo글로벌 경쟁시대의 한국

기업소유지배구조rdquo 한국개발연구원 1998 16 내지 19면(권순희 179면 각주 5에서 재인

용)

43) 임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

19 내지 20면

44) 미국에서의 대리인 문제에 대한 상세한 설명으로는 권순희 전게논문 183 내지 185면

참조

45) 양만식 전게논문 204면

46) 양만식 전게논문 214면 염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논

총」 제29집 단국대학교 부설 법학연구소(2005) 484 내지 485면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 99 -

삼성전자(주)를 예로 들자면 신입사원인 피용자로 출발하여 수없이 승진한

후 경영임원으로 된 사람이 700명을 넘는다고 한다 이들은 기업의 가장 소

중한 인적 자원들로서 앞서 살펴본 청지기이론에 의할 경우 청지기에 해당

한다고 볼 수 있다 그런데 이들을 위임관계로 하여 등기이사(앞서 본 대리

인이론에 의할 경우 대리인에 해당한다고 볼 수 있음)로 바꾸어 놓을 경우

오히려 경영실적 악화를 초래할 수 있다 등기이사가 되면 회사 내지 제3자

에 대해서도 손해배상의무가 발생하므로 이사 스스로도 부담스러운 입장에

놓이게 된다47) 또한 비등기임원에 불과한 경우 이들은 회사와 사이에 위임

관계가 아니라 고용계약에 의한 근로자에 해당하므로 회사가 이러한 임원을

실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부당해고가 되어 문제가 발생하

는 반면 등기이사는 이사와 위임관계에 있기 때문에 회사는 언제든지 등기

이사를 해임할 수 있으므로(상법 제382조 제2항) 등기이사는 오히려 불안정

한 지위에 있게 놓이게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만드는 것은 오

히려 역효과를 초래할 수도 있다고 볼 수 있다 이는 청지기였던 경영자를

대리인으로 만드는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다 따라서 이들을 등기

임원화하여 각종 의무와 책임을 부담시키는 것은 경영효율적인 측면에서 보

았을 때 오히려 바람직하지 못한 결과를 초래할 수도 있다 고 하겠다

V 결 론

이상으로 집행임원제의 장ㆍ단점에 대해 간단히 살펴보았다 집행임원제의

장점은 집행임원을 통한 감독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀

결된다 반면 집행임원제에는 여러 단점도 도출되는바 문제로 지적되는 점은

경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 우려가 있다는 것이다

이와 관련 경영학적 관점에서 논의되고 있는 대리인이론과 청지기이론을

집행임원제와 접목시킬 경우 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원

으로 만드는 것은 조직을 우선시하는 청지기를 개인의 이익을 우선시하는 대

리인으로 만드는 결과를 초래하여 오히려 역효과를 낼 우려가 있다 경영효

율적인 측면에서 보더라도 집행임원제를 통하여 비등기임원을 등기임원으로

하는 것이 반드시 바람직하다고 보기는 어렵다

47) 이에 대한 상세한 설명으로는 김정호 전게논문 159 내지 160면

明知法學 제8호

- 100 -

현재 국회에 계류중인 상법 개정안에 집행임원제를 도입하고 있기는 하나

입법화하기에 앞서 집행임원제에 대한 여러 문제점 특히 집행임원제의 단점

으로 지적되는 부분에 대한 충분한 검토가 필요할 것으로 판단된다

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 101 -

[참고문헌]

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교 부설 법학연구소(2005)

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(2001)

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전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조

사에 관한 검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008)

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明知法學 제8호

- 102 -

제21권 제4호(2007)

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20자)

홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연

구」 제25권 제2호(2006)

2 외국문헌

Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency

Theory CEO Governance and Shareholder Returns Australian

Journal of Management 16 1 June 1991

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 103 -

[Abstract]

A Study on Merits and Demerits of the Executive

Officer System

Se-Ryoun Choi

A proposal to amend the Korean Commercial Code includes the

executive officer system It is being reviewed to be legislated in the

National Assembly

The executive officer system is related to reform the Corporate

Governance This system separates the management and supervision

functions of the board of directors and therefore the executive officers

are in charge of the management functions and the board of directors are

in charge of the supervision functions

The executive officer system should be improved the supervision

functions against a corporation and guaranteed open process On the

other hand this system may be concerned to reduce the efficiency of the

business and cause for crisis of management Further under the agency

theory it would be concerned that managers (eg executive officers in

this Article) will not act to maximize the returns to shareholders

Under the circumstances it is deemed that the introduction of the

executive officer system in Korea should be deliberated and thoroughly

reviewed before the legislation

Key Words Executive Officer System Corporate Governance Outside

Director Board of Directors Agency Theory Stewardship Theory

明知法學 제8호

- 104 -

- 105 -

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와

타당성에 대한 검토

홍 명 수

논문요지

현행 제조물책임법은 무과실책임주의에 기초하여 입법되었으며 주관적 요건을

배제하고 제조물의 결함과 손해 그리고 양자 사이의 인과관계만 존재하면 제조업

자는 손해배상책임을 부담하는 것으로 되어 있다 그러나 동법은 제조업자의 책임

을 면할 수 있는 면책사유를 규정함으로써 무과실책임의 엄격한 적용을 완화하고

있다 이러한 면책사유 중에서 동법 제4조 제1항 제3호는 ldquo제조물의 결함이 제조

업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한

사실rdquo을 규정하고 있는데 동 규정의 입법적 타당성에 대해서는 의문이 제기되고

있다 특히 비교법적으로 강행적 성격을 갖는 법령상 기준에 한정하여 면책사유를

인정하고 있는 것에 주목할 필요가 있으며 이러한 방향으로 동 규정을 개정하는

것을 적극적으로 검토할 필요가 있다 나아가 법개정 이전에도 동 규정에서 법령

상 기준 준수와 결함 발생 사이에 인과적 관련성을 요구하고 있는 것에 착안하여

임의적 성격의 법령상 기준 준수에 대해서는 면책사유에 해당하지 않는 것으로

보는 법해석론도 고려할 수 있다

검색용 주제어 제조물책임 무과실책임 면책사유 강행 규정 법령 준수

논문접수 2009418 심사개시 2009426 게재확정 2009520

I 서론

제조물책임(product liability)의 법리를 어떻게 구성할 것인지에 관한 오랜

논의의 결과로서 우리나라를 포함한 최근에 제정된 입법례들은 대체적으로

무과실책임을 제조물책임의 기본 원칙으로 채택하고 있다1) 즉 현행 제조물

명지대학교 법과대학 부교수 법학박사

1) 특히 제조물책임 법리가 발달한 미국의 연혁적 고찰을 통하여 불법행위법상의 과실책임에

서 출발하여 명시적 내지 묵시적 보증을 의제하여 보증책임을 구성하던 시기 그리고 무

과실책임으로서 엄격책임을 인정하던 시기로 발전하여 온 논의의 전개과정에 관하여 이돈

희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호(1990) 48면 참조 한편 법경제학의 관점에

서 무과실책임에서 최근에 다시 엄격책임을 완화하여 과실책임으로 회귀하려는 시도가 나

타나고 있다는 분석으로서 박세일 법경제학 박영사 2004 339-341면 참조

明知法學 제8호

- 106 -

책임법 제3조 제1항은 ldquo제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명신체 또

는 재산에 손해를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다rdquo고 규정함으로써

결함의 존재와 손해의 발생 그리고 양자 사이의 인과관계만으로 제조업자에

게 손해배상책임을 인정하는 무과실책임의 법리를 입법적으로 수용하였다2)

이와 같은 무과실책임의 기초 위에서 제조물책임을 면할 수 있는 면책사

유의 존재는 제조자가 책임을 면할 수 있는 유일한 항변 사유로서 기능하며

또한 제조물 책임의 범위에 관한 실질적인 한계를 정하는 의미를 갖는다 제

조물책임법 제4조 제1항 본문은 ldquo제3조의 규정에 의하여 손해배상책임을 지

는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 입증한 경우에는 이 법에 의한 손

해배상책임을 면한다rdquo고 규정하고 있다 동 규정은 제조자에게 책임을 귀속

시키는 것이 타당하지 않은 사유가 존재하는 경우에 책임을 면하는 것으로

하고 있고 이로 인하여 무과실책임의 엄격성은 완화될 것이다 무엇보다 동

법 제4조 제1항의 면책사유는 내용적으로 어느 정도 과실책임의 기초를 이루

는 주의 의무 내지 결과의 예견가능성에 관련되는 것이라 할 수 있으며3) 이

를 면책사유로 받아들임으로써 다른 한편으로 무과실책임주의의 엄격한 적용

으로부터 벗어나게 되는 측면이 있다4) 물론 면책사유의 존부에 대한 판단이

과실책임에 있어서 주의 의무의 내용이나 결과의 예견가능성에 관한 판단과

정에 전적으로 일치하는 것은 아니다 더욱이 동법 제4조 제1항에 규정된 면

책사유는 행위자의 주관적 요건을 배제한 객관적 형식으로 구성되어 있다

그러나 그 판단과정은 무과실책임의 기초 위에서 제조자에 대한 책임 귀속의

타당성을 규범적으로 평가하는 의미를 가지며 이에 의하여 무과실책임으로

서 제조물책임의 정당한 범위가 정해질 것이다5)

따라서 입법론까지 포함한 제조물책임법상 면책사유의 타당성에 대한 논

의는 동법의 기초를 이루는 무과실책임주의와 무관하게 전개될 수 없다 즉

2) 제조물책임에 관한 EC지침(EEC Directive on Liability for Defective Products

85374) 제1조는 ldquo제조자는 자신의 제조물의 결함으로 인한 손해에 대하여 책임이 있다rdquo(The Producer shall be liable for damage by a defect in his product)

고 규정함으로써 무과실책임의 원칙을 밝히고 있다

3) 불법행위 책임의 주관적 요건으로서 過失은 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 인하여 알지 못하는 심리상태로 이해되고 있다 곽윤직 채권각론 박영사 1998 686면

4) 권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003 206-207면 참조

5) 後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005 264-265면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 107 -

제조물책임을 무과실책임으로 구성한 입법취지와 제조자에 대한 책임귀속의

정당한 범위에 관한 문제가 종합적으로 다루어져야 한다 면책사유의 확대는

제조물책임법상 무과실책임의 의의를 형해화할 수 있으며 반면에 지나친 축

소는 무과실책임 원리의 엄격한 적용으로 인하여 오히려 법의 실효성을 떨어

트리는 결과를 낳을 수 있다는 정책적 고려도 관련될 수밖에 없다

이러한 관점에서 이하에서는 특히 동법이 제4조 제1항 제3호에서 면책사

유의 하나로 규정한 법령 준수의 경우에 초점을 맞추어 논의하고자 한다 우

선 면책사유와 그 중 하나로 법정된 법령 준수의 의의를 살펴보고(II) 유사

한 규정에 대한 비교법적 분석을 행한 후에 동 규정의 타당성을 검토할 것

이다(III) 이상의 논의에 기초하여 결론으로서 동 규정의 개선을 제안하고자

한다(IV)

II 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 의의

1 제조물책임법상 면책사유

전술한 것처럼 제조물책임법은 동법 제4조 제1항에서 면책사유를 규정하

고 있다 이를 구체적으로 보면 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한

사실(1호) 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학기술수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실(2호) 제조물의 결함이 제조업자가 당

해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실

(3호) 그리고 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한

제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다

는 사실(4호) 등이 이에 해당한다 동법에 의하여 손해배상책임을 부담하는

자가 이상의 사실이 존재함을 입증한 경우에 당해 배상책임을 면하게 되며(1

항 본문) 다만 제조물 결함의 존재를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 손

해발생의 방지를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우에는 면책규정이 적용

되지 않는다(2항)

이상의 면책사유 규정은 제조물책임에 관한 성문화된 입법을 이룬 대부분

의 나라에서 채택하고 있는 것이지만 구체적인 내용에는 비교법적으로 다소

간의 차이가 존재한다 예를 들어 일본의 제조물책임법은 제4조에서 면책사

유를 정하고 있는데 동조 제1호의 ldquo당해 제조물을 그 제조업자 등이 인도한

시기의 과학 또는 기술에 관한 지식에 의하여 당해 제조물에 그 결함이 있다

明知法學 제8호

- 108 -

는 것을 인식할 수 없었던 경우rdquo 그리고 제2호의 ldquo당해 제조물이 다른 제조

물의 부품 또는 원재료로 사용된 경우에 있어서 그 결함이 단지 당해 제조물

의 제조업자가 행한 설계에 관한 지시에 따른 것으로 인하여 발생하고 또한

그 결함이 발생한 것에 과실이 없는 경우rdquo가 이에 해당한다

면책사유에 관한 동 규정의 입법취지와 관련하여 제1호는 이른바 개발위

험의 항변으로서 신제품의 개발이나 기술혁신을 저해하지 않도록 하는 사업

자의 희망을 수용한 것으로 설명되고 있으며 제2호는 단지 부품 등을 사용

하는 제조업자의 지시에 따른 경우에 면책을 인정함으로써 완제품 제조업자

와의 공평을 고려하여 부품 등 제조업자를 보호하려는 취지가 반영된 것으로

이해되고 있다6) 이상의 일본 製造物責任法상 면책사유는 우리 제조물책임법

에도 규정되어 있는 것이지만 우리 제조물책임법이 규정하고 있는 다른 면

책사유 즉 법령 준수에 의한 면책사유와 같은 유형은 일본 제조물책임법에

도입되지 않았다는 점에서 내용상에 중요한 차이가 있다

유럽의 경우 EC 회원국의 입법을 요구할 목적으로 제정된 제조물책임 지

침(Directive concerning Liability for Defective Products)은7) 제7조에서 면

책사유를 규정하고 있다 구체적인 내용을 보면 제조자가 문제가 된 제조물

을 유통시키지 않았다는 것(a) 모든 사정을 고려할 때 손해를 발생시킨 결

함이 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 존재하지 않았거나 그 후에 발생한

개연성(probable)이 있다는 것(b) 제조업자가 문제가 된 제조물을 경제적 목

적으로 판매 또는 유통을 위하여 제조하지 않았거나 영업을 위하여 제조 또

는 유통하지 않았다는 것(c) 결함이 공적 기관(public authorities)에서 정한

강행 규정(mandatory regulations)에 따라서 제조하였기 때문이라는 것(d)

제조업자가 문제가 된 제조물을 유통시킨 당시에 과학과 기술 수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 것(e) 부품의 제조업자의 경우에 문제가 된

결함이 부품이 부속된 제조물의 구조나 제조물 제조업자의 지시에 기인하였

다는 것(f) 등의 어느 하나를 제조업자가 입증하였을 경우에 제조물책임을 면

하게 된다

이상의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유의 내용은 우리 제조물책임과

6) 위의 책 264-265면 및 伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006 252-253면 참조

7) Directive 199934EC of the European Parliament and of the Council of 10

May 1999 amending Council Directive 85374EEC 동 지침의 제정은 소비자 안전의 확보와 아울러 단일한 공동시장의 형성과 관련하여 제조물책임에 관한 단일한 법제도 형성을 목적으로 하고 있다는 것으로서 홍명수 경제법론I 경인문화사 2007 501-502면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 109 -

비교하여 b호에서 유통 후의 결함에 의한 항변이나8) c호의 非상거래에 의한

항변을 면책사유로 인정하고 있다는 점에서 확대된 측면도 있다 그러나 이

하의 상론에서 알 수 있듯이 d호의 강행 규정에 따른 항변의 경우처럼 우리

제조물책임법이 강행성 여부를 불문하고 법령의 기준에 따른 것을 면책사유

로 인정하는 것에 비하여 보다 강화된 요건을 규정하고 있는 경우도 있다

EC지침에 의하여 개별 회원국의 입법에서도 무과실책임으로서 제조물책

임의 예외적인 면책사유가 규정되어 있다 독일의 제조물책임법(Gesetz uumlber

die Haftung fuumlr fehlerhafte Produkte)의 경우 동법 제1조 제2항에서 면책사

유를 규정하고 있는데 구체적으로 제조자가 제조물을 유통시키지 않은 경우

(1호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 당해 제조물이 손해의 원인이 되

는 결함을 갖고 있지 않았다는 것이 사정에 의하여 드러난 경우(2호) 제조자

가 제조물을 판매 또는 상거래를 위한 그 밖의 활동을 목적으로 제조한 것이

아니거나 자신의 영업활동의 범위 내에서 제조하거나 판매한 것이 아닌 경

우(3호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 강행 규정을 준수함으로써 결함

이 발생한 경우(4호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 과학과 기술수준으

로는 결함을 인식할 수 없었던 경우(5호)가 이에 해당한다 이상의 독일 제조

물책임법상 면책사유는 부품 또는 원재료의 경우를 제외하고는 대체적으로

EC지침의 면책사유 규정을 수용하고 있으며 특히 강행 규정의 준수에 따른

(zu zwingenden Rechtsvorschriften) 항변의 경우도 강행성을 요건으로 하여

면책사유로 규정하고 있다

2 면책사유로서 법령 준수

앞에서 살펴본 것처럼 제조물책임법은 제조업자가 법령의 기준을 준수한

것으로 인하여 결함이 발생한 경우를 면책사유의 하나로 규정하고 있다 동

규정은 법령에 정해진 기준에 따른 경우에 제조업자의 주의의무 위반에 대

한 책임을 물을 수 없다는 정책적 판단에 의한 것으로 이해된다9)

그러나 전술한 것처럼 이러한 입법 태도가 비교법적인 관점에서 일반적으

로 받아들여지고 있는 것은 아니다 앞에서 살펴본 예에서 알 수 있듯이 유

8) 그러나 이러한 유형의 면책사유에 대해서는 제조물책임 법리의 기초를 이루는 엄격책임의 법리에 반한다는 비판도 있다 Patrick Kelly amp Rebecca Attree ed

European Product Liability Butterwords 1992 9면(Andrew Turner 집필부분)

참조

9) 권오승 등 주 4)의 책 법문사 2003 202-203면

明知法學 제8호

- 110 -

럽의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유가 되는 공적 기준은 강행적인

(mandatory) 것에 한하고 있다 나아가 결함이 강행 기준 준수의 불가피한

결과로서 발생하였다는 것의 입증을 요구함으로써 이러한 면책사유의 적용

범위를 더욱 제한하는 해석론이 전개되고 있으며10) 강행 기준의 준수와 결

함 사이에 불가피성이 인정되지 않는 경우까지 면책사유로 보는 것은 무과실

책임주의에 기초한 제조물책임의 기본 원칙에 부합하지 않는다는 것이 그 근

거가 된다

EC 제조물책임 지침에 따른 회원국의 국내 입법도 유사한데 전술한 독일

의 제조물책임법 제1조 제2항 제4호가 강행 규정에 따라서 제조된 경우에 한

하여 제조물책임의 면책을 규정하고 있는 것이 대표적인 예가 될 것이다 한

편 실제 독일에서 제조에 관련된 강행규정을 찾기 어렵다는 점에서 동 규정

에 의한 면책의 가능성은 높지 않은 것으로 보는 견해도 유력하다11) 제조 과

정을 대상으로 하는 법령상의 규제로서 이른바 기술규정이나 사고예방규정

등을 상정할 수 있지만 이러한 규정들이 강행규범에 해당하는 경우는 드물

다 특히 사고예방을 위한 규정의 경우 강행규범적 성격을 가질 수 있지만

이는 근로자 등 제조과정에 참여하는 자에 대한 것이 일반적이고 제조업자

에 대하여 직접적으로 구속력을 갖는 경우는 많지 않다12)

또한 전술한 일본의 製造物責任法은 아예 면책사유로서 법령 준수를 규정

하고 있지 않다는 점에도 주목할 필요가 있다 이러한 입법 태도는 무과실책

임 원칙의 보다 엄격한 적용을 의도한 것이라 할 수 있으며 이로 인하여 법

령에 정하여진 기준의 준수와 별개로 결함의 발생을 방지하기 위한 방향으로

제조자의 노력을 유인할 수 있다는 점에서 법정책적인 의의를 찾을 수 있다

이상의 비교법적 검토에 비추어 볼 때 우리 제조물책임법상 법령 준수에 의

한 면책은 이례적으로 보다 넓은 범위에서의 면책이 가능할 수 있는 방식으

로 규정되어 있음을 알 수 있으며 이와 같은 규정 태도는 면책사유로서 법

령 준수의 타당성을 검토함에 있어서 그 전제가 된다

III 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 타당성 검토

10) Christopher Hodges ed Product Liability - European Laws and Practice

Sweet amp Maxwell 1993 74-75면 참조

11) Hans Josef Kullmann Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt

Verlag 1997 51면

12) 위의 책 52면

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 111 -

1 현행법상 면책사유로서 법령 준수의 문제점

제조물책임법상 면책사유의 하나로서 규정되어 있는 법령 준수와 관련하

여 몇 가지 측면에서 그 타당성에 의문을 제기할 수 있다 우선 가장 본질적

인 것으로서 모든 법령 준수를 면책의 대상으로 하는 동 규정은 제조물책임

법이 기본 원칙으로서 채택한 무과실책임 내지 엄격책임의 의의를 근본적으

로 훼손하는 것이 아닌가 하는 문제제기가 가능할 것이다

법령의 준수를 면책사유의 하나로 규정한 근거는 법령이 제시한 일정한

기준을 준수함에 있어서 제조물 결함의 회피를 기대하기 어렵다는 것에서 찾

을 수 있는데 법령 준수가 임의적인 경우에도 이러한 결과 회피에 대한 기

대가 가능하지 않다고 보는 것은 과실책임에 적용에 있어서도 문제가 될 수

있는 것이며 주관적 요건을 배제하는 무과실책임에서는 더욱 그 타당성을

인정하는 것에 한계가 있다

또한 법령 준수의 구체적 의미가 제조업자의 주의의무 위반을 부정하는

근거가 될 수 있는지에 대해서도 논의가 이루어져야 한다 Viscusi가 지적한

것처럼 제조업자가 일정한 법령상의 기준을 지키지 않은 것은 주의의무 위

반에 대한 유력한 근거가 될 수 있지만 역으로 법령 기준의 준수가 주의의

무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는지에 대해서는 의문이다13) 과실책임에

서 주관적 요건인 과실은 결과 발생을 알거나 알 수 있었던 상태를 전제하는

데 법령 기준이 결과 발생과 언제나 직접적인 관련성을 갖는 것은 아니다

그리고 이와 같이 양자의 관련성을 일반화시킬 수 없는 상황에서 법령 기준

의 준수를 무과실책임의 면책사유로 상정하는 것이 타당한지에 의문을 갖지

않을 수 없다

끝으로 제조업자에 대한 일정한 기준이 제정되는 과정에 대해서도 주의를

요한다 대체적으로 이러한 기준 제정은 제조 과정상의 기술적 요소를 대상

으로 하는 경우가 많으며 제조상의 기술적 특성에 대한 전문적인 지식이나

경험이 기준 제정 과정에 반영될 필요성이 크다 할 것이다 그러나 법령의

제정 주체가 이러한 전문성을 갖는 것에는 한계가 있을 수밖에 없고 따라서

법령상의 기준을 제정하는 과정에서 실제 제조에 관여하고 이를 통하여 상당

한 전문성이 축적되어 있는 전문가들의 조력이 불가피하다 문제는 전문가들

13) W Kip Viscusi Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991 126

면

明知法學 제8호

- 112 -

의 조력이 이루어지는 과정에서 제조업자의 이해가 반영될 여지가 크다는 것

에 있으며14) 이와 같은 법령상의 기준이 제정되는 과정상의 특성에 비추어

특히 구속력이 수반되지 않는 법령상 기준의 준수에 제조업자의 면책을 인정

하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다

2 제품안전기준의 제정 목적과 소비자 이익의 고려

일반적으로 법령에 규정된 제품의 안전에 관한 기준은 제조물책임법에서

면책사유로 삼는 법령 기준과 목적상의 차이를 갖는다는 점도 고려되어야 한

다 제품 안전기준은 제품에 의한 사고발생을 방지하기 위하여 제품 안전의

최저기준을 정하는 것을 주된 목적으로 하며 또한 부차적으로 기업의 안전

을 확보하기 위한 대응으로서 가이드라인의 의미도 갖는다15)

그러나 제조물책임법에서 제조물책임의 면책사유로서 법령상 기준의 준수

를 문제삼을 경우에 이때 법령 기준은 제조업자의 책임 귀속을 결정하는 것

에 관련된다 이와 같은 목적상의 차이 역시 법령에 규정된 제품 안전에 관

한 기준을 제조물책임의 면책사유로 원용하는 것에 한계가 있음을 보여주는

것이다

또한 현행법상 강행성 여부를 불문하고 법령 준수를 면책사유로 하는 것

에 대하여 소비자 이익보호적 관점에서도 검토할 필요가 있다 우선 임의적

법령 준수까지 면채사유에 해당하는 것으로 하는 것은 제조업자가 제조물책

임을 부담하는 범위를 축소하는 것을 의미하므로 그 자체로서 소비자의 이

익에 반하는 측면이 있다 동 규정에 의하여 제조물책임이 면책될 경우에 소

비자가 손해를 배상받을 수 있는 방법은 일반적인 불법행위에 의한 손해배

상책임을 구하는 것을 상정할 수 있다 전술한 것처럼 법령상 기준을 준수한

사실이 주의의무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는 것은 아니므로 과실책

임이 성립될 가능성 자체가 부정될 수 있는 것은 아니다 그러나 제조물책임

이 무과실책임으로 발전하여 온 연혁에서 알 수 있듯이 피해자인 소비자가

불법행위와 손해 양자 사이의 인과관계 및 주관적 요건 등을 입증하여 손해

배상책임을 구하는 것에는 현실적인 한계가 따를 수밖에 없다

한편 국가가 제정한 법령상의 기준을 준수한 것이 결함의 원인이 되었을

경우에 제조물책임은 면책된다 하더라도 국가를 상대로 배상책임을 구할 가

14) 위의 책 128면 참조

15) 日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007 305-306면(中村雅人 집필부분)

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 113 -

능성이 있다 특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가의 배상책임이 인

정되기 위해서는 공무원의 위법한 직무행위 고의 또는 과실의 주관적 요건

손해의 발생 그리고 직무행위와 양자 사이의 인과관계 등이 충족되어야 한

다16) 이때 다른 요건은 차치하고 구속력이 없는 임의적인 법령상의 기준을

제조업자가 준수하고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 직무행위로서 법령

상의 기준 제정과 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지는 의문이

다 결과적으로 임의적 법령 준수에 의하여 제조물책임이 면책되는 경우에

피해를 입은 소비자가 이를 손해배상을 통하여 구제받을 수 있는 여러 가능

성이 실질적인 것이 되기는 어려우며 이러한 점도 임의적 법령의 준수에 대

해서까지 면책사유로 규정하고 있는 현행법 태도의 타당성을 논의함에 있어

서 법정책적으로 고려되어야 한다17)

3 결함과 법령 준수의 관련성 문제

전술한 것처럼 유럽에서 강행적 법령의 준수를 제조물책임의 면책사유로

인정할 경우에 이때의 법령 준수는 결함의 발생과 불가피한 관련을 갖는 것

에 한정하여야 한다는 해석론이 유력하다 이러한 유형의 면책규정이 법령에

위반하지 않은 제조업자는 제조물책임을 면하는 것과 같은 일반적인 확대를

의도하지 않는다는 것은 명백하며 이러한 태도는 우리 독점규제법의 적용에

있어서도 수용하여야 할 것으로 생각된다

그러나 임의적 법령의 경우에는 이를 준수할지 여부에 관한 판단이 전적

으로 수범자의 임의에 맡겨진 것이고 따라서 결함과 법령 준수 사이에 인과

적 관련성을 인정하는 것이 여의치 않을 수 있다 이와 같은 논리적 한계도

면책사유로서 법령 준수의 범위를 임의적인 경우까지 포함하도록 하고 있는

현행법의 타당성을 논의함에 있어서 지적되어야 할 부분이다

IV 개선에 대한 제안

1 법 적용에 있어서 엄격한 해석의 요구

16) 김동희 행정법I 박영사 2002 475면 이하 참조

17) 이와 관련하여 소비자법의 영역적 특성으로서 소비자법은 민상법 행정법 경제법 형법 등 다양한 법 분야에서 구제 효과를 종합하는 법 종합성을 거론하는 견해를 참고할 수 있을 것이다 김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3

호(2004) 200-201면

明知法學 제8호

- 114 -

위에서 살펴 본 것처럼 현행법상 법령 준수에 의한 면책 규정은 지나치게

넓은 범위에서 제조업자의 면책을 인정하게 될 우려를 낳고 있으며 그 타당

성에 대하여 일정한 의문이 제기되고 있다 이러한 점을 감안하여 법 개정

이전이라도 동 규정의 적용단계에서 보다 엄격한 해석을 요구할 수 있을 것

이다 즉 비교법적으로 검토된 바와 같이 법령상의 기준이 제조업자에게 구

속력이 있는 경우에 한하여 제조업자의 면책을 인정하는 운용방식이 논의될

수 있다18)

물론 이러한 해석론이 정책적으로 충분한 타당성을 갖고 있다 하더라도

동법 제4조 제1항 제3호가 단지 lsquo법령rsquo으로만 규정하고 있기 때문에 동 해석

론이 현행법의 문리적 해석 범위 안에서 가능한 것인지에 대한 검토가 불가

피할 것이다 이때 동 규정이 법령의 유형을 구분하지 않고 있지만 lsquo법령이

정하는 기준을 준수함으로써 결함이 발생rsquo한 것으로 규정되어 있는 것에 착

안점을 두는 것도 생각할 수 있는 방안이다 동 규정상 법령상 기준의 준수

로 인하여 결함이 발생한 것이어야 하고 이는 곧 법령 기준의 준수와 결함

발생 사이에 인과적 관련성이 있을 것을 요구하는 것으로 해석할 수 있다

이때 법령 기준의 준수가 수범자의 자율적 판단에 유보된 임의적 성격의 것

이라면 인과적 관련성을 부인함으로써 실질적으로 강행적 법령에 따른 행위

에 대해서만 면책을 인정하는 방향으로 해석론을 전개하는 것도 가능할 것이

다

또한 인과적 관련성의 입증과 관련하여 법령 준수와 결함 발생 사이에 인

과관계를 부인할 수 있는 다른 요인이 우월하게 작용한 것으로 볼 수 있는

경우도 검토 대상이 될 수 있다 예를 들어 법령상의 기준 제정에 제조업자

의 이익이 반영된 것이 제정과정에서 명백하게 드러난 경우 또는 법령상의

기준 준수와 별개로 제조업자가 결함의 발생을 예견할 수 있었고 이를 회피

할 수 있었던 상황이 입증된 경우 법령상의 기준 준수와 결함 발생 사이에

인과적 관련성을 부인하는 법리의 구성도 검토할 만한 것이다

2 입법적 개선의 제안

그러나 이상의 문제를 법해석론으로 해결하는 것이 명확하지 않은 상황에

서 입법론적으로 문제를 해결하는 방안도 고려할 수 있다 앞에서 논의한 것

18) 권오승 등 주 4)의 책 203면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 115 -

처럼 비교법적으로 법적 성격을 불문하고 모든 형태의 법령상 기준 준수를

면책사유로 규정하는 예는 드물며 현행 제조물책임법상 면책사유 규정의 타

당성에 대해서는 여러 가지 측면에서 문제 제기가 가능한 상황이다 이러한

점에서 일본이나 EU의 규정태도를 참고할 수 있을 것이다

일본의 예에서 볼 수 있듯이 법령 준수를 면책사유에서 배제하는 방향으

로 검토하는 것도 가능할 것이다 그러나 이미 법령 기준의 준수를 면책사유

로 수용하고 있는 상황에서 이를 보다 법리적으로 타당한 방향으로 개정하

는 것이 현실적인 대안일 수 있다 이러한 점에서 EC의 제조물책임 지침이나

독일의 제조물책임법의 규정처럼 구속력이 있는 강행 규정의 준수에 한해서

면책사유를 인정하는 방향으로 동 규정을 개정하는 것이 근본적인 해결방안

이 될 수 있다

明知法學 제8호

- 116 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 채권각론 박영사 1998

권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003

김동희 행정법I 박영사 2002

김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3호 2004

박세일 법경제학 박영사 2004

이돈희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호 1990

홍명수 경제법론I 경인문화사 2007

2 외국문헌

伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006

日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007

後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005

Hodges C ed Product Liability - European Laws and Practice Sweet amp

Maxwell 1993

Kelly P amp Attree R ed European Product Liability Butterwords 1992

Kullmann H J Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt Verlag

1997

Viscusi W K Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 117 -

[Abstract]

A Study on Meaning and Validity of Compliance of

the Product with Regulations issued by the public

authorities as Defences in Product Liability Act

Myungsu Hong

The Product Liability Act in force in Korea has been based on strict

liability(liability without fault) and according to this act the manufacturer

of product could bear a liability for damages by the defect damages and

casual relationship between the two without inquiring into the fault But

the Product Liability Act has defences which could exempt the

manufacturer from a strict liability There is Article 4 Clause 1 No 3

that a defect has been occurred due to compliance with the product with

regulations issued by the public authorities in the time of supplying of the

product as one of defences of the strict liability

But there are raised the questrions about the validity of such defence

So it is necessary to revise Product Liability Act to limit the scope of

defence as mandatory regulations like EC Directive And before the

revision of Product Liability Act it must be examine the interpretation of

such clause that the compliances with the voluntary regulations could be

excluded from defences according to the requisite of casual relation

between compliance of regulations and defect

Key Words Product Liability Strict Liability Defences from Liability

Mandatory Regulations Compliance with Regulations

明知法學 제8호

- 118 -

- 119 -

사람에 대한 무과실책임

-한중 비교분석을 중심으로-

이 옥 자

논문요지

사람에 대한 무과실책임이란 자기의 주관적인 고의과실과는 상관없이 가해행위자

와의 객관적인 연관성에 의하여 법의 규정에 따라 타인의 가해행위에 대하여 배상책

임을 부담하는 것을 말한다 한국민법 제755조와 제756조는 책임무능력자에 대한 감독

자의 책임과 피용자에 대한 사용자 책임을 규정하고 있다 중국 민법통칙 제133조도

행위무능력자와 한정행위능력자에 대한 감독자의 무과실책임을 규정하고 있으며 제

121조는 국가기관 공직원의 행위에 대한 국가기관의 책임을 규정하고 있다 또 민법통

칙에 사용자 책임에 관한 규정이 없는 관계로 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신손해배상

사건을 심리할 때 법 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo 제9조~제13조까지에서 사용

자 책임에 관하여 규정하고 사법상 적용하고 있다

한국민법 제755조는 책임무능력자에 대한 감독자의 중간책임을 규정하고 있다 판례

는 책임능력이 있는 미성년자의 가해행위에 대하여 감독자는 한국민법 제750조에 의

한 일반불법행위에 의한 책임을 부담한다고 한다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석

판례에서는 미성년자에 대하여 행위무능력자와 한정행위능력자로 구분하였을 뿐이고

감독자의 책임에 관하여서는 책임능력의 유무와 관련 없이 감독자는 무과실책임을

부담하도록 규정하였다 한국민법 제756조는 사용자 책임에 있어서 무과실책임에 가까

운 중간책임을 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석에서는 사용자 책임에

관하여 무과실책임을 규정하고 있으며 사용자의 무과실책임의 성립요건에 있어서 중

국의 실정에 따라 변통적인 규정도 두고 있다 그러므로 한국에서는 사법상 대법원 판

례의 참고적 의미를 중요시한다면 중국에서는 사법해석의 광범위한 적용을 중요시해

야 할 것이다 사람에 대한 무과실책임에 있어서 한국과 중국 양국은 법률의 규정과

사법적용 등 면에서 비교적 큰 차이를 보이고 있다 그러므로 양국의 관련 문제에 관

한 법률규정과 판례 그리고 사법해석의 비교연구는 양국의 입법과 사법에 중요한

참고자료를 제시할 수 있을 것이다

검색용 주제어 무과실책임 감독자 미성년자 심신상실자 책임무능력자 책임능

력자 사용자 피용자

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서론

明知法學 제8호

- 120 -

현대 사회는 천부인권론을 숭상하며 모든 사람은 태어나는 때로부터 평등

하다고 주장한다 이 이론에 의하면 모든 사람은 독립된 인격을 가지고 있어

출생하는 순간부터 독립적으로 인격권과 재산권을 향유할 법적 자격이 있다

인격 불평등 제도를 실행하던 고대 로마법 하에서도 완전한 인격을 가진 시

민권자는 평등한 지위에 있었고 인격권과 재산권을 향유할 능력이 부여되어

있었다 민법에서는 이것을 권리능력이라고 일컬으며 사람의 정적인 법률상

의 자격(靜的法律資格)이라고 한다 모든 사람은 누구든지 권리를 향유할 법

률 자격은 있지만 자기의 행위로 권리를 실현할 수 있는 자격은 누구나 가지

고 있는 것이 아니다 이성을 갖추지 못하였다하여 인격이 부정되는 것이 아

니다 인격이 부여되는 한 사람은 향유하고 있는 권리를 실현할 수 있고 의

무도 수행하여야 한다

민법은 사적자치의 원칙을 고수한다 즉 사람은 자기의 의사에 따라 권리

를 행사하며 그 결과에 대하여 책임을 져야 한다 또 자기의 행위는 자기가

책임져야 한다 즉 lsquo자기 책임rsquo이다 그런데 자기의 의사에 따라 권리를 행사

하거나 의무를 수행하려면 사람은 분별력과 판단력이 있어야 한다 즉 이성

적이어야 한다 이성은 사적자치의 주관적 조건으로 인류가 진화에 의해 획

득한 자치실현을 위한 주체적 자원이다1) 그러므로 자기의 행위를 자기가 책

임지려면 법이 인정하는 수준의 이성을 가지고 있어야 한다 그러나 사람은

태어날 때부터 법이 인정하는 자기 행위를 책임질 수 있는 이성을 가지고 있

는 것이 아니라 성장에 따라 점차 이성을 가지게 되는 것이다 민법에서는

의사능력이 있는 자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력을 행위능력이라

고 일컬으며 사람의 동적인 법률상의 자격(動的法律資格)이라고 한다 행위능

력에서 자기 행위의 결과를 변식할 수 있는 능력을 책임능력이라고 한다2)

한국민법 제4조는 만 20세로 성년이 된다 한국민법 제5조는 미성년자가 법

률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다 그러나 권리만을 얻거나

의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다 전항의 규정에 위반한 행위는

취소할 수 있다고 규정하였다 한국민법 제9조-제13조의 규정에 의하면 만

20세에 달한 성년일지라도 한정치산 금치산선고를 받은 경우에는 행위능력

이 없다 중국 민법통칙 제11조에도 만18세 이상이며 정신상태가 건강한 사

중국중앙민족대학교 법과대학 부교수

1) 張俊浩 「民法学原理(上)」第3版中国政法大学出版社　2000年10月31页

2) 김상명 ldquo미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임rdquo 법학연구 제30권 한국

법학회 2008년 5월50면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 121 -

람을 완전한 행위능력자 만10세 이상 혹은 만18세 이하의 미성년자나 자기

행위의 일부를 분별하지 못하는 자는 한정행위능력자 만10세 이하 혹은 완

전히 자기행위를 분별하지 못하는 자는 행위무능력자라고 한다고 규정하였

다3)

법적 수준의 이성을 가지기 전의 사람 즉 행위무능력자의 lsquo행위rsquo에 대해 민

법에서는 사람의 의식적인 행위와 구별되는 객관적인 lsquo사건(事件)rsquo으로 간주

한다 이러한 lsquo사건rsquo으로 인하여 타인에게 손해가 발생할 경우 침해로 인한

책임을 부담하여야 하는데 비이성적인 사람의 이성적인 행위를 요구할 수는

없다 그러므로 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo에 대해 이성적인 사람이 책임을 부

담해야 한다 즉 이성적인 사람의 대체성적인 이성행위가 필요한 것이다 그

러나 이성적인 사람이라고 하여 누구든지 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo를 대신할

수는 없는 것이다 비이성적인 사람의 이익을 위하여 특정된 관계가 필요하

다 그것이 바로 법적으로 인정되는 신분관계 즉 특수한 가족관계라고 할 수

있다4)

또한 의사능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대해 변식할 수

있는 판단력을 가지고 있는 자의 행위에 의하여 타인에게 침해가 발생하였을

경우 원칙적으로는 행위자가 자기의 행위 결과에 대한 법적책임을 부담하여

야 한다 타인에게 손해를 가할 경우 법적결과로서 손해배상책임을 부담하여

야 하며 손해배상책임은 일반적으로 금전형식으로 부담한다 즉 행위자에게

손해를 배상할 수 있는 자력이 있어야 한다 사람의 자력은 증여 재산상속

유증 등 특수한 경우 외에는 보통 자기의 노동에 의하여 축적하는 것이다

그런데 미성년자나 심신상실자는 노동능력을 가지고 있지 않으므로 노동에

의한 재산을 축적할 수 없다 일반적으로 손해배상능력을 가지고 있지 않다

자기의 행위에 대하여 자기가 책임져야 한다는 원칙에 의한다면 손해의 피해

자는 가해자의 손해배상 자력의 부족으로 인하여 피해를 구제받을 수 없게

되며 개인과 개인사이의 이익의 형평성이 파괴된다 그러나 파괴된 이익의

형평성은 반드시 교정되어야 한다 그러므로 행위자의 가해행위 결과에 대하

3) 중국민법통칙 제11조 제12조 ldquo18周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立

进行民事活动是完全民事行为能力人16周岁以上不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主

要生活来源的视为完全行为能力人 第12条规定10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力

人可以进行与他的年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得

他的法定代理人的同意不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民

事活动rdquo참조

4) 平井宜雄「債権各論II　不法行為」弘文堂 2007年９月 p214

明知法學 제8호

- 122 -

여 손해배상 자력이 있는 자가 배상책임을 부담하여야 한다 손해배상 자력

이 있는 자라고 하여 임의로 타인의 행위에 관하여 책임을 부담하게 할 수는

없으며 일정한 관계에 있으면서 그 관계 속에서 타인이 향유할 수 없는 권리

나 이익을 향유하는 자 그 향유하는 권리나 이익이 있으므로 하여 타인의

행위에 대하여 손해를 배상한다하더라도 총적으로는 이익의 평형을 유지할

수 있는 자이어야 한다 그 관계가 바로 법적으로 인정하는 신분관계 즉 특

수한 가족관계라고 할 것이다

또한 사람은 자기의 의사에 따라 행동하고 그 행위에 대하여 자기책임을

진다 자기의 의사와 관련 없는 lsquo행위rsquo는 자기의 행위라고 할 수 없다 그러므

로 타인의 의사에 따라 행한 행위는 타인의 의사를 실현하는 매개적 수단에

지나지 않으므로 그 lsquo행위rsquo에는 자기책임 부담이 없고 그 타인이 책임을 부담

해야 한다고 보아야 할 것이다 때문에 형식상 구체적인 행위자와 행위의 책

임자가 다르게 된다5) 그것은 자기의 행위는 자기가 책임진다는 사적 자치의

원칙에 어긋나는 것이 아니라 오히려 사적자치의 원칙에 부합되는 것이며 인

간의 행복 추구의 자유를 보장하는 것이라고 할 수 있겠다

불법행위법상 상술한 상황을 사람에 대한 무과실책임이라 하며 물건에 대

한 무과실책임과 구별한다 여기에는 주로 부모의 미성년자에 대한 감독자의

무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위에 대

한 사용자 책임 등이 있다

II 사람에 대한 무과실책임의 이론적 근거

1 미성년자에 대한 부모의 무과실책임의 이론적 근거

미성년자에 대한 부모의 양육권(養育權)은 그로 하여금 행위무능력자인 미

성년자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 미성년자의 법정대리인으로서 책임

을 부담하도록 규정하고 있다 물론 부모가 미성년자의 행위에 대해 무한정

의 책임을 져야 한다는 것은 아니다 각국의 규정에는 다소 차이는 있지만

미성년자의 행위에 대한 부모의 감독자 책임은 미성년자의 연령에 따라 차이

를 두고 있다6) 모든 유럽국가의 민법도 부모의 책임범위는 자녀의 연령과

5) 张俊浩前揭書(上)30-33页 朱庆育「意思表示解释理论」中国政法大学出版社2004年8月

252-263页 芮木「民事法律行为理论之全部」中国政法大学出版社2003年11月 122-124

页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 123 -

관련된다고 규정하고 있다7) 대부분의 경우 부모는 자기가 미성년자의 행위

에 과실이 없다는 이유로 면책을 주장할 수 없다 왜냐하면 부모는 미성년자

의 가해행위에 대하여 책임지는 것이 아니라 가해행위 결과에 대하여 책임을

지기 때문이다

미성년자도 독립적인 인격을 가진 평등한 지위의 권리 주체인데 부모가 미

성년자의 행위에 관하여 책임을 부담하는 이유는 위에서 논한 이성적인 사람

의 행위의 자유와 그 행위에 대한 자기 책임 법리이다 그 외에도 비이성적

인 사람의 행위를 대체하고 또 미성년자의 타인에 대한 가해행위 결과에 대

하여 책임을 부담해야 하는 이성적인 사람의 범위는 미성년자와 감독자사이

의 특정된 관계에 의하여 정해지는 것이다 그 특정된 관계라면 특수한 가족

관계 즉 부모자녀 관계가 가장 대표적인 관계라고 할 수 있다 그 이유는 다

음과 같다

(1) 부모와 자녀는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

부모와 자녀사이의 윤리관계는 모든 인류관계에서 가장 기본적인 관계의

일종이다 따라서 부모 자녀 사이의 윤리관계에 대해 고찰할 때 법이 규정한

범위 내에서 고찰 할 것이 아니라 윤리적인 또 철학적인 시각에서 그 본질과

근원을 연구하여야 할 것이다 칸트(Kant)는 lsquo가정 관계는 혼인으로 하여 발

생하며 혼인은 또 양성간의 자연교제나 자연적인 연계로 인하여 발생하는 것

이다 혼인은 인간성의 법칙에 의하여 그 필요성을 유발하는 일종의 계약이

다rsquo 그런데 가정관계에서 가장 중요한 내용은 부모와 자녀 관계이다 부모자

녀 관계는 혼인이라는 양성간의 연합체에서 lsquo번식(繁殖)이라는 사실rsquo에 의해

발생하는 것이다 이러한 윤리적인 관계에서 부모는 자녀를 교육하고 양육할

적극적인 의무를 지닌다 lsquo자녀를 출산함은 부모에게 능력을 다하여 자기들

자녀의 요구를 만족하여야 하는 책임을 지도록 한다 부모는 자기의 자녀를

자기들의 창조물로 간주하여서는 아니 된다 그것은 자녀도 자유 권리를 가

지고 있는 생명체이기 때문이다 또 부모는 자기의 재산을 대하듯이 자녀를

6) 한국민법에 의하면 20세를 성년으로 규정하고 있으며 판례는 책임능력이 있는 미성년자에

대하여서는 부모가 불법행위법상의 책임을 진다고 하고 있다 대판199428 93다

13605

　중국민법통칙에서는 18세를 성년으로 규정하고 있으며 미성년자에 대한 법정감독자의 책임

은 한국의 규정과 동일하다

7) 克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译「歐洲比較侵權行爲法（上）法律出版社2004年版181页

明知法學 제8호

- 124 -

대하여 자녀를 훼멸시키거나 하늘의 뜻에 맡겨서도 아니 된다 부모는 한 생

명을 이 세상에 가져 왔고 또 그 사실로 인하여 이 세상에 한 권리 주체가

생기기 때문이다 권리 고유의 관념에서 보더라도 부모는 그들이 이 세상에

가져온 한 생명을 방치하거나 무관심해서는 아니 된다rsquo8) 그러나 법 철학자

헤겔의 철학적 이유는 다르다 헤겔은 혼인을 하나의 민사 계약이라고 주장

하면서 혼인은 lsquo법적 의미를 가지는 윤리적인 사랑이다rsquo 이러한 윤리적인 사

랑을 기초로 하는 가족관계도 일종의 윤리관계이다 lsquo가정 관계에서 사람들은

정서적으로 자기가 이러한 통일된 연합체에 속해 있음을 의식하게 한다 즉

다시 말해서 자유자재(自由自在)로 존재하는 실질적으로 독립한 자가 아닌

한 구성원으로 되게 한다 이러한 통일체에 있으므로 부모는 자녀를 양육할

의무를 가진다rsquo고 한다9) 어떻게 한 인간으로 살아가야 하는지는 본능에 의해

서만은 아니 되고 부단히 노력하여야 한다 그 노력하는 과정이 바로 사람이

비이성적인 데로부터 이성적인 사고방식을 가진 독립한 주체로 발전하는 과

정이다

(2) 부모는 자녀에 대한 양육의무를 부담한다

부모가 자녀에 대한 양육 의무는 본질적으로 부모와 자녀사이의 특수한 윤

리관계로 인한 것이라고 할 수 있다 부모는 자녀 생명의 창조자이다 그러나

그들이 창조한 것은 단지 하나의 lsquo생명체rsquo일 뿐만 아니라 하나의 lsquo인격체rsquo이기

도 하다 완전한 한 lsquo인격체rsquo는 물질적인 주체요소를 구비해야 할 뿐만 아니

라 정신적인 주체요소도 구비하여야 한다 그것이 바로 lsquo인격체rsquo와 lsquo생명체rsquo의

차이점이라고 할 수 있다10) 그러므로 부모는 자녀가 물질적으로 그 생명을

유지해 나가도록 해야 할 뿐만 아니라 그들의 인격 또한 정상적으로 발전하

도록 보장하여야 한다 즉 다시 말해서 정상적인 상황에서 부모는 자녀의 인

지능력이나 억제능력이 사회적으로 기대하는 사회생활에 적응할 수 있는 수

준에 달하도록 하여 자녀의 자유 의지 능력이 그 시대의 법질서가 요구하는

객관적인 요구에 부합하도록 하여야 한다 그렇게 함으로써 인류는 인간의

번식능력을 유지함과 동시에 사회의 발전과 문명의 진보를 보증할 수 있다

8) 康德著沈叔平译《法的形爾上學原理》商务印书馆2002年出版95-98页

9) 黑格尔著范扬张企泰译《法哲學原理》商务印书馆1996年出版175-177页

10) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校「哲学与侵权行为法」北京大学出

版社2005年8月第二版 142-146页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 125 -

부모의 이러한 의무는 일종의 윤리적인 필요성을 법이 공시적으로 규정하였

을 뿐이다

(3) 부모는 자기의 의무를 다 하지 못한 책임을 부담한다

부모자녀 관계에 관한 법리와 행동의 자주성에 관한 법리에 의하여 행위무

능력자인 자녀가 타인에게 손해를 가했을 경우 부모는 자기의 의무를 다 하

지 못한 책임을 부담하는 것으로 자녀의 불법행위에 대하여 책임을 져야 한

다 그러나 위에서 말했듯이 부모가 자녀에 대한 감독자책임은 소유자나 점

유자가 자기의 물건에 대하여 무과실책임을 지는 것과 본질적으로 다르다

일반적으로 소유자나 점유자가 자기의 물건에 대한 의무는 소극적인 의무로

서 그 물건이 타인에게 해를 가하지 않는 것으로 족하다 그러나 자녀에 대

한 부모의 의무는 적극적인 의무로써 손해 발생 예방을 목적으로 하는 것이

아니라 근본적으로 자녀가 미래의 사회생활에서 독립적인 lsquo자기rsquo를 유지하고

성장하게끔 하는 것을 목적으로 한다 그러므로 부모는 행위무능력자인 미성

년자의 가해 행위에 대해 자기는 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못

한다

때문에 부모가 미성년자의 가해 행위에 대해 무과실책임을 지는 것은 윤리

와 법리에 부합되는 것이라고 할 수 있다

2 심신상실자에 대한 감독자의 무과실책임의 이론적 근거

심신상실의 상태에 있는 자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 감독자는

가해행위에 대한 자기의 고의과실과는 관련 없이 손해배상책임을 부담하여

야 한다 심신상실자와 감독자사이의 관계는 특정된 관계에 의하여 정해지는

것이다 그 특정된 관계란 바로 특수한 신분관계-가족관계이다 가족관계에서

부모와 자녀사이의 관계 외에 가장 대표적인 관계가 부부관계라고 할 수 있

다 그러므로 심신상실자가 미혼일 경우에는 부모와 자녀사이의 관계에 의하

여 부모가 감독자로 되지만 심신상실자가 기혼일 경우에는 배우자가 감독자

로 되어 감독자 책임을 부담하여야 한다 배우자가 없을 경우에는 성년 자녀

가 감독자 책임을 부담하여야 한다

(1) 배우자의 감독자 책임

明知法學 제8호

- 126 -

배우자란 합법적인 혼인관계에 있는 부부는 서로를 배우자라고 한다 일남

일녀가 결혼을 할 때에는 심신을 합치고 자녀를 낳으면서 영원히 함께 하기

를 목적으로 한다 부부는 평등한 지위에 있으며 독립적인 인격체이다 그러

므로 혼인가정 생활에서 부부는 평등하게 권리를 행사하고 의무를 부담하여

야 한다 부양 의무는 배우자가 부부로서 이행하여야 할 가장 중요한 의무이

다 그러므로 부부 일방이 심신상실 하였을 경우 그 배우자는 법정대리인으

로서 심신상실자의 이익을 보호하여야 하며 동시에 심신상실자가 타인에게

불이익을 가하였을 경우에는 감독자 책임을 부담하여야 한다

(2) 성년 자녀의 감독자 책임

상술한 바와 같이 부모와 자녀사이에는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

그러므로 자녀가 미성년일 때에는 부모가 자녀를 양육할 의무를 가지고 있으

며 성년 후의 자녀는 부모가 생활능력을 상실하였을 경우 부모를 부양할 의

무를 부담하여야 한다 성년자녀의 부양의무란 자녀가 생활상 정신상으로 부

모를 존중하고 관심하는 것 외에 경제적으로 필요한 생활용품과 비용을 부담

하는 것을 의미한다 심신상실로 행위능력이 없는 부모에 대하여 성년자녀는

보호할 의무를 가진다 그 의무는 부모의 생활을 보장하고 이익을 보호하는

적극적인 행위를 포함함과 동시에 행위능력이 없는 부모의 행위에 대하여 소

극적으로 책임을 부담하는 행위도 포함한다 즉 다시 말하면 심신상실자인

부모가 타인에게 손해를 가할 경우 성인 자녀는 감독자 책임을 부담하여야

한다

3 사용자 무과실책임의 이론적 근거

사용자의 무과실책임이란 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자가

그 사무 집행에 관하여 제3자에게 손해를 가하였을 경우 가해 행위에 대한

자기의 고의과실과는 상관없이 피용자가 제3자에게 가한 손해를 배상할 책

임이 있음을 말한다11) 사용자의 무과실책임 이론근거에 있어서 학설은 많이

11) 한국민법 제756조 일본민법 제715조 곽윤직「채권각론」박영사 2004년 8월

415면

김상용 「채권각론(하)」 법문사 1998년 2월 238면 邵建东ldquo论雇主责任rdquo「南京大学法

律评论」

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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나누어지고 있다 영미법에서의 대표적인 학설은 이익설이다 즉 사용자가 피

용자의 사무집행으로 하여 이익을 얻기 때문에 그 이익으로 인한 책임과 손

해까지도 부담하여야 한다는 것이다12) 공평의 관념에 부합하고 보상책임의

원리에 합치하는 것이라고도 한다13) 또 일부학자들은 사용자의 책임부담 근

거는 사용자가 적은 대가로 위험을 사회에 분산하기 때문이라고 주장한다

그러나 이러한 주장은 모두 경제적인 분석방법으로 이익의 형평성에 관

하여 사용자와 피용자사이의 분업으로 인한 경제적인 효율성만 강조하였을

뿐 그 실질은 파악하지 못하였다고 할 수 있다 근본적으로 사람은 자기의

의사에 의한 자유로운 행위에 의하여 다른 사람과 거래하지만14) 자기의 의사

에 의한 것이 아닌 심지어는 자기의 의사에 반하는 거래행위를 할 때도 있

다 비록 자기의 의사에 대한 실현은 아니지만 그것 또한 자기의 자유와 행

복을 추구하는 과정 또는 결과라고 할 수 있다 그러므로 행위자가 추구하는

결과에 따라 그 행위를 논할 것이 아니라 그러한 행위를 행하게 된 행위자

자체의사의 존부(存否)부터 살펴보아야 할 것이다 행위자는 자기의 의사에

의한 행위에 대해서만 책임을 진다는 법률행위자유의 원칙과 사적 자치의 원

칙에 따라 해석해야 할 것이다 행위자의 행위결과의 귀속여부를 확정하고

다시 그 행위로부터 얻는 이익의 분배에 관하여 논해야 할 것이다

법률행위 자유의 원칙과 사적자치의 원칙에 의하여 사용자의 책임은 자기

책임이라고 할 수 있다 일반적으로 사용자와 피용자 사이의 사용관계는 고

용계약에 의해 성립된다 그러나 고용계약의 전제조건은 양 당사자 모두 인

격이 독립하고 지위가 평등하여야 한다는 것이다 왜냐하면 현대사회에서의

사용관계는 고대 사회의 인격지배를 전제로 하는 사역관계(使役關係)가 아니

기 때문이다 또 고용계약관계는 일반적 계약관계와는 다르다 사용관계가 성

립되면 피용자는 사용자의 지시에 따라 사무를 집행할 의무를 가진다 즉 다

시 말해서 사무 집행에 있어서 사용자의 자유로운 의지가 주도적 지위를 차

지하고 피용자의 의지는 사용자의 의지에 복종하여야 하는 것이다15) 이른바

사무집행 과정은 사용자의 의사를 실현하는 과정이라고 볼 수 있다 사용자

1997年春季号162页　

12) Alastair Mullis Ken Olphent Torts 法律出版社 2003年出版 286页

13) 곽윤직 전게서 415면 김상용 전게서 238면 김증한 著 김학동增補 「채권각론」 2006년 9

월 818면 　 대판 1985813 84다카979

14) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校前揭書 iii页

15) 王爱林「我國侵權行爲法歸責原則硏究」吉林大學出版社 2007年203页

明知法學 제8호

- 128 -

와 피용자는 사용자의 의사를 실현하는 하나의 통일체를 이루기 때문에 사용

자는 자기의 의사를 관철함에 있어서 피용자를 지휘하고 감독할 권리를 가진

다 그렇기 때문에 사용자와 피용자 사이에는 경제적인 거래관계뿐만 아니라

일정한 인간적 유대관계도 가지고 있다고 할 수 있다 피용자는 고용계약 기

간 내에는 사용자와 더불어 사용자의 의사를 사용자가 지휘하는 방식과 내용

에 따라 대외적으로 표시하는 것이고 사용자는 자기의 의사를 실현하는 피용

자에게 협조와 보호를 해 줄 의무가 있다 자기의 의사를 다른 인격체를 통

하여 제3자에게 표시할 경우 사용자는 자기의 의사에 관한 피용자의 행위에

대하여 당연히 책임을 져야 한다 그러므로 사용자는 피용자가 사무집행 과

정에서 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 즉 고용관계의 존속기간

동안 민사권리의 주체는 계약의 특수한 본질 그리고 일반 사회관념에 따라

특수한 결합관계를 이루고 이 결합관계로 인하여 피용자는 사용자의 의사에

따라 행위하며 사용자는 자기의 의사표시에 대한 피용자의 행위에 대한 사법

상의 모든 결과를 책임져야 한다 그러므로 사용자의 피용자에 대한 무과실

책임은 사용자와 피용자 사이의 특수한 관계를 요하고 피용자의 가해행위에

대하여 사용자는 고의나 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못한다

타인의 행위에 대한 책임은 당사자 사이에 특정한 윤리와 인간의 유대관계

를 가지고 있을 것을 전제로 한다 이러한 특수한 유대관계가 당사자 사이의

어떤 내재적인 연결을 형성하며 그 연결로 인하여 타인의 행위에 책임을 지

는 것은 상술한 특수한 관계의 내재적인 필연적 결과라고 할 수 있다 그러

므로 무과실책임이라고 할 수 있겠다

사람에 대한 무과실책임에서 피용자의 행위에 대하여 종국적으로 사용자

는 무과실책임을 부담하여야 하는데 이때 피용자가 반드시 자주적인 생활을

누릴 수 있는 독립된 주체일 것을 요구한다 인간은 자유로운 의지와 인격존

엄을 가지고 있기 때문에 행위무능력자인 미성년자라고 할지라도 사람의 행

위와 물건의 차이는 인식하여야 한다 위에서 말했듯이 lsquo공공안전rsquo 등 이유로

물건의 소유권자나 점유권자는 상대적으로 엄격한 책임을 진다 그러나 한

사람이 다른 사람의 행위의 결과에 대하여 책임진다는 데는 외적인 이유만으

로는 부족하다 나아가 더욱더 유력한 근거를 찾아야 하는데 그것이 바로

사람과 사람의 관계라고 할 수 있다16)

피용자의 사무집행 행위에 대한 사용자의 무과실책임은 법률행위 이론에서

행위는 의사표시를 핵심 요소로 하며 의사와 표시는 일치해야 한다는 이론

16) 王爱林前揭書 203-204页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 129 -

고용계약을 원인으로 사용자와 피용자 사이에 특정된 인간관계가 발생되며

그 관계를 기초로 사용자는 피용자를 통하여 자기의 의사를 표시하게 되는

연대책임 관계가 형성된다는 이론이 주도적인 근거로 된다고 할 수 있겠다

고대 로마법에서부터 현대까지 혈연관계를 근거로 또는 타인의 의사표시에

관한 지배를 근거로 사람에 대한 무과실책임을 인정하여 왔다 예를 들면 고

대 로마법에는 선박이나 객점 또는 마구간에서 일어난 사기나 절도 사건에

대하여 그 경영자는 아무런 비행이 없는 경우에도 거기에서 일하는 사람의

비행에 대하여 악인을 사용한 책임을 져야 한다고 규정하고 있었다

현대사회도 여전히 가정을 기본생활단위로 하고 있으며 미성년자의 양육은

부모의 의무이다 또 현대 산업 발전 규모에 따라 보편적으로 타인의 노동을

필요로하게 되었다 그러므로 현대사회는 더욱더 한 사람이 다른 한 사람의

행동을 대신하는 행위가 많아지게 되었다 법률행위 이론에 따르면 사람은

자기의 의사에 의한 자기의 행동에 대해서만이 책임을 지게 된다 그러므로

자기의 의사와 관련 없이 타인의 의사에 의하여 타인의 행위방식 요구에 의

하여 기계적으로 움직일 때에는 그 결과에 대해 책임을 지지 않는다 반대로

타인의 행위의사표시를 지배한 자는 그 결과에 대해 책임져야 한다

한국민법과 중국민법통칙에도 이와 관련하여 부모의 미성년자에 대한 감독

자의 무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위

에 대한 사용자 책임 등을 규정하고 있다

III 감독자 책임

1 책임의 성질

감독자 책임은 책임무능력자에 대한 감독자 책임과 책임능력이 있는 미성

년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임으로 나누어 관찰하여야 한다 한국민

법은 책임능력자에 대한 연령규정을 두고 있지 않다 판례는 사안의 제반사

정을 고려하여 판단하고 있다 대판 19781128 78다1805 판결에서는 사고당

시 가해자가 14년 2개월 된 중학생이라고는 하나 사고당시 야간에 레스링 놀

이를 한 장소가 다치기 쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한

맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런

예고 없이 발로 밀어버렸다면 제 사정이 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진

사람의 행위라고 볼 수 없다고 하였다 반면에 대판 1989124 87다카2118 판

明知法學 제8호

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결은 사고당시 만 18세 남짓 된 고등학교 3학년에 재학 중인 학생에게는 사

회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있었다고 볼 수 있으므로

그 친권자에게는 위 아들의 불법행위에 대하여 책임이 없다고 하였다

중국 민법통칙 제11조는 10세이상 18세미만의 자연인은 한정행위능력자라

고 규정하고 그 연령에 적합한 행위를 할 능력이 있다고 하였다 그러나 그

연령에 적합한 행위에 대하여서는 사안의 구체적 사정을 고려하여 판단할 수

밖에 없다

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성질

책임무능력자는 책임능력이 없는 미성년자나 심신상실자를 포함한다 책임

무능력자를 감독할 법정의무가 있는 감독의무자나 감독의무자에 갈음하여 책

임무능력자를 감독하는 대리감독자는 불법행위책임을 부담할 수 없는 책임무

능력자가 제3자에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임을 부담한다17)

책임무능력자의 감독자의 책임은 가해의 결과에 관한 책임이고 감독의무

자가 스스로 가해행위를 한데 대한 책임은 아니다 또 감독의무자의 과실은

무능력자의 행위에 관한 일반적인 감독행위를 게을리 하는 것을 의미하고 책

임무능력자가 구체적으로 한 가해행위 자체에 대한 과실이 아니다18) 그러므

로 책임무능력자에 대한 감독자의 책임은 자기의 고의과실과 관련 없는 책

임무능력자의 lsquo행위rsquo 사건에 관한 무과실책임이라고 할 것이다

책임무능력자는 사물에 대한 판단력이 없거나 아주 낮기 때문에 책임무능

력자에 대한 감독의무의 범위가 매우 넓다 판단력이 없거나 낮으며 가해행

위 가능성이 큰 책임무능력자를 lsquo인적 위험원rsquo이라고 해석하고 위험원을 제공

한 책임으로서 감독자의 책임 근거를 제시하려는 주장도 있었다 이러한 주

장에 의하면 결국 가해행위를 하지 않을 경우에도 책임무능력자 그 자체를

위험이라고 할 수 있는 부당한 추리 결과를 가져오게 된다19)

실은 책임무능력자란 판단력이 없거나 아무 낮은 미성년자나 심신상실자를

17) 한국민법 제755조 중국민법통칙 제133조 ldquo无行为能力人限制行为能力人造成他人损害

的由监护人 承担民事责任rdquo 일본민법 제714조 ldquo前２条の規定に依り無能力者に責任な

き場合に於て之を監督す べき法定の義務ある者は其無能力者が第三者に加えたる損害を賠

償する責に任ず但監督義務者が其 義務を怠けらざりしときは此限に在らずrdquo 참조 平

井宜雄　前掲書 p213

18) 김준호 「민법강의」 법문사 2009년 1월 1655면 곽윤직 전게서 412면

19) 平井宜雄 前掲書 p213

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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가리키는데 이들에 대한 부모나 근친의 감독자 의무는 민법이 규율하는 가족

관계의 특수성에 근거하고 있다고 하여야 할 것이다

(2) 책임능력 있는 미성년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임의 성질

한국민법 제755조의 규정이나 일본민법 제714조의 규정에 의하면 감독자

책임은 가해자가 책임무능력자이어서 책임이 없는 경우에만 감독의무자는 피

해자에게 손해를 배상할 의무가 있고 가해자에게 책임능력이 있으면 감독의

무자의 책임은 생기지 않는 보충적 책임이라고 할 수 있다 그 결과 가해자

가 책임능력이 있는 미성년자일 경우 감독의무자에게 감독의무를 해태한 과

실이 있다하더라도 감독의무자는 손해를 배상할 책임이 없고 피해자는 미성

년 가해자에게 손해배상을 청구하는 수밖에 없게 된다 그런데 미성년자가

배상능력을 가지고 있는 경우는 극히 드물기 때문에 피해자의 구제에 충분하

지 못하게 된다20) 그리하여 한국민법 제755조나 일본민법 제714조에 충실하

자면 피해자는 감독의무자에 대하여 가해자가 책임무능력자라는 것을 입증하

지 않으면 아니 된다 그러나 그 입증이 극히 어려워 입증이 불가능한 경우

에는 다시금 책임능력이 인정되는 미성년자를 상대로 손해배상을 청구하여야

함으로 결과적으로는 피해자가 스스로 손해를 부담해야 하게 된다

그리하여 한국의 판례는 1974년 3월 22일 일본 중학생 살해 사건21)에서 부

모의 손해배상 책임을 인정한 것과 마찬가지로 가해자에게 책임능력이 있다

하더라도 그 손해가 가해자의 감독의무자의 감독의무의 해태로 인한 의무위

반과 상당한 인과관계가 있으면 감독의무자는 제750조에 의한 일반 불법행위

로서 배상책임이 있다고 하게 되었다22)그러나 20세기 80년대에 들어서부터

20) 김상용 전게서 214면 곽윤직 전게서 413면

21) 瀬川信久 内田貴「民法判例集（債権各論）」有斐閣 1997年4月 p155

最(二)判 1974년 3월 22일 民集28卷2號 p347 중학생살해사건 중학교 3학년생인 Y는 색

상 있는 셔츠 등을 사고 싶어 같은 중학교에 다니는 1학년생 A를살해하고 A가 모금

한 신문대금 13900円 을 강탈하였다 A의 母는 Y와 그의 부모를 상대로 A에게서 상속

받을 일실이익과 위자료 등 150만 円을 연대하여 지급할 것을청구하였다 Y의 부모는 Y

가 이미 책임능력이 있는 미성년자이기 때문 에 감독자 책임을 지지 않는다고 주장하였

다 이에 법원은 상고를 기각하고 다음과 같이 판결하였 다 미성년자가 책임능력이 있

다 하더라도 감독의무자의 감독의무 위반과 그 미성년자의 불법행위 사이에 상당한 인

과관계가 있다고 인정할 때에는 감독의무자에 대하여 민법 제709조에 의한 불법 행위가

성립하며 제714조의 규정의 영향을 받지 않는다 그러므로 Y에 대한 부모의 감독의무의

해 태와 A를 살해한 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 긍정한 원심판결은 적법

하게 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 정당하다고 시인할 수 있다

明知法學 제8호

- 132 -

제755조를 근거로 미성년자 또는 심신상실자의 불법행위에 대한 책임을 위험

책임으로 파악하면서 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을

가지고 있었느냐의 여부와 관련 없이 감독의무자는 언제나 책임을 져야 하며

감독의무자의 책임과 미성년자의 책임은 병존한다는 판결을 내놓게 되었

다23) 피해자의 구제를 위하여서는 타당성이 있다고 할 수 있으나 이는 제

755조의 규정에 명백히 반하는 것이며 또 위험책임설의 부당성은 위에서 이

미 언급한 바 있다 20세기 90년대에 들어서 한국 대법원은 전원합의체 판결

로 제755조에 의한 판결을 버리고 제750조 일반 불법행위에 의한 판결24)임을

명백히 하였다 그러나 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임

을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당

인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고

이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는

이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 하였다 판례는 경제적인 면에서 전

적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호middot감독을 받고 있었고 이미 두 차례에

걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재

학 중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우 부모로서는 아들이

다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인

지도 및 조언을 계속하여야 할 보호middot감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게

을리한 과실이 있다는 이유로 부모의 손해배상책임을 인정하였다 같은 취지

로 판례는 만 14세 8개월의 중학교 3학년으로서 부모의 전면적인 보호middot감독

아래 있는 갑이 교실에서 동급생인 피해자의 배를 발로 걷어차는 등으로 상

해를 입힌 경우 그 부모들이 갑에 대한 감독의무자로서 피해자에 대한 손해

배상책임을 부담하여야 한다고 하였다25) 그러나 감독의무자의 감독의무의

해태는 필연코 손해를 발생시키지 아니함으로 감독자의 과실과 손해사이에는

직접적인 연관성이 없다 불법행위법에서의 과실이란 그러한 행위가 없었더

라면 손해가 발생하지 안하였을 것이라는 ldquo차rdquo이다 책임능력자의 가해행위라

는 원인이 없이는 손해가 발생할 수 없다 그러므로 책임능력자에 대한 감독

22) 대판 1975114 74다1795

23) 대판 1984710 84다카474

24) 대판 199428 93다13605 권용우「불법행위법」 신양사 1998년 7월 100-101면 곽윤직 전게

서 413면

25) 대판 1998 6 9 선고 97다49404 대판 1993827 93다22357 대판 199111891

다32473

대판 1992522 91다37690

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 133 -

자 책임은 자기의 행위에 대한 불법행위책임이 아니라 손해원인인 책임능력

자의 행위로 인하여 발생한 손해에 대한 책임이다

중국에서는 감독자의 책임에 있어서 책임무능력자와 책임능력이 있는 미성

년자와 심신상실자를 구분하지 않는다 민법통칙 제133조는 행위무능력자 혹

은 한정 행위능력자가 타인에게 손해를 가할 경우 감독자가 민사책임을 부담

하며 감독자가 감독책임을 다하였을 때에는 적당히 그 책임을 경감할 수 있

다고 규정하고 있다 동시에 제2항26)에는 또 재산이 있는 행위무능력자나 한

정행위능력자가 타인에게 손해를 가한 경우 그의 재산으로 배상책임을 져야

하고 부족한 부분은 감독자가 적당히 배상하여야 하지만 감독자가 조직단위

일 경우는 제외한다고 규정하고 있다 그것은 가해자가 책임무능력자이든 책

임능력자이든 상관없이 감독자는 보충책임을 부담한다고 이해할 수 있다 최

고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo 제

161조에서도 이러한 견해를 재확인하였다 즉 불법행위가 발생할 때에는 18

세미만이지만 소송 시 이미 만18세이고 경제능력이 있는 가해자는 응당 민사

책임을 부담하여야 한다 가해자가 경제능력이 없는 경우에는 원래의 감독자

가 민사책임을 부담한다 책임능력이 있을 뿐만 아니라 소송 시 이미 18세로

서 완전행위능력자일 경우에도 원래의 감독자는 감독자책임을 면하지 못한

다 심지어 가해행위 당시에 만18세이어서 가해자가 책임을 부담하여야 하지

만 가해자가 경제수입이 없을 경우 그의 부양자가 대신 지급하여야 하며 대

신 지급하기가 어려울 경우에는 연기하여 지급하도록 판결하거나 조정한다고

한다27) 이것은 중국에서 대학교를 졸업하기 전까지 거의 경제적 수입이 없

는 상황에 비추어 피해자 구제를 충분히 하기 위하여 미성년자나 심신상실자

가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었느냐의 여부와는 관련 없이 감독

자는 언제나 감독자책임을 부담한다고 할 수 있다

(3) 감독자 책임의 면책입증

26) 중국민법통칙 제133조 제2항 ldquo有财产的无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损

害的从 本人财产中支付赔偿费用不足部分由监护人适当赔偿但单位担任监护人的除

外rdquo 참조

27) 최고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo제161조

(最高人民法院lsquo关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见rsquo第161条ldquo侵权行为发生

时 行为人不满18周岁在诉讼时已满18周岁并有经济能力的应当承担民事责任行

为人没有经济 能力的应当由原监护人承担民事责任行为人致人损害时年满18周岁

的应当由本人承担民事责 任 没有经济收入的由抚养人垫付垫付有困难的也可以

判决或者调解延期给付rdquo 참조

明知法學 제8호

- 134 -

한국민법 제755조는 감독의무자가 감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지

않는 한 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있어 감독의무자의 과실에 관한

입증이 전환되어서 중간책임이라고 학설은 주장한다(통설) 그러나 책임무능

력자에 대한 감독자의 책임은 특별한 계약관계로 인한 부분적인 감독관리 의

무 외에 책임무능력자의 생활 전역을 포함한다 즉 그 범위를 확정할 수 없

는 일반적인 가중한 의무이다 그러므로 감독자의 감독의무의 성질상 게을리

하지 아니 하였다는 입증의 가능성이 거의 없다28)고 할 것이며 무과실책임에

가깝다

중국민법통칙 제133조에 의하면 행위무능력자나 한정행위능력자가 타인에

게 손해를 가할 경우 감독자가 책임을 져야 한다 그러나 감독책임을 다 하

였을 때에는 적당히 책임을 경감할 수 있다고 규정하고 있다 면책이 인정되

지 않는다 또 상술한 바와 같이 행위무능력자나 한정행위능력자가 가해행위

당시에 책임능력이 있든지 없든지 감독의무를 해태하였는지의 여부와도 관

련 없이 언제나 감독자 책임을 부담해야 한다 특수한 신분관계에 의해 가해

자의 불법행위의 결과에 대해 책임을 부담해야 하는 무과실책임이라고 할 수

있다

2 감독자 책임의 성립요건

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성립요건

(가) 책임무능력자의 가해행위가 있어야 한다

책임무능력자란 자기의 행위에 대한 판단력이 결핍한 미성년자나 심신상실

자이다 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었

느냐에 대하여서는 피해자가 입증책임을 진다 가해자의 연령이나 불법행위

의 태양 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 판단하여야 함으로서 상황에 따

라서는 입증이 어려울 수도 있기 때문에 손해배상을 주장하는 원고인 피해자

에게 불리할 수도 있다 그러나 한국민법 제755조는 미성년자나 심신상실자

가 책임능력이 없는 것을 전제로 하여 감독자책임을 규정하고 있기 때문에

28) 곽윤직 전게서 413면 김준호 전게서 1657면 송덕수 「신민법강의」 박영사 2009년 2

월1667면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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감독자에게 손해배상책임을 구상하려면 피해자는 가해자가 책임무능력자라는

입증책임을 부담하여야 한다 그러나 중국 민법통칙 제133조는 행위무능력자

와 한정행위능력자에 관한 감독자 책임을 구분하지 않기 때문에 피해자는 가

해행위자가 책임무능력자라는 것을 입증할 필요 없이 미성년자거나 심신상실

자라는 객관적 사실에 근거하여 감독자 책임을 청구하면 된다

이러한 책임무능력자가 객관적으로 위법한 행위를 하여 제3자에게 손해를

주었어야 한다

(나) 책임무능력자의 가해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 있어야 한다

책임무능력자의 위법한 행위로 인하여 제3자가 인체 혹은 재산 피해를 받

았다는 사실이 있어야 한다 판례는 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘

이 상당 기간 지속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에

이른 사례에서 다른 요인이 자살에 일부 작용하였다 하더라도 가해학생들의

폭행 등 괴롭힘이 주된 원인인 이상 상당인과관계가 인정된다고 하였다29)

(다) 면책사유가 없어야 한다

한국민법 제755조는 또 감독의무를 게을리 하지 않았을 경우 감독자가 의

무를 게을리 하지 않았음을 입증해서 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있다

감독의무자는 감독의무를 해태하지 않았음을 입증할 경우 면책된다 그러나

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임의 성질에 대해 민법 제755조의

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 피해자 보호를 위하여 불

법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책

임 자는 그 배상책임을 지는 것이며 감독의무자의 책임은 피감독자의 책임을

보충하는 것이 아니라 이와 병존하는 것으로 불법행위 자체에 관한 과실이

아니라 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한 과실로서 위험책임

과 같은 성질을 가지고 있다고 하면서 책임무능력자에 대한 감독의무자의

배상책임의 요건인 과실은 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한

과실로서 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증

명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 없다고 한다30) 그러므로 감독의무의 성

29) 대판 2007426 2005다24318

30) 대판 1984710 84다카474

明知法學 제8호

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질상 해태하지 않았다는 입증이 매우 어려운 것이어서 면책이 안 되는 것이

므로 피해자에게 유리한 것이다 일면 피해자나 제3자의 교사행위(敎唆行爲)

로 인하여 손해가 발생하였을 경우 감독자의 책임은 면책되어야 한다 그러

나 피해자도 책임무능력자인 경우에는 양자의 감독의무자가 공동으로 책임을

져야 한다 중국민법통칙에는 면책사유를 규정하고 있지 아니 하여 면책되지

않는다고 이해할 수 있다

(2) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자에 대한 감독자책임의 성립요건

(가) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다

행위자는 의사표시 능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대하여

인지력이 있는 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다 자기 행위에 대한 자

기 책임 원칙에 의하면 책임능력이 있는 미성년자나 심신상실자는 자기의 행

위 또는 행위의 결과에 대한 판단력을 가지고 있기 때문에 행위자 자체가 책

임을 부담하여야 한다 그러나 책임능력자인 미성년자나 심신상실자는 노동

능력이 없고 노동에 의한 재산의 축적이 없기 때문에 일반적으로 행위의 결

과를 구체적으로 부담할 능력이 없는 자이다 손해배상책임 부담에서 한국은

책임무능력자와 책임능력자인 미성년자와 심신상실자를 구분하여 처리하고

있다 그러므로 한국민법 제755조의 적용여부를 고려할 때 책임능력자인 미

성년자와 심신상실자는 책임무능력자와 구분하여야 하며 경제적으로 어려움

이 있어 판결 시 배상금 지불능력이 박약한 건강한 성인(成人)과도 구분하여

야 한다

(나) 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다

우선 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자의 가해행위가 있어야 하며

그 행위로 인하여 제3자에게 손해를 발생하는 결과가 있어야 한다 책임능력

자인 미성년자 또는 심신상실자의 행위와 제3자의 손해 사이에는 직접적인

인과관계가 있어야 한다

다음은 한국민법과 판례에 의하면 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야

한다 감독의무자는 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 면책된다 그러므로 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야 한

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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다 감독의무자의 감독의무는 피감독자 생활 전반에 걸친 의무도 있고 특정

한 환경에서 특정한 위험행동을 할 수 있어 그 위험행동을 미연에 방지하도

록 해야 하는 의무도 있다 피감독자 전반에 걸친 의무는 그 범위가 넓고 요

구 정도가 높기 때문에 특정한 환경에서 특정한 위험행동을 제지해야 하는

의무가 면책사유에 의해 면책된다 하더라도 피감독자 생활 전반에 걸친 감독

의무 위반에 의한 책임은 면책되지 않는다 예를 들면 방과 후 학교에서 축

구를 하던 중학생이 다른 학생의 안경을 깨뜨리면서 눈에 상처를 주었다면

특수한 학교환경에서 특수한 감독의무를 수행하는 학교로서는 이미 자기의

감독의무를 충분히 한 것이므로 학교 책임은 면책된다 그러나 생활 전역을

포함하는 부모의 책임은 면책되지 아니 한다 왜냐하면 부모는 평소에 다른

사람의 건강이나 재산에 손해를 주지 않도록 교육할 의무가 있기 때문이다

그러므로 미성년자나 심신상실자의 감독자는 보통 피감독자의 부모나 공동으

로 생활하는 기타 근친일 경우가 많다 이러한 책임능력 있는 미성년자의 불

법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의

무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해

배상의 의무가 있다 판례는 책임능력 있는 미성년자가 무면허로 화물차를

운전하다가 사고를 낸 경우 이를 방치한 보호감독상의 과실이 있다는 이유

로 그 부모에게 손해배상책임을 인정하였다31) 이 경우에 상당인과관계의 존

재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다 반면 판례는 미성년자가 책임능

력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년

자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불

법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이지만 이 경우에 그러한 감독의무

위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증

하여야 하면서 재수생으로서 학원에 다니며 수학능력평가시험을 준비하던

책임능력 있는 미성년자가 타인을 폭행한 사안에서 감독의무자인 부에게 당

해 미성년자에 대한 감독의무를 게을리 한 과실을 인정할 수 없다고 하며 부

의 불법행위 책임을 부정하였다32)

그러나 상술한 바와 같이 중국민법통칙에서는 미성년자와 심신상실자에 대

하여 책임능력과 책임무능력의 존부를 구분하지 않으며 또 면책사유에 대

해 규정하고 있지 않기 때문에 감독자의 감독의무의 해태는 요건으로 되지

않는다

31) 대판 1997328 96다15374

32) 대판 1994228 93다13605 대판 2003 3 28 2003다5061

明知法學 제8호

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3 배상책임자

책임능력이 있는 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대하여 부모 등 감

독의무자가 감독의무위반으로 인한 일반 불법행위에 책임을 부담한다고 할

때 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대한 배상책임자는 책임능력의 유

무를 막론하고 미성년자와 심신상실자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 감독하는 자라고 할 수 있다

(1) 법정 감독자

한국 민법 제755조는 책임무능력자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 책임무능력자를 감독하는 자이다고 규정하고 있고 중국민

법통칙 제133조는 후견인이라고 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙 제16

조33) 미성년자와 제17조 심신상실자의 후견인에 관한 규정에서 친권자와 후

견인을 구분하지 않은 상황을 파악할 때 중국 민법통칙 133조에서 일컬은

감독자란 친권자와 후견인을 포함한다고 해야 할 것이다 미성년자의 법정감

독의무자는 친권자 또는 후견인이고 심신상실자에 있어서는 후견인이다

(2) 후견인

한국에서는 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 미성년자인 고아에 대하여

33) 중국민법통칙 제16조 ldquo未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没

有监护能 力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人(一)祖父母外祖父母兄姐关系

密切的其他亲属朋 友愿意承担监护责任经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所

地的居民委员会村民委员会同 意的对担任监护人有争议的由未成年人的父母的所在单

位或者未成年人住所地的居民委员会村民 委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼

的由人民法院裁决没有第一款第二款规定的监护人 的由未成年人父母的所在单位或

者未成年人住所地的居民委员会村民委员会或者民政部门担任监护 人(부모는 미성년자

의 후견인이다 미성년자의 부모가 사망하였거나 후견능력이 없을 경우 다음 의 자 중에

서 후견능력이 있는 자가 후견인으로 된다 (1) 조부모 외조부모 형 자 관계가 밀접한

기타 친족이나 친구 중 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위

원회의 동 의를 거쳐 자의로 후견인이 되려는 자 후견인에 대하여 분쟁이 있는 경우에

는 미성년자 부모의 직 장이나 주소지의 주민위원회　또는 농촌주민위원회의에서 지정

하는데 그 결과에 불복하여 소송하 면 인민법원에서 재판 결정한다 제1항과 제2항에서

규정한 후견인이 없을 경우 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌

주민위원회의 또는 민정부문에서 후견인이 된다rdquo) 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 그 보호시설의 장이 후견인으로서 감독의무를 부담하며 국가 또는 지방

자치단체 외의 자가 설치 운영하는 보호시설에 있는 미성년인 고아에 대하여

서는 그 보호시설의 소재지의 시장 군수 구청장 등이 지정한 후견인이 감독

의무를 부담한다34) 그러나 중국에서는 민법통칙 제16조에 부모 혹은 조부모

외조부모 또는 성인 형이나 누나(成人兄姊)가 없을 경우 친족이나 친구가운

데 자의로 후견인이 되기를 원한다면 그의 주소지 주민위원회(居民委員會)나

촌민위원회(村民委員會) 또는 부모의 원래의 직장에서 지정하며 자원하는 자

가 없을 경우 위의 관련부문에서 책임진다고 규정하고 있다 부부는 이혼 후

미성년자가 타인의 이익에 손해를 가하였을 경우 함께 생활하는 일방이 책

임을 져야 한다 만약 책임을 부담하는데 정말 어려움이 있으면 함께 생활하

지 않는 다른 한 일방이 공동으로 책임을 진다 피감독자가 타인에게 손해를

가하였을 경우 확실한 감독자가 있으면 감독자가 책임을 지고 감독자가 확

실하지 않다면 앞 순서에 있는 감독능력이 있는 자가 책임을 진다35) 또 불

법행위 발생 시 18세미만이지만 소송 당시 이미 만 18세이며 경제능력이 있

는 다는 응당 민사책임을 져야 하지만 행위자가 경제능력이 없는 경우에는

응당 원래의 감독자가 책임을 진다 불법행위 발생 시 행위자가 이미 만 18

세일 경우 응당 본인이 책임을 져야 하고 경제수입이 없는 경우에는 부양자

가 대신하여 지불하고 부양자가 대신하여 지불하기 어려울 경우에는 연기하

여 지불하도록 판결하거나 조정한다36)

또 한국의 판례에 의하면 금치산자의 선고를 받지 않은 심신상실자의 감독

의무자는 법에 규정이 없는 이상 관습법 또는 조리에 의하여 적당한 지위에

있는 자를 감독의무자라고 하여야 할 것이라고 판정하고 처 부모 호주의 순

위로 된다고 한다37)중국 민법통칙이나 관련 사법해석 민사소송법 등에 명확

한 규정은 없지만 관습상 제17조의 규정을 유추 적용한다고 이해할 수 있다

38)호주에 관한 규정은 두고 있지 않다

34) 한국 보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률 3조 참조

35) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의

견(시행)rsquo 제158조 제159조 ldquo夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一

方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的可以责令未与该子女共同生活的一

方共同承担民事责任rdquo ldquo被监护 人造成他人损害的有明确的监护人时由监护人承担民事

责任监护人不明确的由顺序在前的有监护 能力的人承担民事责任rdquo참조 　

36) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견

(시행)rsquo 제 161조

37) 곽윤직 전게서 414면 대판 1957725 4290민상302

明知法學 제8호

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(3) 대리감독자

한국에서는 법정감독의무자에 갈음하여 감독하는 자는 탁아소의 보모 유

치원이나 초등학교의 교사 등이 이에 해당한다고 한다39)(통설) 그러나 중국

민법통칙 해석의견 제160조는 탁아소나 유치원 또는 학교 병원 등이 책임지

고 내부적으로 구체적인 감독의무를 수행하던 자의 책임을 묻는다고 규정하

고 있다40) 그러나 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘이 상당 기간 지

속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 사례에서

민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감

독의무자의 보호middot감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고 법정감

독의무자에 대신하여 보호middot감독의무를 부담하는 교사 등의 보호middot감독책임은

학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육

활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며 이와 같은 대

리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는

38) 중국민법통칙 제17조 ldquo精神病人的监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病

人由下列人 员担任监护人(一)配偶(二)父母(三)成年子女(四)其他近亲属(五)关系密切的

其他近亲属朋友愿意承 担监护责任经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会村

民委员会同意的对担任监护人有争 议的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员

会村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起 诉讼的由人民法院裁决没有第一款规

定的监护人的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会村民委员会或者民政部门

担任监护人(행위무능력 혹은 한정행위능력인 심신상실자에 대하여 다 음의 자가 후견인

으로 된다 (1)배우자 (2)부모 (3)성인자녀 (4)기타 근친족 (5)관계가 밀접한 기 타 친

족이 나 친구는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의의

동의 를 거쳐 자의로 후견인이 될 수 있다 후견인에 대하여 분쟁이 있을 경우에는 심신

상실자의 직장이 나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 근친족 중에서 지

정한다 지정결과에 불복하여 소송할 경우 인민법원에서 재판 결정한다 제1항에서 규정

한 후견인이 없을 때에는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민

위원회의 혹은 민정부문에서 후견인으로 된다rdquo) 참조

39) 곽윤직 전게서 414면 김상용 전게서 233면 등

40) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국민법통칙을관철집행할 데관한약간의문제에대한의견 (시행)rsquo

제160조 ldquo在幼儿园学校学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到

伤害或者给他人造成 损害单位有过错的可以责令这些单位适当给予赔偿rdquo

최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제7조ldquo对 未成年人依法负有教育管理保护义务的学校幼儿园或者其他教育机构未尽

职责范围内的相关义 务致使未成年人遭受人身损害或者未成年人致他人人身损害的应当

承担与其过错相适应的赔偿责 任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的应当承担赔偿

责任学校幼儿园等教育机构有过错的 应当承担相应的补充赔偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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볼 수 없으며 학교폭력 가해학생들의 부모의 과실과 담임교사 교장의 과실

이 경합하여 피해학생의 자살 사건이 발생하였다는 이유로 부모들과 지방자

치단체에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정하였다41)

학생을 보호middot감독할 초등학교의 교장이나 교사는 의무의 범위 내의 생활관

계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예

측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에만 교장

이나 교사는 보호middot감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이고 그 예측가

능성에 대하여는 교육활동의 때 장소 가해자의 분별능력 가해자의 성행 가

해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다42) 판

례는 수업중인 교실에 가해학생이 칼을 들고 들어와 피해학생을 찔러 사망에

이르게 한 사안에서 소속교사의 보호감독의무 위반을 이유로 지방자치단체

의 손해배상책임을 인정하였다43) 반면에 위험한 행위를 하리라는 구체적인

위험성이 있거나 담임교사 등이 이를 예측하였거나 예측　가능하였다고 보여

지지는 아니 하다면 특별한 사정이 없는 한 돌발적이거나 우연한 사고에 대

해서까지 교사 등에게 보호middot감독의무위반의 책임을 지울 수는 없다고 한다

대판 1993212 92다13646 에서는 고등학교 2학년 학생이 점심시간에 장난으

로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실벽에

부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여 교장이나 담임교사 등에게 보호감독의

무위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다 중국탠진시우칭구인민법원(中國天

津市武淸區)에서도 2005년 7월 같은 취지로 휴식시간에 담임선생님이 사무실

에 간 사이 두 학생이 싸우다가 그 중 한 학생이 사망한 사건에서 학교는 규

정에 따라 안전교육의 의무를 다하였으며 과실이 없으므로 책임을 부담하지

아니한다고 판결하였다44) 대판 1995 12 26 95다313 에서도 고교 1학년의

씨름부 학생끼리 씨름연습장에서 장난하다가 그 중 한 학생이 다친 사안에

서 교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 지울 수 없다고 하였다 대판

1997 6 13 96다44433 역시 수업시간 사이의 휴식시간에 급우를 폭행하여

상해를 가한 사안에서 담임교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수

41) 대판 2007426 2005다24318 대판 2002510 2002다10585 오개(吳凱)가 주모씨(朱某)와

서광(曙光) 학교를 상대로 한 人身損害賠償 청구소송에 대한 중국쨩쑤성화이안시추저우

구인민법원(中国江苏省 淮安市楚州区人民法院) 2005년 12월 16일 판결

42) 대판 1994823 93다60588

43) 대판 2007615 2004다48775

44) 天津政法报2005年7月26日第003版

明知法學 제8호

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없다고 하였고 대판 2000 4 11 99다44205 에서도 만 14세 4개월의 중학교

2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는

이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우 가해자

의 성행 피해자와의 관계 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임

교사 등에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다45) 중국광

뚱성쭝싼시인민법원(中國廣東省中山市)에서도 이와 유사한 사건을 판결한 바

있다 2005년 9월 15일 쭝싼시빤푸진초등학교(中山市板芙鎭) 5학년생인 아삔

(阿斌)은 체육시간이 끝나자마자 교내의 놀이터로 뛰어가던 도중에 같은 방

향으로 뛰어오는 아치(阿奇)와 부딪혀 넘어지면서 손에 골절상을 입게 되었

다 아삔(阿斌)의 부모는 학교와 아치(阿奇)의 부모를 상대로 연대하여 34만

원 배상할 것을 청구하였다 1심법원은 학교는 학생들에 대한 관리요구에 따

라 안전교육 규정을 제정하였으며 관리와 교육 의무를 다 하였다 학교 운동

장에도 학생들의 안전을 위협하는 하자가 없으므로 학교는 과실이 없으며 배

상책임을 부담하지 아니한다고 판결하였다 상소심에서는 1심의 판결을 유지

한다고 판결하였다46)

집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우 자살의 결과에 대하여

학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여서는 따돌

림의 정도와 행위의 태양 피해학생의 평소의 행동 등에 비추어 담임교사

등에게 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다 예견이 가능하였

던 것으로 볼 수 없을 경우 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무

위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의

무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다47)　법정감독자에 갈음하는 감독

자는 과실 정도에 따라 손해배상 책임을 부담하여야 한다 중학생이 재교(在

校)기간에 익사한　사건(푸짼성융안시중급인민법원상고심)(福建省永安市中级

人民法院)에 대한 판결에서 그러하다 2001년 9월 11일 학교 기숙사에 투숙하

는 중학교1학년생 예칭(葉靑)이 학교 가까이에 있는 강가에 가서 목욕하다가

물에 빠져 익사하는 사고가　발생하였다 사고 후 예칭(葉靑)의 부모는 감독

의무위반을 이유로 학교를 상대로 손해배상 청구소송을 하였다 1심에서는

비록 학교 측에 목욕탕이나 생활용수 시설이 빈약하기는 하지만 그것이 피해

자의 익사사망과 직접적인 관련이　없다는 것을 이유로원고의 손해배상 청구

45) 대판 2007426 2005다24318 대판 1997627 97다15258

46) 中山日报2008年6月11日第B03版

47) 대판 20071115 2005다16034

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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를 기각하였다 상고심에서는 중학교는 교육 관리자로서 주의의무를 다하여

피해자의 인신안전을 보호하지 못하였으므로 일정한 과실이 있으므로 일정한

배상책임을 부담하여야 한다 그러나　예칭(葉靑)은 한정행위능력자로서 강에

서 수영하면 위험하다는 것을 알면서 학교의 규장제도를 위반하고 강에서 수

영함으로써 손해의 주요책임을 부담하여야 한다고 판결하였다 판결취지는

위의 사례와 같다고 볼 수 있다 중국 교육부에서 발표한　lsquo학생상해사고처리

방법rsquo　제10조는 관련　상황들을 명확히 규정하고 있다48)

법정감독의무자에 갈음하여 감독하게 된 이유는 계약이 의하든 법률에 의

하든 이를 묻지 않는다

법정감독의무자와 대리 감독자의 책임은 서로 배척하는 것이 아니다 대리

감독자에게 책임이 있는 경우에도 법정감독의무자는 책임을 면치 못한다 이

때 둘의 책임은 부진정연대책임이며 피해자는 전부의 배상을 받을 때까지 어

느 쪽에 대하여서도 책임을 물을 수 있다

IV 사용자 책임

1 책임의 의의

한국민법 제756조는 lsquo타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용

자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 그

러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는

상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다rsquo고 규정하고

있다

중국민법통칙에는 사용자 책임이라는 규정은 없고 제121조에 국가기관의

공무원이 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 국가기관이 손

48) lsquo학생상해사고처리방법rsquo 제10조 lsquo学生伤害事故处理办法rsquo第10条ldquo学生或者未成年学生监护人由

于过错 有下列情形之一造成学生伤害事故应当依法承担相应的责任(一)学生违反法律

法规的规定违反社 会公共行为准则学校的规章制度或者纪律实施按其年龄和认知能力

应当知道具有危险或者可能危及 他人的行为的(二 学生行为具有危险性学校教师已经告

诫纠正但学生不听劝阻拒不改正的helliphellip (학생이나 미성년학생의 감독자가 과실로 다

음의 상황이 있어 학생 상해사고를 발생하였다면 법에 따라 상응한 책임을 부담하여야

한다 (1) 학생이 법률법규의 규정을 위반하고 사회공공행위준칙과 학교의 규장제도 혹은

규율규정을 위반하며 그의 연령이나 인식능력으로부터 볼 때 위험성이 있거 나 타인에게

위험할 수 있다는 것을 알 수 있으면서 그러한 행위를 실행하였을 경우 (2)위험성이 있는

학생의 행위에 대하여 학교나 교사가 이미 경고하거나 교정하였는데도 권고를 듣지 아니

하거나 改正하지 않는 경우)rdquo 참조

明知法學 제8호

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해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다49) 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신

손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조-제

14조까지에서 사용자 책임에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있다

2 책임의 성질

피용자의 사무집행에 관한 사용자 책임은 가해행위 그 자체의 것에 대한

것이 아니라 피용자의 선임 감독에 대한 책임이다 피용자의 사무집행행위는

자기의 의사에 대한 표시가 아니라 사용자의 지시에 따른 사용자의 의사의

표시이다 그러므로 행위의 결과는 사용자에게 이로운 결과든지 불리한 결과

든지 사용자에게 귀속되어야 한다 그러므로 대체적 책임 또는 대위책임이라

고도 한다50) 또 객관적으로 피용자는 보통 배상할 만한 충분한 자력을 가지

지 않으므로 피해자에게 충분한 배상을 얻게 하려면 그 사용자에게 책임을

부담케 해야 한다 그 이론적 근거로는 보통 보상책임설을 취하고 있다 즉

사용자는 자기의 생활범위의 확장으로 그만큼 많은 이익을 얻고 있으므로 피

용자가 사무집행에 관하여 타인에게 주는 손해는 사용자 부담이 공평의 관념

에 부합하고 이익이 있는 곳에는 손해도 귀속되어야 한다는 보상책임의 원칙

에 부합한다51) 그러나 한국민법 제756조 단서에는 사용자가 피용자의 선임

및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다 그러므로 한국에서는 무

과실책임에 가까운 중간적 책임이라고 하는 것이 통설이다52) 그러나 중국민

법통칙 제121조는 국가기관이나 국가기관의 사무원이 사무집행과정에서 공민

이나 법인의 합법적 권익에 손해를 가한 경우 응당 민사책임을 부담하여야

한다고 규정하고 있어53) 무과실책임에 입각한 사용자 책임 규정이라고 할 수

49) 한국과 중국에 모두 국가배상법은 따로 있는데 민법통칙 제121조는 국가배상법이 시행되

기 전에 제정된 것이다

50) 김준호 전게서 1661면 송영곤 전게서 1523면

51) 송영곤「기본민법강의」(개정6판) 유스티니아주스 2009년 1월 1523면平井宜雄前掲書

p223 곽윤직 전게서 416면 김준호 전게서 1660면 권용우 전게서 104-109면 대판

1985813 84다카 979

52) 곽윤직「채권각론」이은영「채권각론」 송영곤「기본민법강의」 김준호「민법강의」

송덕수「신민법강의 권용우「불법행위법」등에서 중간책임이라는 통설을 취하고 있다

53) 중국민법통칙 제121조ldquo国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务过程中侵犯公民法

人的合法权 益造成损害的应当承担民事责任rdquo 참조　

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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있다

3 책임의 요건

(1) 사용피용의 사용관계가 있어야 한다

사용자 책임이 성립하면 사용자와 불법행위자와의 사이에 어떤 사무에 종

사하게 하는 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다 사무라는 것은 영리적인

것에 한하지 않으며 또한 계속적인 것이어야 하는 것도 아니다 법률적으로

유효한 계약관계에 있어야 하는 것도 아니고 사실상의 사용관계로 충분하다

또 사용관계에 있어서 보수의 유무나 기간의 장단과도 상관없으며 명시적인

것이나 묵시적인 것도 포함하는 넓은 의미의 것이다54) 예를 들면 판례는 명

의사용자의 업무 수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적

극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서 사용관계의 판단

기준에 있어서 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허

용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용

인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사

업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명

의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사

람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여

그 손해를 배상할 책임이 있고 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하

고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로

지휘middot감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적middot규범적으로 보아 사용자가

그 불법행위자를 지휘middot감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정

하여야 할 것이다(대판 2001 8 21 2001다3658 판결 등 참조)고 하였다 또

근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행

위에 대하여 사용자책임을 부담한다고 보았다

반면에 판례는 항공화물운송인 및 그 국내 대리점인 운송취급인이 영업

용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하

였다

변호사 의사 법무사 회계사 등은 사무처리를 위탁하는 자의 직접적인 지

54) 곽윤직 전게서 416면 송영곤 전게서 1524면 김준호 전게서 1663면 송덕수 전게서

1440면 권용우 전게서 111-112면 등

明知法學 제8호

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휘 감독을 받지 않고 자기의 자유재량에 의하여 독립적으로 일을 행하는 것

이 원칙임으로 사무처리 위탁자는 사용자 책임을 지지 아니 한다55)

(2) 사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다

사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다 즉 자기의

의사를 어떤 방식으로 어떻게 어느 정도 완성할 것인가를 실질적으로 지시

감독하여야 한다56) 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를

동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그

업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다할 것이므로 업무집행과

정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다57) 자기의 의

사에 따라 행동하는 대리인이나 독립적으로 하수급 작업을 하는 자는 피용자

의 범위에 속하지 않는다

(3) 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하는 결과가 있어야 한

다

사용자는 피용자가 사무 집행에 관하여 행한 행위에 대하여 책임을 진다

사무집행이란 그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 사용자

의 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여 지는 사무를 행

하는 것이다 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 의하여 객관적으로 보아 사무집행으로 볼

수 있는 행위이다 또한 피용자의 행위가 권리남용으로 사용자의 명령이나

금지에 위반한 부당한 것이더라도 외형상 사무에 속하는 것이면 역시 사무의

집행 행위에 속한다고 하여야 할 것이다58)

55) 대판 2007628 2007다26929 대판 2003 10 9 2001다24655 대판 2004 7 92002다

16729 곽윤직 전게서 417면

56) 다단계판매업의 영업방법 및 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때 다단계판매원이

다단계판 매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고 하위 판매원의 모집 및 후원

활동을 하는 것은 실 질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업을 위탁받아 행하는

것으로 볼 수 있고 다단계판매업 자도 재화 등의 이익의 귀속주체가 됨으로 다단계판매

원은 다단계판매업자의 지휘감독을 받으면서 다단계 판매업자의 업무를 직접 또는 간접

적으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에

해당한다고 한다 (대판 20081127 2008다56118)

57) 대판 2006310 2005다65562

58) 최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제9

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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판례도 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 근거하여 관련성이 있다고 판정되면 사무집행

으로 인정한다 즉 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 lsquo사무집행에

관하여rsquo라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활

동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 행위자의

주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것

이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용

자의 본래 직무와 불법행위의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험

창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한

다고 한다59)

회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철이 수집정리를 담당하

던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네

주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서 이는 회사의 사무집행에 관하

여 가한 손해에 해당한다고 판결하였다 반대로 관련성이 없다고 하여 사용

자 책임을 부정한 사례도 있다 중국저쨩성고급인민법원(中国浙江省高级人民

法院)(2005)浙民一字第267號60)판결에서는 피용자인 택시기사가 고의로 승객

을 살해한 사안에서 피용자가 피해자를 살해한 행위는 그의 피용자 신분과

직접적이고 밀접한 관계를 가지고 있지 아니하고 단순히 개인적인 범죄고의

에 의한 것이므로 사용자의 이익과 객관적인 관련성이 결핍하다 그러므로

피용자의 불법행위는 사무집행과 내적인 연관이 없으므로 사용자 책임은 성

립하지 않는다고 판결하였다

이와 같이 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하며 피용자의 불법행

위가 시간상으로나 공간상으로 사무집행과 관련이 있다 하더라도 그 행위가

반드시 사무집행과 관련 있는 것은 아니다 또 예를 들면 한 기업의 대표이

조 제2항 最高人民法院lsquo关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释rsquo第9条第2项规

定ldquo前款所称lsquo从事雇佣 活动rsquo是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳

务活动雇员的行为超出授权范 围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系

的应当认定为从事雇佣活动(전 항에서 말하 는 고용활동이란 사용자의 授權 또는 지시

범위 내에서 생산경영활동이나 기타 노동에 종사하는 것을 말한다 그러나 피용자의 행

위가 그 수권범위를 초월한다더라도 외형상 사무집행으로 보이거 나 또는 사무집행과

내적 관련이 있는 경우에는 고용활동에 종사하는 것으로 인정하여야 한다)rdquo 참조 대

판 19881122 86다카1923 대판 19971010 97다16572 대판 1991111 90다 8954

59) 대판 2008118 2006다41471 대판 2003 12 26 2003다49542 대판 2001119 99

다67598

대판 19971010 97다16572

60) vipchinalawwinfocom 北大法宝

明知法學 제8호

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사가 출근 시간에 거래은행에 가서 회사를 위한 대출금 업무를 집행할 수도

있고 개인적인 대출 사무를 볼 수도 있는 것이다 이 경우 출근시간에 같은

거래은행에 가서 같은 대출 사무를 본다고 하여 대출 결과가 모두 회사에 귀

속한다고 할 수는 없는 것이다

또 피용자의 행위가 제3자에게 손해를 주었을 경우 사용자는 불법행위상

책을 부담해야 한다 즉 피용자는 고의나 과실에 의하여 타인의 이익에 손해

를 줌으로서 피용자의 행위는 불법행위법상의 일반적 요건을 구비하여야 한

다

(4) 피용자의 사무집행에서의 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한

다

피용자의 가해행위가 사무집행을 위한 것이 아니라면 또 그 행위와 손해사

이에 인과관계가 존재하지 않는다면 사용자 책임은 성립하지 않는다

(5) 사용자는 면책사유가 없어야 한다

사무집행에 관한 피해자의 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우 사용자 책

임은 당연히 면책된다 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함

은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권

한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연

히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무

에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공

평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정

되는 상태를 말한다61) 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에

속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하

여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이

알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈

음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 법인의

경우 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위

가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를

알았다고 볼 수 있으며 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하

61) 대판 20071116 2005다55312

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 149 -

는 경우에도 적용된다62) 반면에 대판 20061026 2004다63019 에서는 은행

의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보

명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서 그 편취행위가 외형상 객

관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고 나아가 대출자가 그 편취금에 관

하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할

만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로 위 편취행위에 대하여 은행의

사용자책임을 인정하였고 대판 2007412 2006다21354 또한 원고가 제3자에

게 금원을 대여함에 있어 지구별수산업협동조합인 피고의 지점장이 피고 명

의의 지급보증서를 작성해준 데 대하여 원고는 위 지급보증 당시에 지점장

의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 관하여 중대

한 과실이 없다고 보았다 대판 2007412 2006다11562 에서도 증권회사 지

점장의 투자권유와 그에 따른 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어

난 것이라는 사실을 피해자가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단

정할 수 없다는 이유로 증권회사의 사용자책임을 인정하였다

한국민법 제756조는 lsquo사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한

주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아

니하다rsquo고 규정하고 있다 그러나 피용자는 사용자의 의사를 표시하는 과정에

있는 것임으로 그가 선임에서 주의를 하여도 감독을 게을리 하지 않아도 발

생할 수 있다 상당한 주의란 사용자의 입증책임을 가중히 한 것이다 그러므

로 피용자의 과실을 입중하지 못하는 한 사용자의 책임은 면책되지 않는

다63) 단 사용자는 피용자의 행위가 사무집행과 관련 없는 개인적인 행위라

는 것을 입증할 경우 책임을 면제할 수 있다

4 배상책임자

책임을 지는 것은 사용자이다 사용자 책임은 피용자의 보수의 유무와 관

련 없이 피용자가 실질적으로 사용자의 감독이나 지시에 따라 사무를 집행하

는 lsquo외형rsquo만 있으면 사용자 책임은 성립한다

(1) 법인 사용자

62) 대판 20051223 2003다30159 대판 2007920 2004다43886

63) 김준호 전게서　1666면

明知法學 제8호

- 150 -

사용자가 법인인 때에는 법인이 책임지게 된다64) 법인의 대표기관의 행위

는 법인의 행위임으로 법인과 대표기관 사이의 관계는 사용자 책임에 관한

규정이 적용되지 아니 한다 이사가 법인의 대리감독자라는 처지에서 법인의

기관으로서 피용자의 선임 감독을 해태하는 경우에는 그 한도 내에서 개인과

실에 대한 책임을 지기 때문에 법인은 이사의 책임을 구상할 수 있다 그러

므로 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한

다65) 중국 회사법 제150조에도 이사 감사 그리고 기타 고위직 관리인원은

사무집행 시 법이나 행정법규 또는 회사의 정관 규정을 위반하고 회사에 손

해를 가할 경우 손해배상책임을 부담한다고 규정66)하고 있어 법인이 이사의

책임을 구상할 수 있다고 할 수 있다

(2) 법인 외의 사용자

사용자가 법인이 아닌 때에는 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해

를 가한 경우 사용자가 손해배상 책임을 부담한다67) 피용자의 고의 또는 중

대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에도 사용자는 감독 또는 선

임에서의 주의해태 의무를 게을리 한 책임을 져야 함으로 사용자와 피용자가

64) 한국민법 제35조 중국 민법통칙 제43조 ldquo企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营

活动承 担民事责任(기업법인은 그 법정대리인이나 기타 임직원이 종사한 경영활동에

대하여 민사책임을 부담한다)rdquo고　규정 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을

집행할 데 관한 의견rsquo 제58조 ldquo企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事

的经营活动给他人造成经济损失的企业 法人应当承担民事责任(기업법인의 법정대리

인이나　기타 임직원의 명의로 경영활동을 진행하면 서 타인에게 경제적 손실을 가할

경우 기업법인은 응당 민사책임을 져야 한다)rdquo고 규정하였다 최고인민법원의 lsquo인신손

해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조 ldquo法 人或者其他

组织的法定代表人负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的依照民法通则第121条

的规定由该法人或者其他组织承担民事责任上述人员实施与职业无关的行为致人损害的应当

由行 为人承担赔偿责任(법인이나 기타 조직의 법정대리인이나 책임자 또는 직원이 시

무집행에서 타인 에게 손해를 가하였을 경우 민법통칙 제121조의 규정에 따라 그 법인

이나 기타 조직이 책임을 부 담한다 그러나 사무집행과 관련 없는 행위로 인하여 타인

에게 손해를 가한 경우에는 행위자가 부 담한다)rdquo 참조

65) 한국민법 제35조 참조

66) 중국 lsquo회사법rsquo 제150조 ldquo懂事监事高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者

公司章程 的规定给公司造成损失的应当承担赔偿责任rdquo참조

67) 한국민법 제756조 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간

의 문제 에 관한 해석rsquo 제9조 제1항 ldquo雇员在从事雇员活动中致人损害的雇主应当承担赔

偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 151 -

연대하여 손해배상 책임을 부담한다68)

사용자는 타인에게 무상 노동을 제공하는 자가 사무를 도와주는 과정에서

타인에게 손해를 가한 경우에도 도움을 받는 자가 손해배상 책임을 부담한

다 그러나 명시적으로 도움을 거절한 경우에는 그러하지 아니하다 도와주는

자의 고의나 중대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 도와주

는 자나 도움을 받는 자는 연대하여 손해배상 책임을 부담한다69)

(3) 도급인

도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이

없다 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에

는 그러하지 아니 하다70) 또 도급인과 수급인간에 실질적으로는 사용자와

피용자간의 관계가 있는 경우 수급인이나 수급인이 사용하는 인부가 하역 작

업 중에 제3자에게 입힌 상해에 대하여 도급인은 손해배상의 책임이 있다71)

도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는

특약이 있더라도 그것은 내부적인 약정에 불과하고 제3자에 관한 도급인의

책임은 면제되지 아니 한다72) 그러므로 한국민법규정에 따르면 도급인이 도

급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 양자사이에 실질적인 사용관계

가 존재하면 수급인에 대한 사용자의 면책은 조각되어 사용자는 수급인이나

수급인이 사용하는 인부가 제3자에게 손해를 가하였을 경우 손해배상책임을

부담한다 그것은 수급인이 도급인의 직접적인 지휘 하에 있다고 볼 수 있으

며 수급인은 자기의 의사에 의하여 행동하는 것이 아니라 도급인의 의사대로

움직이는 것이기 때문에 도급인의 책임을 물어야 할 것이다 중국최고인민법

원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조에도 유사한 내용을 규정하고 있지만 중국은 도급인의 지시에 관한 중

68) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo제

9조 제2항 ldquo雇员因故意或者重大过失致人损害的 应当与雇主承担连带责任rdquo 참조

69) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해

석rsquo 제13조 ldquo为他人无偿提供劳务的帮工人 在从事帮工活动中致人损害的被帮工人应当承

担赔偿责任被帮工人 明确拒绝帮工的不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失

赔偿权利人请求帮工人和被帮工人 承担连带责任的人民法院应予支持rdquo 참조

70) 한국민법 제757조 참조

71) 대판 1972131 71다2370

72) 대판 1972613 72다556

明知法學 제8호

- 152 -

대한 과실을 조건으로 하는 것이 아니라 과실만을 조건으로 한다73) 실은 수

급인이 자기의 일을 가지고 누구의 의사에 따라 완성하는가 하는 것이 중요

하다 선임이나 지시 감독에 경과실이 있다고 하여 도급인이 수급인의 사무

완성에 직접적인 영향을 준다고 할 수 없다 중대한 과실이 있는 경우에만이

도급인이 수급인의 사무완성에 직접적인 영향을 주고 있다고 판단할 수 있

다 그러므로 도급인이 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우에 제3자에

대한 손해를 배상할 책임이 있다고 해야 할 것이다 그러나 한국과는 달리

중국은 지역이 넓고 상황이 복잡하기 때문에 구체적인 문제는 구체적으로 다

루어야 하며 예외 규정도 주의해야 한다

사례74)를 보면 2008년 3월 중국 쨩시성모현(江西省某縣)의 농촌주민 쭝머

우(鐘某)는 자기 집(낡은 단층집) 건물을 철거하는 일을 같은 마을에 사는 쎄

머우(謝某)에게 도급하였다 쎄머우(謝某)는 리머우(李某) 장머우(張某) 등을

고용하였는데 집을 철거하는 과정에서 갑자기 벽이 무너지면서 일하던 리머

우(李某)가 깔려 사망하는 사고가 발생하였다 피용자 리머우(李某)의 유가족

은 법원에 소송하여 쎄머우(謝某)와 쭝머우(鐘某)가 연대배상책임을 질것을

청구하였다 쭝머우(鐘某)는 사무를 쭝머우(謝某)에게 도급하였다는 이유로

손해배상을 거절하였고 리머우(李某)의 유가족은 쭝머우(鐘某)가 도급인이지

만 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물을 철거하는 건축 사무를 도급하

였으므로 수급인 선임에 과실이 있기 때문에 중국최고인민법원의 lsquo인신손해

배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제10조에 의

하여 연대하여 손해를 배상할 것을 요구하였다 그러므로 문제의 관건은 도

급인 쭝머우(鐘某)가 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물 철거하는 일을

도급한데에 과실이 있는가 하는 것이다

건물을 철거하는 일도 건물을 건조하거나 수선하는 것과 같이 건축 활동에

속한다 중국 건축법 제2조는 lsquo본 법에서 말하는 건축 활동이란 각종 건물의

건축 그리고 부속시설의 건조와 부대 선로 관도 시설 등의 설치 활동을 가

73) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조 ldquo承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人对定

作指示或者选任有过 失的应当承担相应的赔偿责任(수급인이 수급 일을 완성하는 과정

에 타인에게나 자기에게 손해를 가하였을 경우 도급인은 손해배상 책임을 지지 않는다

그러나 도급인이 도급 지시 혹은선임에 과 실이 있을 때 응당 그에 상응하는 배상책임

을 부담하여야 한다)rdquo 참조

74) 李聖陽洗石 ldquo雇佣没有建筑资格的人拆房伤人房主雇人无过错不承担责任rdquo中國建設

報 2009年

1月16日 第2面

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 153 -

리킨다rsquo75) 동시에 건축법 제50조는 lsquo건물철거는 반드시 안전보증 조건을 구

비한 건축시공회사가 수급해야 하며 건축시공회사의 책임자는 안전을 책임져

야 한다rsquo고 규정하였다76) 그러나 동시에 중국 농촌의 건물 특징과 건물철거

시공자들의 구체적인 상황을 고려하여 건축법 제83조에 lsquo농촌의 저층 건물의

건축 활동은 건축법을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다77) 또 건설공정안전생

산관리조례 제69조에도 lsquo재해 복구나 농촌 자축 저층주택 건설의 안전생산

관리에 대하여서는 본 조례의 규정을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다78) 즉

농촌에서 단층 건물을 철거할 때에는 안전생산 조건에 관한 강제 규정을 요

구하지 않는다

그러므로 본 사안에서 쭝머우(鐘某)가 건축 자격이 없는 쎄머우(謝某)에게

건물 철거하는 일을 도급한 데에는 과실이 없다고 해야 할 것이다 법원에서

는 李某 유가족의 소송청구를 기각하고 쎄머우(謝某)가 단독으로 리머우(李

某)의 사망결과에 대해 책임지도록 판결하였다

하도급에 있어서 많은 경우에 하수급인은 원수급인의 지휘 감독을 받는다

그와 같이 사실상의 지휘 감독관계가 있으면 제757조 도급인의 책임에 관한

적용은 배제되고 제756조에 의하여 원수급인은 사용자 책임을 면하지 못하게

된다 판례도 이러한 결과를 인정하여 단순한 노무도급과 같이 수급인이 독

립하여 일을 완성하는 것이 아닌 때에는 도급인은 사용자 책임을 져야 한다

고 한다79)

(4) 명의대여자

한국의 판례나 학설에 의하면 폭죽 생산 등과 같이 사업의 성질상 타인에

게 위험을 끼칠 염려가 있어서 국가나 공공단체의 면허나 허가를 필요로 하

는 경우에 자기의 허가 또는 면허 명의를 대여하여 타인으로 하여금 영업을

하게 한 자는 그 사업을 감독할 의무가 있으므로 명의를 빌린 자가 사업을

75) 중국 lsquo건축법rsquo 제2조 ldquo本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套

的线路 管道设备的安装活动rdquo 참조

76) 중국 lsquo건축법rsquo 제50조 ldquo房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担由建筑施工单

位负责人 对安全负责rdquo 참조

77) 중국 lsquo건축법rsquo 제83조 ldquo农村低层的建筑活动并不适用建筑法rdquo 참조

78) 중국 lsquo건설공정안전생산관리조례rsquo 제69조ldquo抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理不适用本条

例ldquo 참조

79) 대판 1982126 81다544

明知法學 제8호

- 154 -

운영함에 있어서 타인에게 준 손해에 대하여 사용자 책임을 진다고 한다80)

뿐만 아니라 명의대여자는 그 명의를 빌린 자의 고용인 내지 피용자의 업무

상의 불법행위에 대하여서도 사용자 책임이 있다고 한다81)

5 구상권

(1) 제3자에 대한 구상권

피용자가 피용 사무를 집행하는 동안 신체적 손해를 입은 경우 사용자는

손해배상책임을 져야 한다 사용관계 외의 제3자가 손해를 가하였을 경우 배

상권자는 제3자에 대해 손해배상청구를 할 수 있으며 사용자에 대하여도 청

구할 수 있다 사용자는 손해를 배상한 후 제3자에 대해 구상권을 대위한다

또 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의

문제에 관한 해석rsquo 제13조는 타인을 위하여 무상으로 노동을 제공하는 자는

노동과정에 타인에게 손해를 가하였다면 도움 받은 사람이 손해배상책임을

진다 그러나 도움을 거절하였을 경우는 책임을 지지 않는다고 규정하였다

(2) 피용자에 대한 구상권

사용자 또는 대리 감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상권을

행사할 수 있다82) 그 뿐만 아니라 사용자와 피용자사이에 고용 위임 기타의

계약관계가 있으면 피용자는 그 계약상의 의무에 의해서도 사용자가 입은 손

해를 배상할 책임이 있다

복수 사용자일 경우 공동불법행위 원리에 의하여 복수의 사용자는 피용자

의 사무집행에 관한 불법행위에 대하여 연대책임을 부담한다 내부적으로는

과실에 따라 부담하는 부분이나 비례를 정하고 단독으로 책임을 부담한 사용

자는 피용자에 대한 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 자기의 책임 부분

을 초월한 부분에 대하여 기타 사용자에 대하여서도 구상권을 행사할 수 있

80) 대판 1998515 97다58538

81) 대판 1997325 97다3798

82) 한국민법 제756조 제3항 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법 적용의

약간의 문제에 관한 해석 rsquo제9조제11조 ldquo雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿rdquo

第11条ldquo雇主承担 赔偿责任后可以向第三人追偿rdquo참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 155 -

다

V 結語

앞에서 검토한 바와 같이 사람에 대한 무과실책임에서 한국과 중국은 큰

차이를 보이고 있다 한국민법 제755조는 무과실책임에 가까운 감독자의 중

간책임을 규정하고 책임능력자와 책임무능력자를 구분하여 감독자의 책임을

구성하지만 중국 민법통칙 제11조는 행위능력자 한정행위능력자 행위무능력

자를 구분하여 규정함에도 불구하고 제133조는 책임능력자와 책임무능력자를

구분하지 않고 감독자의 무과실책임을 규정하고 있다 판례의 분석에서 볼

수 있듯이 미성년자나 심신상실자에 대하여 책임능력의 유무와 상관없이 감

독자의 무과실책임을 규정하는 것이 바람직하다

사용자 책임에 관하여 한국민법 제756조는 무과실책임에 가까운 중간책임

형식으로 명확하게 규정하고 있는데 반하여 중국 민법통칙 제121에는 국가기

관의 공직자 의 사무집행 행위에 대한 국가기관의 책임만 규정할 뿐 민법상

의 사용자 책임에 관하여서는 명확한 규정을 두지 않고 사법해석에 의하여

사용자의 무과실책임을 규정 적용하고 있어 민법 체계의 불완전성을 여실히

보여주고 있다

현재 중국은 불법행위법 제정 중에 있다 한국의 사람에 대한 무과실책임

에 관한 입법과 판례는 중국 불법행위법 제정에 중요한 참고자료를 제공하게

될 것이다

明知法學 제8호

- 156 -

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王玉茹两学生课打斗臻一个残亡法院判决学校无过错不承担责任天津政治晚报

2005726第003版

wwwvipchinalawwinfocom 北大法宝

wwwccelawscom 法大民商经济法律网

wwwcivillawcomcn 中国民商法律网

明知法學 제8호

- 158 -

[Abstract]

Analysis of Strict liability to person

-A Comparative Analysis of South Korearsquos and

Chinarsquos law-

Li yu zi

Strict liability to person means that the person bears the compensation

responsibility for damage or injury caused by others for reasons of the

objective connection provided by law even if he was irrelevant to his

subjective negligence and fault Article 755 and 756 of the Civil Law of

Republic of Korea(Korea) provide the liabilities of supervisor for the

person without legal capacity and liabilities of employer for his employee

Article 133 of the Civil Code of Peoples Republic of China(China) also

address the strict liability of supervisor for a person without legal

capacity or for a person with diminished legal capacity The Article 121

of Civil law of China requires the state to bears the responsibility for the

acts of national public service Under the existing Civil law of China

there is no regulation for the employs liability So In case of assuming

strict responsibility of employer it applies from Article 9 to 13 of the

Judicial Interpretation of some issues for the Application of Regulations

in the case of the Compensation for Damage occurred in Human Body

which was issued by the Chinas Supreme Peoples Court

Article 755 of Civil Law of Korea provides the liability of supervisor for

the person without legal capacity Korean jurisprudence reveals that under

the Article 750 the liability supervisor bears is the general illegal actions

for the harmful acts committed by the minors who has responsibility But

this is not the same in China Civil Code of China and Supreme Courts

Interpretation has distinguished minors between no capacity and

diminished capacity But Supervisor are imposed to strict liability

irrelevant for whether the minor has capacity or not

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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Referring to the employers liability Article 756 of Civil Law of Korea

impose on supervisor the responsibility which is similar to strict

responsibility But Civil law of China and Supreme Courts interpretation

provide strict responsibility for employer and allow some flexibilities in

applying its essential condition in practice Korea attaches a great

importance to the jurisprudence In case of China it should put more

importance to the general application of judicial interpretation

There are great differences in strict liability to person between the

regulations and its actual application of Korea and Chinas legal system

The comparative analysis of legal provisions and application of strict

liability on the current Civil Code and special laws of Korea and China

and analyzing the pros and cons as well as problems of the two

countries provisions and the application provides reference information

for future legislation and legislative amendments of the two countries

Key Words strict liability supervisor minor a person without legal

capacity a person with legal capacity employer employee

明知法學 제8호

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건물임차권의 대항력에 관한 고찰

임 승 현

논문요지

건물 임대차 중 주택과 상가에 대하여는 특별히 임차인을 보호할 필요가 있어

서 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법이 제정되었다 이 법들은 이러한 건

물에 대하여 등기가 없어도 인도와 주민등록 또는 인도와 사업자등록 신청만으로

임차권의 대항력을 부여하고 있다 대항요건 중에서 역시 중요한 것은 lsquo주민등록rsquo

과 lsquo사업자등록rsquo의 신청인데 이들이 원래부터 공시수단이 아니었기 때문에 여러

가지 문제점이 발생하였다 주택임차권과 상가건물임차권이 채권에 예외적으로 물

권적 효력을 인정하는 제도이기 때문에 불가피한 문제들이었는데 판례와 학설을

통하여 점차 해결해 나가고 있다 주택임대차보호법의 경우는 시행된지 30년 가까

이 되면서 법의 목적을 어느정도 달성하고 있다고 보는데 이를 바탕으로 상가건

물의 경우도 빠른 시간 내에 상가임차인의 보호라는 법의 목적을 달성할 수 있으

리라고 예상된다

검색용 주제어 주택임대차 상가건물임대차 대항력 주민등록 사업자등록

논문접수 2009420 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 序

먹고 입는 것과 더불어 인간은 필연적으로 住居의 공간을 필요로 하는데

넓은 의미의 주거공간에는 주거용 외에 영업활동을 위한 공간을 포함할 수

있다 이 때 주거공간인 건물을 사용수익하기 위해서는 건물을 所有하는

방법도 있겠지만 많은 경우에 타인 소유의 건물을 賃借의 방법으로 사용하

게 된다 물권인 전세권의 절차상 불편함 때문에 이와 동일한 사용목적을

달성하는 방법으로 채권적 전세라고도 하는 임차권이 더욱 성행하고 있는 것

이 현실이다

사적 법률행위는 개인의 자유로운 결정에 의하여 이루어진다는 lsquo계약자유

의 원칙rsquo은 근대 사법의 대원칙이다 그럼에도 불구하고 개인간 동등하지 않

은 의사결정의 염려가 있거나 사회적 약자를 보호해야 할 필요가 있는 경우

에는 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있음도 물론이다 이는 계약

법의 한 영역인 임대차의 경우도 마찬가지여서 재화의 소유자인 賃貸人과

明知法學 제8호

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재화를 사용하는 賃借人은 대등한 당사자로서 계약에 임하는 것을 전제로 사

적자치가 지배하여 왔지만 건물의 임대차에 관해서 만큼은 계약당사자 중

약자에 속하는 임차인에 대한 보호의 문제가 지속적으로 제기되어 왔다

산업화도시화 이후 특히 주택임대차에 관해서는 1981년 住宅賃貸借保護

法이 제정되어 민법의 일반원칙에 대한 특례로 주택을 인도받고 주민등록을

신청하는 경우에 채권인 임차권에 對抗力을 인정하고 임대차계약서상 확정

일자를 받는 경우에는 임대차보증금의 우선변제권까지 인정하면서 임차인을

보호하고 있다 그러나 이 법은 그 적용범위를 주거용 건물의 전부 또는 일

부의 임대차에 관하여 적용하고 있었기 때문에 商街建物은 그 적용대상이 아

니었다 따라서 상가건물의 임대차는 민법규정에만 의존하면서 권리관계의

많은 부분이 私的自治에 맡겨져 있어 많은 사회문제가 제기되었다 이에 상

가건물임대차에서 경제적사회적 약자인 임차인들을 보호하기 위한 특별법

제정 움직임이 활발하게 전개되어 결국 2001년 商街建物賃貸借保護法이 제

정되어 2002년 11월 시행되기에 이르렀다1)

따라서 건물의 임대차는 민법 일반규정에 의한 임대차와 住宅 및 商街建物

賃貸借로 나누어 볼 수 있게 되었으나 사실상 대부분의 건물은 주택 및 상

가건물임대차보호법이라는 양 특별법에 의하여 규율되게 된 것이다

II 부동산임차권의 물권화

1 임차권의 물권화 경향

자본주의의 발전으로 인한 사회 제 모순이 발생함에 따라 시민법 원리에

대한 수정을 가하게 되었고 계약자유의 원칙이 지배하는 賃貸借의 경우에도

임대인의 횡포를 막고 임차인을 보호하기 위한 法制가 고려되었다 즉 채권

인 임차권에 대하여 일정한 요건 하에 대항력이나 양도성을 인정하여 이를

물권에 접근시키려는 lsquo임차권의 물권화rsquo 경향은 우리나라를 포함한 각국 입법

의 지배적인 추세이다2)

명지전문대학 겸임교수 법학박사

1) 박경량 ldquo住宅賃貸借保護制度의 沿革과 改善方案rdquo 土地法學 제24-1호 한국토지법학

회 2008년 189쪽 이하 金相明 ldquo商街建物賃貸借保護法의 問題點과 立法的 課題rdquo 法

과 政策 제10호 제주대학교 사회과학연구소 2004년 73-74쪽

2) 소재선 ldquo민사법학 방법론으로서 기능적 접근방법의 모색 한국과 독일에서의 임대차법

의 기능을 중심으로rdquo 경희법학 제29권 제2호 경희법학연구소 1995년 156쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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임차권 특히 不動産賃借權의 物權化 경향은 일반적으로 ① 대항력의 인정

② 제3자의 임차권침해에 대한 배제 ③ 임차권 존속기간의 보장 ④ 임차권

처분의 가능을 들 수 있다 우리 민법상 등기된 부동산 임차권은 물론이고

주택 및 상가건물임대차보호법상 대항요건을 갖춘 건물임차권은 대항력이 인

정되고 일정기간 존속기간이 보장된다 임차권은 채권이라는 본질적 속성에

의하여 대항력을 갖추었다 하더라도 처분의 자유는 인정할 수 없지만 제3자

에 대한 방해배제청구권은 인정된다고 보는 것이 일반적이다3)

2 부동산임차권의 대항력

부동산임차권 강화의 요소들 중에서 가장 중요한 것은 賃借權의 對抗力을

인정하는데 있다고 볼 수 있다 임차권의 대항력이란 임차인의 권리를 타인

에게 주장할 수 있는 힘을 의미한다 우리 민법상 임차권은 채권이므로 그

권리관계는 일반적으로 당사자관계에서만 효력을 가지는 것이 원칙인데 그

임차인이 제3자에 대항력을 가진다고 함은 당사자간 성립한 임대차 계약관계

를 賃貸人 외에 제3자에게 주장할 수 있음을 뜻하는 것이다

민법 제621조는 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하고 있을 뿐이어서 그

해석에 논란이 있을 수 있으나 현행 住宅賃貸借保護法과 商街建物賃貸借保

護法은 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 임차주택의 양수인이 賃貸人의 지

위를 승계한 것으로 본다고 함으로써 임차권의 대항력을 명시적으로 인정하

고 있다

따라서 對抗要件을 갖춘 주택 또는 상가건물 賃借人은 이후 그와 양립불가

능한 내용의 권리를 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 있음은 물론 계약기

간 중 임차목적물의 소유자가 변경되더라도 임대차계약관계가 소멸되지 않고

임대인의 지위가 당연히 새로운 소유자에게 이전됨으로써 임차인이 새로운

소유자에게 그 賃借權을 주장할 수 있음을 말하고 이같은 임차권의 대항력

인정은 임차권이 목적물 자체에 대한 배타적 지배권인 傳貰權과 같이 물권적

효력을 가지게 되는 결과가 된다

다만 주택임차인이 대항력을 가진다고 하여 당연히 채권자 중 특정인만이

채무자의 특정재산으로부터 다른 채무자보다 우선하여 채권의 변제를 받을

Woodfall Law of Landlord and Tenant 27th ed Sweet amp Maxwell 1990 p1093

3) 金亨培金奎完金明淑 民法學講義 新潮社 2009년 1335-1337쪽 조성민 ldquo對抗力을 갖

춘 賃借人의 地位rdquo 고시계 제460호 1995년 6월 국가고시학회 154-155쪽 참조

明知法學 제8호

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수 있는 효력을 말하는 優先辨濟權을 가진다고 할 수는 없다 이처럼 대항

력과 우선변제권은 구별되는 개념이지만 우리 민법이 물권인 전세권에 대항

력 외 담보물권적 성격이라고 할 競賣權과 더불어 우선변제권을 인정하고 있

는 점에서 본다면 주택 또는 상가건물 임차인에게 우선변제권까지 인정하고

있음은 역시 임차권 물권화 경향의 한 요소라 할 수 있을 것이다

III 건물임차권의 대항요건

1 건물의 인도

인도란 물건의 사실상 지배을 넘겨주는 것으로서 건물인도의 가장 일반적

인 모습은 임차주택에 임차인인 현실적으로 이사를 하는 것이고 보통 잔금

을 지불하면서 주택의 열쇠를 交付받는 것을 인도의 시점으로 볼 수 있다

그 외에 예컨대 사용대차에 의하여 타인의 건물을 사용하던 借主가 사용대차

계약을 임대차계약으로 전환하는 경우와 같은 簡易引渡가 있을 수도 있다

占有改定에 의한 인도를 인정할 수 있느냐에 대하여 日本 借家法의 경우는

점유개정에 관하여 임차권의 존재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 公示

의 면에서 문제가 있다는 이유로 표찰을 부착시키는 방법 등으로 임차권의

존재를 외부에 명확하게 인식시킬 수 있게 하는 경우에 한하여 긍정할 수 있

다고 하지만 引渡 외에 주민등록 또는 사업자등록을 公示方法으로 하고 있

는 우리 법에 있어서는 이를 제외할 이유가 없다고 본다4)

이러한 건물의 인도는 후술하는 주민등록과 마찬가지로 대항력의 성립요건

이면서 동시에 대항력의 존속요건이기도 하다 따라서 임차인이 목적 건물

에 주민등록만 그대로 둔 채 이사를 하여 점유를 상실하였다면 대항력도 잃

게 된다5)

4) 자기 명의의 주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 매도인이 임차인으로서

가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전

등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다(大判 2000411 99다70556)

5) 임차인이 임차주택의 경락기일 전에 주민등록만 그대로 둔 채 시설이나 집기를 남겨두지

않고 이사하였고 집을 구하는 사람에게 보여 주기 위하여 출입문의 열쇠를 소지한 채 임

차주택의 출입문을 잠그지 않고 둔 경우 middotmiddotmiddot 외부에서 객관적으로 인식할 수 없는 사정에

불과한 출입문 열쇠의 소지 사실만으로 사회통념상 임차주택을 사실상 지배하는 객관적

관계에 있었다고 단정하기 어려워 위 임차인은 주택임대차보호법상 우선변제권의 요건인

lsquo주택의 점유rsquo를 상실한 것으로 보아야 한다(대구지법판결 2006315 2005나10249)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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2 주민등록

(1) 住宅賃貸借保護法은 임차권의 대항요건으로 주택의 인도와 주민등록을

요구하고 있는데 이처럼 주택임차권의 대항력 취득요건으로서 인도 외에 住

民登錄을 요구하고 있는 것에 대하여 경제적 약자인 임차인의 생활기반이 되

는 주거안정이 필요하다고 하는 社會政策的 이유로 獨逸民法이나 日本 借家

法의 경우보다 후퇴한 것으로 임차인의 주거안정을 보호한다고 하는 법제정

목적에 오히려 지장을 초래하여 낙후된 입법이라는 견해도 있다6) 그러나

주민등록은 登記의 경우와는 달리 비용이 들지 아니하고 임차인의 일방적 신

고만으로 이루어지며 그 절차도 비교적 간편하게 된다는 편리성을 가지고 있

다 또한 轉入申告는 원래 임차권 공시가 아니라 住民登錄法上 일정한 행정

적 목적을 가지고 시행되는 제도이기는 하지만 공적기관로 공시방법으로 불

완전한 占有만으로 대항력을 인정하는 것은 제3자 보호에 문제가 있고 또한

대항력 취득의 시기를 명확히 할 수 있다는 점에서 우리 法의 태도가 후진적

입법이라고는 보지 않는다7)

(2) 주택임대차보호법상 住民登錄은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재

를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 lsquo공시방법rsquo이라는 것이 大法院의 확

고한 입장이다8) 즉 賃借人이 행정착오로 잘못 기재된 주민등록표상 지번에

전입신고하였다가 후에 직권 정정한 경우 인근 주민들의 통칭에 따라 분할

되어 나오기 전의 原地番으로 전입신고를 한 경우 신축중인 아파트에 전입

한 임차인이 처음 알게 된 호수로 전입신고하였으나 이후 보존등기시 號數番

號가 달리 부여된 경우9) 등에 있어서 이를 사회통념상 올바른 지번상의 賃

借住宅에 대한 유효한 公示로 볼 수 없다고 판단하고 있다 또한 임차주택

의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차 주택

이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차 주택의

6) 民事法學會 民事法改定意見書 1982년 44쪽 임윤수최완호 ldquo주택임차인 보호에 관한

비교법적 연구rdquo 법학연구 제26집 한국법학회 2007년 181-182쪽

7) 高容喆 ldquo住宅賃貸借保護法에 관한 硏究rdquo 충남대학교논문집 제16권 1988년 389쪽

8) 주택임대차보호법은 외국인 임차인도 보호대상이 되는데 외국인의 경우에는 출입국관리

법상 체류지변경신고가 주민등록을 대신한 대항요건이 된다(서울지법판례 19931216 93

가합73367)

9) 大判 19871110 87다카1573 大判 1989627 89다카3370 大判 1990522 89다카

18648 大判 19941122 94다13176

明知法學 제8호

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부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시

방법으로 볼 수 없다고 판단한다10)

그러나 주택의 引渡만으로도 임차권의 존재가 어느정도 공시되는 이상 對

抗力 취득에 있어서 住民登錄의 요건을 지나치게 경직되게 해석함으로써 임

차인이 대항력을 얻지 못하는 결과를 초래하는데 유의하여야 할 것인데 최

근 판례들은 인도와 더불어 주택 임차권의 대항요건으로 규정하고 있는 주민

등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있

게 하는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대

차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당

해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인

식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 하여 주민등록의 대항요건을 완화

하여 해석하고 있다11) 그 외에도 임차인이 轉入申告를 올바른 地番으로 한

이상 담당공무원이 실수로 주민등록표상 지번을 잘못 기입하였다면 그 전입

신고로 대항력이 인정된다고 보고 있다12) 또한 부동산등기부상 건물의 표

제부에 A동이라고 기재되어 있는 연립주택의 임차인이 전입신고를 함에 있

어 주소지를 가동으로 신고하였으나 주소지 대지 위에는 2개 동의 연립주

택 외에는 다른 건물이 전혀 없고 그 2개 동도 외관상 혼동의 여지가 없으

며 실제 건물 외벽에는 가동 나동으로 표기되어 사회생활상 그렇게 호칭

되어 온 경우이며 더욱이 경매기록에서 경매목적물의 표시가 에이동과 가

동으로 병기되어 있었던 이상 경매가 진행되면서 낙찰인을 포함하여 입찰에

참가하고자 한 사람들로서도 위 임대차를 대항력 있는 임대차로 인식하는 데

에 아무런 어려움이 없었다는 이유로 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방

법으로 유효하다고 하고 있다13)

법은 lsquo임차인rsquo이 住民登錄을 마친 때 대항력을 취득한다고 하고 있는데 법

원은 적법한 전차인의 주민등록을 임차인의 주민등록에 갈음할 수 있음은 물

론이고 임차인의 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록이 대항력 취득요건으로

서 임차인의 주민등록으로 인정하고 있다14) 주택임대차보호법의 목적인 국

민의 주거생활의 안정은 임차인 뿐만 아니라 가족 등 생활공동체의 주거안정

10) 大判 2001424 2000다44799

11) 大判 2002614 2002다15467

12) 大判 1991813 91다18118

13) 大判 2003610 2002다59351

14) 大判 19871026 87다카14 大判 1988614 87다카3093

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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도 함께 보장함으로써만 달성될 수 있다고 보아야 하고 일단 임차인이 주택

의 인도를 받은 이상 그 배우자나 자녀 등 생계를 같이하는 가족의 주민등록

만 마쳐진 경우라고 하더라도 제3자에게 예상치 못한 손해를 끼칠 염려가 거

의 없다고 할 것이므로 이러한 판례의 태도는 지극히 타당하다

(3) 공시방법으로서 주민등록은 분명 대항력의 성립요건이면서 存續要件이

기도 하다 다만 賃借人이 일시 퇴거하였더라도 占有는 계속하고 있고 그

주민등록에 갈음할 수 있는 점유보조자의 주민등록이 그대로 있거나15) 임차

인이 직접점유를 이전한 경우라도 적법하게 임차권이 양도되거나 轉貸되어

양수인이나 轉借人에 의하여 직접점유가 바로 승계되고 공시가 단절된 것으

로 볼 수 없을 정도의 기간내 전차인의 전입신고가 이루어진 경우 대항력은

상실되지 않는다16)

그러나 임차인 및 그 가족이 점유는 계속하고 있었으나 世帶 전체의 주민

등록을 사정에 의하여 일시 퇴거하였다가 다시 전입신고한 경우에는 대항력

의 연속성을 인정하지 않는다17) 주택임대차보호법이 주민등록을 공시수단

으로 하고 있고 그 경우 일시적 퇴거라고 하나 공시의 동일성을 인정할 만

한 다른 주민등록의 등재도 없었다면 大法院의 견해대로 해석할 수 밖에 없

다 특히 퇴거와 재전입신고 사이에 이해관계를 가지게 된 저당권자 등 권

리자의 이익까지 고려한다면 이는 당연한 결론이다

3 사업자등록

(1) 상가건물임대차보호법에 의하면 상가건물 임차인은 임대인으로부터 건

물의 인도를 받고 세무서에 사업자등록신청을 하면 그 다음날(翌日)부터 제3

자에 대하여 등기를 한 것과 같은 동일한 대항력을 취득하게 된다 물론 주

민등록과 마찬가지로 사업자등록제도도 원래 공시수단이 아니라 오직 徵稅의

편의를 위한 행정상 목적으로 만들어진 것으로 등기에 비하여 공시방법으로

15) 大判 1989117 88다카143

16) 大判 1988425 87다카2509 大判 1994625 94다3155

17) 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으

로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼

때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건

은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도

계속 존속하고 있어야 한다(大判 20021011 2002다20957)

明知法學 제8호

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진정성 확보가 어렵다는 등 불완전한 요소를 가지고 있다 즉 사업자등록증

에는 사업자의 주소만 기재되므로 그 주소상의 건물이라는 것만 공시할 뿐

건물 내 구체적인 공간을 공시할 수 없다 또한 부가가치세법시행령 제7조

제3항에 의하면 사업자등록 처리기간은 7일로 규정되어 있고 필요한 경우에

는 7일에 한하여 연장하여 현장조사를 한 다음 사업자등록증을 교부할 수 있

도록 규정되어 등록신청일과 실제등록일은 최대 14일의 차이가 날 수도 있게

된다

따라서 상가임차인에게 대항력을 부여하기 위한 방법으로 사업자등록신청

이 아니라 商業登記를 이용하자는 견해 임차권 자체의 등기를 대항요건으로

하자는 견해 등이 있다18) 그러나 상업등기의 경우는 장차 상당한 준비를

거친 입법적 채택을 고려할 수는 있겠으나 현행법상 일정규모 이상의 요건

을 갖추어야 가능하다는 어려움이 존재하며 임차권등기를 요구하는 것도 공

동신청주의 등 등기법의 원칙상 쉽지 않다 상가건물임대차보호법이 事業者

登錄申請을 상가건물 임차권의 대항요건으로 인정하게 된 것은 현실적이고

불가피한 선택이었다고 생각된다

(2) 건물의 인도와 사업자등록신청을 한 후 대항력의 취득시기를 그 lsquo翌日rsquo

로 한 것은 주택의 경우와 마찬가지로 다음날 0시부로 대항력을 취득한다는

의미이다 당일 설정된 권리에 기한 소유권 취득자에게는 대항할 수 없게

되지만 다음날 이후의 登記에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 등기는 최소

한 다음날 업무개시 이후에 등기부에 기재된 것이므로 이 권리에 기한 소유

자에게는 무조건 대항할 수 있게 된다 이에 대해 사업자등록신청 즉시 對

抗力의 발생을 인정하여야 한다는 견해도 있으나19) 그렇게 되면 등기에 의

한 담보물권자 등과 순위를 정할 수 없게 된다는 문제가 생긴다 임대차 보

증금의 우선변제순위와 달리 대항력에 있어서는 同順位를 인정할 수 없으므

로 이 법의 취지는 타당하다고 본다

임차권의 대항요건 중 건물의 인도는 그 시기의 입증이 어렵기 때문에 사

업자등록신청의 요건은 매우 중요하다 이는 주택임대차의 경우도 마찬가지

인데 주택임대차에서 주민등록이 잘못되어 대항력을 인정받지 못한 많은 사

례들은 상가건물임대차의 경우에 유의해야 할 점들이다 특히 임대차계약서

18) 소재선 ldquo상가임대차보호법의 과제와 입법방안rdquo 경희행정논촌 제14권 제1호 2001

년 135쪽 김남근 ldquo상가임대차보호법의 제정을 제안하며rdquo 인권과 정의 제299호

2001년 7월 9쪽

19) 김상명 상가건물임대차보호법의 문제점과 입법적 과제 법과 정책 제10호 제주대학교

사회과학연구소 2004년 94쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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내용이 사업자등록사항과 일치하여야 할 것이고 계약서와 사업자등록신청서

상의 목적 건물이 등기부등본 등 公簿와 일치하여야 유효한 대항력을 취득하

게 된다는 점이다 주택임대차보호법의 경우도 시행 초기에 전입신고된 주

소지번과 점유를 취득한 주택의 등기부상 주소지번 등이 달라 대항력을

인정받지 못했던 사례들이 다수 있었듯이20) 상가건물의 임차인 역시 계약서

와 사업자등록신청시 목적물에 대한 사항을 정확하게 기재하여야 불이익을

피할 수 있을 것이다

주택의 경우와 비교해서 상가건물임차권의 대항요건의 경우 중요한 특징은

1동의 건물에 수개의 임차권이 존재하는 경우가 일반적이라는 것이다 1동

의 건물에 수십수백의 임차권이 설정될 수도 있더라도 그 건물의 구분소유

가 인정되는 경우라면 별 문제가 없다 그러나 오늘날 대형상가건물은 구조

적 독립성을 전혀 인정할 수 없는 개방형 매장으로 형성되어 있는데 기존의

lsquo集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律rsquo에 의하면 구조적이용상의 독립성이

있어야 한다고 하는 구분소유권 인정요건이 엄격하여 수십수백의 임차권이

동일한 地番으로 公示될 수 밖에 없는 문제가 존재하였던 것이다 다행스럽

게 2004년부터 시행된 개정법에서 바닥면적이 1000평방미터 이상되는 판매

및 영업용 건물의 경우 바닥에 경계를 명확하게 할 수 있는 표지를 견고하게

설치한 경우에 구분소유를 인정하는 조항을 신설하였다21) 이에 의하여 개

20) 실제 지번인 lsquo산 53의 6rsquo이나 등기부상 지번인 lsquo산 53rsquo과 일치하지 아니한 lsquo53의

6rsquo에 등재된 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효하지

않다(대판 200069 2000다8069) 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록

전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신

고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이

작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민

등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호

수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로 그 주민등록은

위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다(대판 200047 99다66212)

21) 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물 중 다음

각호에 해당하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분은 이 법

이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다

1 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제6호의 판매 및 영업시설일 것

2 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 제1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적

의 합계가 1천평방미터 이상일 것

3 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착할 것

② 제1항의 규정에 의한 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로

정한다

明知法學 제8호

- 170 -

방형 매장으로 구성되어 있는 대형상가건물의 임차권을 정확하게 공시할 수

있게 되었다

(3) 다만 상가건물임대차보호법은 모든 상가건물임대차에 적용하는 것이

아니라 임금과 보증금을 합친 환산보증금이 일정금액 이하인 경우에만 적용

된다 즉 동법은 부가가치세법 제5조 소득세법 제168조 또는 법인세법 제

111조의 규정에 의한 事業者登錄의 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용하

되 대통령령이 정하는 보증금을 초과하는 상가임대차에 대하여는 적용하지

아니한다고 규정한다(동법 제2조 제1항) 일정 보증금액은 당해 지역의 경제

여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 감안하여 지역별로 구분하여 규정하게

되는데 결국 동법의 적용범위는 사업자등록이 가능한 건물에 대해 일정한

보증금 이하인 경우로 제한되고 있는 것이다

현재 동법 시행령에 의하면 서울특별시 2억6천만원 수도권정비계획법에

의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시 제외)22) 2억1천만원 광역시(군지역

과 인천광역시 제외) 1억6천만원 그 밖의 지역 1억5천만원 이내에 해당되는

상가임대차에 한하여 동법의 적용을 받을 수 있는 것으로 하고 있다23) 이

경우 보증금 외에 借賃이 있는 경우에는 그 차임액에 은행법에 의한 금융기

관의 대출금리 등을 감안하여 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액

을 포함하여야 하는데 현재 월차임에 100을 곱한 금액을 보증금액에 합산하

여 계산한다

이러한 환산보증금액에 의한 적용의 제한에 대해서는 업종이나 매출규모

및 소득규모 등에 따라 달리 정하는 것이 옳다고 하는 지적이 있다24) 이것

이 매우 바람직한 방향이기는 하나 현실적으로 그러한 조사 및 적용이 매우

어려울 것으로 생각된다 또한 보증금액은 낮게 신고하거나 보증금만 신고

22) 수도권정비계획법시행령 제9조에 의한 과밀억제권역은 다음과 같다 서울특별시 인천

광역시(강화군 옹진군 중구 운남동중산동남북동덕교동을왕동무의동 서구 대곡동불노

동마전동금곡동오류동왕길동당하동원당동 연수구 송도매립지 남동유치지역 제외) 의

정부시 구리시 남양주시(호평동평내동금곡동일패동이패동삼패동가운동수석동지금동

및 도농동에 한함) 하남시 고양시 수원시 성남시 안양시 부천시 광명시 과천시

의왕시 군포시 시흥시(반월특수지역 제외)

23) 이 기준금액은 상가건물임대차보호법 시행령의 개정으로 2008년 8월 21일부터 증액된 것

인데 증액되기 전에는 서울특별시 2억4천만원 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀

억제권역 1억9천만원 광역시 1억5천만원 그 밖의 지역 1억4천만원 이내로 되어 있었다

24) 곽명섭 ldquo상가건물임대차보호법 제2조 제1항 단서규정의 문제점rdquo 국회보 통권443호

국회사무처 2003년 9월 115쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 171 -

하고 차임을 신고하지 않는 등의 문제가 발생할 수 있다고 지적하기도 하는

데25) 이는 결국 임차인의 큰 손실의 문제로 귀착될 것이기 때문에 허위신

고담합의 문제가 크게 발생하리라 보지는 않는다

4 임차권등기명령제도

(1) 입법취지

주택임대차보호법은 주택의 인도와 전입신고를 대항요건으로 규정하였기

때문에 임차인이 임대차 종료 이후 保證金을 반환받지 못한 상태에서 주택에

대한 점유를 상실하거나 주민등록을 이전하게 되면 종래 취득하였던 대항력

과 우선변제권을 상실하게 되어 보증금 회수가 매우 어렵게 되었다 따라서

임대차 종료 이후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 對抗力을 잃지 않기 위

하여 근무지 변경이나 자녀의 전학 등을 위하여 주거지를 옮기거나 주민등

록을 변경하고 싶어도 그렇게 하지 못하는 어려움이 발생하였다

이에 법개정을 통하여 임대차 종료후 일정요건하에 賃借權登記를 법원에

신청하여 법원의 촉탁에 의한 임차권 등기로 대항력을 유지할 수 있는 임차

권등기명령제도를 신설하여 1999년부터 시행하고 있고 이를 상가건물임대차

보호법에서도 그대로 도입하였다 이는 임대차 종료후에도 대항력과 우선변

제권을 유지시키게 하여 사회경제적 약자인 임차인의 현실적 필요를 충족

시키면서 일정한 요건 하에 법원의 재판과 직권에 의한 촉탁으로만 등기하

게 하는 신중성을 가미하고 있는 제도라고 평가된다26)

(2) 신청절차

임대차가 종료된 후 보증금을 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관

할하는 地方法院 또는 市郡法院에 1) 신청의 취지 및 이유 2) 임대차의 목

적인 건물 3) 임차권등기의 원인이 된 사실 4) 그 외 대법원규칙이 정하는

사항을 기재한 임차권등기명령신청서를 제출하여야 한다(주택임대차보호법

제3조의3 상가건물임대차보호법 제6조)27)

25) 서해용 ldquo상가건물임대차보호법의 몇가지 문제점rdquo 土地公法硏究 제19집 한국토지공

법학회 2003년 312쪽

26) 박해식 주택임대차보호법 해석의 법률지식 청림출판 2001년 315-317쪽

明知法學 제8호

- 172 -

이러한 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에 결정에 의

한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생하게

되며 법원사무관 등은 지체없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에

게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 대법원

규칙 제4조 제5조) 미등기건물에 대한 주택임차권등기명령 또는 상가건물

임차권등기명령의 촉탁이 있는 경우에는 등기관이 직권으로 부동산등기법 제

134조의 규정을 준용하여 등기부 갑구에 소유권보존등기를 하고 을구에 임차

권등기를 하여야 한다28)

(3) 임차권등기의 효과

임차권등기가 있게 되면 임차인은 당연히 대항력과 우선변제권을 취득하는

데 대부분은 이미 대항력을 갖춘 임차인일 것이므로 기존의 대항력을 그대

로 유지하게 된다29) 임차권등기 이후 임차인이 점유를 상실하고 그 건물에

제3의 임차인이 입주한다고 하여도 少額賃借人으로서의 最優先辨濟權은 인정

되지 않는다 그리고 이러한 임차권등기신청에 소요되는 비용은 임대인에게

청구할 수 있다

그러나 이러한 임차권등기명령제도의 실효성을 기대하기는 좀 어려운 측면

이 있는데 이 제도는 보증금을 반환받지 않고도 주택 또는 영업장소를 이전

27) 임차권등기명령신청시 첨부할 서류는 다음과 같다(임차권등기명령절차에 관한 대법원규

칙 제3조)

1 임대인의 소유로 등기된 건물에 대하여는 등기부등본

2 임대인의 소유로 등기되지 아니한 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등

기를 할 수 있음을 증명할 서면

3 임대차계약서

4 임차인이 신청 당시에 이미 상가건물임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 취득한 경우

에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 제5조에

의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청

한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서

5 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결시부터

현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류

28) 柳錫珠 不動産登記法 三潮社 2006년 804-808쪽

29) 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로

소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만

임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으

로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지

된다(부산고법판례 200653 2005나17600)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 173 -

할 수 있을 만큼 경제적 여유가 있을 때만 이용이 가능한 제도이기 때문이

다 또한 임차권등기를 해두게 되면 목적건물의 새 임차인을 구하는 것이

더 어려워져서 그만큼 보증금 반환이 곤란해 질 수 있다는 것이다 임차권

등기가 경료된 건물을 임차하려는 사람은 적을 것이고 이러한 건물의 임차

인은 소액임차인이라 하더라도 최우선변제권을 인정받지 못하기 때문이다

(4) 민법규정에 의한 주택임차권등기

주택임차권의 임차권등기명령신청 요건이 갖추어진 경우에 임차인은 임차

권등기명령을 신청하지 않고 임대인의 협력을 얻어서 민법 제621조에 의한

임차권등기를 신청할 수도 있다 주택임대차보호법은 이러한 경우에도 임차

권등기명령에 의한 등기의 효력을 준용한다고 하였다(주택임대차보호법 제3

조의4 제1항) 따라서 임대인의 협조에 의하여 주택임차권을 등기한 경우에

도 대항력과 우선변제권을 취득하며 임대차 종료이후 인도 등의 요건을 상

실한 경우에도 그 대항력을 그대로 유지하게 된다 이러한 대항력이 유지되

는 상태에서 목적 주택을 임차한 소액임차인에게는 최우선변제권도 인정되지

않는다

임차인이 대항력과 우선변제권을 갖추고 임대인의 협력을 얻어 주택임차

권등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 ①

주민등록을 마친 날 ② 임차주택을 점유한 날 ③ 임대차계약서상의 확정일

자일을 기재하여야 하며 이를 증명할 수 있는 서면도 첨부하여야 한다(주택

임대차보호법 제3조의4 제2항)

IV 대항력의 내용

1 대항력 발생시기

(1) 민법상 부동산임차권

주택과 상가건물을 포함한 민법상 부동산 임차권은 이를 登記할 수 있는

데 등기를 하면 그 때부터 대항력을 가지게 된다 여기서 lsquo그 때rsquo란 정확하

게는 등기부에 기재가 된 때를 의미하는데 실제로 다른 권리와 그 순위가

문제될 때는 등기부 同區의 권리간에는 순위번호에 따라 別區의 권리간에는

明知法學 제8호

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접수번호에 따라 결정된다 임차권을 포함하여 등기된 부동산물권과 주택

또는 상가건물임차권의 대항력의 순위가 문제될 때는 후술하는 바와 같이 등

기날짜가 기준이 될 뿐이다

(2) 주택상가건물의 임차권

주택 또는 상가건물 임차인이 인도와 주민등록 또는 사업자등록을 신청하

면 lsquo그 다음날부터rsquo 등기된 부동산임차권과 마찬가지로 제3자에 대하여 賃貸

借를 주장할 수 있게 된다 또한 임차목적물의 양수인은 양도인과 특별한

합의가 필요없이 당연히 임대인의 지위를 승계한다 따라서 임대부동산의

소유권이 이전되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 계약종

료시 발생하는 保證金返還債務도 양수인에게 免責的으로 이전되고30) 그 전

까지 연체된 借賃이 있으면 승계될 보증금에서 당연히 공제되고 잔액의 保證

金만이 새로운 소유자에게 승계된다 대항력 있는 임차인은 목적건물의 양

수인에 대하여도 附屬物買受請求權을 행사할 수 있고 제3자에게 轉貸된 경

우에도 그 임차권의 대항력이 그대로 존속하고 있다면 전차인은 양수인에 대

하여 임차인의 대항력에 의한 동시이행의 항변권을 원용하여 lsquo임차인이 보증

금을 반환받을 때까지rsquo 목적건물의 인도를 거절할 권리를 당연히 갖게 된

다31)

2 대항력의 내용

부동산임차권을 등기하게 되면 이를 제3자에게 주장할 수 있다 그러나

임차권의 대항력을 논할 때 특히 문제가 되는 것은 일정한 요건을 갖춘 주택

또는 상가건물의 임차권의 대항의 문제이다 주택임대차보호법 제3조는 임

대차 등기가 없는 경우에도 賃借人이 주택의 인도와 주민등록을 마친때에는

그 翌日부터 lsquo제3자에 대하여 효력이 있다rsquo라고 하고 상가건물임대차보호법

역시 제3조에서 事業者登錄을 신청한 때에 lsquo그 다음 날부터 제3자에 대하여

효력이 생긴다rsquo고 규정하고 있다 이는 등기된 부동산임차권의 대항력에 관

한 民法 제621조 제622조와 동일한 표현인데 대항요건을 갖춘 건물임차권의

존속 중에 그 목적건물에 관하여 소유권 등 물권을 취득한 제3자가 나타난

30) 大判 19871024 88다카13172 大判 1994311 93다29648

31) 大判 1988425 87다카2509

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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경우에 이들에 대하여 임차인은 자기의 임대차계약상의 권리를 주장하여 대

항할 수 있다는 것을 의미한다

따라서 건물임차권의 대항력은 제3자가 취득한 권리와의 우열을 가리는 효

력이라고 말할수 있는데 법은 대항요건을 갖춘 다음날부터 그 효력이 있다

고 하여 소급적 효력을 인정하지 아니하고 있으므로 일반원칙에 따라 그 우

열은 주택 또는 상가건물 임차권의 對抗力 취득시점과 제3자의 권리취득시점

의 선후에 의하여 결정하여야 한다 이처럼 임차건물에 관하여 권리를 취득

하는 제3자에는 임차건물의 소유권 취득자에 한하지 않고 전세권 등 용익권

취득자 저당권 등 담보권 취득자 등이 모두 포함된다

(1) 소유권에 대한 관계

① 주택 또는 상가건물 임차권의 존속 중 목적건물이 양도된 경우에 賃借

人이 새로운 소유권취득자에게 대항할 수 있다는 것이 對抗力의 내용이다

이로서 lsquo매매는 임대차를 깨뜨린다rsquo는 로마법상 원칙이 lsquo매매는 임대차를 깨

트리지 않을 수 있다rsquo는 원칙으로 변하게 된 것이다 그런데 건물임차인이

소유권 취득자에게 대항할 수 있다는 구체적 의미가 무엇인가에 관하여 목

적건물의 讓受人은 단지 목적건물의 소유권만 취득하고 전소유자인 양도인의

賃貸人으로서의 지위를 승계하지 아니하기 때문에 임차인이 新所有者에 대하

여 前所有者와의 임대차계약상 모든 권리를 주장할 수 있느냐 하는 것이 문

제될 수 있다 이에 대해 주택이대차보호법 제3조 제2항과 상가건물임대차

보호법 제3조 제2항은 임차건물의 讓受人(기타 임대할 권리를 승계한 자도

포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하여 이를 명확히 하였

다 이러한 임대인 지위의 승계에는 채권양도와 채무인수가 포함되는 것이

지만 법률의 규정에 의한 당연한 승계이기 때문에 채권양도의 대항요건을

요하지는 않는다 다만 판례는 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입

법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차

인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으

로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 한다 따라서

이러한 경우에는 임차인에 대한 양도인의 보증금반환채무가 소멸하지 않는

다32)

② 목적주택의 양수인에게로 임대차관계의 당연승계는 그 소유권 취득의

32) 大判 200294 2001다64615

明知法學 제8호

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원인이 매매증여 등 법률행위에 의한 것이든 競賣 등 법률의 규정에 의한

것이든 묻지 않고 임차주택이 양도된 경우에 전소유자와의 임대차관계가

그대로 신소유자에게 승계되고 임차인은 그 이후부터 신소유자에 대하여 賃

借人으로서의 모든 권리를 주장할 수 있다33) 물론 임차인은 전소유자에게

부담하던 임대차계약상 모든 의무도 신소유자에게 부담하게 된다

목적주택의 양수인인 신소유자에게 승계되는 임대차관계의 내용은 당연승

계의 법리상 종래의 임대차계약에 따른 내용 그대로 승계된다 민법상 등기

에 의해 대항력을 취득하는 경우에는 부동산등기법상 借賃을 반드시 등기하

여야 하고 존속기간이나 借賃支給時期 등에 관한 사항은 이것이 등기되지

아니하면 소유권취득자 등 제3자에게 대항할 수 없게 되지만 주택이나 상가

건물 임차권의 대항력에 관하여는 이러한 제약이 없으므로 주택임차인은 종

전의 임대차계약에 따른 내용 그대로를 주장할 수 있게 되는 것이다

대항력이 인정됨으로 인하여 차임액도 종전 그대로이고 차임의 지급시기나

지급방법 등에 관한 약정이나 차임의 增減에 관한 특약도 그대로 승계된다

이들은 모두 종전 임대차계약의 내용이 되기 때문이다 그러나 목적건물이

양도될 것을 예상하여 賃貸人과 賃借人 사이에 합리적 이유없이 借賃을 면제

또는 감액하는 경우에 이러한 特約까지 승계된다고 보기는 어렵다 판례도

주택임대인과 임차인 사이에 가등기 후에 임대보증금을 인상하기로 약정하였

다 하더라도 그 인상분에 대하여는 假登記權利者에게 대항하지 못한다고 하

고 있다34) 다만 임차권 승계 이전에 이미 발생한 차임은 前所有者가 임대

인일 때 구체적으로 발생한 채권이므로 이에 관해서 따로 채권양도의 절차에

의해 양수하지 않는 한 승계되지 아니한다

③ 임대차 保證金은 엄격한 의미에서는 임대차의 요소는 아니지만 보증금

으로 교부하는 것이 일반적이고 속칭 lsquo전세rsquo라 불리는 임대차의 경우 한꺼번

에 목돈으로 지불하는 보증금은 보증금의 성격과 차임의 성격을 같이 가지고

있다 따라서 이를 차임과 같은 성격으로 보아야 할 것이고 판예도 임대주

택의 소유권이 이전되어 그 讓受人이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 賃

借保證金返還債務도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전되는 것이며

이에 따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸한다고 하고 있다35)

임대차가 종료한 후에 목적건물이 양도된 경우에 賃借人이 소유권을 취득

33) 문일영 ldquo住宅賃貸借保護法rdquo 民法註解[XV] 債權(8) 박영사 219-220쪽

34) 大判 198699 86다카757

35) 大判 1987310 86다카1114

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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한 讓受人에 대하여 보증금 등의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 우리 판

례는 보증금의 반환시까지 임차목적물의 명도를 거절할 수 있는 동시이행의

항변권만을 행사할 수 있다고 하고 있으나36) 임대차계약의 당사자도 아니고

임대차가 종료된 후이기 때문에 임대인의 지위의 승계도 없는 新所有者에 대

하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 해석상 어려움이 있었다 그러나

주택임대차보호법 제4조 제2항과 상가건물임대차보호법 제9조에서 賃貸借가

종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속한

것으로 본다는 규정을 두어 이 문제를 해결하였다

④ 기타 임대차 목적건물의 傳貸 허용 여부에 관한 특약 내지 이에 대한

임대인의 동의도 그대로 新所有者에게 승계된다 따라서 임차인이 적법하게

轉貸한 경우에 전차인은 위 승계에 터잡아 신소유자에 대하여 자기의 轉借權

의 적법함을 주장할 수 있다 그리고 승계되기 전에 이미 발생한 임차인의

귀책에 의한 해지권 발생사유도 그대로 승계되는가에 대하여는 소유자의 교

체에 의하여 임차인의 귀책사유가 없어지는 것은 아니므로 이를 긍정하여야

할 것으로 본다

(2) 저당권과의 관계

임대차 목적건물에 대한 임차권과 저당권은 각기 그 이용가치를 달리 하기

때문에 통상적으로 서로 저촉되지 않고 공존하지만 저상권이 실행되어 새로

소유권을 취득하는 競落人이 나타나면 이 경낙인과의 사이는 배척관계가 되

어 그 優劣의 문제가 발생하게 된다 임의경매에 있어서 경낙에 의한 소유

권 취득은 그 저당등기에 의하여 보전된 순위보다 후순위의 권리를 부정하는

효력이 있으므로 그 우열의 기준은 앞에서 본바와 같이 저당권의 등기일자

와 건물임차권의 대항력 취득일자와의 先後에 의하여 결정된다

따라서 이미 저당권설정등기가 되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요

건을 구비하였다 하더라도 후에 저당권이 실행되어 경낙인이 나타나면 저당

권이 賃借權보다 선순위의 권리가 되어 賃借權은 소멸하고 임차인은 競落人

에게 대항하지 못하고 그 건물에서 쫓겨 나게 된다 그러나 목적건물이 대

항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정되고 그 저당권이 실행되어 競落되더라도

임차권은 저당권보다 선순위의 권리가 되어 임차인은 경낙인에 대하여 자기

의 임대차계약상의 모든 권리를 주장할 수 있다

36) 大判 1977928 77다카12411242

明知法學 제8호

- 178 -

주의할 것은 1번저당권과 2번저당권 사이에 대항력 있는 賃借權을 취득하

고 후에 2번저당권이 실행되어 競落되는 경우에도 임차인은 경락인에게 대항

할 수 없다는 점이다 이는 2번저당권의 실행으로 인하여 선순위인 1번저당

권까지 소멸하게 되므로 그보다 後順位인 賃借權도 당연히 소멸하게 되고 따

라서 임차인은 경낙인에게 대항할 수 없게 된다는 것이다37)

(3) 용익권과의 관계

건물임차권의 대항력은 주로 목적건물에 대한 새로운 소유권 취득자에 대

한 관계에서 인정되는 것이지만 소유권 외에도 목적건물에 대하며 傳貰權 또

는 대항력을 갖춘 賃借權의 취득자에 대하여도 효력이 있다 임차인인 용익

권자에 대항할 수 있다는 의미의 실제적 기능은 후순위의 용익권 취득자의

명도청구를 거절할 수 있다는데 있는 것이고 그 優劣의 기준은 역시 각 그

취득일자의 先後에 의하여 결정된다 물론 임차인과 다른 용익권자와의 권

리다툼은 보증금의 우선변제권의 문제에서 두드러지게 나타나는 것이긴 하

다

(4) 가등기권리와의 관계

가등기는 所有權移轉請求權의 보전을 위한 등기이고 그 자체로서는 아무런

효력이 없으나 후에 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 그 소유권 취득의

순위가 가등기시로 되는 효력이 있으므로 이러한 가등기의 순위보전적 효력

과 건물임차권의 대항력과 사이에 우열이 문제될 수 있는데 그 우열의 기준

역시 假登記의 일자와 임차권의 대항력 취득일자의 先後에 의하여 결정된다

따라서 건물임차권의 대항력을 취득한 후에 가등기가 경료된 경우에는 그 가

등기에 기하여 본등기가 되더라도 임차인은 假登記權利者에게 대항할 수 있

다 그러나 이미 가등기가 경료되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요건

을 갖추었다 하더라도 그 가등기에 기하여 本登記가 이루어지면 임차인은 가

등기에 기한 본등기 권리자에게 대항하지 못한다

V 結

37) 大判 1987224 86다카1936

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 179 -

부동산 특히 건물의 임대차는 채권계약의 하나임에도 불구하고 사회경

제적 특수성으로 인하여 임차인의 지위를 강화하는 特例를 인정하는 입법을

해 온 것이 일반적 경향이다 이러한 경향을 lsquo부동산의 물권화 현상rsquo이라고

흔히 이야기 하는데 유의 할 것은 이러한 부동산임차권의 강화가 임차권의

본질이 채권이라고 하는 기본 성질을 부정할 수는 없다는 것이다

건물임차인을 보호하는 법제도 중에서 가장 중요한 것은 역시 lsquo대항력rsquo의

인정이다 이러한 대항력의 요건으로서 목적건물의 인도 외에 lsquo주민등록rsquo이

나 lsquo사업자등록rsquo의 신청이 원래부터 공시수단은 아니었으므로 문제점은 발생

하기 마련이다 그러나 채권에 예외적인 물권적 효력을 인정하는 제도이므

로 이러한 것들은 부득이하다고 본다

기술한 바와 같이 건물임대차를 규율하는데 민법상 임대차의 규정으로는

부족하였으므로 채권인 임차권에 대하여 대항력과 우선변제권을 인정하는

방법으로 임차인을 보호하고자 하는 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호

법을 제정한 것은 당연한 일이었다 주택임대차보호법의 경우 시행 30년을

가까이 되면서 임차인보호의 목적을 달성하고 있다고 보이며 상가건물임대

차보호법의 경우 주택임대차에서 발생하였던 문제들을 교훈으로 하여 더욱

빠른 시간 내에 상가건물의 임차인 보호라는 목적을 달성할 수 있으리라 예

상된다 다만 상가건물의 경우는 주택과 달리 차임을 포함한 환산보증금액

을 일정금액 이하로 제한하고 있으므로 수시로 거래계의 보증금과 차임수준

을 조사하여 法 適用範圍에 반영하여야 할 것이다

明知法學 제8호

- 180 -

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明知法學 제8호

- 182 -

[Abstract]

A Study on the Opposing Power of Building Lease

Seung Hyun Lim

In a building lease Housing Lease Protection Law and Commercial

Building Lease Protection Law were made Because lessee need to

protected These give opposing power to person who has Delivery and

Resident registration or Delivery and Business registration without

Registration The important things are applications of Resident registration

and Business registration Since they are not public notice some problems

happen in many ways The lease is an obligatory right originally but it

is a real right exceptionally It seems to be necessary and some

problems will solve with precedent Since Housing Lease Protection Laws

taken affect for 30years itrsquos achieving some goals And also Commercial

Building Lease Protection Law will be succeed as well as Housing Lease

Protection Law did

Key Words housing lease commercial building lease opposing power

resident registration business registration

- 183 -

단기자유형과 그 대체방안

- lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

안 상 욱

논문요지

우리 형법은 제 41 조에서 9가지의 형벌을 규정하고 있는데 최근 10여 년간 사형을

집행하지 않는 현실에서는 자유형의 중요성이 더욱 증대되고 있다 자유형 중에서도

특히 학설의 대립이 있긴 하지만 대체로 6개월 미만인 단기자유형은 많은 문제점을

안고 있다는 점에서 여러 가지 비판을 받고 있다 단기자유형은 형기가 너무 짧아서

범죄인을 교화시키기 보다는 범죄를 학습하는 효과를 가지고 있으며 짧은 기간의 수

형생활에 대한 낙인효과로 인하여 수형자가 사회로 복귀하는 것을 막고 범죄자의 가

정을 파탄시키는 문제점을 가지고 있다 따라서 단기자유형은 폐지되는 것이 마땅하

다 특히 전형적인 단기자유형이자 초단기자유형인 구류는 단기자유형이 가지고 있는

문제점과 더불어 형벌로서의 효과가 의심스럽고 선고유예와 집행유예가 불가능하다

는 문제와 제재의 불균형성을 가지기 때문에 당연히 폐지되어야 한다

이러한 문제점에 대처하기 위해서 미국에서 시행중인 삼진아웃제도를 변형하여 도

입할 필요가 있다 현재 국내에서도 음주음전을 처벌함에 있어서 삼진아웃제도를 시행

하고 있고 또한 앞으로 시행될 저작권법에서도 삼진아웃제도를 규정하고 있다 비록

미국의 삼진아웃제도가 비용이 과도하고 범죄억제의 효과가 미비하다는 등의 여러

가지 비판을 받고 있지만 이를 국내의 현실에 맞게 변형하여 단기자유형에 도입하는

것이 바람직할 것이다 즉 유예제도의 대상에서 제외되거나 혹은 집행유예 중의 집행

유예가 가지는 문제점 등을 해결하기 위하여 단기자유형에 대해서는 삼진아웃제도를

도입하여 그 처벌을 유예할 필요가 있다 예컨대 첫 번째와 두 번째의 범죄가 단기자

유형에 해당할 경우 그 처벌을 유예하고 세 번째의 범죄를 저지를 경우에 그 형기를

합산하여 가중 처벌하는 것이 타당하다

단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입은 단기자유형이 가지고 있는 전형적인 문

제를 해결할 수 있을 뿐만 아니라 전과자의 양산을 미연에 방지하여 낙인효과를 막는

효과도 있을 것이다

검색용 주제어 단기자유형 구류 삼진아웃제도 유예제도

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 설

明知法學 제8호

- 184 -

형법 제41조에 의하면 우리나라의 형벌은 생명형 자유형 명예형 벌금형으

로 나뉘며 사실상 사형이 집행되지 않고 있는 최근에는 자유형과 벌금형이

형벌의 대종을 이루고 있다 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는

형벌로서 징역 금고 구류가 있다1) 자유형은 형벌효과라는 측면은 물론 형

사공판사건의 70 이상에 대하여 선고되고 있어서 활용도라는 측면에서도

형벌 가운데 핵심적 위치를 차지하고 있다2) 자유형은 헌법상 보장된 신체의

자유를 박탈하는 강력한 형벌로서 일반예방 특별예방 응보라는 형벌목적

달성에 있어서도 중요한 수단으로 사용되었다

그러나 최근 형벌에 관한 논의들이 늘어나면서 자유형에 부수하는 폐해들

로 인하여 자유형에 관한 재조명이 이루어지고 있다 형사정책적 측면에서

현재 시행되는 형벌에 대한 타당성과 실효성에 의문이 제기되고 있으며 이

에 대한 획기적인 정비방안이 요구되고 있는 것으로 보인다3)

특히 형벌은 그 목적의 달성가능성 및 대체방안의 확보가능성이 있어야 그

폐지에 관한 논의의 실효성이 있을 것인데 이에 관련하여 최근 단기자유형

에 관한 논의가 활발하게 이루어지고 있다 이에 대해서는 단기자유형을 폐

지하여야 한다는 주장과 반대로 이를 적극적으로 활용하여야 한다는 주장으

로 나누어지며 이 논의의 핵심은 과연 단기간의 자유형으로 형벌의 목적을

달성할 수 있는지의 여부와 형벌의 목적을 달성하기 보다는 오히려 범죄에

대한 접근가능성만을 높여주는 것은 아닌지의 여부가 그 핵심이라고 할 것이

다

단기자유형 폐지와 관련된 또 다른 필연적인 논의는 바로 그 대체수단에

관한 것이다 이에 대해서 최근 주장되는 대표적인 논의들은 전자감시제도

사회봉사명령제도 일수벌금형제도 등이 있으며 이를 주장하는 학자들은 굳

이 자유형이 아니더라도 이러한 제재수단을 통해 형벌의 목적을 충분히 달성

할 수 있다고 한다4)

여기서는 먼저 단기자유형의 폐지 또한 전형적인 단기자유형인 구류의 폐

지에 대해서 논하고 그 대체방안으로서 미국에서 시행되고 있는 소위 lsquo삼진

명지대학교 법과대학 석사과정

1) 박상기 「형법총론」 제 7 판 박영사 2007 506면 이재상 「형법총론」 제 5 판

(보정판) 박영사 2008 554면

2) 박상기 앞의 책 506면

3) 사법개혁위원회 ldquo사법개혁을 위한 건의문rdquo 2004 2면 형벌의 정비에 관해서는 건의

문 48-50면

4) 이에 관해서는 김재중 ldquo형벌제도의 개선방안rdquo 한국학술정보 2008 127면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 185 -

아웃제도rsquo에 관해서 논하고자 한다 우리나라에서도 음주운전 등과 관련하여

부분적으로 그러한 형식을 취하고 있는 법률이 있으나 이를 단기자유형의

대체방안으로서 사용할 수 있는지 사용할 수 있다면 어떠한 형태로 적용할

것인지를 검토하고자 한다

II 단기자유형 middot 구류의 의의 및 활용실태

1 단기자유형의 의의

단기자유형이란 법률상의 개념이 아닌 학문상 middot 정책상의 개념이고 단기라

는 용어 자체가 상대적이기 때문에 단기자유형의 개념정의에 대해서는 다양

한 견해가 대립되어 있다5)

국제적 차원에서는 1946년 국제형법 및 형무회의에서 3개월 이하의 자유형

을 단기자유형이라고 보았으며 1960년 범죄방지와 범죄인처우에 관한 제2차

유엔회의에서는 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 보았다 외국의 입법

례를 보면 독일형법(제47조)과 스위스형법(제41조) 오스트리아 형법(제37조)

은 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 규정하고 있으며 미국에서는 보

통 1개월 이하의 자유형을 단기자유형이라고 본다6)

우리나라에서는 6개월 미만을 단기자유형으로 보는 견해가 일반적인듯 하

지만7) 2sim3개월을 단기자유형으로 보는 견해와 미결구금일수를 고려하고 재

사회화에 소요되는 시간을 고려하여 9개월로 보는 견해8)도 있다

생각건대 단기자유형을 단기라는 개념에 중점을 두어 정의하기 보다는 범

죄인의 재사회화라고 하는 형벌의 특별예방적 목적달성 여부를 고려하여 범

죄인을 교화 middot 개선시키기에는 짧지만 그를 부패시키기에는 충분한 기간을

말하는 것으로 보고9) 미결구금일수 역시 구금이라는 것을 고려한다면 6개

5) 김성돈 ldquo자유형제도의 개선방안rdquo 한국형사정책연구원 1995 92면

6) 이주희 ldquo일수범금제도 단기자유형의 대체수단rdquo 「한양법학」 제 21 집 한양대학교

법학연구소 2007 699면 법무부 「형법개정 연구 자료집」 법무부 2008 421면 법

무부 「독일형법」 법무부 2008

7) 이재상 앞의 책 557면 배종대 「형법총론」 제 8 전정판 홍문사 2005 815면 오

영근 「형법총론」 보정판 박영사 2005 752면 최상욱 ldquo자유형의 정비방안rdquo 「비

교형사법연구」 제 7 권 제 2 호 한국비교형사법학회 2005 135면

8) 허일태 ldquo자유형제도의 문제와 개선방향에 대한 연구rdquo 「형사정책」 제 5 호 한국형

사정책학회 1990 71면

明知法學 제8호

- 186 -

월 정도로 보는 것이 타당한 것으로 보인다

2 구류의 의의

구류는 1일 이상 30일 미만의 기간 동안 수형자를 구치소 내에 구치하는

자유형의 일종이다 (형법 제46조) 수형자는 정역을 하지 않지만 본인의 신청

이 있으면 가능하다는 점에서 금고와 동일하다 구류 역시 형벌이기 때문에

형사소송법상의 강제처분에 해당하는 구금(형사소송법 제69조 이하)이나 벌

금 middot 과료를 납부하지 않을 경우의 환형처분인 노역장유치(형사소송법 제69

조 제2항 제70조 제71조)와는 성격이 다르다10)

구류는 형법상 공연음란죄(제245조) 폭행죄(제260조) 과실치상죄(제266조)

협박죄(제283조 제1항) 자동차불법사용죄(제331조의 2) 편의시설부정사용죄

(제348조의 2) 이외에도 경범죄처벌법 도로교통법 등 다수의 법령에 규정되

어 있다 실무상 공식재판절차에서 구류가 선고되는 경우는 거의 없으며 주

로 경미범죄와 관련한 즉결심판절차에서 활용되고 있다11)

3 우리나라의 단기자유형의 활용실태

현재 우리나라에서 단기자유형의 활용실태를 명확하게 보여주는 통계자료

는 없는 것으로 보인다 그러나 다른 공식자료를 통하여 단기자유형의 활용

실태를 짐작할 수 있다

(1) 유기징역 금고에 관한 통계자료

다음의 자료는 제1심 공판사건 종국처리인원 중 유기징역이나 유기금고형

을 선고받은 인원에 대한 2003년부터 2007년까지의 통계자료이다 이 자료에

따르면 1년 미만의 정기형을 선고받은 인원은 전체 정기형을 받은 인원에 비

하여 2003년의 165로 시작하여 유사하다가 2007년에는 158로 감소한 것

으로 나타나 있다

9) 김선복 ldquo단기자유형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교형사법

학회 2004 135면

10) 박상기 앞의 책 508면 이재상 앞의 책 555-556면

11) 법무부 「형법개정 연구 자료집」 2008 425면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 187 -

구분

연도

정기형

정 기 형집행

유예

부정

기형소계 10년이상 5년이상 3년이상 1년이상 1년미만

2003132097

(100)

48493

(367100)

486

(0410)

1568

(1232)

4279

(3288)

20283

(153418)

21877

(165451)

82338

(623)

1266

(10)

2004132848

(100)

47905

(361100)

537

(0411)

1520

(1132)

4042

(3084)

19523

(147408)

22283

(168451)

83987

(632)

956

(07)

2005114195

(100)

40824

(357100)

485

(0412)

1369

(1234)

3550

(3187)

16859

(148413)

18561

(164454)

72659

(636)

712

(06)

2006102200

(100)

36999

(362100)

418

(0411)

1191

(1232)

3315

(3289)

15270

(149413)

16805

(164454)

64577

(632)

624

(06)

2007119433

(100)

41547

(348100)

474

(0411)

1373

(1133)

3816

(3292)

16990

(142409)

18894

(158455)

77215

(647)

671

(05)

연도1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

형명 middot형기

계36811

(100)

38737

(100)

38224

(100)

38521

(100)

37646

(100)

37692

(100)

35627

(100)

32969

(100)

30145

(100)

31478

(100)

lt표 1gt 제 1 심 공판사건 중 유기징역 middot 금고 선고인원 (2003년sim2007년)

주1) 출 처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )중 lsquorsquo 앞의 숫자는 전체유기형인원에 대한 구성백분율이며 lsquorsquo 뒤의 숫자는 정기

형(실형)인원에 대한 구성 백분율

(2) 수형자의 형명 middot 형기별 인원

다음 표 2는 1998년부터 2007년까지의 수형자의 형명 middot 형기별 분포현황을

나타낸 것이다

본 자료에 따르면 1년 미만의 유기징역은 1998년을 시작으로 2004년까지

조금씩 증가하다가 2005년과 2006년에는 감소하였고 2007년에 들어서 다시

증가한 것을 알 수 있다 1년 이하의 유기금고의 경우에는 1998년 03의 비

율이래로 1999년 02의 비율을 계속해서 맴돌고 있다

lt표 2gt 수형자의 형명 middot 형기별 인원 (1998년sim2007년)

明知法學 제8호

- 188 -

징

역

소

계

35626

(968)

37532

(969)

37083

(970)

37311

(968)

36434

(968)

36564

(970)

34408

(967)

31865

(967)

28944

(960)

30252

(961)

1년

미만

5624

(153)

6934

(179)

6622

(173)

6543

(170)

6239

(166)

7478

(199)

7266

(204)

6343

(192)

5342

(177)

6269

(199)

1년

이상

13415

(365)

14006

(362)

13202

(345)

13473

(350)

13880

(369)

13512

(359)

13073

(368)

11876

(360)

10214

(339)

10600

(337)

3년

이상

7385

(201)

7789

(201)

8021

(209)

7594

(197)

6536

(174)

5978

(159)

5648

(159)

5378

(163)

5180

(172)

5316

(169)

5년

이상

5977

(162)

5819

(150)

5945

(155)

6179

(160)

6190

(164)

5627

(149)

4541

(128)

4250

(129)

4186

(139)

4052

(129)

10년

이상

2733

(74)

2662

(69)

2809

(73)

2980

(77)

3094

(82)

3249

(86)

3313

(93)

3281

(100)

3418

(113)

3438

(109)

20년

이상

453

(12)

263

(07)

440

(11)

489

(13)

443

(12)

655

(17)

567

(16)

675

(20)

604

(20)

577

(18)

금

고

소

계

225

(06)

179

(05)

190

(05)

169

(04)

114

(03)

132

(03)

101

(03)

91

(03)

71

(02)

60

(02)

6월

미만

8

(00)

15

(00)

12

(00)

5

(00)

8

(00)

11

(00)

1

(00)

2

(00)

5

(00)

5

(00)

6월

이상

107

(03)

66

(02)

93

(02)

80

(02)

44

(01)

55

(01)

55

(02)

55

(02)

42

(01)

35

(01)

1년

이상

102

(03)

92

(02)

79

(02)

80

(02)

57

(02)

60

(02)

35

(01)

30

(01)

22

(01)

19

(01)

3년

이상

8

(00)

6

(00)

6

(00)

4

(00)

5

(00)

6

(00)

10

(00)

4

(00)

2

(00)

1

(00)

무기징역960

(28)

1026

(26)

951

(25)

1041

(27)

1089

(29)

996

(27)

1059

(30)

1031

(30)

1067

(33)

1105

(35)

사 형39

(01)

39

(01)

44

(01)

53

(01)

52

(01)

56

(02)

59

(02)

62

(02)

63

(02)

58

(02)

주1) 출처 범죄백서 289면 법무연수원 2008

주2) 징역 1년 이상에는 구 사회보호법 부칙 제5조에 의하여 2년 3년 감호키로 결정된 자

및 보안감호자 징역 5년 이상에는 위 부칙에 의하여 5년 감호키로 결정된 자 및 본법에 의하

여 7년 선고된 자가 징역 10년 이상에는 본법에 의하여 10년 선고된 자가 각각 포함됨

주3) ( )안은 분포백분율

주4) 사형은 1998년 2명 1999년 5명 2000년 2명 2002년 4명 2006년 6명의 감형이 있었음

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 189 -

구 분

연 도

계 구류 벌금 과료선고

유예무죄

면소

공소기각

청구

기각기타

200353285

(100)

3365

(63)

38985

(732)

6810

(128)

2209

(41)

662

(12)

225

(04)

895

(17)

174

(03)

200442865

(100)

1774

(41)

33642

(785)

3450

(80)

2173

(51)

578

(13)

169

(04)

712

(17)

367

(09)

200538553

(100)

1078

(28)

31000

(804)

3123

(81)

1869

(48)

531

(14)

180

(05)

515

(13)

257

(07)

200654253

(100)

752

(14)

45119

(832)

3037

(56)

3810

(70)

523

(10)

153

(03)

604

(11)

255

(05)

200749968

(100)

652

(13)

41665

(834)

3206

(64)

2906

(58)

484

(10)

188

(04)

564

(11)

303

(06)

(3) 즉결심판사건 처리내용

즉결심판 처리내용에 관한 자료도 단기자유형의 실태를 알 수 있는 자료로

활용할 수 있다 이는 즉결심판의 처분에 구금기간이 가장 짧은 구류가 포함

되기 때문이다

표 3을 살피면 구류의 비율은 2003년에 63를 기록한 후에 점차적으로

감소하여 2007년에는 13에 불과한 것을 알 수 있다

lt표 3gt 즉결심판사건 처리내용 (2003년sim2007년)

주1) 출처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )안은 분포백분율

(4) 검 토

이상에서 본 자료에 따르면 우리나라에서 1년 미만의 단기자유형을 받는

사람은 매년 평균 15sim20에 달하는데 이는 집행유예의 선고와 비교할 때

단기자유형의 활용비율이 매우 낮음을 알 수 있었다 뿐만 아니라 구류의 활

용비율은 점차적으로 낮아지고 있으며 2007년에는 불과 13에 불과한 것을

알 수 있다 따라서 여기서는 우리나라 형벌에 있어 단기자유형이 적절히 활

용되고 있지 않으며 특히 단기자유형의 전형인 구류제도는 실무상 그 활용

성이 점차 감소하고 있다고 할 것이다

明知法學 제8호

- 190 -

III 단기자유형의 존폐에 관한 견해 대립 - 구류형 폐지를

중심으로

단기자유형의 필요성에 관해서는 100여 년 전부터 그 실효성에 관한 문제

가 제기 되어 있었다 논의의 결과로 독일에서는 단기자유형의 선고를 제한

하는 규정을 도입하기도 하였다 우리나라에서도 1990년에 들어서 단기자유

형이 폐지되어야 하는지의 여부가 문제가 되고 있다12) 여기서는 단기자유형

에 관한 폐지론과 존치론에 대해서 검토하고 특히 구류의 폐지와 관련된 논

의에 대해서 검토하기로 한다

1 단기자유형의 폐지론

최근 들어 단기자유형은 여러 가지 문제점을 내포하고 있기 때문에 폐지해

야 한다는 견해가 지배적인 것으로 보인다 먼저 단기자유형 폐지론의 근거

를 알아보고자 한다13)

첫째 단기자유형은 그 형기가 너무 짧아 행형과정에서 교육훈련 등을 통

하여 사회복귀를 위한 개선효과를 거둘 시간이 부족하다고 한다 또한 수형

자에게 주는 정신적 고통이 적어 형벌로서의 위하력이 너무 약하다고 한다

뿐만 아니라 행형 실무에도 적지 않은 부담을 준다고 설명한다

둘째 단기 자유형은 경한 죄를 범한 자에게 과해지는 경우가 많은데 이

경우 사회적 낙인효과가 나타나고 사회복귀가 쉽지 않아 재범우려가 있고

가족생활의 파탄을 불러오는 등의 폐해가 있다고 지적한다

셋째 단기자유형이 집행되는 시설은 일반적으로 불충분하고 많은 사람들

이 한꺼번에 수용되기 때문에 통제가 곤란한 경우가 많으며 오히려 그 기간

동안 다른 범죄자와 접촉하거나 다른 범죄수단을 익히는 경우가 발생한다고

한다

12) 김선복 앞의 논문 139면

13) 이에 관해서는 김선복 앞의 논문 139-141면 김성돈 앞의 논문 94면 이승호

ldquo전통적 형벌제도의 정비방안 - 자유형 및 재산형의 정비와 자격형의 폐지여부rdquo 「형사

정책연구」 통권 제 68 호 형사정책연구원 2006 707-708면 박상기손동권이순래

「형사정책」 제 5 판 한국형사정책연구원 2001 297면 법무부 「형법개정 연구 자

료집」 법무부 2008 421-423면 최상욱 앞의 논문 136-138면 이재상 앞의 책 557

면 배종대 앞의 책 815면 김용우최재천 「형사정책」 개정판 박영사 2006

215-217면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 191 -

마지막으로 통계상 단기자유형을 받는 사람은 하층민이 많은데 이들은 구

금에 대한 공포는 커녕 사회시설로의 도피로서 단기자유형을 택하는 경우가

있고 또한 현행형법상 단기자유형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 금고 이

상의 죄를 범한 경우에는 누범에 해당하고 집행종료 후 5년을 경과하지 않으

면 집행유예 결격자가 되는 등의 법률적 불이익을 받게 된다고 한다

2 단기자유형의 존치론

앞선 폐지론과는 달리 단기자유형에 관하여 존치의 입장을 보이고 있는 경

우도 있다 존치론의 근거는 다음과 같다14)

첫째 형사소송법의 개정으로 불구속재판을 받은 경우 엄정한 형사사법 운

용을 위해서는 미결구금일수에 상응하는 단기자유형이 선고되어야 양형의 기

준에 부합하고 이 경우 피고인은 충분한 방어권을 행사하기 때문에 유죄로

인정된다면 당연히 엄정한 형이 선고되어야 하며 이것이 국민의 법감정에도

부합한다고 한다 또한 종전의 미결구금일수가 일정한 순기능을 해왔다고 하

면서 그 대체수단으로 단기자유형제도가 운용되어야 한다고 한다

둘째 단기자유형 제도를 무조건 폐지한다면 일반인의 생명 신체 재산 등

에 대한 위협이 증가할 것이며 일반인의 사법권에 대한 신뢰가 추락할 것이

라고 하면서 단기자유형은 본보기로서의 효과를 지니고 있다고 한다 따라서

단기자유형을 부과하지 않으면 당해 법규나 형벌의 목적을 사실상 달성할 수

없는 경우와 장기의 실형이나 집행유예 또는 벌금을 선택하기에는 도무지 적

당하지 않은 경우에 단기자유형의 부과는 최종적인 대안이 될 수 있다고 한

다 소액의 절도범죄 및 사기범죄 반복적이고 습벽에 가까운 가벼운 폭력범

죄 음주운전이나 무면허운전 등 교통관련범죄 환경범죄 공중위생법이나 식

품위생법상의 범죄에 대해서 적극 활용할 수 있다고 하면서 기존의 집행유

예 등과 비교하여 무거운 처벌이 될 수 있다는 비난이 예상되지만 이는 반

대로 종전의 처벌이 너무 가벼웠던 것은 아닌지 생각해 볼 문제라고 주장한

다

3 구류에 관한 논의

14) 이에 대해서는 최중현 ldquo교통사고범죄와 단기자유형 교통사고범죄와 양형일반rdquo

「교통사고범죄와 양형」 법원행정처 1997 92-95면 박태동 ldquo단기자유형rdquo 「불구

속재판 시행의 과제」 법원행정처 1997 93-95면 김성돈 앞의 논문 107-108면

明知法學 제8호

- 192 -

단기자유형 중 특히 구류에 관한 논의는 오래 전부터 이어져 왔으며 최근

들어 형법을 개정함에 있어 구류를 폐지하는 국가가 늘어나고 있고 국내에

서도 이에 대한 논의가 활발한 것으로 보인다 여기서는 구류를 폐지한 독일

에서의 논의를 간단히 살펴본 뒤 국내에서의 논의 상황을 언급하고자 한다

(1) 독일에서의 구류에 관한 논의

독일에서 1969년 형법개정에 의하여 폐지되었던 구류(Haft)는 그 이전부터

그렇게 많이 활용되던 형벌은 아니었다 형사범죄 중에서 경죄(Vergehen)에

대해서는 금옥형(Gefaumlngnisstrafe)을 선고할 수 있었고 금옥형의 형기가 1일

이상 5년 이하였다 따라서 단기자유형으로는 금옥형이 주류를 이루었고 구

류는 극히 예외적인 경우에 제한적으로 활용되었다 독일은 1960년대 이래

자동차가 급증함에 따라 교통범죄가 많이 발생하였고 이로 인해 1월 이하의

단기자유형의 선고도 급증하였다 그러나 경미범죄(Uumlbertretung)가 형법개정

과정을 거치면서 질서위반죄(Ordnungswidrigkeit)로 정비되고 형벌이 아닌

과태료부과대상으로 전환되었다15)

현행 독일 형법은 자유형을 단일화하였고 단일자유형(Freiheitsstrafe)의 형

기를 1월 이상으로 정함으로서 1월 미만의 단기자유형을 아예 폐지하였다

다만 1월 이상 6월 미만의 자유형은 폐지하지 않되 이 경우 벌금형의 우위를

인정하는 특별규정을 두는 것으로 타협점을 찾았다 결과적으로 단순구금형

태의 단기자유형이었던 구류는 완전히 폐지되었다16)

(2) 국내에서의 구류에 관한 논의

국내에서는 구류의 형벌로서의 적합성이 의심스럽다는 논의가 개진되고 있

다17) 후술할 구류제도의 문제점을 근거로 하여 손해배상이나 질서벌로도 그

목적을 달성할 수 있는데도 불구하고 굳이 형벌로서 다스리는 것은 형벌의

최후수단성을 거스르는 결과를 가져온다고 한다

또한 형벌의 목적에 비추어 보아도 구류의 형벌적격성을 인정하기 어렵다

15) 한영수 ldquolsquo구류rsquo형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 4 권 제 2 호 한국비교형사

법학회 2002 213면

16) 한영수 앞의 논문 214면

17) 한영수 앞의 논문 216면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 193 -

는 주장이 있다 즉 구류의 활용이 미비하고 실무상 5일을 크게 넘지 않기

때문에 구류형을 삭제하여도 사회질서 유지에 큰 혼란이 없을 것이라고 하

며18) 초단기 구금이 과연 일반예방적 효과를 얼마나 가지고 있는지도 의문

이라고 한다19)

반면 형사실체법 정비전문위원회20)의 논의 결과에서는 구류의 폐지에 대한

찬반론이 모두 개진되었는데 결론적으로 현행의 구류제도를 존치하는 쪽으

로 가닥이 잡혀 있다 그 주된 논거로는 구류가 자유형이면서도 ① 구류 기

간 중에 자격정지의 효과를 지니지 않아서 공무원 등의 신분을 유지함에 지

장이 없고 ② 전과기록으로 남지 않으며 ③ 누범으로 취급되지 않고 ④ 집

행유예의 결격사유에 해당되지 않는 등 수형자에게 유리한 측면이 많이 있으

므로 존치시켜서 선고의 여지를 남겨 두는 것이 형벌제도의 다양성을 유지하

는데 도움이 된다는 것이다

4 구류제도의 문제점

구류제도는 초단기자유형으로서 전술한 단기자유형의 문제점의 논의가 대

부분 그대로 적용될 수 있을 것이다 여기서는 그 중에서도 현행 구류제도가

가지는 문제점에 대해서 논하고자 한다

(1) 형벌로서의 구류의 효과

가장 먼저 구류가 형벌로서의 효과를 지니고 있는가

구류는 신체의 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하지만 실무상 대부분의

경우 5일 이내의 구류형이 선고되며 이것도 대부분 주거가 부정하거나 뚜렷

하지 않은 사람을 대상으로 하기 때문에 그 해악이 행정벌에 비해서 가혹하

18) 심희기 ldquo경미범죄에 대한 형사정책의 실태와 시민의 반응rdquo 「형사정책연구」 제 11

권 제 4 호 한국형사정책연구원 2000 121면 이하

19) 김용세 ldquo구류와 과료의 형벌적격성rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교

형사법학회 2004 96면

20) 2003년도 10월에 대법원 산하기구로 출범한 사법개혁위원회는 법조인의 선발과 양성 시

스템의 정비 국민의 사법참여를 위한 재판구조의 변화 사법서비스의 개선을 위한 형사사

법제도의 재구축 등 실로 사법제도의 중심을 뒤흔들만한 굵직한 이슈들을 논의하였으며

사법개혁위원회가 건의한 형벌체계의 합리적 재정립을 추진하기 위하여 2005년 2월에 법무

부는 형사법실체정비전문위원회를 구성하였다 (wwwscourtgokr)

明知法學 제8호

- 194 -

다고 할 수 없다21) 또한 구류는 전과기록에 포함되지 않으며(형의실효등에

관한법률 제2조 제7호) 수사기록 마저도 보관할 필요가 없다(형의실효등에

관한법률 제5조) 이는 형벌로서의 보충적 속성이 미비하기 때문에 일반적으

로 과징금이나 과태료와 같은 행정벌에 비해서 일반적으로 경한 형으로 인식

되기 쉬우며 심지어는 입법에 있어서도 과연 어떠한 조치가 더욱 중한 조치

인지를 혼동하게 만들기도 한다

그렇다면 구류가 예방적 효과를 가지고 있다고 할 수 있는가

최장 30일 미만이라는 기간을 재사회화에 충분한 기간 내지 범죄를 예방하

거나 범죄인을 교화시키기에 충분한 기간이라고 인식하는 사람은 없을 것이

다 이는 1960년대 이후에 각 선진국에서 구류와 같은 초단기형 대신에 사회

내 처분으로 그 정책적 방향을 선회하고 있는 점에서 잘 나타난다고 할 것이

다

따라서 구류는 형벌을 목적을 달성한다기보다는 국가형벌의 전시적 효과를

가지는데 불과하다고 할 수 밖에 없으며 오히려 벌금을 납부할 수 없다고

생각되는 자에게 구류를 선고함으로서 빈부의 차이가 형벌의 불평등으로 이

어지고 있다는 비난을 피할 수 없을 것이다

(2) 제재의 불균형성

현행법상 구류는 벌금보다는 가볍고 과료보다는 무거운 형벌이다 벌금형

을 선고하는 경우 일정한 범위의 자격제한을 가할 수 있지만 구류형은 그렇

지 않은 것을 볼 때 벌금형이 중한 형임을 확인할 수 있다 그렇지만 5만원

의 벌금과 1일의 구금형의 경중을 가리는 데 있어서 5만원의 벌금이 무겁다

는 것이 과연 법감정에 부합하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이에 관해서는 입법자 역시 혼란을 겪고 있는 것으로 보인다 예를 들면

경범죄처벌법 제1조 제17호에서는 노상방뇨 등에 대해서 10만원 이하의 벌

금 구류 또는 과료에 처할 수 있도록 규정하고 있다 반면 채권의공정한추심

에관한법률22) 제12조 제1호에서는 결혼식장 등에서 채권을 공개적으로 추심

한 자에 대해서 2천만원 이하의 과태료를 부과하고 있다 두 사례 중 어느

사안의 비난 가능성이 더욱 큰지 또한 어느 것이 더욱 중한 처벌인지에 관

21) 김용세 앞의 논문 95면

22) 채권의공정한추심에관한법률(법률 제 9418호)은 2009년 2월 6일에 제정되어 2009년 8월

7일에 시행을 앞두고 있다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 195 -

해서 전자를 꼽을 수 있는 사람은 그리 많지 않을 것이다

(3) 즉결심판으로서 선고되는 구류의 문제

즉결심판에관한절차법에 의하면 즉결심판에 의해 피고인은 20만원 이하의

벌금 구류 과료에 처해질 수 있다(동법 제2조) 이는 같은 간이재판이라 하

더라도 약식명령으로는 벌금 과료 몰수만을 행할 수 있는 것과는 다르다(형

사소송법 제 448 조) 즉결심판은 공판절차에 의한 재판과 비교해 볼 때 피고

인의 방어권이 크게 위축되어 있다고 할 것이다23)

물론 즉결심판에 대해서도 정식재판을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지

만 그렇다고 하더라도 단지 즉결심판만으로 법관이 자유형을 명할 수 있도

록 한 것은 lsquo자유형의 선고는 형사재판절차에 의하여야 한다rsquo는 법치국가의

요청에 반한다고 할 것이다24) 또한 모든 국민이 5일도 되지 않는 구류형을

받고서 자신의 무고함을 밝히고 감정을 회복하고자 정식재판을 청구할 것을

기대할 수 있을지도 의문이다

(4) 선고유예 middot 집행유예의 불가

우리 형법은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고

할 경우에 선고유예를 할 수 있도록 하고 있으며(형법 제59조) 3년 이하의

징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에는 집행유예를 선고할 수 있도록 하고

있다(형법 제62조)25) 이는 구류가 벌금보다 중한 형벌로 되어 있는 형법체계

때문에 나타나는 현상이다 선고유예는 가장 경한 형사제재 방안 이라 할 것

인데 30일 이하의 단기자유형에 대해서 선고유예를 할 수 없다는 것은 모순

된 일이다

23) 즉결심판에 대한 비판으로는 손동권 ldquo즉결사건처리절차의 문제점과 개선방안rdquo 「형

사정책연구」 1999년 여름호 한국형사정책연구원 1999 107면 이하

24) 한영수 앞의 논문 219면

25) 서울남부지방법원이 구류 3일의 선고를 유예한다는 즉심판결에 대해서 대법원은 lsquo형법

제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 같은

법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 선고를 유예할 수 있다고 규

정하고 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고

자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고 구류형에 대하여는 선고를 유예할 수 없다rsquo

고 판시한 바 있다 (대법원 1993 6 22 선고 93 오 1 판결)

明知法學 제8호

- 196 -

(5) 구류집행의 한계

즉결심판법에 따르면 판사는 5일을 초과하지 않는 범위에서 경찰서 유치장

에 유치를 명할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제17조 제1항) 이러한 형태는

구류 집행의 모두를 차지하며 구류를 선고받은 자가 교도소나 구치소에 수용

되는 경우는 없다고 한다26) 이 경우 교도소와는 다르게 다른 피의자들과 함

께 수감되며 그 기간은 범죄를 학습하기에 충분한 시간이다

또한 경찰서 유치장에 구금하는 것은 경찰로 하여금 피의자의 신병확보를

가능하게 한다는 지적이 있다27) 물론 별건구속에 의하여 본건을 수사하는

것은 위법수사이며 증거능력이 부인되지만 그렇다 하더라도 수사의 시간을

벌기 위한 수단으로 이용될 가능성은 배제할 수 없다28)

5 소 결

최근 들어서는 단기자유형의 폐지를 주장하는 입장이 주류를 이루고 비록

단기자유형의 존치를 주장하는 입장에서도 그 대체방안의 논의가 부족하다는

논거가 일반적이며 형벌로서의 단기자유형의 기능을 인정하여 존치하자는

입장은 소수인 것으로 보인다

앞서 논한 바와 같이 단기자유형은 형벌로서의 어떠한 목적도 달성하기

어려우며 특히 범죄인의 교화와 재사회화 보다는 오히려 국가가 나서서 일

반인의 범죄인화를 조장하는 것은 아닌지 생각해봐야 한다 사회 내에서의

처벌로도 충분히 형벌의 목적을 달성할 수 있고 오히려 한번쯤 더 기회를

주는 것이 사회의 구성원으로 살아가는 데 훨씬 유리하다면 국가는 그러한

대체수단을 만들어야 할 의무가 있는 것은 아닌가 한다 이러한 측면에서 대

체수단이 없다는 이유로 단기자유형을 존치시키자는 주장은 마치 사회를 옳

은 방향으로 이끌어 가야하는 국가가 마땅한 방법이 없다면서 국민을 방치하

는 것과 무엇이 다른지 생각해 볼 문제이다

단기자유형을 존치하여야 한다는 입장에서는 단기자유형의 본보기 효과를

26) 한영수 앞의 논문 221면 김용세 앞의 논문 91면

27) 손동권 앞의 논문 101면

28) 예를 들어 살인용의자에 대해서 구류 5일을 선고받아 경찰서의 유치장에 가두고 범행일

체를 자백 받은 사례가 있었다 (대법원 1892 9 14 선고 82 도 1479 판결 전원합의체)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 197 -

언급하고 있지만 그것은 형벌의 목적을 간과한 주장이라고 생각된다 또한

단기자유형의 폐지가 국민의 재산과 신체에 위협을 가한다는 주장에 대해서

는 과연 단기자유형을 받는 범죄인이 사회에 얼마나 큰 해악을 끼치는 범죄

자인지에 대해서 묻고 싶다 오히려 그들은 사회의 합리적인 처우와 일정한

프로그램을 통하여 재사회화 되고 구성원으로서 살아갈 수 있는 정도의 범

죄인이 아닌가 한다

특히 구류에 있어서는 형벌로서의 기능을 수행할 수 있는지의 여부 다른

형벌이나 과태료 과징금 등과의 형평성을 고려하면 하루 빨리 폐지해야할

형벌이라 생각한다 앞서 논한 바와 같이 구류가 국민의 기본권을 침해할 소

지가 있고 형벌체계의 문제점을 초래하며 나아가 국민에게 범죄를 학습할

기회를 제공한다면 형벌체계를 대대적으로 정비하고 또한 구류를 폐지하는

것이 마땅할 것이다

IV 미국의 삼진아웃제도(Three Strikes and You are Out Law)

1 개 관

미국의 삼진아웃법은 3회 이상의 중범죄를 범한 자에 대한 형가중을 강제

하는 제도로서 1990년대 이후 미국의 각 주에서 입법되었다 이법의 명칭은

세 번의 스트라이크가 선언되면 아웃이 되는 야구 규칙에서 따 온 것이다29)

3회 이상 중범죄를 저지른 자에 대해 자동적으로 가중된 형을 부여하는 이

법의 근거 중의 하나는 상습범은 교정이 불가능하므로 공공의 안전을 위하여

사회로부터 격리되어야 한다는 것이다30)

삼진아웃법은 1993년 미국의 워싱턴 주에서 처음 입법되었고 가장 논쟁이

많았던 캘리포니아의 삼진아웃법은 1994년에 입법되었다31) 캘리포니아의 삼

진아웃법은 세 번째 중죄를 저지른 자에 대하여 종신형을 부과하면서 25년

간의 형기를 마칠 때까지 가석방이 허용되지 않도록 하였다 그리고 2004년

에 이르러 미국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고

29) 김종구 ldquo미국의 삼진아웃법제에 대한 비교법적 고찰rdquo 「법학연구」 제 30 호 한국

법학회 2008 328면

30) John ClarkJames AustinD Alan Henry Three Strikes and Youre Out A Review of

State Legislation National Institute of Justice Research in Brief 1997 p1

31) John ClarkJames AustinD Alan Henry op cit p1-p2

明知法學 제8호

- 198 -

있다32)

2 삼진아웃법의 배경과 내용

(1) 삼진아웃법의 배경

1990년대 미국의 각 주에서 등장한 삼진아웃법은 범죄에 대한 강력한 억제

책을 마련하고자 하는 1970년대 이래 미국에서의 큰 흐름을 반영한 것이다

미국에서는 1970년대에 범죄율의 억제가 시민들의 주요 관심사 중 하나였으

며 이에 대응하여 범죄와의 전쟁이라는 캠페인이 실행되었고 시민들은 강력

범이나 상습범에 대해 더 중한 형벌을 부과할 것을 요구하였다 또한 미국의

행형정책은 재사회화에 중점을 두는 것에서 억지(deterrence)와 무해화

(incapacitation)에 기초한 정책으로 변화하게 되었다33)

1993년 워싱턴에서는 Diane Ballasiotes의 살해에서 발단되었고 특히 1994

년 캘리포니아주는 Polly Klass라는 여자아이가 유괴되어 강간을 당하고 살

해된 것에서 비롯되었다 이러한 일련의 사건들로 주민발의가 일어나게 되었

고 삼진아웃법이 생겨나게 되었다 그 후 7sim8년간 23개의 주와 연방정부가

삼진아웃법을 입법하였다 삼진아웃법이 이렇게 빠르게 퍼져나간 것은 아마

도 당시 대통령이었던 Bill Clinton의 지지가 뒷받침되었기 때문일 것이다34)

(2) 삼진아웃법의 내용

삼진아웃법은 미국에서 범죄자의 재사회화 이념에 기초한 정책이 미국에서

60년대와 70년대의 격증하는 범죄율로 인하여 실패하자 억지와 무해화 또는

격리에 기초한 범죄정책의 채택과 함께 등장한 것이다 2004년에 이르러 미

국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고 있는데 미국

각주의 삼진아웃법들은 일반적으로 강력범죄를 반복하여 저지른 범죄자에게

강제적으로 25년에서 종신까지 가중된 형을 부과하는 내용을 담고 있다 그

런데 이들 각 주의 삼진아웃법 중 가장 논란이 되고 있는 것이 캘리포니아의

32) 김종구 앞의 논문 329면

33) 김종구 앞의 논문 332면

34) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke An Examination of the Impact of

3-Strike Laws A Policy Brief by the Justice Policy Institute 2004 p2

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 199 -

삼진아웃법이다35)

캘리포니아의 삼진아웃법은 제 667 조에서 두 개의 부분에 대한 판결을 규

정하고 있다 첫째 중죄로 유죄판결을 받은 자가 두 번째로 같은 판결을 받

게 되면 법관은 형량을 두 배로 하는 판결을 하여야만 한다 둘째 두 번 혹

은 그 이상의 심각하고 폭력적인 범죄를 저지른 자가 중대한 범죄를 저지르

면 최소한 25년 이상의 형을 선고하여야 한다 삼진아웃 후에 추가적인 범죄

를 저지른 자도 삼진아웃법에 해당하며 그 범죄자는 계속해서 각각의 범죄에

대해서 적용을 받게 된다36)

그러나 삼진아웃법상에서 세 번째의 범죄는 폭력적이거나 심각할 것을 그

요건으로 하지 않는다 불안하게도 경범죄 등 가벼운 범죄만으로도 삼진아웃

법에 해당될 수 있으며 처벌될 수 있다 캘리포니아에서는 검사가 경범죄 등

에 대한 기소여부를 결정할 권한이 있으며 법원은 경범죄를 저질렀는지를

판단할 수 있다 두 번의 중범죄를 저지른 자가 이후 한 번만 경범죄를 저질

러도 삼진아웃법에 해당하게 되는 것이다37)

현재 거의 대부분의 주들이 상습범에 대해서 규정하고 있다 그 중 거의

반 정도가 중형을 내리기 위해서는 중죄를 저지를 것을 요건으로 하고 있다

나머지 주도 대개 상습범죄에 대해서 중죄를 저지른 기간과 그 횟수를 고려

하여 조정하는 제도를 운영하고 있다 단지 소수의 주에서만 상습범 인정에

관하여 경미하거나 폭력적이지 않은 범죄들까지 포함하도록 하고 있는 것이

다38)

3 삼진아웃법의 문제점 및 연방대법원의 입장

(1) 삼진아웃법의 문제점

(가) 과도한 비용의 문제

35) 김종구 앞의 논문 334면

36) Scott A GrossKreutz Strike Three Even Though Californias Three Strikes Law

Strikes Out Andrade There Are No Winners in This Game [Lockyer v Andrade 583 US

63] Washburn Law Journal Vol43 2003 p433

37) Scott A GrossKreutz opcip p434

38) Scott A GrossKreutz opcip p434-435

明知法學 제8호

- 200 -

삼진아웃법의 경우에 그 적용범위가 광범위하고 특히 캘리포니아의 경우

에는 가석방을 배제하고 범죄자를 장기간 수감하므로 비용 문제가 야기된다

또한 장기간의 수감으로 인하여 교도소의 과밀화를 초래한다는 단점이 있

다39)

실제 2007년 캘리포니아 주의 교도소 시스템은 83000명을 수용할 수 있게

디자인되었으나 실제로는 170000명을 수용하고 있다고 한다 그리하여 캘리

포니아주 교도소의 대부분은 예정된 수용인원의 거의 두 배 이상을 수용하고

있다 캘리포니아 주는 교도소 과밀 현상을 해소하기 위하여 경미한 마약사

범들은 마약사범을 다루는 특별 법원으로 보내 교도소에 수감하기 보다는 치

료를 받게 한다든지 수감자들을 조기 석방한다든지 교도소를 더 짓기 위해

서 기금을 모은다든지 재소자들을 연방교도소나 타주에 있는 민간교도소로

보내는 등의 방법을 고안하고 있다40)

(나) 범죄 억제 효과의 미비와 비례성의 문제

삼진아웃법이 시행된 주와 그렇지 않은 주의 범죄율을 비교한 결과 삼진아

웃법은 범죄를 감소시키는 데 아무런 역할을 하지 못했다는 비판이 있다 실

제로 삼진아웃법을 시행한 주의 범죄율과 그렇지 않은 주의 범죄율 변동에는

큰 차이가 없으며 오히려 자신의 세번째 범죄를 숨기기 위하여 강력범죄를

저지르는 경우도 있다고 한다41)

또한 캘리포니아의 삼진아웃법은 세 번째 범죄가 아주 미미한 범죄라 할지

라도 25년이라는 중형이 선고되며 이 경우 법관의 재량도 인정되지 않기 때

문에42) 그러한 처벌은 너무 가혹하며 또한 비례성의 원칙에도 맞지 않는다고

한다

(다) 삼진아웃법의 공정성 및 재사회화 가능성의 배제

39) James Chiesa Califonias New Three - Strikes Law - Benefit Costs and

Alternatives RAND-Initiated Research 2004 p2

40) 김종구 앞의 논문 336면

41) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke opcip p8-p15

42) 이 경우 판사는 구체적 타당성을 위해서 캘리포니아주 형법 제 1385 조에 의하여 특정

전력을 인정하지 않음으로서 삼진아웃법의 적용을 피할 수 있는 방법이 있다고 한다

정종욱 ldquo미국의 형벌론에 대한 고찰rdquo 「해외연수검사연구논문집」 법무연수원 2006

801면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 201 -

삼진아웃법의 공정성과 관련하여 법원마다 삼진아웃을 선고하는 비율이 크

게 달라 그 공정성이 문제된다는 지적이 있다 예를 들면 샌프란시스코에서

는 삼진아웃법을 거의 적용하지 않는다 또한 삼진아웃법이 소수인종에게 적

용되는 비율이 훨씬 높다는 문제점도 있다43)

뿐만 아니라 삼진아웃법은 장기의 형을 선고하여 범죄자를 사회로부터 격

리시키는데 목적을 둘 뿐 범죄자의 재사회화 가능성을 배제하고 있다 이는

행형의 중요한 이념을 간과하고 있는 것이다

(2) 미국 연방대법원의 입장

미국 연방대법원은 마약 중독자인 피고인 Lesndro Andrade가 마트에서 비

디오를 절취한 사건44)과 피고인 Gary Ewing이 한 운동점에서 골프 클럽을

절취한 사건45)과 관련하여 삼진아웃법의 위헌여부를 심사하였다

연방대법원은 2003년 3월 5일 판결에서 캘리포니아의 삼진아웃법은 중죄

의 전과를 가지고 있는 사람이 경미한 범죄를 저지른 경우 장기형이나 종신

형을 선고할 수 있도록 한 것은 잔인하고 비정상적인 형벌을 금지하고 있는

제8차 미연방수정헌법에 위배되지 않는다고 하였다 이러한 사항은 입법자의

입장과 판단을 존중해 주어야 한다는 것이 미연방대법원의 입장이었다46)

4 소 결

미국의 삼진아웃법이 만약 국내에서 그대로 시행되고 위헌심사를 받는다

면 어떠한 판결이 나올까 아니 그 합법성에 논하기 전에 아마 당국은 장기

복역수로 인한 비용 등 여러 문제로 인하여 골치아픈 일을 겪고 있을 것이

다

사실 미국 특히 캘리포니아의 삼진아웃법은 형벌의 과함이 없지 않고 또

한 자신의 책임을 초과하는 형벌을 부과하는 악법의 일종으로 보인다 이는

43) 윤광국 ldquo미국의 삼진아웃법에 관한 고찰rdquo 「법조」 제554호 법조협회 2002

275-276면

44) Lockyer v Andrade 538 U S 63 (2003)

45) Ewing v California 538 U S 11 (2003)

46) 미국 연방대법원의 입장에 대해서는 Scott A GrossKreutz opcip p435-p439

明知法學 제8호

- 202 -

분명 범죄자 특히 3번의 범죄를 저지른 범죄자는 사회의 구성원이 아닌 사

회에서 영원히 격리해야 하는 존재로 인식하는 것에 지나지 않으며 이는 범

죄자를 사회의 구성원으로 인정하려는 모습이 전혀 없는 법이다

그러나 굳이 여기서 단기자유형의 대체수단으로 삼진아웃법을 검토한 이유

는 이를 변형하여 국내에 도입하자는 의견을 제시하고자 함이다 국내에서도

일부 삼진아웃법과 유사한 형태의 처벌이 시행중에 있다 이하에서는 삼진아

웃법을 국내의 현실에 맞게 도입시키는 방안에 대해서 검토하고자 한다

V 국내에서 삼진아웃법과 관련된 논의

1 누범에 관한 논의

우리 형법에서도 상습범과 누범에 가중된 형을 부과하는 제도는 새로운 것

이 아니다 우리 형법도 상습범과 누범을 가중 처벌하는 규정을 두고 있다

그러나 누범의 경우 형벌의 목적이 궁극적으로 책임주의의 관철에 있는 것

이 아니라 효과적인 범죄예방에 있다고 할 때 형식적인 형벌가중을 통하여

이러한 목표를 달성할 수는 없다는 비판을 받는다 특히 누범은 일사부재리

의 원칙의 위배와 평등의 원칙에 반하는 문제가 있다고 한다47)

2 국내에서의 삼진아웃제도

국내에서는 삼진아웃제도와 관련된 논의가 활발하지는 않으며 또한 미국

과 같은 삼진아웃제도를 규정하고 있는 법을 찾을 수 없다 다만 현재 시행

중인 법률 중에서 삼진아웃의 요소를 가진 법률이 일부 존재한다

먼저 도로교통법상에서는 음주운전과 관련하여 삼진아웃제도를 규정하고

있다 즉 음주운전으로 세 번째 적발된 운전자는 운전면허를 취소하도록 규

정하고 있다 (도로교통법 제93조 제1항 제2호)

도로교통법 상의 삼진아웃제도와 관련해서는 헌법재판소에서 위헌 여부가

논의된 바가 있다 청구인은 세 번째 음주운전으로 면허처분의 취소를 받자

과잉금지의 원칙 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유와 일반적 행동의 자유

47) 박상기 앞의 책 529-530면 배종대 앞의 책 840면 이하 반면 헌법재판소는 형의

가중이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되지 않으며 합리적 근거 있는 차별로서 헌법

상의 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 판사한 바 있다 (헌법재판소 1995 2 23 결정

93헌바43) 대법원도 누범의 위헌성을 부정한다 (대법원 1990 1 23 선고 89도227)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 203 -

를 침해한 것이라 주장하였다 이에 대해 헌법재판소는 lsquo이 사건 법률조항의

입법목적은 정당하고 음주운전 3회 위반자는 교통법규준수에 관한 책임의식

안전의식 등이 현저히 결여되어 있다고 볼 수 있어 면허를 취소하도록 한 것

은 입법 목적 달성에 적절한 수단rsquo이라고 합헌 결정을 내린 바 있다48)

또한 개정되어 7월부터 시행을 앞두고 있는 저작권법49)도 삼진아웃의 개념

을 도입하고 있다 즉 불법복제물 등으로 3회의 경고를 받은 자가 불법복제

물 등을 전송한 경우에 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따

라 온라인 서비스 제공자에게 6월 이내의 기간을 정하여 해당 복제middot전송자의

계정의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다 그러나 최근 프랑스에서는 헌법위

원회가 저작권보다는 개인의 자유가 우선한다고 하여 저작권법의 삼진아웃제

도에 대해 위헌 판결을 내린 바 있다50)

3 선고유예제도와 집행유예제도

우리 형법상 형을 유예하는 제도로는 집행유예와 선고유예제도가 있다 선

고유예란 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경

우에 양형의 조건을 참작하여 개선의 정상이 현저한 경우에 형의 선고를 유

예하는 제도이며 (형법 제59조 제1항) 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금

고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 사유가

있는 경우에 형의 집행을 유예하는 제도이다 (형법 제62조 제1항)

이러한 유예제도가 가장 발전된 형태의 현재적 의미의 형사정책 중의 하나

임은 명백하다 유예제도는 단기자유형을 처음으로 복역하여야 하는 수형자

에게 미칠 수 있는 각종 부정적인 영향을 사전에 예방하고 피고인의 사회복

귀를 원만히 하여 특별예방적인 효과를 극대화하기 위한 제도이기 때문이

다51) 그러나 이러한 유예제도는 실무상 몇 가지 문제점을 가지고 있다 이에

대해서는 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입을 논하면서 후술하기로 한

다

48) 헌법재판소 2006 5 25 결정 2005헌바91 (전원재판부)

49) 일부개정 2009422 법률 제9625호 시행일 2009723

50) 2009 6 11 연합뉴스 보도

51) 황정익 ldquo형법상 유예제도의 문제점과 개선방안rdquo 「형사법연구」 제 22 호 한국형사

법학회 2004 613면

明知法學 제8호

- 204 -

VI 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입

여기서는 앞서 논한 단기자유형의 문제점을 줄이기 위한 삼진아웃제도의

도입가능성에 대하여 논하고자 한다 그러나 미국의 삼진아웃제도는 헌법적

실무적으로 여러 가지 문제점을 안고 있기 때문에 국내에서는 이를 변형하여

도입하여야 한다 특히 여기서는 유예제도의 문제점과 비교하여 삼진아웃법

도입의 타당성에 관해 논한다

1 단기자유형에 대한 삼진아웃제도

단기자유형은 여러 가지 단점을 가지고 있기 때문에 단기자유형을 선고함

에 있어서는 삼진아웃제도를 도입하는 것이 바람직하다 즉 6개월 미만의 징

역이나 금고 구류 등의 자유형의 선고를 받을 자에게는 그 형의 집행을 두

번까지 유예하고 3번째 같은 범죄를 저지를 경우에 그간의 범죄에서 선고받

은 형을 합산하고 또한 가중하여 형을 집행하는 방식이다 물론 두 번째 세

번째의 범죄에서 중형을 선고받는다면 이전의 형기를 합산하는 방식을 취하

면 될 것이고 단기자유형이 선고되는 경우를 생각한다면 세번의 범죄가 모

두 같은 형태 종류의 범죄일 것을 요구할 필요도 없을 것이다

이는 단기자유형을 선고받은 자가 수형과정에서 겪게 되는 문제점을 해결

하고 과밀화된 수형시설의 부담을 덜어 줄 수 있을 것이다 또한 과실범이

나 혹은 생계형 범죄에 대해서 전과기록을 남기지 않음으로서 범죄의 낙인

효과를 피할 수 있는 장점이 있다

특히 구류나 초단기 징역 금고의 경우 세번의 선고형을 합산하여도 6개월

을 넘지 않는 경우가 있을 수 있으나 3번째 범죄에 대해서는 그 상습성을

인정하여 처벌할 수 있을 것이며 이는 현행 집행유예제도가 가진 문제점을

해결할 수 있을 것으로 생각된다

2 현행 유예제도의 대체수단으로서의 단기 자유형

실무적으로 단기자유형에 대해서는 유예를 하는 것이 보통인 것으로 보인

다 그러나 현행 유예제도의 경우에는 몇 가지 문제점이 있는 바 이는 단기

자유형에 대해 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보인다

여기서는 단기자유형에 한하여 유예제도의 문제점에 대해서 알아보고 그 해

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 205 -

결책으로서의 삼진아웃제도에 대해서 논한다

(1) 유예결격사유의 문제점

우리형법상 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 대해서는 부

과할 수 없으며 집행유예의 경우에도 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행이

종료 면제된 후로부터 3년이 지나지 않으면 선고할 수 없도록 하고 있다 이

에 따르면 단기자유형을 선고받아 복역한 자는 재차 단기자유형을 선고받을

당시 선고유예나 집행유예의 대상에 해당하지 않게 된다

이런 경우 재차 생계형 범죄를 저지른 사람이나 과실로서 처벌을 받아야

하는 범죄자까지 배제된다는 부당함이 있다 누구나 한번 정도는 실수를 할

수 있는데 생계형 범죄로 처벌을 받고 과실로 범죄를 저지른 사람에게 단기

자유형을 선고하는 것이 과연 타당한 일인가 이는 그 범죄가 모두 단기자유

형에 해당하는 경우 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보

인다

(2) 집행유예 중의 집행유예에 대한 문제점

집행유예를 받은 자가 그 기간 중에 다시 범죄를 저지른 경우 집행유예를

선고할 수 있는가 이에 대해서는 학설의 대립이 있다

먼저 소극설은 유예기간 중에는 새로운 재판대상범죄에 대해 또 다시 집행

유예를 선고할 수 없다는 견해이다52) 이는 종래 판례의 태도이기도 하다53)

적극설에서는 집행유예를 선고받은 자에 대해서는 집행유예기간 중에 새로이

범한 범죄라 하더라도 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 한다54) 현재

판례55)는 제한적 긍정설(여죄설)을 취하며 이는 다시 재판할 사건의 범죄가

집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 이전에 범한 것과 한꺼번에 재판받을

수 있었던 경합범의 관계에 있는 경우에는 재차 집행유예를 선고할 수 있다

는 입장이다

52) 이재상 앞의 책 593-594면

53) 대법원 1969 9 25판결 67도67

54) 박상기 앞의 책 539면 배종대 앞의 책 852면

55) 대법원 2002 2 22 선고 2001도5891 손동권 ldquo집행유예의 요건과 예외rdquo 「비교형

사법연구」 제 8 권 제 1 호 한국비교형사법학회 2006 214면

明知法學 제8호

- 206 -

학설의 타당성은 논외로 하고 현재의 판례에 따르면 단기자유형의 집행을

유예받은 경우 다시 단기자유형을 선고받으면 그 형을 집행해야 한다는 결론

에 이른다 이는 앞서 논한 바와 같이 경미한 범죄를 두 번 저지르면 무조건

그 형을 집행해야 한다는 결론에 이르게 되어 결국 단기자유형의 폐해를 고

스란히 가져오는 것이다

(3) 구류와 벌금형에 대한 유예선고의 제한

초단기자유형인 구류에 대해서 선고나 집행의 유예를 선고할 수 없도록 한

현행법은 단기자유형의 폐해를 전혀 고려하지 않은 입법이다 구류의 기간은

범죄를 학습하기에는 충분한 반면 형벌의 목적을 달성하기에는 턱없이 부족

한 시간임에도 이에 대해 유예를 할 수 없도록 한 것은 삼진아웃제도의 도입

으로 해결할 수 있을 것이다

벌금형에 대해서 선고유예를 도입할 것인가의 문제에 있어서는 벌금을 납

입하지 못했을 경우에 자유형의 집행과 다르지 않은 노역장유치라는 환형처

분을 받게 된다는 점에서 유예의 대상으로 하자는 의견이 지배적이다56) 이

러한 경우도 삼진아웃제도를 도입함으로서 벌금을 납부할 능력이 없는 범죄

자를 단기자유형의 폐해에서 보호할 수 있을 것이다

(4) 소 결

현행 형법상 규정되어 있는 자유형 중 단기자유형은 여러 가지 문제점으로

인하여 폐지되어야 한다는 것이 다수의 결론이며 이미 선진국에서는 그러한

제도를 시행하고 있다 그러나 국내의 법제상 부득이하게 단기자유형을 선고

할 수밖에 없는 경우가 있으며 이러한 경우에는 삼진아웃제도를 도입하는

것이 타당할 것으로 보인다

그러나 미국에서 시행 중인 삼진아웃제도를 그대로 받아들이는 것은 문제

가 있다 따라서 삼진아웃제도를 6개월 이하의 단기자유형에만 도입하되 마

치 두 번의 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 이에 대해서는 법관의 재량

을 축소하여 단기간 수감되는 것을 막아야 할 것이다 물론 필요에 따라서는

56) 박상기 앞의 책 538면 이재상 앞의 책 593면 황정익 앞의 논문 617면 전정

주 ldquo현행 집행유예제도의 발전방안rdquo 「법학연구」 제 20 호 한국법학회 2005 495면

서보학 ldquo집행유예제도 입법론적 비판과 대안rdquo 「형사정책」 제 13 권 제 1 호 한

국형사정책연구원 2001 69-71면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 207 -

법관이 형벌이 아닌 사회봉사명령이나 일정한 교육을 이수하도록 하는 처분

은 허용할 수 있을 것이다 집행유예 역시 전과의 기록으로 남는다는 점을

고려하면 이는 특히나 범죄경력에 대해서 관대하지 않은 한국사회에서 낙인

효과를 줄이는 결정적인 역할을 할 수 있을 것으로 기대된다

VII 결론

한 똑똑한 사람이 경미한 범죄를 저지르고 몇 개월간 교도소에 수감되었

다 그는 사회에 반감을 품었으며 교도소 내에서 범죄에 대해 학습하고 자신

을 따르는 사람을 모아 대형 범죄단체를 만들었으며 결국 큰 범죄자로 거듭

나고 말았다 이러한 모습은 우리가 소설이나 영화에서 흔히 볼 수 있는 소

재이다

군주가 독재를 하던 시절에 자유형은 이해할 수 없는 형벌이었다 죄를 저

지른 사람에게 국가로 하여금 숙식을 제공하고 가두어두는 것이 형벌로서의

의미가 없다고 생각한 시절이 있었다 그러나 현대사회에서의 형벌은 응보에

만 그 목적이 있는 것이 아니라 범죄자라 하더라도 사회의 구성원으로 인식

하고 그를 교화하여 다시 사회의 구성원으로 돌아오게 하는 목적이 있으며

이는 인간은 범죄자라 하더라도 인간으로서의 존엄과 가치가 있다는 헌법 정

신에 비추어 당연한 것이라 생각된다

사회의 구성원은 사실 누구나 범죄를 저지를 수 있는 가능성을 가지고 있

다고 해도 과언이 아니다 특히 과실범 처벌규정이 있는 현 법제에는 더욱

그러하다 그런 경우 국가가 나서서 그들을 구금함으로서 그들에게 범죄를

학습할 수 있는 장소와 시간을 제공하는 것이 과연 형벌의 기본 이념에 비추

어 타당한 일인가 과연 그들이 사회로부터 격리되어야 할 정도의 위험성을

가진 경우에 해당하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이러한 관점에서 초단기 자유형인 구류는 폐지되는 것이 타당하다 실무적

으로 형벌의 기능을 제대로 수행하지 못할 뿐만 아니라 오히려 여러 가지

폐해를 가지고 있는 구류를 존치시킬 이유는 국가가 형벌권을 오용하여 국민

을 위협하는 결과이외에는 어떠한 역할도 할 수 없다고 생각된다 또한 단기

자유형에 대해서도 삼진아웃제도를 도입함으로서 그 형의 집행을 미루는 것

이 타당하다 단기라는 개념을 정의하기 어렵고 또한 그것이 실무적으로 불

가피 한 경우가 있다고 하더라도 대안이 없다는 이유로 문제가 있는 제도를

계속해서 시행하는 것은 국가가 형벌에 대한 국가의 의무를 해태하는 것이

明知法學 제8호

- 208 -

며 결국 그 해태의 결과를 국민에게 떠 넘기는 것에 지나지 않는다 이는 국

민을 보호해야 할 국가가 국민이 범죄자로 양성되지 않도록 하는 또 다른 방

식의 국민의 보호라 할 것이다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 209 -

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Schiraldi Vincent Jason Colburn Eric Lotke An Examination of the Impact

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단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 211 -

[Abstract]

Short-term Imprisonment and its Alternative

Measures - Focusing on Penal Detention and the

Three Strikes Out Law in the USA -

Sang-Uk An

Korean Criminal Law provides 9 kinds of punishment in article 41 But

the importance of restricting short-term imprisonment has been increased

since the capital punishment has not been enforced for more than 10

years Among them short-term punishment of restricting physical freedom

is criticized for its abundant problems

Short-term imprisonment is not only too short to correct the prisoners

but also bring side effect of making criminals learn more crimes Besides

due to labeling effect it has the problem of blocking rehabilitation and

destroying the family of the prisoner

Therefore short-term imprisonment must be abolished not to mention

penal detention which makes some trouble in applying suspened

sentencing and suspended execution with doubtful effects and inequality of

restriction in addition to the basic problems of short-term imprisonment

must be abolished as a matter of course

Three Strikes and Youre Out Law enacted and enforced in many

states of the USA can be a potent alternative plan In Korea three

strikes out act is being implemented with respect to drunken driving or to

copyright act that will take effect in the near future

Even though three strikes out act is criticized for its excessive cost

insufficiency in suppressing crime and so on it will be desirable to

implement after modifying it In other words it is necessary to delay the

punishment by adopting Three Strikes Out for short-term imprisonment

to exclude it from grace system or to resolve the problem of suspended

明知法學 제8호

- 212 -

sentencing or suspended execution In case of third crime it is desirable

to penalize the criminal with aggravation of adding up the whole terms of

punishment

This can not only solve the problem of short-term imprisonment but

also reduce labeling effect by not making too many criminals

Key Words short-term imprisonment penal detention Three

Strike-Out Law grace system

- 213 -

「명지법학」 투고규정

1 (투고자격)

1) 국내외 대학 전임교수

2) 법률 분야의 종사자

3) 대학원생으로써 박사학위 수료 이상의 자

4) 기타 편집위원회의 추천을 받은 자

2 (투고절차)

1) 국문 원고인 경우에는 외국어제목 외국어초록 외국어 주제어를 첨부

하여야 하고 외국어 논문인 경우에는 국문 제목 국문 초록 국문 주제어

를 첨부하여야 한다

2) 원고는 4부를 작성하여 제출하되 그 중 3부는 작성자의 인적사항을 삭

제한다

3) 원고 제출은 인쇄된 문서나 저장 파일 또는 이메일로 송부할 수 있다

4) 보낼 곳 서울시 서대문구 남가좌동 50-3 명지대학교 법학연구소

(Tel) 02-300-0803 (Fax) 02-300-0804

httpmjulawnetlaw_institutehtml

3 (투고기한)

논문의 투고는 발간 예정일을 기준으로 2월 전(4월 30일)까지 제출한다

다만 부득이한 사정이 있는 경우에는 편집위원회의 허가를 받는다

4 (논문의 작성)

논문의 작성은 명지법학 원고 작성 요령에 따른다

5 (논문의 심사)

1) 투고원고는 편집위원회가 선정한 3인의 심사위원이 심사하여 그 결과

를 편집위원회에 통보하면 편집위원회는 그 결정에 따라 논문의 수정middot보

완을 요구하거나 게재를 유보할 수 있습니다 편집위원회의 모든 업무처

리와 각 심사위원의 심사는 본 명지법학 연구윤리규정과 게재논문 심사

규정에 따라서 이루어집니다

2) 명지법학의 심사기준은 ① 논문제목과 내용의 적합성 ② 기존연구

- 214 -

와의 차별성 ③ 연구내용의 독창성 ④ 연구방법과 결과의 명확성 ⑤ 논

문체계와 기술방법의 적절성 ⑥ 참고문헌 인용의 적합성 ⑦ 연구기대효

과 및 학계기여도 이상 일곱 가지입니다

3) 심사결과는 원칙적으로 편집위원회가 투고자에게 문서(전자문서 이메

일 포함)로써 통지합니다 게재불가의 경우 투고자가 편집위원회에 이의

를 제출하면 가능한 한 신속하게 이를 처리하고 그 결과를 통보해 드리

겠습니다

- 215 -

「명지법학」 편집규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지대학교 법학연구소에서 간행하는 명지법학(Myongji Law

Review)을 국내 및 국제적 차원에서 명실상부한 전문논문집으로 발전시키기

위하여 논문집의 편집에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다

제2조 (명지법학의 간행)

① [명지법학]은 연 1회 발간함을 원칙으로 한다 단 편집위원회가 필요하다

고 인정하는 경우에는 합본 호나 증호를 발간할 수 있다

② [명지법학]의 발간일자는 매년 6월 30일로 한다 다만 부득이한 경우 발

간 일자를 변경할 수 있다

③ [명지법학]은 200부 이상 발행하며 연구소 홈페이지에 게재한다

제3조(원고의 게재)

① 다음 각 호의 투고 논문으로서 편집위원회의 게재 결정을 얻어 [명지법

학]에 게재한다

1 연구소의 학술행사에서 발표된 논문 및 법학연구소에서 기고를 청탁한

논문

2 공인된 국내외 대학교의 교원 및 법학 관련 연구소의 연구원의 논문

3 초빙연구원이거나 이었던 자의 논문

4 기타 편집위원회의 추천을 받은 논문

② 게재 원고가 국문인 경우에는 외국어 제목 외국어 초록 외국어 주제어를

첨부하여야 하고 외국어로 작성된 논문일 경우에는 국문 제목 국문 초록

국문 주제어를 첨부하여야 한다

③ 투고 원고는 기왕에 다른 학술지 등에 게재된 일이 없으며 전문 학술논문

으로써 정확한 인용 방법 및 기타의 요건을 갖추어야 한다

④ 원고는 4부를 작성하여 제출한다(그 중 3부는 작성자의 인적 사항을 삭제

하여 제출한다)

제4조 (편집위원회의 구성)

① 편집위원회는 법학연구소의 편집위원장과 편집위원으로 구성된다

② 편집위원은 편집위원장을 포함한 3인 이상으로 하며 외부 인사를 포함할

- 216 -

수 있다

③ 편집위원장은 법학연구소장이 임명하고 임기는 2년으로 한다 다만 연임

가능하다

④ 편집위원이 될 수 있는 외부 인사는 법학교수 또는 법률분야 종사자로서

편집위원 1인 이상의 추천을 받은 자로 한다

⑤ 편집위원의 임기는 2년으로 한다 다만 연임할 수 있다

제5조 (편집위원회의 업무)

1 [명지법학]의 편집 및 출판

2 [명지법학] 원고의 접수 및 게재 여부 심사

3 기타 간행물의 편집 및 출판

제6조 (편집위원회의 운영)

① 위원회는 위원장이 필요하다고 판단하거나 편집위원 과반수의 요구가 있

는 경우에는 위원장이 소집한다

② 위원회의 의결은 편집위원 과반수의 출석과 과반수의 찬성에 의한다

③ 위원회는 [명집법학] 기타 간행물에 투고된 원고를 제7조의 심사기준에

따라 심사하여 그 게재 여부를 정한다

④ 편집위원장은 위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 편집간사를

둘 수 있다

제7조 (심사위원회의 구성)

① 논문 심사는 제8조 제1항의 기준에 따라 편집위원회에서 위촉하는 3인의

심사위원이 심사하며 심사위원장은 3인의 심사위원 중 호선한다

② 심사위원은 법학연구소의 전임연구원 국내외 전현직 대학교수 기타 편

집위원회의 결정에 따라 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 위촉한다

③ 심사위원의 신원은 원고투고자에 대하여 비밀로 한다

제8조 (원고의 심사)

① 논문 심사는 다음의 기준으로 한다

1 주제설정(창작성과 적절성)

2 연구 관점의 참신성 및 연구 방법의 논리적 완결성

3 연구결과의 학술적 완성도 및 학계의 기여도

- 217 -

4 종합의견(게재 찬성 수정 후 게재 게재 불가)

② 번역 서평 및 판례 평석 심사는 다음의 기준으로 한다

1 번역 서평 및 판례 평석의 필요성

2 번역 서평 및 판례 평석의 완성도

3 번역 서평 및 판례 평석의 기여도

③ 심사에 과한 평가는 게재가 수정 후 게재 게재 불가로 구분한다

④ 평가 시 원고 투고자의 신원은 익명으로 한다

제9조 (게재료)

[명지법학]에 게재된 원고에 대한 게재료는 편집위원회에서 결정한다

제10조(별쇄본 및 전자출판)

① 채택된 기고자에게는 명지법학 1부와 별쇄본을 무상으로 제공한다

② 무상으로 제공되는 별쇄본은 10부로 한다 단만 기고자의 신청이 있으면

기고자의 비용 부담 하에 추가 제공할 수 있다

③ 명지법학의 출판은 인쇄본과 전자출판을 병행한다

제11조(본 구정의 시행 및 개정)

① 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거친 날로부터 시행한다

② 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거쳐서 개정할 수 있다

부칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월부터 시행한다

- 218 -

「명지법학」 연구윤리규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지법학 연구윤리위원회(이하 위원회라 한다)의 운영에 관한

기본적인 사항을 규정함으로 목적으로 한다

제2조 (용어의 정의)

이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다

1 연구부정행위라 함은 연구를 제안 수행 발표하는 과정에서 연구 목

적과 무관하게 고의 또는 중대한 과실로 내용을 위조 변조 표절하거나

저자를 부당하게 표시하는 등 연구의 진실성을 해치는 행위를 말한다

2 위조라 함은 자료나 연구결과를 허위로 만들고 이를 기록하거나 보고

하는 행위를 말한다

3 변조라 함은 연구와 관련된 자료 과정 결과를 사실과 다르게 변경하

거나 누락시켜 연구가 진실에 부합하지 않도록 하는 행위를 말한다

4 표절이라 함은 타인의 아이디어 연구 과정 및 연구 결과 등을 적절

한 출처 표시 없이 연구에 사용하거나 자신이 이미 발표한 연구 결과를

적절한 출처 표시 없이 부당하게 발표하는 행위를 말한다

5 부당한 저자 표시는 연구 내용 또는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는

기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 저자 자격을 부여하지 않거나 학

술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 또는 예우 등을

이유로 저자 자격을 부여하는 행위를 말한다

제3조 (기능)

위원회는 명지법학의 회원 준회원 또는 단순게재자의 연구윤리와 관련

된 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다

1 연구윤리 확립에 관한 사항

2 연구부정행위의 예방 조사에 관한 사항

3 제보자 보호 및 비밀 유지에 관한 사항

제4조 (구성)

① 위원회의 위원은 명지법학의 편집위원장이 지명하는 편집위원 중 3명

과 위원회의 추천을 받는 외부인사 2인으로 한다

- 219 -

② 연구윤리위원장은 위원회에서 호선하고 위원장과 위원의 임기는 2년으

로 한다

③ 위원회의 제반업무를 처리하기 위해 간사 1인을 둘 수 있다

④ 위원장은 위원회의 의견을 들어 전문위원을 위촉할 수 있다

제5조 (회의)

① 위원회의 회의는 필요한 경우에 위원장이 소집하고 주재한다

② 회의는 재적위원 과반수 출석으로 성립하며 출석위원 과반수 찬성으로

의결한다

③ 필요한 경우 위원이 아닌 자를 회의에 참석시켜 의견을 들을 수 있다

④ 회의는 비공개를 원칙으로 한다

제6조 (연구부정 행위 조사)

① 위원회는 구체적인 제보가 있거나 상당한 의혹이 있을 경우에는 연구

부정 행위 존재 여부를 조사하여야 한다

② 위원장은 예비조사를 실시할 수 있다

제7조 (위원회의 권한과 책무)

① 위원회는 조사과정에서 제보자 피조사자 증인 및 참고인에 대하

여 출석과 자료 제출을 요구할 수 있다

② 피조사자가 정당한 이유 없이 출석 또는 자료 제출을 거부할 경우에는

혐의 사실을 인정한 것으로 추정할 수 있다

③ 위원회는 연구기록이나 증거의 상실 파손 은닉 또는 변조 등을 방지

하기 위하여 상당한 조치를 취할 수 있다

제8조 (기피 제척 회피)

① 피조사자 또는 제보자는 위원에게 공정성을 기대하기 어려운 사정이

있는 때에는 그 이유를 밝혀 기피를 신청할 수 있다 기피신청이 인용된

경우에는 기피 신청된 위원은 당해 조사와 관련하여 배제된다

② 당해 조사와 직접적인 이해관계가 있는 자는 안건의 심의 의결 및

조사에 관여할 수 없다

③ 제1항 또는 제2항의 사유가 있다고 판단하는 위원 및 조사위원은 회피

를 신청할 수 있다

- 220 -

④ 위원장은 위원 중 당해 조사 사안과 이해관계가 있는 위원에 대해서는

당해 조사사안과 관련하여 위원의 자격을 정지할 수 있다

제9조 (진술기회의 보장)

위원회는 조사 사실에 대해 피조사자에게 의견을 제출하거나 해명할 기회

를 부여하여야 한다

제10조 (조사결과에 따른 조치)

① 위원회는 재적위원 과반수 철석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로

피조사사실과 관련한 피조사자의 행위가 연구부정행위임을 확인하는 판

정을 한다

② 연구부정 행위 확인판정이 있는 경우에는 다음 각 호의 제재를 가하거

나 이를 병과할 수 있다

1 연구부정 논문의 게재취소

2 연구부정 논문의 게재취소사실의 공지

3 회원자격의 박탈 또는 정지

4 관계기관에의 통보

③ 전항 제2호의 공지는 저자명 논문명 논문의 수록 집수 취소일자 취

소이유 등이 포함되어야 한다

④ 위원회는 연구윤리와 관련하여 고의 또는 중대한 과실로 진실과 다른

제보를 하거나 허위의 사실을 유포한 자에 대해서는 회원자격을 박탈 또

는 정지할 수 있다

제11조(결과의 통지)

위원장은 조사결과에 대한 위원회의 결정을 서면으로 작성하여 지체 없이

피조사자 및 제보자 등 관련자에게 통지한다

제12조(재심의)

피조사자 또는 제보자는 위원회의 결정에 불복할 경우 제11조의 통지를 받

은 날부터 20일 이내에 이유를 기재한 서면으로 위원회에 재심의를 요청할

수 있다

제13조(비밀유지의 의무 등)

- 221 -

① 위원회는 제보자를 보호하고 피조사자의 명예를 부당하게 침해하지 않

도록 노력하여야 한다

② 제보 조사 심의 의결 및 건의 등과 관련된 일체의 사항은 비

밀로 하되 상당한 공개의 필요성이 있는 경우 위원회의 의결을 거쳐 공

개할 수 있다

③ 위원 조사에 직 간접적으로 참여한 자는 심의 의결 조사 기

타 조사과정에서 취득한 정보를 부당하게 누설하여서는 아니 된다

제14조(경비)

위원회의 운영에 필요한 경비는 명지법학의 예산의 범위 내에서 지급한다

부 칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월 1일부터 시행한다

- 222 -

「명지법학」 원고작성 요령

법학연구소에서 간행하는 [명지법학]에 논문을 게재하고자 하는 분은 다음

의 원고 작성 절차에 따라 작성하여 주십시오

다 음

1 원고는 워드프로세서 프로그램으로 작성하여 명지대학교 법학연구소에 이

메일로 보내주시면 됩니다 워드프로세서 프로그램은 [한글]을 원칙으로 합

니다

2 원고는 다음 순서에 따라서 구성되어야 합니다

1) 국문요약

2) 한글주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 외국어 주제어)

3) 논문제목(부제 포함)

4) 투고자 성명 및 학위 소속 및 지위

5) 본문(각주 포함)

6) 참고문헌 본문에서 인용한 참고문헌에 한합니다

7) 외국어 초록(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글 초록) 논문제목 투

고자 성명을 표시하여야 합니다

8) 외국어주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글주제어)

3 구체적인 원고작성 양식은 다음과 같습니다

1) 목차의 순서는 다음과 같이 하여 주십시오

Ÿ I 로마숫자 (중앙으로)

Ÿ 1 아라비아 숫자

Ÿ ⑴ 괄호 숫자 (4칸 들여쓰기)

Ÿ 괄호 한글 가 나 다 (8칸 들여쓰기)

Ÿ 1) 반괄호 숫자

2) 공동연구논문인 경우에는 각주 란에 표를 하고 책임연구자와 연구자

를 표시하여 주십시오

3) 각주는 다음과 같이 표기하여 주십시오

Ÿ 저서 인용 저자명 「서명」 출판사 출판년도 면수

- 223 -

Ÿ 정기간행물 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo「잡지명」 제ㅇㅇ권 ㅇ호(년

도) 면수

Ÿ 기념논문집 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo ㅇㅇㅇ선생기념논문「기념논

문집명」 면수

Ÿ 판결 인용 대법원 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 선고 ㅇㅇ다ㅇㅇㅇㅇ 판결

(법원공보 19ㅇㅇ년 ㅇㅇㅇ면) 또는 대판 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ다ㅇ

ㅇㅇㅇ

Ÿ 그 밖의 사항은 사단법인 한국법학교수회에서 펴낸 ldquo논문작성 및

문헌인용에 관한 표준rdquo(200412)을 참조하시기 바랍니다

4) 편집용지의 여백주기(F7 키를 누름) 설정

Ÿ 위쪽 30 아래쪽 30 왼쪽 359 오른쪽 359 머리말 199 꼬

리말 199 제본 0

5) 문단모양

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8) 주제어는 10개를 넘지 않되 한글과 외국어를 같은 순서로 배열합니다

9) 외국어 초록의 경우에도 위 1) 내지 5)의 사항을 준수하시면 됩니다

- 224 -

편집위원회

위원장 이 상 용 (명지대학교 법과대학 교수)

위 원

권건보(아주대학교 법학전문대학원 교수)

신영수(경북대학교 법학전문대학원 교수)

이종훈(명지대학교 법과대학 교수)

장경원(명지대학교 법과대학 교수)

조성규(전북대학교 법학전문대학원 교수)

최선웅(충북대학교 법학전문대학원 교수)

홍명수(명지대학교 법과대학 교수)

간 사 박영규(명지대학교 법과대학 교수)

편집조교 안 상 욱

明知法學 (제 8호 )

2009년 6월 29일 인쇄

2009년 6월 30일 발행

발행인 이 기 헌

발행처 명지대학교 법학연구소

주 소 서대문구 남가좌동 50-3

전 화 (02)300-0803 FAX (02)300-0804

제 작 도서출판 한학사( 02) 313-4836

이 책의 무단복제 복사 전제를 금함

ISSN 1229-7585

板 權

所 有

2003 ～ 2005 서울시 교육청 공직자윤리위원회 위원

2002 ～ 2004 서울시 공익사업선정위원회 위원

2000 ～ 2004 경기도 노사정위원회 위원

2000 ～ 2002 행정자치부 중앙분쟁조정위원

2000 ～ 2001 한국 민사법학회 부회장

1999 ～ 2004 민주평화통일자문위원회 위원

1992 ～ 2000 사단법인 한국여성정치연맹 부총재

1987 ～ 2004 서울 가정법원 가사조정위원

1983 ～ 1999 법률구조법인 한국가정법률상담소 부소장

1977 ～ 1983 법률구조법인 한국가정법률상담소 연구위원

Ⅲ 主要著述目錄

1 著 書

자녀양육에 관한 연구(공저) 한국가정법률상담소 1982

재산에 관한 법률상담 한국가정법률상담소 1984

법학통론(공저) 명지대학교 출판부 1993

2 主要論文

ldquo신분법상의 여성의 불평등한 지위rdquo [법정학보] 제8호 이화여자대학교

법정대학 19652

ldquo소의 변경에 관한 소고 - 특히 대법원 판례를 중심으로rdquo [법정학보] 제

11호 이화여자대학교 법정대학 19682

ldquo위자료에 관한 연구rdquo 석사학위논문 이화여자대학교 대학원 19692

ldquo위자료에 관한 연구rdquo [법정학보] 제13호 이화여자대학교 법정대학

19702

ldquo가등기담보의 입법론적 고찰 - 특히 일본 가등기 담보법의 비판을 중심

으로rdquo [법조] 제31권 제6호 법조협회 19822

ldquo가등기에 관한 연구rdquo 박사학위논문 연세대학교 대학원 19832

ldquo양도담보의 법률구성 - 특히 가등기 담보에 관한 법률과 관련하여rdquo [고

시계] 제344호 국가고시학회 198510

ldquo양도담보의 법적구성rdquo [명대논문집] 제16호 명지대학교 19856

ldquo개정민법에 의의와 향후의 문제lt대담gtrdquo [고시계] 제366호 국가고시학

회 19852

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 1rdquo [법조] 제35권 제11호 법조협회

198611

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 2rdquo [법조] 제35권 제12호 법조협회

198612

ldquo법원에 나타난 이혼사례연구rdquo [사회과학논총] 제1집(창간호) 명지대학

교 사회과학연구소 198612

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구 3rdquo [법조] 제36권 제1호 법조협회 19871

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [사회과학논총] 제2집 명지대학교 사회

과학연구소 198712

ldquo민법 제126조의 lsquo정당한 이유rsquordquo [현대가족법과 가족정책 야송 김주수

교수화갑기념논문집] 삼영사 19885

ldquo판례에 나타난 이혼사례연구rdquo [가족법연구] 제2호 한국가족법학회

198812

ldquo친족간의 재산행위와 채권자취소권rdquo [민사법학의 제문제 소봉 김용한

교수 화갑기념논문집] 박영사 19905

ldquo재산분할청구권rdquo [가족법연구] 제4호 한국가족법학회 19908

ldquo남녀고용평등법의 정착을 위한 실태조사연구rdquo [사회과학논총] 제5집 명

지대학교 사회과학연구소 199012

ldquo이혼급부제도rdquo [한국민사법학의 현대적 전개 연람 배경숙교수 화갑기

념논문집] 박영사 19912

ldquo공동상속인간의 상속재산의 공동소유와 그 관리rdquo [가족법학논총 박병

호 교수 환갑기념논문집] 박영사 199110

ldquo프랜차이즈 계약의 법적 규제에 관한 연구 - 모집채용과정에서의 성

차별 실태 및 개선책을 중심으로rdquo 공저 [사회과학논총] 제6집 명지

대학교 사회과학연구소 199112

ldquo공동상속재산의 소유와 관리rdquo [사회과학논총] 제7집 명지대학교 사회과

학연구소 199212

ldquo이혼으로 인한 재산분할청구권 [민법학의 회고와 전망 민법전시행 30

주년 기념논문집] 한국사법행정학회 199312

ldquo이혼원인rdquo [현대민법의 과제와 전망 남송 한봉희박사 화갑기념] 밀알

19946

ldquo채점평 제36회 사법시험 제11회 군법무관시험 2차시험 민법rdquo [고시

계] 고시계사 199411

ldquo가족의 민주화와 가족법의 과제rdquo [가족법연구] 제8호 한국가족법학회

199412

ldquo가족법 개정사 개관rdquo [사회과학논총] 제9집 명지대학교 사회과학연구

소 199412

ldquo여성과 인권rdquo [저스티스] 제28권 제2호 한국법학원 199512

ldquo부양법제에 관한 일반적 고찰 - 한일부양법제의 비교를 중심으로rdquo

[사회과학논총] 제10집 명지대학교 사회과학연구소 199512

ldquo부양과 상속에 관한 비교법적 연구rdquo [사회과학논총] 제11집 명지대학교

사회과학연구소 19962

ldquo부부재산제와 조세정책rdquo [정책연구] 제29호 민주자유당 정책연구원

199612

ldquo중국의 친자관계 [사회과학논총] 제12집 명지대학교 사회과학연구소

199612

ldquo중국의 혼인법rdquo [가족법연구] 제10호 한국가족법학회 199612

ldquolsquo가정폭력 방지법rsquo 시안 공청회rdquo [국책연구] 제41호 민주자유당 국책연

구원 199612

ldquo여성발전기본법 해설 및 비교법적 연구rdquo [여성가족생활연구] 제2집

명지대학교 여성가족생활연구소 19972

ldquo헌법 불합치 결정 받은 동성동본금혼규정rdquo [여성정책] 정무장관 제2실

19979

ldquo중국의 상속법에 관한 고찰rdquo [인권과 정의] 제254호 대한변호사협회

199710

ldquo중국의 이혼실태 연구rdquo [사회과학논총] 제13집 명지대학교 사회과학연

구소 199712

ldquo한일중 상속법의 비교연구 - 중국 상속법을 중심으로rdquo [가족법연

구] 제11호 한국가족법학회 199712

ldquo가정폭력관련특별법 해설rdquo [여성가족생활연구] 제3집 명지대학교 여

성가족생활연구소 19983

ldquo한국의 이혼실태 - 최근 10년간의 이혼실태를 중심으로rdquo [사회과학논

총] 제14집 명지대학교 사회과학연구소 199812

ldquo한국남성과 중국조선족여성과의 섭외혼인실태와 그 대책rdquo [가족법연구]

제12호 한국가족법학회 199812

ldquo한중 여성가족문제의 현황과 전망 - 연변대학 부설 가정법률자문소

와 한국가정법률상담소의 상담사건 분석을 중심으로rdquo [여성가족생

활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo한중 섭외혼인실태와 그 가족의 복지 - 한국남성과 중국 조선족여성

과의 섭외혼인실태와 그 가족의 복지를 중심으로rdquo 공저 [여성가족

생활연구] 제4집 명지대학교 여성가족생활연구소 19991

ldquo생명침해로 인한 위자료rdquo [주석민법] 사법행정학회 1999

ldquo여성과 법률rdquo 중국 해남대학교 1999

ldquo서울시 여성발전기본조례에 관한 고찰rdquo 서울특별시 19997

ldquo법률구조제도rdquo [가족법연구] 제13호 한국가족법학회 199912

ldquo20세기 중국의 혼인가정법학rdquo [사회과학논총] 제15집 명지대학교 사회

과학연구소 199912

ldquo대학생의 성차별 의식에 관한 연구보고서rdquo 공저 명지대학교 여성가

족생활연구소 20002

ldquo한middot중 혼인법제의 비교rdquo [명지법학] 창간호 명지대학교 법학연구센터

20002

ldquo가정폭력의 실태와 가정폭력특별법 - 특별법 시행후 1년간의 서울가정

법원사건의 분석을 중심으로rdquo [명지법학] 창간호 명지대 법학연구센

터 20002

ldquo성차별 의식구조의 형성배경과 표현 양태rdquo 공저 [여성가족생활연구

소 보고서] 제1집 명지대학교 여성가족생활연구소 200012

ldquo20세기를 대표하는 한국의 민법 판례 - 민법중 친족편을 중심으로rdquo [사

회과학논총] 제16집 명지대학교 사회과학연구소 200012

ldquo세계화에 부응하는 재산 및 가족관계법규의 정비rdquo [가족법연구] 제14호

한국가족법학회 200012

ldquo민법판례 20선 - 친족상속편rdquo [인권과 정의] 대한변호사협회 20011

ldquo한중 대학생들의 생활 및 의식조사 연구 [여성가족생활연구] 제6

집 명지대학교 여성가족생활연구소 20015

ldquo한국에서의 자녀청소년아동 등의 법적지위rdquo [中韓法律與經濟發展及

展望論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한국의 성폭력 및 가정폭력특별법과 그 실태연구rdquo [第2婦女發展國際硏

討會論文集] 중국 중앙민족대학 20016

ldquo한중 이혼법의 비교연구 - 최근 개정된 중국혼인법상의 이혼을 중심

으로rdquo [사회과학논총] 제16집 제1호 명지대학교 사회과학연구소

20018

ldquo최근 개정된 중국의 혼인법 연구rdquo [가족법연구] 제15권 제2호 한국가족

법학회 200112

ldquo中國女性的法律地位rdquo [通過中國婦女看中國歷史] 중국사학회 20026

ldquo중국여성의 법적지위rdquo [명지법학] 제2호 명지대학교 법학연구센터

20028

ldquo민법상의 고령자보호에 관한 고찰rdquo [사회과학논총] 제18집 명지대학교

사회과학연구소 20028

ldquo女性發展與法學校育rdquo 중국 연변대학교 20028

ldquo人權和家庭暴力rdquo The Forst Asian Law Forum 중국 사회과학원 법학

연구소 20031

ldquo명예훼손의 법적 구성rdquo [사회과학논총] 제19집 명지대학교 사회과학연

구소 20032

ldquo한중 이혼법의 비교연구 및 한국의 이혼현상rdquo [사회과학논총] 제20집

명지대학교 사회과학연구소 20038

ldquo북한의 가족법rdquo [여성가족생활연구] 제8집 명지대학교 여성가족생

활연구소 20042

ldquo女性和法rdquo 중국 중앙민족대학 200410

ldquo민사법과 소비자법rdquo [명지법학] 제3호 명지대학교 법학연구소 200412

ldquo가정법원 가사소년제도개혁 추진현황rdquo [여성가족생활연구] 제9집 명

지대학교 여성가족생활연구소 20052

ldquo한국 여성의 법적지위 변천rdquo 한중 국제학술회의 명지대학교 20053

ldquo중국 부부재산관련 법제의 고찰rdquo [국제지역연구] 제9권 제3호 국제지역

학회 200511

ldquo한국과 중국의 부부재산관계법제의 비교rdquo [비교사법] 제12권 제4호 한

국비교사법학회 200512

ldquo한국여성의 법적지위 변천 - 정부 수립 후 오늘까지 50년간의 법적지

위rdquo [여성가족생활연구] 제10집 명지대학교 여성가족생활연구

소 20061

ldquo부부재산관계법의 재검토rdquo [명지법학] 제5호 명지대학교 법학연구소

20062

ldquo女性敎育和法女性學rdquo 중국 북경대학교 국제학술회의 20066

ldquo여성교육과 법여성학 - 한국의 법여성학을 중심으로rdquo [여성가족생활

연구] 제11집 명지대학교 여성가족생활연구소 20071

ldquo최근의 가등기담보에 관한 판례 고찰rdquo [명지법학] 제6호 명지대학교 법

학연구소 20071

ldquo中韓婚姻法比較硏究rdquo [亞太硏究論坐] 제4호 중국 북경대학교 20076

ldquo女性敎育和法女性學rdquo [敎育] 제1호 중국 북경대학교 20076

ldquo최근 10년간의 한국의 이혼현상rdquo [여성가족생활연구] 제12집 명지대

학교 여성가족생활연구소 20082

ldquo이혼법상의 대체적 분쟁해결제도rdquo [명지법학] 제7호 명지대학교 법학연

구소 200810

ldquo한국 이혼법상의 소송외 분쟁해결제도rdquo 한중국제학술회의 중국 북경

대학교 200810

ldquo韓國婚姻法关于訴訟外爭議解決制度 - 以調解及和解离婚为中心rdquo [亞太硏

究論坐] 제6호 중국 북경대학교 20096

Ⅳ 受 賞

1994년 5월 1일 국민훈장 목련장

1994년 9월 7일 명지학원 이사장표창

刊 行 辭

싱그러운 여름이 어느 새 우리 곁으로 찾아왔습니다 한 한기를 마무리하

고서 연구에 더 집중할 수 있는 시간을 맞이해서 나름의 학문적 과제와 씨름

하고 계실 여러 교수님들께 건강과 평안 속에서 발전하시기를 기원 드립니

다 이번에 발간되는 「명지법학」 제8호는 엄정한 심사를 거쳐서 선정된 9

편의 논문을 수록하고 있는데 이는 교수님 외부 투고자님들의 연구 활동이

활발했음을 입증할 뿐만 아니라 「명지법학」이 의미 있는 학술 교류의 장으

로서 역할을 충실히 하고 있음을 방증한다고 하겠습니다 앞으로도 「명지법

학」이 중요한 학술 교류의 장으로 계속 발전해 나가기를 기원합니다

특히 「명지법학」 제8호는 존경하는 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호로

발간하게 되었습니다 김숙자 교수님께서는 이화여자대학교 법과대학과 연세

대학교 법과대학 대학원을 졸업하시고 1984년에 명지대학교에 부임하신 이래

로 여러 편의 저서와 많은 논문을 발표하셨고 또한 많은 후학을 양성하셔서

한국 민법의 발전에 큰 기여를 하셨습니다 그리고 전국법과대학장협의회 회

장과 한국 민사법학회 부회장을 역임하시면서 각종 봉사활동에서 보여주신

열의는 후학들에게 큰 귀감이 되고 있습니다 교수님의 30년 가까운 교직생

활을 성공적으로 마치고 인생에서 하나의 큰 매듭을 짓는 시점에 동료교수

님과 제자 및 후학의 글을 모아 「명지법학」 제8호를 정년퇴임 기념호로 출

간하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다

끝으로 연구와 대외봉사활동 등의 바쁜 일정에도 불구하고 김숙자 교수님

의 정년퇴임 기념호에 많은 논문을 기고하여 주신 여러 교수님들께 진심으로

감사드립니다 다시 한 번 김숙자 교수님의 정년퇴임 기념호인 명지법학

제8호의 출간을 기쁘게 생각하며 앞으로도 법학연구소가 발전할 수 있도록

많은 애정과 관심을 부탁드립니다

2009년 6월 30일

명지대학교 법학연구소 소장 이기헌

목 차

〔간 행 사〕

〔연구논문〕

繼續的 保證契約과 相續人의 責任 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot김 영 신 1

성명 초상의 상표법적 보호와 한계 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 영 규 25

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot박 인 회 49

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot장 경 원 65

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot최 세 련 87

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot홍 명 수 105

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로- middot 이 옥 자 119

건물임차권의 대항력에 관한 고찰 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot임 승 현 161

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot안 상 욱 183

〔부 록〕

명지법학 투고규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot213

명지법학 편집규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

명지법학 연구윤리규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot218

명지법학 원고작성 요령 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot222

- 1 -

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

김 영 신

논문요지

본 연구는 계속적 보증계약을 체결한 보증인이 사망한 경우 그 상속인이 부담

하는 보증채무가 어떻게 되는지에 관한 것이다 대법원은 계속적 보증계약에서 기

간이나 한도액의 정함이 없는 경우 보증인의 지위가 상속되지 않는 것으로 보고

있다 민법 제1005조에서는 一身專屬的 권리middot의무를 발생시키는 계약관계의 경우

일방당사자의 사망으로 계약관계가 종료한다는 취지의 규정을 두고 있다 그런데

보증채무를 이러한 의미에서의 一身專屬的 관계로 보는 것은 적절하지 않다고

본다 그러한 점에서 대법원의 위와 같은 해석은 민법상 뚜렷한 근거를 찾기 어렵

다 또한 기간이나 한도액의 정함 여부를 일원적 기준으로 하여 보증인 지위의 상

속 여부가 달라진다는 것도 반드시 적절한 해석으로 볼 수 없다 본 연구에서는

보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 민법상 한정승인이나 상속포기제도를 통

하여 이루어지는 것이 원칙이라는 전제 하에 보증인의 상속인은 보증계약을 해지

할 권리를 가진다고 본다 현재 우리 대법원은 보증인의 상속인에게 계속적 보증

계약의 解止權을 인정하지 않고 있다 그러나 계속적 보증계약에서 보증인에게 인

정되는 사정변경원칙 즉 신의칙에 근거를 두는 解止權이 보증인의 상속인에게도

인정되어야 할 것이다

검색용 주제어 계속적 보증계약 상속 상속인 보증인 보증채무 해지 중대한 사

유에 기한 해지권

논문접수 2009430 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 서 론

1 문제의 제기- 계속적 보증계약의 特異點

우리 민법의 이론 내지 실무에서 계속적 보증계약에 관한 규율은 여러 가

지 면에서 중요하면서도 특이한 위치를 차지하고 있다고 할 수 있다1) 우리

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 繼續的 保證 혹은 根保證 각각의 개념 및 양자의 차이에 관하여는 이미 기존에 많은 논의

가 있고 이 글의 주제와 직접적 관련은 없는 것이므로 여기에서는 상세히 언급하지 않기

明知法學 제8호

- 2 -

대법원 판례에서 대체로 계약 준수를 강조하면서 가령 사정변경의 원칙 등을

이용하여 계약을 事後에 수정하거나 解除middot解止하여 당사자의 이익을 적극적

으로 조정하는데 대하여 매우 소극적인데 반해 계속적 보증 내지 根保證의

경우에는 이례적으로 일정한 요건 하에 보증인의 책임을 제한하거나 부인하

는 일련의 판결들을 내어 놓고 있다는 점도 그러한 특이점 가운데 하나로 지

적할 수 있다 이렇듯 보증인의 책임이 제한되는 것과 상응하여 보증인이 사

망한 경우 보증인의 상속인에게 보증계약상 당사자의 지위가 상속되지 않는

다는 취지의 판결례들도 다수 존재한다 민법상 특별한 법적 근거가 없는 경

우 피상속인의 법적 의무를 상속인이 승계하는 것이 원칙이나 계속적 보증

의 영역에서는 상속인의 법적 책임을 제한하는 판결들을 대법원이 내어 놓고

있다

법적 근거에 관하여는 뒤에서 詳論하겠으나 그러한 판단의 裏面에서 우리

법현실에서 계속적 보증계약이 체결되는 樣態가 고려되고 있음을 짐작하는

것은 어렵지 않다 즉 보증인 또는 그 상속인이 부담하는 보증책임은 상당히

무거울 가능성이 큰 반면 보증인이 계약 체결에 있어 그러한 결과에 대하여

숙고하지 않고 계약을 체결하게 되거나 혹은 불가피한 경제적 사회적 사정

으로 보증계약을 체결하지 않을 수 없는 경우가 많아 구체적인 개별 사안에

서 불합리하게 여겨지는 결론이 종종 발생하고 있다는 점이 그러한 다수의

판결들이 나온 배경이라 할 수 있을 것이다2)

2 보증인 지위의 相續

우리 민법에서는 당사자 사망의 경우 계약관계가 어떠한 요건 하에 유지되

고 어떠한 경우에 변경되는지에 관하여 일반규정을 두고 있지 않다 다만 민

법 제1005조 본문에서는 권리 및 의무 전반과 관련하여 ldquo상속인은 상속개시

된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계한다 그러나

피상속인의 一身에 專屬한 것은 그러하지 아니하다rdquo라고 규정하고 있다 요

로 한다 계속적 보증은 통상 보증인이 주채무자로부터 독립하여 독자적으로 채무를 부담

하는 독립적 보증이나 장래 특정 채무의 보증을 제외하고 계속적 채권관계에서 발생하는

불확정한 채무의 보증을 지칭하는 것으로 이해된다 朴炳大 繼續的 保證에 관한 考察 사

법논집 제18집(1987) 12면 李珣衡 根保證에 關한 硏究-判例를 中心으로- 서울대학교

석사학위논문(2002) 7면 이하 등 참조

2) 보증인의 상속인의 책임을 제한하는 취지의 대법원 또는 하급심 판결들이 계속 회자되는

것도 같은 이유일 것으로 짐작된다 중앙일보 2006 1 13 2005 3 26 기사 등 참조

(wwwjoiscom에서 검색)

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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컨대 피상속인의 一身에 전속하는 권리middot의무는 아예 상속의 대상에서 제외함

으로써 일차적 기준을 제시하고 있는 것이다 그러나 이 규정으로 모든 문제

가 해결되는 것은 아니다 우선 어떤 경우에 ldquo一身에 전속하는 권리middot의무rdquo인

것으로 볼 것인지 문제된다 또한 一身에 전속하는 권리middot의무가 아닌 경우라

면 항상 계약관계가 그대로 유지되는 것으로 보아야 할지도 문제된다 즉 어

떠한 경우에 당사자의 사망으로 인하여 계약관계 자체가 소멸하는 것으로 볼

것이며 또한 어떠한 경우에 당사자 일방의 사망에도 불구하고 계약관계가

영향을 받지 않고 유지되는 것으로 볼 것인지 그리고 어떠한 경우에 계약관

계 그 자체는 유지된다고 하더라도 일방당사자가 계약을 해소할 권리를 가지

는 것으로 볼 것인지 그 기준을 제시하는 것이 필요하다

민법의 전형계약에 관한 규정을 살펴보면 당사자 변경의 경우 계약관계가

종료하는 것으로 규정하고 있는 것이 다수 있다 우선 민법 제560조에서는

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여

ldquo그 효력을 잃는다rdquo고 한다 제690조에서는 당사자 일방이 사망하는 경우 위

임이 ldquo종료rdquo하는 것으로 규정한다 제717조에서는 조합원이 사망한 경우 ldquo탈

퇴rdquo된다고 규정하여 조합이 해산하는 것으로 규정하고 있지는 않으나 다만

사망한 당해 조합원의 상속인이 조합원 지위를 상속받지는 못하는 것이 원칙

임을 규정하고 있다 이러한 계약유형들의 경우 통상 계약당사자의 개성이

중시되는 것이어서 상속인에게 계약당사자 지위를 그대로 승계시키는 것이

적절하지 않다는 것이 규정의 취지인 것으로 설명된다 한편 일정한 계약유

형의 경우에는 계약당사자가 사망한 경우 계약 관계는 종료되지 않음이 원칙

이나 상대방에게 계약을 해소할 권리 즉 해지권을 인정하는 것도 있다 가

령 민법 제614조에서는 사용대차에서 借主가 사망한 경우 貸主는 계약을 해

지할 수 있다고 규정한다 이 규정에 관하여는 사용대차계약이 무상계약이며

대주와 차주 사이의 대인적 신뢰관계를 기초로 하여 성립되는 것이므로 차주

가 사망한 때에는 굳이 계약관계를 유지시킬 필요가 없는 것이나 다만 대주

가 굳이 계약관계를 해지할 필요성을 느끼지 못하는 경우도 있으므로 계약관

계를 당연히 종료시킬 필요는 없다는 점을 근거로 든다 그런데 대법원 판결

에 의하면 일반적으로 건물 소유를 목적으로 하는 토지사용대차에 있어서는

당해 지상건물의 사용 수익의 필요는 당해 지상건물의 사용 수익의 필요가

있는 한 그대로 존속하는 것이고 이는 특별한 사정이 없는 한 借主 본인이

사망하더라도 당연히 상실되는 것은 아니어서 그로 인하여 곧바로 계약의 목

적을 달성하게 되는 것은 아니라고 봄이 통상의 의사해석에도 합치되므로

明知法學 제8호

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이러한 경우 위 규정에도 불구하고 차주가 사망하였다는 것을 이유로 계약을

해지할 수는 없다고 한다3) 이러한 판시의 취지를 고려하면 사용대차의 경우

당사자 사망을 이유로 계약을 해제 또는 해지할 권리를 가지는 것은 매우 한

정된 범위에 국한될 것이다

그런데 이러한 민법 전형계약에 관한 규정들은 계속적 보증계약에서 보증

인 지위의 상속과 관련하여 직접적 지침을 주고 있지는 못하다 그리하여 이

영역에 관하여는 판례가 중요한 판단 준거가 될 것인바 대법원의 입장을 한

마디로 진술한다면 기간과 한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않고 기왕에 발생한 보증책임만이 상속되고 기간

또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인 지위가 그대

로 상속된다는 것이다4) 이러한 판단이 합리적인 근거를 가진다고 볼 수 있

는지 만약 그러하지 아니하다면 어떻게 해결하는 것이 적절한지 파악하기 위

하여 계속적 보증계약에서 보증인의 지위가 일신전속적인 것이라고 할 수

있는지 그렇지 않다면 다른 이유에서 계약관계가 소멸하는 것으로 보아야

하는지 혹은 계약관계는 그대로 존속하는 채 일방의 해제 혹은 해지권이 발

생하는 것인지 세세히 따져볼 필요가 있다

이하에서는 계속적 보증계약에서 상속인의 책임과 관련하여 특히 기간과

한도액의 정함이 없는 사안에 관한 현재까지의 대법원 판결들을 검토하고

(II) 그에 관한 견해들을 정리하고 관련되는 문제들에 관하여 살펴본 후(III)

결론을 제시하고자 한다(IV)

II 판례의 검토

1 문제의 제기

대법원은 원칙적으로 계속적 보증계약에서 보증인이 사망한다고 하여 계약

이 실효되는 것으로도 상속인이 해지권을 취득하는 것으로도 보지 않고 있

다 가령 대법원 1999 6 22 선고 99다1932219339판결 등에서는 계속적 보

증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하

3) 대법원 1993 11 26 선고 93다36806판결

4) 보증한도가 정하여진 계속적 보증의 경우에는 상속인에게 보증인의 지위가 승계된다는 대

법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결에 관한 판례평석으로 崔秀貞 繼續的 保證債務의

相續 가족법연구 제14호(2000) 227면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약

에 해당한다고 하면서 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보

증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별

한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다고

하고 있다5)6)

그런데 ldquo보증한도액과 보증기간의 정함이 없는rdquo 보증계약에서 보증인의 지

위는 ldquo특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로rdquo 보증

인의 사망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여

부담하지 아니한다는 판결들이 다수 존재한다 이러한 대법원 판결들에 따르

면 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 보증계약 당사

자의 지위가 상속인에게 이전되지 않고 이미 발생한 保證債務에 관한 責任

만 상속된다는 것이다 이러한 대법원 판결들에서는 보증기간 및 보증한도액

의 정함이 없는 계속적 보증에 한하여 보증인의 사망을 이유로 상속인의 보

증계약상 책임이 제한되는 것으로 법적 구성을 하고 있다 다만 이러한 판결

들에서 책임 제한의 근거가 信義則에 기한 것인지 事情變更에 기한 것인지

기타의 사회정책적 고려에 의한 것인지 혹은 어떤 법률 규정을 유추한 것인

지 그 근거를 명확히 밝히지는 않고 있다7)

5) 이 판결의 사안에서는 리스계약에 따른 리스료 등의 채무를 담보하기 위하여 1992 3

30 보증보험계약을 체결하였고 같은 날 리스계약에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고

가 리스회사에 보험금을 지급할 경우 채무자가 부담할 구상금채무를 연대보증하기로 하는

보증계약을 보증인과 소외 원고가 체결하였는데 이후 보증인이 사망하여 피고들이 그 상

속인이 된 것이다 이 대법원 판결의 원심(서울고등법원 1997 2 25 선고 96구9586판결)

및 대법원에서는 ldquo보증인이 원고와 체결한 보증계약은 보증한도액이 정해진 계속적 보증

계약에 해당하므로 그의 연대보증인의 지위는 피고들이 승계하였다고 보아야 한다rdquo고 판

시하였다 나아가 대법원은 보증인이 피보증인인 회사의 대표이사직에 있었던 관계로 연대

보증을 하였다가 사망하기 직전에 대표이사직에서 사임하였고 위 회사가 리스물건수령증

명서를 발급하여 위 보증보험의 보험기간이 개시된 것은 보증인이 사망한 이후라 하더라

도 결론이 달라지지 않는다고 하였다 나아가 이 판결에서는 보증인의 사망으로 인하여

피고들이 위 보증계약에 대한 해제권을 취득하였다거나 또는 위 보증계약이 당연히 해지

된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다고 하였다

6) 대법원 1998 2 10 선고 97누5367 판결 등 또한 참조

7) 참고로 기간과 한도액의 정함이 있는 계속적 보증계약에서 보증인 지위의 상속에 관한 위

주 5의 대법원 판결에 대하여는 상속인이 그 지위를 승계한다고 하고 있을 뿐 구체적으로

어떠한 근거에서 그러한 것인지 분명하지 않다는 견해[崔秀貞 전게논문 238면]와 원칙적

으로는 보증인 지위의 승계를 인정하고 있으나 다만 승계되는 책임의 범위를 일정한 기

준에 의하여 제한하고 있다는 견해[尹眞秀 1990년대 親族相續法 判例의 動向 서울대학교

法學 제40권 제3호(1999) 321면]가 있다

明知法學 제8호

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2 보증인 지위의 相續

(1) 보증한도액과 보증기간의 정함이 없는 보증계약에서 보증인의 지위는

특별한 사정이 없는 한 상속인에게 상속된다고 할 수 없으므로 보증인의 사

망 후에 생긴 주채무에 대하여는 그 상속인이 보증채무를 승계하여 부담하지

아니한다는 취지의 대법원 판결이 여럿 존재한다

가령 대법원 2003 12 26 선고 2003다30784 판결의 사안을 보면 보증인이

1993 9 11 사망할 당시 채무자가 어음거래약정에 따라 채권자인 투자금융

회사로부터 액면금 3억 원의 약속어음 1매를 발행하고 위 투자금융회사로부

터 어음할인의 방법으로 3억 원을 대출받은 채무를 부담하고 있다가 그 후

위 투자금융회사가 약속어음을 제3자에게 배서양도하여 그 지급기일에 어음

소지인에게 어음금이 지급된 경우 위 투자금융회사가 주채무자에 대하여 기

존어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득한 것은 종전채권관계와는

무관한 새로운 어음거래라고 할 것이므로8) 보증인이 사망한 후의 새로운 어

음거래로 발생한 채무에 관하여는 그 보증책임을 부담하지 아니한다고 판단

하였다 이 사건의 사실관계에 따르면 채권자와 주채무자가 어음거래약정을

체결함에 있어서 보증인이 위 투자금융회사에 대하여 ldquo주채무자의 위 투자금

융회사에 대한 어음할인거래로 인하여 장래에 부담하게 될 채무에 관하여 보

증기간과 보증한도액의 정함이 없이rdquo 연대보증계약을 체결한 것인바 이 사

안에서 대법원은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 연대보증계약의 경우

보증인의 지위가 상속되지 않음을 전제로 판단하고 있다

(2) 대법원 2001 6 12 선고 2000다47187 판결에서도 마찬가지이다 이 판

결에서는 계약의 문언에도 불구하고 기간과 한도액의 정함이 없는 보증계약

으로 의사해석 하고 있다는 점이 특기할 만하다 이 판결의 사실관계는 다음

과 같다 주식회사 A의 실질적 경영자인 B는 1994 10 5 원고와 사이에 A

가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출

지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 보증한도

액 금 8388000000원의 범위 내에서 연대보증책임을 지되 보증기간은 따로

8) 위 투자금융회사는 구 단기금융업법에 의하여 설립된 단기금융회사로서 어음의 할인middot매매

등에 의하여만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있으므로 할인어음의 배서양도나 어음금의

지급 등에 의하여 그 어음상의 권리의무 관계가 소멸된 때에는 그와 병존하던 원인채권관

계가 소멸되는 것으로 본다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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정하지 아니하고 다만 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인은 서면

에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였다

이 사안에서 원심은 A가 원고에게 지급하지 못한 채무액은 사채지급보증에

따른 구상채무 3247500000원 어음할인거래에 따른 대출금채무 678209052

원 등 합계 금 3925709052원인 사실을 인정한 다음 이 사건 보증약정과 같

이 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 계약 당시 보증인의 책

임 범위를 예측하는 것이 가능하므로 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계

약이 당연히 종료하는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증

인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이므로 보증인의 사망으로 인하여 그

상속인인 피고들은 이 사건 보증약정에 따른 보증인 지위를 승계하고 A의

미지급 채무 합계 금 3925709052원은 그 채무의 성질 및 액수의 면에서 이

사건 보증약정상의 피보증채무 범위에 포함되므로 피고들은 보증인으로서

원고에게 위 미지급 채무를 각자의 상속분 비율에 따라 지급할 의무가 있다

고 판단하였다

그러나 대법원은 피고들이 이 사건 근보증서에 대하여 알지 못한다고 진술

한 점 등에 비추어 이 사건 보증약정상의 보증한도액 ldquo금 8388000000원rdquo은

사후에 보증인의 의사에 기하지 아니하고 기입되었다고 볼 수 있는 여지가

상당히 있다고 하여 계약의 문언에도 불구하고 기한과 한도액의 정함이 없는

보증계약으로 파악하였고9) 그러한 법적 구성에 따라 보증책임의 상속을 부

9) 그 근거는 다음과 같다 첫째 일반적으로 포괄근보증에 있어 보증한도액의 정함이 있는

경우 그 액수는 보증대상이 되는 거래한도액의 120 정도로 하는 것이 은행의 거래관행이

라 할 것인바 이 사건 보증약정상의 거래한도액인 금 8388000000원 역시 원고와 A의

금융거래 한도액을 기준으로 하여 산정되었다고 할 것인데 보증한도액이 금

8388000000원이 되려면 그 거래한도액은 금 6990000000원(금 8388000000원 divide

12)이 되어야 하나 원고와 A 사이의 금융거래 내용을 살펴보면 위 금 6990000000원

은 ① 1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금 3990000000원과 ② 1996

8 3자 갱신된 여신거래약정서상의 당좌대출 및 어음할인 한도액 금 3000000000원을

합한 금액과 일치하는바 보증한도액이 위와 같이 산정되었다면 이 사건 보증약정 체결일

인 1994 10 5 당시나 보증인이 사망한 1995 1 31 이전에 원고와 보증인이 위 ①

1995 10 31자 제2회 사채지급보증약정상의 원리금과 ② 1996 8 3자 갱신된 여신거래

약정서상의 거래한도액을 미리 정확하게 예측하여 그 원리금 및 거래한도액 합계액의 120

에 해당하는 금액을 보증한도액으로 정하였다는 셈이 되는데 이는 경험칙상 있을 수 없는

일이다

둘째 보증인이 1992 11 6 원고와 사이에 체결한 보증약정서에는 A가 원고에 대하여

현재 및 장래에 부담하는 어음대출 어음할인 당좌대출 지급보증(사채보증포함) 등을

포함하여 여신거래에 관한 모든 채무를 보증한다고 되어 있음에도 보증한도액을 정하지

아니하였고 이 사건 보증약정 체결일인 1994 10 5 동일한 경위로 체결된 A의 처인 C의

근보증서에도 보증한도액을 정하지 아니하였는데 유독 이 사건 보증약정에만 보증한도를

明知法學 제8호

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인하였다

(3) 참고로 조세에 관한 행정사건에서도 계속적 보증채무의 상속과 관련된

내용이 다수 발견되는데 대법원은 보증채무액이 상속재산가액에서 공제되기

위한 요건을 엄격하게 해석하고 있다 가령 대법원 1996 4 12 선고 95누

10976 판결에서는 보증채무액이 상속재산 가액에서 공제되기 위한 요건이 문

제되었다 이 판결에서 대법원은 구 상속세법(1990 12 31 법률 제4283호로

개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액

에서 공제될 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담

하여 이행하여야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상

속개시 당시 피상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물

상보증인으로서의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력

상태에 있기 때문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안될 뿐만 아니

라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정

되는 때에 한하여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다고 하였

다

이 사건의 사실관계에 의하면 원고가 1985 4 18부터 1987 12 31까지 소

외회사의 대표이사로 재직하였고 소외 회사는 1985 7 30경부터 A가 사망

한 1987 1 12까지 약 22회에 걸쳐 은행으로부터 합계 금 320000000원을

대출받았는데 그 대출금채무에 대하여 소외 회사의 대표이사인 원고와 A가

함께 각 연대보증을 함과 아울러 A 또는 위 2인 공유의 부동산을 물적 공동

담보로 제공하였다 그런데 소외 회사는 영업이 부진하여 매년 누적된 적자

로 말미암아 부도가 발생하였고 회사의 재무구조나 경영상태가 점차 악화되

어 1989년부터는 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이 거의 없다시피 하게

되었다 이 판결의 원심에서는 이러한 경우 상속개시 무렵 위 대출금의 주채

무자인 소외 회사는 그 채무를 변제할 자력이 없고 채권자인 은행은 위 담보

권을 실행하거나 연대보증인들로부터 변제받으려 할 것으로 보이는데 한편

으로 연대보증인들인 원고나 A가 소외 회사의 채무를 변제한다고 하더라도

회사가 사실상 폐업하였고 잔여 재산도 없어 구상권을 행사하여도 이를 회수

정하였다는 것은 납득하기 어렵다

셋째 이 사건 근보증서의 보증한도액의 필체는 그 1년 후에 작성된 소외인의 근보증서의

보증한도액의 필체와 육안으로 보아도 유사하고 또 보증한도액의 필체는 이 사건 근보증

서 및 위 소외인의 근보증서의 각 주소란의 필체와는 다른 것으로 미루어 볼 때 이 사건

근보증서 작성 후 누군가에 의하여 기입되었을 가능성이 있다고 할 것이다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

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하기가 불가능한 상태에 있으므로 위 채무액 금 320000000원 중 원고의 부

담 부분을 제외한 A의 부담 부분은 상속재산 가액에서 상속세법 제4조 제1

항 제3호 소정의 채무로 공제함이 상당하다고 판단하였다

그러나 대법원은 이와 다른 결론을 내리고 있다 대법원에 따르면 구 상속

세법 제4조 제1항 제3호 제10조 제2항에 의하여 상속재산 가액에서 공제될

피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여

야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 뜻하는 것이므로 상속개시 당시 피

상속인이 제3자를 위하여 연대보증채무를 부담하고 있거나 물상보증인으로서

의 책임을 지고 있는 경우에 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있기 때

문에 피상속인이 그 채무를 이행하지 않으면 안 될 뿐만 아니라 주채무자에

게 구상권을 행사하더라도 변제를 받을 가능성이 없다고 인정되는 때에 한하

여 그 채무금액을 상속재산 가액에서 공제할 수 있다는 것이 대법원의 확립

된 판례라고 하면서 이러한 경우에 상속개시 당시에 주된 채무자가 변제불

능의 상태에 있는가 여부는 일반적으로 주된 채무자가 파산 화의 회사정리

혹은 강제집행 등의 절차개시를 받거나 사업폐쇄 행방불명 형의 집행 등에

의하여 채무초과의 상태가 상당 기간 계속되면서 달리 융자를 받을 가능성도

없고 재기의 방도도 서 있지 않는 등의 사정에 의하여 사실상 채권을 회수

할 수 없는 상황에 있는 것이 객관적으로 인정될 수 있는가 아닌가로 결정하

여야 할 것이고 한편 이와 같은 사유는 상속세 과세 가액을 결정하는데 예

외적으로 영향을 미치는 특별한 사유이므로 그와 같은 사유의 존재에 대한

주장 입증책임은 상속세 과세 가액을 다투는 납세의무자 측에 있다고 보는

것이 상당하다는 일반론을 제시한다

그러면서 이 사안에서 소외 회사는 이 사건 상속개시 당시에 사업폐쇄 혹

은 강제집행 회사정리 등의 신청이 있었다든지 하는 일이 없었고 피상속인

이 사망한 후에도 약 3년 가까이 경과한 후에 사실상 폐업하였을 뿐이므로

영업실적이 부진하여 매년 누적된 적자로 말미암아 부도가 발생하고 회사의

재무구조나 경영상태가 점차 악화되어 사실상 폐업상태에 있어 잔여 재산이

거의 없다시피 하였다는 사실만으로는 이 사건 상속개시 당시에 주채무자인

소외 회사가 변제불능의 상태이고 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제

받을 가능성이 없었다는 사정이 입증되었다고는 할 수 없다고 하였다

3 보증인의 상속인의 解止權

明知法學 제8호

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(1) 계속적 보증계약에서 보증인의 解止權

보증인이 사망한 경우 위에서 살펴본 바와 같이 대법원은 보증액과 한도액

의 정함이 없는 것을 요건으로 하여 상속인의 지위가 승계되지 않고 다만 기

왕에 발생한 보증채무만이 상속되는 것으로 보고 있다 이는 계속적 보증계

약에서 일정한 경우 보증인의 해지권이 인정된다는 것과는 다른 구성이다

주지하는 바와 같이 우리 대법원은 보증인의 보증책임을 완화하기 위하여

보증액과 보증한도의 정함이 없는 보증계약의 경우 보증계약이 당연히 실효

되는 것으로 보지 않는 대신 일정한 경우 보증인의 해지권을 인정하고 있다

가령 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결에서는 회사의 이사 지위에서

부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인

이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시

의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을

해지할 수 있고 그 해지의 의사표시는 반드시 서면에 의하여야 하는 것은

아니나 채권자가 연대보증인의 퇴사 사실을 인식하고 있다 하여 연대보증인

의 채권자에 대한 해지의 의사표시 없이 보증계약이 당연히 해지되는 것은

아니라고 하여 해지권을 적법하게 보유하는 보증인이 해지의 의사표시를 한

때에 한하여 보증계약이 실효되는 것으로 구성하고 있다10)

(2) 인정근거

일정한 사유가 발생한 경우 보증인의 해지권을 인정하는 것이 확고한 판례

라는 것은 전술한 바와 같다 다만 그 근거와 관련하여 대법원이 많은 판결

들에서 명시적으로 사정변경이라는 표현을 사용하고 있음에도 계속적 보증

의 경우 사정변경의 원칙을 정면으로 인정한 것인지는 의문이라는 지적이 있

다11) 우리나라에서의 사정변경 논의는 통상적으로 당사자의 주관적 사정을

배제하고 客觀的 事後 事情만 고려대상으로 하는 것이 특색인데 비하여12)

10) 대법원 1996 10 29 선고 95다17533 판결 대법원 2000 3 10 선고 99다61750 판결

대법원 20020531 선고 2002다1673 판결 등도 마찬가지이다

11) 民法注解[I] 160면 이하(梁彰洙 집필부분) 및 註釋民法民法總則(I) 198면(白泰昇 집

필부분)

12) 매매계약의 해제에 관한 최근의 대법원 판결에서도 명시적으로 이러한 점이 언급되고 있

다 대법원 2007329 선고 2004다31302 판결에서는 이른바 사정변경으로 인한 계약해제

는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 11 -

계속적 보증계약에서 解止權을 인정한 판례들을 살펴보면 당사자 사이의 신

뢰관계 보증에 이르게 된 경위 등 主觀的 事情을 크게 고려하기 때문이다13)

또한 사정변경의 원칙이 적용되려면 당사자 일방의 危險領域에 속하지 아니

할 것 내지 당사자가 이를 豫見하지 못하였을 것이 요구되는데 계속적 보증

의 경우 해지권이 인정된 사례들을 살펴보면 그러한 요건을 갖추었는지 의문

인 경우가 많다는 점도 근거로 들 수 있을 것이다14) 그러한 점에서 이는 사

정변경 원칙과는 별개의 신의칙에 근거한 계속적 계약관계의 事後的 矯正에

속한다는 것이다 그러나 그 근거가 어떠한지는 별론으로 하더라도 적어도

우리 대법원이 계속적 보증계약에서 일정한 경우 보증인의 해지권을 확고하

게 인정하고 있다는 결론에는 변함이 없다

계속적 보증계약의 해지권이 어떠한 경우에 인정되는지에 관하여 활발하게

논의되고 있지는 않으나 신의칙을 근거로 하여 ldquo상당한 이유rdquo15)가 인정되는

경우에 해지권을 가질 수 있는 것으로 보는 것이 통상이다16) 상당한 이유를

판단하는 기준으로는 ① 보증에 이르게 된 경위 ② 보증계약성립시로부터

상당한 기간이 경과하였는지의 여부 ③ 주채무자에 대한 신뢰 상실 사유의

발생 여부 ④ 이사의 회사 퇴직 등 보증인의 지위 변동 ⑤ 통지의무 해태

등 채권자 측의 사유 등이 제시된다 또한 오히려 더 중요한 기준으로 계속

적 보증계약에 한도액이나 기간의 정함이 있는지가 문제된다 즉 대법원이

일관되게 계속적 보증계약에서 해지권이 인정되는 것은 기간과 한도액의 정

함이 없는 경우라고 하고 있는 점을 고려하여 볼 때 기간과 한도액의 정함

사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서 계약내용

대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원

칙의 예외로서 인정되는 것이고 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던

객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니(밑

줄은 필자가 부기한 것임)라고 하고 있다

13) 가령 대법원 2007510 선고 2007다46914707 판결에서는 보증인의 보증계약 해지권이

부인되었는데 대법원은 그 주된 논거 가운데 하나로 보증인이 연대보증을 할 당시 동아

그룹의 회장이면서 동아건설의 대표이사 겸 대주주였으므로 ldquo동아건설의 이사 또는 대표

이사라는 지위에서 부득이 이 사건 어음거래약정의 연대보증인이 되었다고 할 수도 없

다rdquo는 점을 든다 요컨대 이 사안에서는 보증인이 부득이하게 직위에 기하여 보증인이

된 것으로 볼 수 없다는 점 즉 보증계약에 이르게 된 主觀的 動機를 중요한 요인으로 파

악하고 있다

14) 金永信 繼續的 契約關係의 解止에 관한 硏究 서울대학교 박사학위논문(2008) 159면

이하

15) 부득이한 이유 혹은 중대한 이유 등으로도 표현된다

16) 朴炳大 전게논문 46면 이하

明知法學 제8호

- 12 -

여부가 해지권 인정의 가장 중요한 고려요소가 된다고 할 수 있다

또한 기간과 한도액의 정함 여부는 계약의 문언에 따라 판단되는 것이 아

니라 계약 전반의 사정을 고려하여 판단되어야 하는 문제라고 한다17) 가령

대법원 200674 선고 2004다30675 판결에서는 회사의 이사가 채무액과 변제

기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적

보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사

가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다는 일반론을 언급하면서 원고와

피고 사이의 보증계약이 비록 형식적으로는 원고와 주식회사 A 사이의 여신

거래로 인한 채무를 일체 보증하는 형태의 근보증 계약으로 체결되었다 하더

라도 원고와 A 사이의 여신거래는 오로지 보증계약 당일의 3년 거치 5년 분

할상환으로 약정한 20억 원의 기업시설자금 대출뿐인 경우 보증계약의 형식

여하에도 불구하고 원고와 피고 사이의 보증계약은 채무와 변제기가 특정되

어 있는 확정채무에 대한 보증이라 하여 보증인이 사정변경을 이유로 보증

계약을 해지할 수는 없다고 하였다

III 분 석

1 문제의 소재

앞서 밝힌 바와 같이 계속적 보증계약에서 당사자가 사망한 경우 계약의

推移에 관하여 민법에는 정함이 없다 다만 身元保證에 관하여는 신원보증법

제7조에서 신원보증인의 사망으로 보증계약이 종료하는 것으로 규정하고 있

으므로 이에 따라 해결할 수 있을 것이다18)19) 전술한 바와 같이 민법 제

1005조에서는 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계하

17) 이는 보증인 사망의 경우에도 마찬가지이다 위 II 2 (2)를 참조하라

18) 폐기된 민법개정안 제448조의4에서는 보증계약 후의 사정변경으로 인하여 근보증을 解止

할 수 있다고 규정하고 있었다 현재 민법 개정이 추진 중인바 보증책임의 제한도 그 주

된 추진 과제 가운데 하나로 제시되고 있다 만일 이러한 형태로 민법이 개정되는 경우

보증인의 사망 역시 보증계약 후의 사정변경의 중요한 범주로 포함될 수 있을 것이다

19) 신원보증법에 의한 신원보증의 경우에도 이미 발생한 신원보증계약에 의한 보증채무는

상속인에게 상속된다 대법원 1972229 선고 71다2747 판결 등에 따르면 신원보증법 제7

조에서 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하는 것은 신원

보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 상속인에게 상속될 수 없다는

의미이고 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속

인에게 상속될 수 없다는 것은 아니라고 명확하게 밝히고 있다

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 13 -

는 것으로 규정하면서 다만 피상속인의 一身에 전속한 것에 관하여는 상속

성을 배제하고 있으므로 우선 이 규정에 의하여 보증책임의 상속성을 부인할

수 있는지 검토하여야 할 것이다 그리고 그 밖에 상속성을 부인하는 다른

근거를 찾을 수 있는지 보증인 지위가 상속된다고 보아야 한다면 계약의 효

력을 부인할 다른 근거를 찾을 수 있는지 또한 검토되어야 할 것이다

2 기간과 한도의 정함이 없는 繼續的 保證債務의 相續性

우선 기간과 한도의 정함이 없는 계속적 보증계약에서 보증채무가 相續이

부정되는 성질의 것인지 검토할 필요가 있다 이 문제에 관하여 일본에서 상

속성을 부인하는 근거로 판결이 들고 있는 것으로는 ① 기간과 한도액의 정

함이 없는 계속적 보증채무는 그 책임이 미치는 범위가 광범하고 보증인과

주채무자 사이의 人的 信賴關係를 기초로 하여 성립한 것이므로 당사자 사이

에만 발생하는 一身專屬的 채무의 성질을 지닌다고 보는 것 ② 계약당사자

의 의사가 보증인 생존 중에 발생한 채무 만에 대한 보증의 意思였다고 해석

함이 상당하다는 근거에서 상속성을 부인하는 것 등이 있다20) 학설도 대체

로 결론에 있어서는 이와 같으나 근거에 대하여는 인적 신뢰관계가 문제되

는 것은 주로 주채무자와 보증인 사이이고 보증인과 채권자 사이는 아니라고

하면서 본래의 의미의 一身專屬的 채무라는 것은 특정의 채무자만 이행할

수 있는 것으로 보증채무는 그러한 점에서 일신전속적 채무라고 할 수는 없

다고 한다 그러면서 보증제도의 원활한 진행이라는 政策的 考慮21) 혹은 상

속포기 및 한정승인을 위한 합리적 판단기회의 부여 등을 근거로 제시한

다22) 우리나라의 견해로는 이 문제에 있어 결국 상속인과 채권자의 균형 있

는 보호가 가장 문제될 것인데 기간과 한도액이 없는 보증의 경우에 보증인

의 사망으로 무조건 보증계약관계가 종료하는 것으로 보고 그 때까지 발생한

주채무에 관하여만 상속을 인정하는 것은 거래의 안정적 지속을 희망하는 채

권자 측의 이익을 묵살한 것이고 한도액 및 기간의 정함이 있는 경우와 없

는 경우를 준별하여 계약상 지위 이전 여부를 나누는 것은 합리적인 이유를

가지기 어렵다고 하는 것이 있다23) 이에 따르면 계속적 보증의 경우에도 원

20) 朴炳大 전게논문 54면

21) 西村信雄 ldquo繼續的保證の硏究rdquo 有斐閣(1952) 176面

22) 朴炳大 전게논문 54면

23) 朴炳大 전게논문 55면 이하 이 글 56면 이하에서는 특히 계속적 거래관계의 실상을

明知法學 제8호

- 14 -

칙적으로 보증인 지위의 상속을 인정하되 승계될 책임의 범위를 일정한 기준

에 의하여 제한하는 것이 적절하다고 한다

우선 계속적 보증계약이 당사자 사이에 고도의 신뢰관계가 있는 경우 이루

어지는 것은 사실이나 그 이행은 결국 금전의 지급을 통하여 이루어지게 된

다는 점에서 다른 채무자에 의하여서도 충분히 이루어질 수 있고 다른 채무

자에 의하여 이행이 이루어짐으로 인하여 이행 내용이 현저하게 변경된다고

보기 어려운 이상 이를 적어도 ldquo一身專屬的 義務로 보는 것은 적절하지 않

은 것으로 여겨진다 당사자의 의사해석에 기하여 相續性을 부인하는 것을

일반적으로 인정하기도 어려울 것이다 이러한 수단으로 주로 이용되는 것은

약관의 해석과 관련된 例文解釋 내지 개별약정우선의 원칙인바24) 계속적 보

증의 경우 보증인이 사망하면 상속인에게 그 지위가 상속되지 않는다는 내용

의 개별약정이 이루어진 것으로 해석할 수 있는 사안이 존재하는 것과 별개

로 이러한 내용의 약정이 통상적으로 이루어지는 것으로 -특히 채권자 측

에서 그러한 의사를 가지는 것으로- 의사해석하는 것은 무리일 것이다25)

결국 계속적 보증책임으로 인한 상속인의 不測의 피해를 막기 위한 사회정

책적 고려가 가장 문제될 것이다26) 그러나 그렇게 보는 경우 계속적 보증의

한도액이나 기간의 정함이 있는지 여부가 결론을 완전히 다르게 할 수 있을

정도로 사회정책적으로 중요하게 고려되어야 하는 요소인지 그리고 그것만

이 고려되어야 하는 유일한 요소인 것인지 의문이다 오히려 보증한도액이나

기간 등에 제한이 없다고 하여도 구체적으로 상속인이 부담하는 보증책임액

과 상속가액과의 관계 상속인의 자력 상속 대상 재산에 대한 상속인의 기여

등을 감안할 때 상속을 인정하여도 별 문제가 없는 경우도 있을 수 있고 이

러한 경우에는 오히려 계약 내용대로의 책임을 인정하는 것이 원칙이다 요

컨대 기간과 한도액의 정함이 있는지 여부가 신의칙적 고려에서 당사자의 이

보면 개개 채무가 특정성을 잃고 총체적인 거래관계에 융해되어 있어서 단위기간별로 결

산하고 채무의 잔액만을 계산하는 방식의 거래로 이루어지는 것이 일반적인데 이 경우

상속 이후 도래한 결산기에서 遡及하여 상속당시까지 발생한 채무 중에서 그 결산기에 잔

존한 금액을 확정한다는 것은 상속 이후 결산기까지 변제된 금액이 어디에 변제충당한 것

으로 보느냐와 관련하여 복잡한 문제를 야기한다는 점을 지적한다

24) 이준형 계속적 보증에 관한 판례연구 -당사자 의사해석에 의한 책임제한을 중심으로-

서울대학교 대학원 석사학위논문 1993 28면 이하에서는 특히 계속적 보증과 관련하여 文

言과 다른 당사자의 의사를 인정하는 판례의 방식으로 例文解釋 내지 개별약정 우선 원칙

에 관하여 설명한다

25) 이와 관련하여서는 의사표시의 보충적 해석과 관련된 문제 또한 검토되어야 할 것이다

26) 朴炳大 전게논문 54면 이하

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 15 -

익형량의 (일원적인) 결정적 요소로 기능하는 것이 적절한지 의문이라는 것

이다 나아가 개정된 민법에 의하면 상속인이 상속포기 혹은 한정승인을 통

하여 과도한 보증책임을 피할 수 있는 가능성이 종전에 비하여 훨씬 넓어졌

으므로 그러한 점을 고려한다면 기간과 한도액의 정함이 없다고 하여 일률

적으로 보증인의 보증책임의 상속성을 부인하는 것 혹은 기간과 한도액의

정함이 있다고 하여 무조건 보증책임을 상속하도록 하는 것은 적절하지 않다

고 생각된다27)

3 解止權의 부여

(1) 상속인의 解止權

앞서 살펴본 바와 같이 보증채무가 일신전속적 의무가 아니고 계약관계가

상속되는 것이 원칙이라고 하여도 구체적 사안에서 당사자들이 계약관계의

구속에서 벗어날 필요성이 있는 경우가 여전히 인정될 수 있는 것이므로 다

른 근거로 계약의 효력을 부인하는 것이 필요하다 계속적 보증계약은 보증

인이 피보증인과의 사이에 친밀한 人的 관계로 인하여 無償으로 이루어지는

것이 통례이고 특히 이러한 의무부담이 장기간에 걸치게 되는 경우 계약당

사자인 보증인의 채무는 주채무자의 채무부담 정도 및 내용에 전적으로 의존

하게 되어 일종의 재산적 人質과 동일한 결과에 이르게 된다28) 이러한 점을

고려하면 보증인이 사망한 때에 보증인의 상속인에게 일률적으로 보증책임을

부담하게 하는 것은 무리가 있다고 생각된다 그렇다면 이러한 경우에 보증

인의 상속인은 계약으로부터 벗어나기 위하여 어떠한 구제수단을 행사할 수

있는지 따져볼 필요가 있다

앞의 대법원 판결들에서는 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적

27) 崔秀貞 전게논문 240면 이하에서는 상속제도의 근거에 비추어 볼 때 모든 계속적 보증

에 있어 보증인 지위의 상속을 부인하는 것은 상속인의 보호라는 목적을 달성할 수 있을

지는 몰라도 권리관계의 영속성 내지 채권자 보호의 관점에서는 문제가 있다고 하면서

계속적 보증에 있어 보증계약은 일응 상속되지 않는 것이지만 채권자와 상속인의 이익형

량이라는 관념에서 구체적으로 계속적 거래관계의 내용에 따라 상속을 인정할 필요가 있

다고 한다 또한 민법 개정안 제1019조(이 글 발표 이후 이러한 내용으로 민법이 개정되어

시행되고 있다 필자 주)에 의하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 안 날로부터 3

월내에 다시 한정승인을 할 수 있으므로 상속인에게 가혹한 결과를 초래할 가능성도 작다

고 한다

28) 民法注解[I] 154-155면(梁彰洙 집필부분)

明知法學 제8호

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보증계약의 경우에 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다

고 할 수 없다고 하여 보증인의 사망으로 계약관계가 당연히 종료하는 것으

로 구성한다 보증채무의 성질상 그것이 상속되지 않는 성질의 것으로 보기

는 어렵다고 생각된다는 점은 위에서 밝힌 바와 같다 이 경우 보증책임을

인정하는 것이 가혹한 경우 예외적으로 보증인의 상속인에게 解止權을 부여

하는 것으로 족하다고 생각된다29) 그렇게 구성하면 계속적 보증계약에서의

해지권을 일률적으로 구성할 수 있어 簡明한 처리가 될 수 있다는 점 또한

보증책임액과 상속가액의 관계 상속인의 사정 등을 고려하여 구체적인 정황

을 잘 고려하여 개별적인 사정에 더 부합하는 결론을 부여할 수 있다는 점에

서 더 우수한 것으로 생각된다30)

(2) 解止의 의사표시

다만 위와 같이 보는 경우 상속인이 해지의 의사표시를 반드시 하여야 하

는데 해지의 의사표시는 소급적으로 효력을 발생하지 아니하는 것이어서 문

제가 생길 여지가 있다 즉 상속인의 상속책임이 당연히 부인된다고 하면 상

속인의 사망 시점 이후에 발생한 채무에 대하여는 보증인의 책임이 없는 반

면 상속인에게 해지권이 발생하는 것에 불과한 것으로 보는 경우에는 사망

시점 이후에 발생한 채무에 대하여도 해지의 의사표시를 하기 이전까지 발생

한 채무에 대하여는 보증책임이 인정될 수 있다는 것이다31) 그런데 이러한

29) 朴炳大 전게논문 58면도 同旨 이 글에서는 상속인에게 한정적인 보증인 지위의 승계

를 인정하더라도 보통의 경우 원래의 보증인이 사망하였다는 사실은 그 계약관계의 기초

를 이룬 신뢰관계에 중대한 변경을 가져온다 할 것이므로 상속인에 대하여 보다 폭넓은

계약해지권을 인정하여 줌으로써 자기 행위에 기하지 않은 보증의 구속으로부터 일찍 해

방될 수 있는 길을 열어 주는 것이 바람직하다고 한다 여기에서는 또한 채권자로서는 채

무자에 대하여 열악해진 담보상황을 보충할 수 있는 추가담보의 제공을 요구하는 등의 방

법으로 당사자의 이익조정을 하는 것이 더욱 바람직하다고 하고 있다

30) 이러한 해지권은 개정된 독일 민법 314조에서 규정하는 중대한 사유에 의한 해지권과 맥

락을 같이 하는 것이다 이에 관한 상세한 내용은 拙稿 182면 이하 이는 기대불가능을

근거로 하는 것으로 결국 신의칙의 한 작용례로 파악된다

31) 대법원이 일반적인 경우와는 달리 보증인 사망의 경우 해지권을 인정하지 않고 계약이

당연히 종료하는 것으로 보는 것은 이러한 문제에 대한 고려가 깔려 있는 것으로 짐작된

다

朴炳大 전게논문 57면 이하에서는 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증의 경우 상속

개시당시의 잔존채무액을 한도로 하는 유한보증으로 전환되어 보증인 지위의 승계가 이루

어지는 것으로 보아야 한다는 해석론을 주장하고 있는데 이 견해에 따르면 보증인의 상

속인이 불측의 책임을 지게 되는 경우가 다수 구제될 수 있을 것이나 이 글에서 그 근거

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 17 -

점은 개정된 민법 1019조 제3항에서와 같이 상속채무가 상속재산을 초과하는

사실을 안 날로부터 일정 기간 이내에 한정승인을 할 수 있도록 함으로써 어

느 정도 해결될 수 있으리라고 생각된다

개정 전 민법(2002 1 14 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제

2호는 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인 또는 포기

를 하지 아니한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다는 취지로 규정

하고 있었는데 헌법재판소 1998 8 27자 96헌가22 등 사건에서 위 조항에

대한 헌법불합치 결정이 선고된 후 관련 조항이 개정되었는바 개정 민법은

제1019조 제3항을 신설하여 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실

을 중대한 과실 없이 상속 개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 알지 못하고

단순승인 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있

다고 규정하고 부칙 제1항은 이 법은 공포한 날부터 시행한다 부칙 제2항

은 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다 부

칙 제3항은 1998 5 27부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자

중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조

제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승

인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3개월 내에 제1019조 제3항의

개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다고 규정하고 있다

이와 관련하여 대법원 2005 4 14 선고 2004다56912 판결에서는 상속인의

자기 결정 내지 자기 책임이 없음에도 단순승인으로 의제하는 것은 상속인의

사적 자치권과 재산권을 침해하는 것이므로 상속채권자의 신뢰이익을 침해하

지 않는 범위 내에서 가급적 그러한 위헌적 요소를 배제하도록 민법 부칙 등

의 규정을 해석하여야 할 것인바 민법의 개정이 이루어지면서 위와 같이 민

법 부칙의 경과규정이 설치된 경위 내지 의도 개정 민법 시행 이전에 상속

채무 초과 사실을 안 상속인을 개정 민법 부칙 제3항이 구제하고 있는 점과

대비하여 보면 개정 민법 시행 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인을 구

제하지 않는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것인 점 개정 민법 부칙 제1항이

이 법은 공포한 날로부터 시행한다라고 규정하고 있기는 하지만 상속인이

중대한 과실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 것이 개정 민법 시행 후일

경우에는 그 상속개시가 개정 민법 시행 전에 있었다고 하더라도 개정 민법

시행 후에 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는

점 개정 민법 부칙 제2항의 경과규정이 개정 민법의 소급효를 제한하고는

가 뚜렷하게 제시되고 있지는 않다

明知法學 제8호

- 18 -

있지만 상속인이 상속개시 있음을 안 날이 1998 5 27 이후인 경우에는 위

1998 8 27자의 헌법불합치결정에 따라 종전의 민법 제1026조 제2호의 규정

에 의한 단순승인의 효력 자체가 발생하지 아니한 것이어서 종전의 규정에

의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 한 개정 민법 부칙 제2항의

경과규정이 적용될 여지는 없는 점 등에 비추어 볼 때 상속인이 1998 5 27

이후 상속개시 있음을 알게 되었음에도 개정 민법 시행 이후에야 중대한 과

실 없이 상속채무 초과 사실을 알게 된 경우에는 개정 민법 제1019조 제3항

의 규정에 따라 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석함이 상당할 것이

라고 하였다

한편 상속이 1998 5 27 이후에 개시되긴 하였지만 그 상속인이 개정 민

법의 시행 전에 이미 상속채무가 초과하는 사실을 안 경우에도 위 특별한정

승인을 3개월 이내에 하여야 한다고 하면 이미 그 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월이 경과해 버렸거나 3개월의 고려기간이 부족하여 개정 민

법에 의한 특별한정승인을 할 기회를 상실할 우려가 있으므로 그와 같은 사

람들의 경우에는 상속채무의 초과 사실을 안 날로부터 비록 이미 3개월을 초

과한 경우에도 개정 민법 시행일로부터 3개월의 기간을 주어 그 기간 내에

위 개정 민법 제1019조 제3항에 의한 특별한정승인을 할 수 있도록 구제하고

자 한 것이 개정 민법 부칙 제3항의 취지이고 개정 민법 시행일 이후에 상

속채무의 초과 사실을 안 사람은 위에서 본 바와 같이 그와 같은 구제규정이

없어도 개정 민법 제1019조 제3항에 의하여 당연히 상속채무의 초과 사실을

안 날로부터 3개월 내에 특별한정승인을 할 수 있는 것이므로 그와 같은 사

람들이 개정 민법 부칙 제3항에 포함되지 않는다는 이유로 특별한정승인을

할 자격을 상실하였다고 해석할 것은 아니라고 한다

4 관련문제

(1) 기간 또는 한도액의 정함이 있는 계속적 보증의 경우

보증기간이나 한도액의 제한이 있는 계속적 보증의 경우에 우리 대법원은

보증채무가 그대로 승계된다고 밝히고 있다32) 일본에서는 이와 관련하여 견

해가 대립되는데 보증한도액의 제한이 있으면 상속이 인정되고 한도액의 제

한이 없는 경우에 한하여 상속을 부인하는 견해와 한도액에 무관하게 모든

32) 朴炳大 전게논문 54-55면

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 19 -

계속적 보증의 상속성을 부인하는 견해 등이 주장되고 있다 우리 민법의 해

석론으로 많은 견해가 제시되고 있지는 않은데 거래의 지속에 대한 채권자

의 요구와 상속재산의 확정 및 책임의 제한이라는 상속인의 요구를 조화롭게

해석하려면 기한과 한도의 정함이 없는 계속적 보증의 경우에 한하여 상속을

부인하는 우리 대법원의 입장이 타당하다고 하는 견해가 있다33)

계속적 보증의 경우 보증채무 자체는 승계되고 보증인의 상속인이 해지권

을 갖는다는 이 논문에서의 견해를 관철한다면 이 문제에 관하여서도 계속

적 보증에 관한 해지권의 일반적 논의를 따르면 될 것이다34) 기간과 한도액

의 정함이 없다는 사정이 구체적 사정판단에서 중요한 고려요소로 작용할 수

있을 것임은 물론이지만 기간 또는 한도액의 정함이 있다고 하여도 이익형

량상 불가피한 경우에는 신의칙에 기하여 해지권이 인정될 수 있을 것이다

요컨대 기간과 한도액의 정함이 당사자의 이익 형량을 위한 중요한 고려요

소 가운데 하나이기는 하지만 그것이 유일한 기준은 아니라는 것이다 그 밖

에 상속인의 자력 상속재산과 보증책임액의 비율 주채무자에 대한 求償의

가능성 채권자의 행태 등이 중요한 고려요소로 작용할 수 있을 것이다

(2) 피보증인이 사망한 경우

계속적 보증계약에서 채권자가 사망한 경우 및 (계약당사자는 아니지만)

피보증인이 사망한 경우에 관하여도 논의의 필요성이 있다 주채무자가 사망

한 경우 일본의 학설로는 근저당권의 규정을 유추하여 근보증거래 계속 중에

채무자에게 상속이 개시된 경우 채권자와 근보증인의 합의에 의하여 상속인

가운데 채무자의 지위를 승계할 자를 정하면 상속채무는 그 승계인이 근보증

하는 것으로 보아야 한다는 견해와 보증한도의 정함이 있는 경우 보증계약관

계의 존속을 인정하는 견해 피보증채무의 성질에 따라 채권자가 채무자와의

계속적 거래관계를 상속인과의 사이에서도 계속할 의무를 부담하는 등 주채

무자의 사망 이후 상속인에 대한 피보증채권의 취득을 피할 수 없는 때에는

계속적 보증관계가 상속인에게 승계된다는 견해 등이 있다35)

피보증인 사망의 경우에도 일률적으로 계속적 보증관계의 상속성을 부인하

기는 어렵다고 생각된다 다만 위에서와 같이 일정한 경우 사안에 따라서 신

33) 朴炳大 전게논문 55-56면 및 崔秀貞 전게논문 241-242면

34) 이에 관한 자세한 논의는 金永信 전게논문 245면 이하 부분을 참조하라

35) 朴炳大 전게논문 24면

明知法學 제8호

- 20 -

의칙에 기한 해지권이 인정되는 것으로 볼 수 있을 것이다

IV 결 론

채권관계의 성질상 권리 의무가 一身專屬的인 것이어서 민법 제1005조에

의하여 상속할 수 없는 경우 계약관계는 종료하고 그렇지 않은 경우 계약관

계가 유지되는 것이 원칙이다 그러나 계속적 보증계약의 경우 이러한 의미

에서 일신전속적 급부를 목적으로 하고 있는 것으로 보기는 어렵다 결국 계

속적 보증계약에서 보증인이 사망한 경우 상속인의 보호는 원칙적으로 민법

의 한정승인이나 상속포기제도를 이용하는 것이 원칙이라고 할 수 있다 한

편 민법 제1005조에 의하여 상속인의 상속이 인정되는 계약관계 가운데에서

도 사정변경 내지 부득이한 사유에 기하여 契約解止權이 발생하는 경우가 있

는데 계속적 보증계약에서 보증인의 상속인 역시 이러한 해지권을 가지는

것으로 보아야 할 것이다 대법원에서는 계속적 보증계약에서 보증인이 사망

한 경우 일정한 범위에서 상속인의 보증책임을 제한하고 있는데 이러한 방

식보다는 계속적 보증계약 나아가 계속적 계약관계에서 不得已한 事由에 기

한 解止權을 이 경우에도 인정하여 해결하는 것이 타당하다고 본다36)

36) 부득이한 사유에 기한 해지권 일반에 관하여는 金永信 전게논문 245면 이하 참조

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 21 -

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明知法學 제8호

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天野佳洋 保證契約締結後の事情の變更と包括根保證人の責任の範圍 ジュリス

ト 1994 6(擔保法の判例) 有斐閣

繼續的 保證契約과 相續人의 責任

- 23 -

[Abstract]

Contract of Continuous Suretyship

and Surety Obligations of Successor

Young-Shin Kim

This study aims at probe into the surety obligations of guarantors

successor Korean Civil Code sect1005 suggest that death of one party gives

an end to highly-exclusive contractual relationship However it is

inappropriate to consider continuous suretyship such as a

highly-exclusive contractual relationship In conclusion protection of

guarantors successor should be achieved by means of limited recognition

or refusal of succession In parenthesis guarantors successor could be

authorized to terminate a surety contract In Korean jurisprudence

nowadays it is not allowed successor to terminate a surety contract But

successor should be authorized to terminate a surety contract and the

right to terminate is based on fundamental ground Fundamental ground

might be recognized considering change of circumstances iegood faith

Key Words contract of continuous suretyship succession successor

surety obligations termination ex nunc right to termination based on

fundamental ground

明知法學 제8호

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- 25 -

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

박 영 규

논문요지

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러한 인

격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다 하지만 연예 스포츠산

업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 등 특정인을 나타내거나 연상시킬 수 있는

표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에 따라 분쟁이 다수 발생하고

있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지의

여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어

떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명

확한 해결책이 제시되지 못하고 있다 베토벤과 같은 역사적 인물의 성명 초상

등은 식별력 결여로 대부분 상표등록이 거절되겠지만 최근에 사망한 저명한 현대

적 인물의 성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 즉 인격권의 재산적 가치

를 지니는 부분인 성명 초상의 상속성이 인정되어야 할 것이다 이러한 경우에

상속인은 대가를 받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할

수 있다는 점에서 비교적 최근에 사망한 현대적 인물의 성명 초상 등은 특정 출

처를 나타내는 표지로 사용되고 따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있

을 것이다 또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상

표로 출원하여 등록받은 경우에 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다

검색용 주제어 성명 초상 인격권 상표법적 보호 부등록사유 취소심판

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 론

현대사회에서 대중매체가 발달함에 따라 상품의 이미지나 판매량을 증가시

키기 위하여 유명인의 성명 초상 등을 상품의 선전이나 광고에 이용하는 경

우가 급속히 증가하고 있고1) 이에 따라 성명 초상 등은 인격권으로서의 측

명지대학교 법과대학 조교수(Drjur)

1) 유명인의 성명 초상 등이 광고에 이용되는 경우가 증가함에 따라 국내에서도 관련 분쟁

이 적지 않게 발생하고 있다 이에 대해서는 서울중앙지법 20071128 2007가합2393 판

결 서울중앙지법 20050927 2004가단235324 판결 서울고등법원 20020416 2000나

明知法學 제8호

- 26 -

면보다는 재산권으로서의 측면이 더욱 부각되고 있다2) 또한 자신의 성명

초상 등이 허락 없이 이용된 경우에 성명권 초상권 침해로 인한 정신적 고

통보다는 광고 출연에 대한 대가를 지급받지 못하는 등의 재산적 손해에 대

한 관심이 커지고 있다3) 이처럼 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전

이나 광고가 증가함에 따라 한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용

시 나타날 수 있는 경제적 이익을 반영하기 위하여4) 퍼블리시티권의 개념

법적 성질 등에 대해 많은 논의가 전개되고 있다5)

전통적으로 성명 초상 등의 이용은 인격권 침해로 인정되고 있는데 이러

한 인격권을 보호하기 위하여 상표법도 관련 규정을 두고 있다6) 하지만 연

예 스포츠산업 및 광고 산업 분야에서 성명 초상 음성 등 특정인을 나타내

42061 판결 등 참조

2) 실제로 사자의 성명 초상 등의 실시허락을 통하여 제임스 딘(James Dean)의 상속인은 연

간 3백 5십만 달러 마릴린 먼로(Marilyn Monroe)의 상속인은 연간 2백 5십만 달러 엘비

스 프레슬리(Elvis Presley)의 상속인은 연간 1억 달러의 수입을 올리고 있다 이에 대해

서는 Seemann Prominenz als Eigentum Parallele Rechtsentwicklungen einer

Vermarktung der Persoumlnlichkeit im amerikanischen deutschen und schweizerischen

Persoumlnlichkeitsschutz Nomos 1996 S 55 Schertz Merchandising 1 Aufl CH

Beck 1997 S 11 참조

3) 최근 자신의 이름을 브랜드화한 성명 상표가 꾸준히 늘고 있다 이같이 개인이름 성명 상

표의 출원이 증가하고 있는 이유는 개인이름의 강한 식별력으로 상표등록이 용이하고 출

원인이 자신의 이름을 걸고 상품의 품질을 보증하며 비즈니스의 첫 걸음인 소비자의 신뢰

를 구축하고자 하는 희망이 반영된 것으로 분석되고 있다 법률신문 ldquo내 이름을 건다rdquo

성명상표 꾸준히 증가(2009611)

4) 서울지법 1995623 94카합9230 판결이 퍼블리시티권이란 용어를 사용하면서 퍼블리시티

권의 존재를 최초로 긍정한 이래로 서울고법 1998327 선고 97나29686 판결도 퍼블리시

티권이란 용어는 사용하지 않았지만 lsquo상업적으로 이용할 수 있는 일종의 재산권rsquo이라는

용어를 사용하여 사실상 퍼블리시티권의 존재를 인정하였다(동 판결에 대해서는 최성준

ldquo퍼블리시티권의 인정 여부rdquo LAW amp TECHNOLOGY 창간호(20057) 117 126쪽 참조) 또

한 서울동부지법 2004212 2002가합3370 판결은 유명인이 아닌 일반인에 대해서까지 퍼

블리시티권을 인정하였고 서울고법 200022 99나26339 판결은 퍼블리시티권의 양도성까

지 인정하였다

5) 구체적인 논의 내용에 대해서는 구재군 ldquo퍼블리시티권에 관한 연구 - 국회에서의 입법

논의와 관련하여-rdquo 외법논집 제30집(20085) 209쪽 남형두 ldquo세계시장 관점에서 본

퍼블리시티권 - 한류의 재산권보장으로서의 퍼블리시티권 -rdquo 저스티스 통권 제86호 87

쪽 박성호 ldquo인격권의 변용 - 퍼블리시티권에 관한 논의를 중심으로 -rdquo 법학논총 제23

집 제2호(특별호) 385쪽 참조

6) 상표심사기준(제20조)은 인격권 보호보다는 출처혼동방지의 입장을 취하고 있다 문삼섭

「상표법」 제2판 세창출판사 2004 367쪽

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 27 -

거나 연상시킬 수 있는 표지가 무단으로 상품에 부착되거나 광고에 삽입됨에

따라 분쟁7)이 다수 발생하고 있음에도 불구하고 여전히 성명 초상이 상표법

상의 상표의 개념에 해당하는지의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수

있는지의 여부 혹은 구체적인 경우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수

있는지의 여부에 대해서는 국내외적으로 명확한 해결책이 제시되지 못하고

있다 이에 본고는 제II절에서 한국 독일 상표법상 상표의 개념에 대해서 제

III절에서는 국내에서 확립된 판례를 찾아볼 수 없는 점을 고려하여 성명 초

상과 관련된 독일 상표법상 부등록사유와 기타 보호제도에 관하여 고찰한다

이를 통해 궁극적으로 국내에서의 입법론을 제시한다

II 상표의 개념

1 한 국

(1) 상표법 일반

상표법상의 상표는 전형적으로 기호 문자 도형과 이들의 결합으로 이루어

진 경우처럼 평면적 상표만을 등록대상으로 하였으나 점차 그 대상이 색채8)

입체적 형상9)까지 확대되었다 최근에는 기술의 발달과 수요자 욕구의 다양

화로 비전형상표인 냄새 소리 미각 또는 동작 등의 표장이 점차 상표로서의

기능을 수행하고 있고 멀티미디어 및 디지털 기술의 발달로 이러한 비전형

상표도 기타 표지와 마찬가지로 시각적으로 표현할 수 있게 됨에 따라 이미

선진국에서는 이러한 비전형상표를 상표로서 보호하거나 보호하기 시작하였

다 즉 오감에 의하여 인식할 수 있는 냄새 소리 미각 또는 동작 등이 포함

되어 구성된 소위 감각상표의 범주까지 상표의 보호대상이 확대되고 있다

또한 촉각상표와 같은 비전형상표도 시각장애인을 위한 점자표지로서 사용될

수 있고 이를 통해 기업의 상품 이미지를 감각적인 요소를 이용하여 독창적

으로 표현할 수 있다는 점에서 상표법상의 상표의 개념에 포함시켜 보호해

야 한다는 사회적 요구도 증대되고 있다

7) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

8) TRIPs 협정 등 국제협약에서 인정하고 있는 색채상표 제도를 도입하기 위한 목적으로 개

정되었다(상표법 일부개정 19951229 법률 5083호)

9) 상표법 일부개정 1997822 법률 5355호

明知法學 제8호

- 28 -

현행 상표법 제2조 제1항 제1호는 상표를 ldquo상품을 생산가공증명 또는

판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의

상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호문자도형입체적 형상

색채홀로그램동작 또는 이들을 결합한 것 또는 그 밖에 시각적으로 인식

할 수 있는 것rdquo으로 규정하여 색채만으로 구성된 상표 홀로그램상표 혹은

동작상표 등을 새롭게 상표법의 보호대상으로 인정하고 있다 이와 같이 현

행법 하에서 비전형상표 중 동작상표 혹은 색채만으로 구성된 상표에 대해서

는 상표법적 보호가 인정되고 있지만 여전히 향수에서 나는 특정한 향기와

같은 기능적 냄새는 물론이고 상품 그 자체의 성질로부터 유래하는 것이 아

닌 냄새나 소리 혹은 미각을 구성요소로 하는 표지는 상표로서 보호받지 못

하고 있다 하지만 ldquo어떠한 당사국도 등록의 요건으로 표지가 시각적으로 인

식 가능할 것을 요구할 수 없으며 어떠한 당사국도 상표를 구성하는 표지가

소리 또는 냄새라는 이유만으로 상표의 등록을 거부할 수 없다rdquo라고 규정된

한미 자유무역협정(FTA) 제182조 제1항에 따라 앞으로 소리냄새 등 비

시각적인 상표가 실거래 상에서 상표로 사용되고 있는 경우에는 상표법에 의

하여 보호될 수 있을 것이다10)

(2) 성명 초상의 보호

성명 초상 등의 인격권 침해를 방지하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제6

호는 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호ㆍ예명ㆍ

필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표는 식별력을 갖추고 있다고 하더라도

상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다 다만 그 타인의 승낙을 얻은 경

우에는 상표 등록이 가능하고 착오로 등록된 경우 상표 등록 일부터 5년이

경과하기 전에 무효심판을 청구하여 등록상표를 무효로 할 수 있다 동 규정

의 타인에는 현존하는 자연인은 물론 법인(법인격이 없는 단체를 포함)도 포

함되며 자국인은 물론 외국인도 포함된다 여기서 저명한 외국인이라 함은

국내 일반수요자 또는 관련 거래업계에서 일반적으로 널리 인식되고 있는 현

존하는 외국의 자연인 또는 법인을 말한다11)

마찬가지로 사자의 인격을 보호하기 위하여 상표법 제7조 제1항 제2호는

10) 박영규 ldquo유럽 및 독일에서 비전형상표의 보호 와 그 시사점rdquo 「비교사법」 제14권 4

호(200712) 591 602쪽

11) 특허청 상표심사기준 2007

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 29 -

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이

들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표는 등록받을 수 없도록

하고 있다 상표심사기준은 저명한 고인을 일반수요자에게 대체로 인식되고

있는 고인은 물론 지정상품과 관련하여 거래사회에서 일반적으로 인식되고

있는 고인으로 정의하면서 허위표시 비방 모욕 또는 악평 등은 출원인의

이러한 목적 또는 의사의 유무를 불문하고 지정상품과 관련하여 동 상표를

사용하는 것이 사회통념상 이러한 결과를 유발할 우려가 있다고 인정되는 때

에는 이에 해당하는 것으로 규정하고 있다 그 예로서 양키 로스케

Nigger(Negro)를 들고 있다12) 또한 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호

등과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매반포

또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는 행위 비록

혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는

행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다13)

2 독 일

(1) 상표법 일반

독일에서는 유럽회원국의 상표에 관한 규정을 통일하기 위한 이사회 지

침14)을 국내입법화하기 위하여 ldquo상표 및 기타 표지에 관한 법률rdquo(Gesetz

uumlber den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen)이 제정되어 1995

년 1월 1일부터 시행되고 있다 동법은 상표법(Markengesetz(MarkenG))이라

고 불리기는 하지만 그 적용범위는 상표에 제한되는 것이 아니라 영업표지

(geschaumlftliche Bezeichnung) 및 지리적 출처표시15)에도 미치고 있다(상표법

제1조) 기업표지와 제호16)를 포함하는 영업표지의 보호에 관해서는 상표법

12) 특허청 상표심사기준 2007 인디언은 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하지 않는다는

내용에 대해서는 대법원 1989711 선고 89후346 판결 참조

13) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 가 나 다목

14) First Council Directive 89104EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of

the Member States relating to trade marks(이하bdquo유럽공동체 상표지침ldquo) 주지저명상표

의 보호와 관련된 유럽공동체 상표지침 및 유럽공동체 상표규칙 내용에 대해서는 백태승

표호건 「미등록상표의 보호필요성과 보호방안」 연구보고서 2000-06(한국발명진흥회 지

적재산권연구센터) 2000 12 52쪽 이하 참조

15) 독일 상표법 제126조

明知法學 제8호

- 30 -

제5조에 보호의 내용에 대해서는 상표법 제15조에 규정되어 있다

상표개념은 상표법 제3조 제1항에 통일적으로 규정되어 있는데 동 규정에

의해 식별표지로서의 적격성을 갖추고 시각적으로 표현재현될 수 있는 모

든 형태의 표지는 상표로서 보호된다 상표법 제3조 제1항에서는 단지 식별

표지로서의 적격성만이 언급되어 있고 시각적 표현재현성은 상표법 제8

조17) 즉 등록상표에 적용되는 (절대적)부등록사유18)와 관련하여 규정되어 있

다 이는 시각적으로 표현재현할 수 없는 표지형태도 상황에 따라서 사용

상표로서 보호될 수 있음을 의미한다 상표법 제8조 제2항에 규정된 식별력

은 구체적 식별력을 의미하지만 상표법 제3조 제1항의 경우에는 추상적 식

별표지로서의 적격성이 있으면 족하다고 해석되고 있다 여기에서 추상적 식

별표지로서의 적격성의 개념에는 제품의 냄새 미각 및 촉각까지 포함하는

넓은 의미로 해석되고 있다19) 다만 상표법 제3조 2항에 의해 상품 그 자체

의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위하여 필요한 형상 상품에 실질

적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 표지는 식별표지로서의 적격성이

인정되지 않는다20)

(2) 성명 초상의 상표 적격성

16) 제호란 인쇄물 영화저작물 음악저작물 연극저작물 및 기타 동등한 저작물의 명칭 또

는 특별표시를 말한다(상표법 제5조 제3항) 독일에서 저작물제호의 보호에 관해서는 김병

일 ldquo독일법상 저작물제호의 보호rdquo 「창작과 권리」 제9호(1997년 겨울호) 85쪽 이하

참조

17) 상표법 제8조(절대적 부등록사유)

(1) 상표법 제3조의 의미에서 상표로서 보호적격 있지만 시각적으로 표현재현될 수 없는

표지는 등록될 수 없다

(2) (후략)

18) 우리나라와 달리 독일특허청은 등록요건 심사 시에 절대적 부등록사유(상표법 제8조)와

상대적 부등록사유(상표법 제9조)로 구분하여 법적 취급을 달리하고 있다 절대적 부등록

사유 만이 직권조사사항이며 선행상표와의 동일유사 등에 관한 상대적 부등록사유는 선

행권리자에 의한 이의신청이 제기된 경우에만 심사를 개시한다 유럽 및 독일에서의 절대

적 부등록사유 및 상대적 부등록사유의 성격에 대해서는 송영식 ldquo상표법 제7조 제1항 제

11호의 lsquo수요자 기만상표rsquo의 의미(대상판결 대법원 1999년 9월 3일 선고 98후2870 판

결)rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 59 67 68쪽 참조

19) IngerlRohnke MarkenG 2 Aufl 2003 sect 3 Rdnr 9 박영규 ldquo상표법에 의한 미등록

주지저명상표의 통합적 보호에 관한 고찰rdquo 「산업재산권」 제16호(200411) 253 258

쪽

20) BPatG GRUR 1998 584 - Kleine Kullerflasche

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

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독일 상표법 제3조 제1항은 모든 표지 특히 개인의 성명을 포함하여 단어

초상 문자 숫자 소리표지 상품의 형태 또는 그 포장의 형태를 포함하는 입

체적 형상 및 색체 및 색체의 결합을 포함하는 기타 외장은 어떤 기업의 상

품 또는 서비스를 다른 기업의 그것과 식별할 수 있을 때에는 상표로서 보호

된다고 규정하고 있다 동 규정에 의해 개인의 성명 초상은 식별표지로서의

적격성이 인정되고 있다21) 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등록된

경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 독일

상표법 제13조 제2항에 의해서도 확인되고 있다22) 마찬가지로 개인의 서명

에 대해서는 식별표지로서의 적격성이 일반적으로 인정되고 있고 개인의 목

소리도 소리표지로서 보호가 가능하다

다만 식별표지로서의 적격성이 인정되기 위해서는 표지가 상품과 분리되

어야 하는데23) 이러한 상품으로부터 표지의 독립성은 상표가 부착된 포장이

상품으로부터 분리되어 있는 경우에는 비교적 용이하게 인정될 수 있지만 상

표의 구성요소가 상품의 일부분을 구성하는 경우에는 간단하지 않다 이 경

우에 식별기능을 가지는 표지의 독립성은 상품자체 혹은 상품으로부터 분리

되는 표지에 속하는지에 의해 결정되는데 기능영역(Funktionsbereich)에만

놓여 있는 구성요소는 원칙적으로 상품의 본질에 그리고 상품 그 자체의 성

질에 기한 형상만으로 이루어진 표지에 해당되어 식별표지로서의 적격성이

부정될 것이다24) 이러한 원칙에 따라 성명 초상이 상품과 분리될 수 없고

일체를 구성하는 경우에는 식별표지로서의 적격성이 부정될 것이다 하지만

21) KlinkertSchwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein

richtungsweisendes ldquoMachtwortrdquo durch den Mona Lisa - Beschluszlig des

Bundespatentgerichts GRUR 1999 S 1067 Osenberg Markenschutz fuumlR

urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile GRUR 1996 S 101

22) Goumltting Persoumlnlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als

Marke GRUR 2001 S 615 619

23) 김병일 ldquo독일에서의 입체상표rdquo 「창작과 권리」 제18호(2000년 봄호) 37 43쪽 참

조

24) 상표법 제3조 제2항에 의해 상품 그 자체의 성질에 기한 형상 기술적 효과를 얻기 위한

상품의 형상 상품에 실질적 가치를 부여하는 형상만으로 이루어진 경우에는 상품으로부터

의 표지의 독립성이 부정되고 상표적격성도 인정되지 않는데 동 규정은 상표적격성의 기

준으로서 분리가능성을 구체화한 것으로 상표와 상품 그 자체의 독립성을 요구하고 있다

즉 상표는 상품의 본질과 구별되어야 하며 상품과 그 포장이 동일한 경우에는 상표는 포

장과도 구별되어야 함을 구체화하고 있다

明知法學 제8호

- 32 -

표지가 생각할 수 있는 모든 상품에 대하여 분리될 수 없고 일체를 구성하는

경우에 한하여 식별표지로서의 적격성이 부정된다는 점에서 성명 초상의 상

표 적격성이 부정되는 경우는 많지 않을 것이다 또한 사자의 성명 초상도

독일 상표법 제3조 제1항25)에 의미에서 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능

력을 갖추고 있어 상표의 적격성이 인정될 수 있지만 상표법 제8조에 규정

된 부등록사유에 해당되면 등록이 거절된다

III 상표로서 성명 초상

1 개 요

1995년 1월 1일부터 발효된 독일 상표법26)은 상표의 양도 및 거래를 촉진

하기 위하여 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않고 있다27) 이에 따라 실

제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도 별다른

장애 없이 등록이 가능하다28) 하지만 가상의 표지가 아니라 개인 인격권의

일부인 성명 초상 등을 상표로서 등록을 허용해야 하는지와 관련하여 명확

한 규정은 현행 독일 상표법에 존재하지 않고 있다 다만 성명 초상이 출원

된 경우에 적용될 수 있는 규정으로는 독일 상표법 제8조 제2항 제1호가 있

다 동 규정은 상품 또는 서비스와 관련하여 표지의 식별력이 결여된 경우에

는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정하고 있는데 여기에서 상표의 출

25) 동조 동항은 유럽공동체 상표지침 제2조에서 유래하며 유럽 공동체 상표규칙(Council

Regulation (EC) No 4094 of 20 December 1993 on the Community trade mark) 제4조에 해

당하는 규정이다

26) Boeckh Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen GRUR 2001 S 29 30

27) 종래에는 출원서류에 등록출원인의 영업 또는 업무를 기재하게 하고 원서에 기재된 업무

와 아무런 관련성이 없는 상품에 대하여는 사용의사가 없는 것으로 하여 등록을 거절하거

나 직권으로 지정상품에서 제외하는 등 사용의사를 확인하는 방안이 고려되었으나(독일 구

상표법 제2조 제1항 송영식 외 6인 「지적소유권법(하)」 육법사 2008 96쪽) 상표법

조약은 간이 신속한 등록을 보장하기 위하여 이를 금지하고 있다(Fezer Markenrecht 2

Aufl CHBECK 1999 sect 3 Rdn 66) 이에 대한 비판에 대해서는 Fuumlllkrug

Spekulationsmarken GRUR 1994 S 679 688 참조

28) 한국 상표법 제3조는 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의

상표를 등록받을 수 있다고 규정하고 있지만 사용의사와 같은 내심의 사정을 등록단계에

서 확인하는 것은 곤란하고 따라서 실제로 사용의사가 없는 상표가 대량으로 등록되고 있

는 실정이다(송영식 외 6인 앞의 책 95쪽) 이에 따라 사자의 성명 초상에 대한 상표

등록의 문제가 마찬가지로 발생하고 있다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 33 -

처표시로서 식별력은 구체적인 상품과 서비스와 관련하여 판단된다29) 아울

러 기술적 표장에 대하여 규정하고 있는 상표법 제8조 제2항 제2호 관용표

장에 대하여 규정하고 있는 동조 동항 제3호 공중을 기만하기에 적합한 표

지를 규정하고 있는 동조 동항 제4호는 성명 초상의 상표법적 보호와 관련

하여 중요한 의미를 지니고 있다 또한 상표법 제8조 제2항 제5호는 일반규

정으로 공서양속에 대하여 규정하고 있는데 생존 중이거나 사망한 고인의

성명을 무단으로 상표 출원하는 경우에 동 규정에 의해 거절될 수 있는지의

여부는 명확하지 않다 이하에서 성명 초상과 관련된 상기의 규정을 중심으

로 논의를 전개한다

2 식별력

(1) 개 요

상표는 상품의 출처를 나타내는 자타상품의 식별표지인 까닭에 자기의 상

품과 다른 영업자의 상품을 구별하게 할 수 있는 힘인 식별력을 갖고 있어야

등록될 수 있다 다만 거래상 자타상품의 식별력은 상표 자체의 고유의 현저

성 상표의 사용기간 사용방법과 사용정도 광고 선전의 강약 상품품질의 우

수성 상표권자의 명성 신용 등에 따라 구체적 상대적으로 결정된다 따라서

상표등록단계에서는 이러한 구체적인 식별력의 획득은 반드시 필요로 하지

않으며 당해 상표가 상품표지나 구별표지로서의 추상적 식별표지로서의 적격

을 갖추면 충분하다30)

(2) 판 례

레오나드 다빈치(Leonardo da Vinci)의 작품명인 Mona-Lisa 사건31)에서

29) BGH GRUR 2002 261 - AC

30) 국내 판례는 사용에 의한 식별력 구비 여부의 입증 정도 및 판단 기준 시기와 관련하여

원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기

준을 엄격하게 해석적용하여야 할 것인바 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인

지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 서비스표가 어느 정도 선전 광고된 사실이 있다거나

또는 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상

표서비스표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하여야 하

며 한편 이와 같은 사용에 의한 식별력의 구비 여부는 등록결정시를 기준으로 하여 판단

하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 20081113 선고 2006후3397340334103427 판결)

明知法學 제8호

- 34 -

독일 연방특허법원은 작품명인 Mona-Lisa는 다양한 상품에 사용될 수 있고

따라서 일반적으로 널리 알려진 동기(Motiv)에 해당된다는 것을 이유로 상표

등록을 허용하지 않았다 즉 거래업계는 그림을 출처표시가 아니라 단지 주

의를 끄는 매체로 인식한다는 것을 이유로 상표 등록을 허용하지 않았다 이

와는 반대로 F1의 유명한 카레이서인 미하엘 슈마허(Michael Schumacher)의

초상이 출원된 사건에서32) 법원은 생존 중인 인물의 초상은 강한 식별력이

인정되고 따라서 상표로서 등록될 수 있다고 판시하였다 마찬가지로 판례는

모차르트(Mozart)의 성명은 전 세계적으로 널리 알려져 있어 모차르트의 성

명 초상의 식별력이 부정되지 않는다고 판시하였다33) 나아가 Franz Marc

사건34)에서는 예술가의 서명에 대해서도 식별력이 인정되었다 하지만 유명

한 소설 속 인물의 성명에 대해서는 식별력이 부정되었다 또한 거래업계는

제호를 일반적으로 영업의 출처를 나타내는 표지가 아니라 저작자의 작품을

나타내는 것으로 인식한다는 점에서 제호의 상표법적 보호가 부정되기도 하

였다35)

사후 250년이 지난 작곡가 바흐(Johann Sebastian Bach)라는 사자의 성명

이 상표로서 등록된 상태에서 샴페인 생산업자가 상표권자의 허락을 받지 않

고 자신의 제품에 이러한 사자의 성명을 사용한 사건36)에서 판례는 사자의

성명이 상표로서 등록될 수 있는지에 대해서는 명확하게 언급하지 않고 다만

혼동가능성이 없다는 이유로 상표권 침해를 부정하였다 이러한 판단에는 또

한 바흐라는 표지는 식별력이 약하고 공중의 자유로운 사용이 인정되어야 하

는 공공유산의 일부라는 점도 고려되었다 인격권적 요소인 성명(성)이 상표

로서 등록될 수 있는지의 여부와 관련하여 유럽공동체법원(EuGH)은 Nichols

사건37)에서 널리 알려진 성의 식별력은 일반적인 원칙에 의하여 판단되어야

한다고 판시함에 따라 상품 혹은 서비스 표지로서 성명을 거래업계가 어떻게

인식하고 있는가의 여부에 의해 결정되고 있다 따라서 성명 그 자체의 식별

력이 부정되지 않고 결과적으로 상표 등록이 원천적으로 부정되는 것은 아

31) BPatG GRUR 1998 1021 - Mona-Lisa

32) BPatG BlPMZ 1999 43 - Michael Schumacher Portraitfoto

33) OLG Muumlnchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

34) BPatGE 42 275 - Franz Marc

35) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou BGHZ 26 53 - Sherlock Holmes

36) OLG Dresden NJW 2001 615 = ZUM 2000 759 - Johann Sebastian Bach

37) EuGH GRUR Int 2005 42 - Nichols

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 35 -

니다

(3) 소 결

생존 중인 인물의 성명 초상 등은 식별표지로서 인정되고 따라서 독일 상

표법 제8조 제2항 제1호에 의해 상표법적 보호가 부정되지 않고 있다 이는

개인의 목소리 서명의 경우에도 마찬가지이다 유럽공동체법원도 같은 취지

로 거래업계가 널리 알려진 성명을 관련 상품 혹은 서비스의 출처표시로 인

정하는 경우에 생존 중인 인물의 성명에 대해 상표 등록이 가능하다고 판시

하였다 하지만 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해

공공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한

점에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부

분 등록이 거절될 것이다38) 다만 사용을 통해 식별력을 획득한 경우에는 예

외적으로 상표법 제8조 제3항에 의해 등록이 가능할 것이다

그러나 베토벤과 같은 역사적 인물과는 달리 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상은 다르게 취급되어야 할 것이다 인격권의 재산적 가치를 지니는

부분의 상속성이 독일 연방대법원에 의해 인정됨에 따라39) 상속인은 대가를

받고 성명 초상 등의 인격권적 요소를 제3자에게 이용하게 할 수 있다40) 이

러한 경우에 사자의 성명 초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용되고

따라서 식별력이 인정되어 상표로 등록될 수 있을 것이다 다만 조형예술 및

사진작품의 저작권에 관한 법률41)(이하 lsquo예술저작권법rsquo이라 칭함) 제22조42)에

의해 상표로서의 초상은 본인의 동의 본인이 사망한 경우에는 사후 10년을

경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한하여 배포되거나 전시될

수 있는 것으로 규정되어 있는데 이는 상속성이 인정되고 있는 인격권의 재

38) BPatG GRUR 1998 1021 1022 - Mona Lisa

39) BGH GRUR 2000 709 = NJW 2000 2195 - Marlene Dietrich

40) Goumltting aaO S 615 620

41) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kuumlnste und der

Photographie(KUG)

42) 제22조 (초상권) 초상은 본인의 동의를 얻은 경우에 한하여 이것을 배포하거나 전시할

수 있다 본인이 자발적으로 촬영시키거나 보수를 받은 경우에 있어서 의심스러운 경우에

는 동의가 있었던 것으로 추정된다 본인의 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동

의를 필요로 한다 이 법률에서 근친자란 본인의 배우자 혹은 사실혼 관계에 있는 자 및

자녀를 말하고 배우자도 자녀도 없는 경우에는 부모를 말한다

明知法學 제8호

- 36 -

산적 가치를 지니는 부분의 최소한의 보호기간으로 해석된다43)

3 기술적 표장

(1) 원 칙

독일 상표법 제8조 제2항 제2호는 종류 특성 수량 용도 가치 원산지 표

시 상품의 생산시기 또는 서비스의 제공시기를 나타내는 것 또는 상품 또는

서비스의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없다고 규정하고 있다 이러한 기술적 표장은 시장경

쟁에서 자신의 상품을 특성화하는데 일반적으로 사용되고 또한 특정인에게

독점적으로 귀속시키는 것은 경쟁을 부당하게 제한하기 때문에 원칙적으로

상표법 제8조 제2항 제2호에 의해 상표로서 등록이 인정되지 않는다44) 하지

만 기술적 표장은 영업거래상 어느 특정 영업으로부터의 상품 출처를 나타내

기 위한 표지로서 통용될 수 있는데45) 이처럼 기술적 표장이 시장에서 상품

의 동일성을 표시하는 식별표지로서 거래통용력46)을 획득했을 때에는 상표로

43) 독일에서 사후 인격권의 보호기간은 통용적으로 적용되는 기준에 의해 정하여지기보다는

다양한 기준 예를 들면 침해의 정도(BGH GRUR 1995 668 = NJW 1990 1986 - Emil

Nolde) 알려진 정도 등에 의하여 정하여지고 있다 실제로 판례는 유명 미술가 혹은 유명

인의 경우에는 그 인격권의 정신적 이익을 예술저작권법 제22조에 규정된 10년을 초과하여

미술가의 사망 후 30년(BGH GRUR 1995 668 - Emil Nolde) 이상까지 혹은 67년(OLG Bremen

NJW-RR 1993 726)까지 사후 인격권을 인정하기도 하였다 사후 인격권의 보호기간은 저작

권과 같이 70년으로 해야 한다는 견해로는 Goumltting Sanktionen bei Verletzung des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts GRUR 2004 S 801 806 LoewenheimSchertz

Handbuch des Urheberrechts C H Beck 2003 sect 18 Rdn 15 Gauss Der Mensch als

Marke 1 Aufl Nomos 2005 S 47 Strothmann Werbung mit bekannten

Persoumlnlichkeiten - Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH - GRUR

1996 S 693 696 참조 아울러 사후 35년까지 인격권이 보호되어야 한다는 견해로는

WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung 5 Aufl

Schmidt (Otto) 2003 5 Kapitel Rdn 124 사후 30년까지 보호되어야 한다는 견해에

대해서는 WandtkeBullingerFricke Praxiskommentar zum Urheberrecht 2 Aufl

CHBeck 2006 sect 22 KUG Rdn 11 참조

44) IngerlRohnke aaO sect 8 Rdnr 119

45) BGH GRUR 1955 487 - Alpha‐Sterilisator BGH GRUR 1963 423 427 ‐ coffeinfrei46) 상표법 제8조는 상표로서 보호적격 있는 표지의 등록을 배척하는 절대적 부등록사유를

규정하고 있는데 여기에서 상표법 제3조에 규정된 상표 적격성과 상표법 제8조에 규정된

등록 적격성과는 구별된다 상표법 제8조의 절대적 부등록사유는 원칙적으로 등록상표에만

적용되지만 사용을 통해 발생하는 상표권에 대해서도 역시 중요한 의미를 지닌다 먼저

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 37 -

서 등록적격성이 인정되고 아울러 상표법 제4조 제2호에 의해 사용상표권이

발생한다

상표법 제8조 제2항 제2호는 기술적 표장에 대해 단지 공중의 일반적 자유

사용 필요성이 아니라 구체적 실제적 자유사용 필요성을 요구하고 있다 한

편으로는 자유사용 필요성이 구체적으로 출원 등록된 상표에 있어야 하고

다른 한편으로는 등록이 신청된 상품이나 서비스에 대해 자유사용 필요성이

있어야 한다 공중의 자유사용 필요성이 있음에도 불구하고 상품의 동일성을

표시하는 식별표지로서 기술적 표장이 거래계에서 거래통용력을 획득한 경우

에는 기술적 표장에 대해 공중의 자유사용 필요성이 존재한다는 이유로 사

용상표권이 부정되지 않는다 즉 공중의 자유사용 필요성은 상표적격성이 인

정되고 거래통용력을 획득한 사용상표권의 발생을 사후적으로 방해할 수 없

다47)

(2) 성명 초상

Franz Marc 사건에서 독일 연방특허법원은 서적에 복제된 예술가의 서명

은 상품(서적)의 중요 구성요소에 해당되고 따라서 기술적 표장에 해당된다

고 판시하였다48) 동 사건에서 법원은 예술가의 서명이 종이 판지 포장지와

합성수지를 지정상품으로 하는 경우에도 독일 상표법 제8조 제2항 제2호에

의해 상품의 그 밖의 특징을 나타내는 데 기여할 수 있는 표지나 표시만으로

구성된 상표에 해당된다고 판시하였다 또한 Winnetou 사건에서 소설 속 등

장인물의 성명이 영화 서적 혹은 잡지의 출판과 관련하여 사용되는 경우에

는 상품 혹은 서비스의 내용을 기술하는 표지라고 판시하였다49) 미하엘 슈

사용상표의 경우에 거래관철력(Verkehrsdurchsetzung)의 획득을 통해 극복이 가능한 상표

법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절대적 부등록사유와 거래관철력의 획득을 통해 극복

이 불가능한 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호의 절대적 부등록사유는 구별되어야 한

다 거래관철력의 획득을 통해 극복이 가능한 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제3호의 절

대적 부등록사유가 존재하는 경우에는 영업거래상 표지의 사용을 통해 거래계에서 상표로

서 거래관철력이 획득되었을 때에는 사용상표권이 발생한다 즉 상표법 제8조 제2항 제1호

내지 제3호의 절대적 부등록사유는 사용상표권의 발생에 있어 장애사유에 해당하지 않는

다 이와는 달리 상표법 제8조 제2항 제4호 내지 제10호에 규정된 절대적 부등록사유가 존

재하는 경우에는 표지의 상표적격성과 무관하게 사용을 통한 상표권은 발생하지 않는다

자세한 내용은 박영규 앞의 논문 253 266 267쪽 참조

47) BGH GRUR 1959 559 601 - Teekanne BGH GRUR 1962 299 301 - form‐strip BGH GRUR 1974 337 338 - Stonsdorfer BGH GRUR 1979 853 854 ndash LILA

48) BPatGE 42 275 278 - Franz Marc

明知法學 제8호

- 38 -

마허의 초상이 출원된 사건에서도 법원은 초상이 개인 자체를 묘사하는 한도

내에서 예를 들면 자동차 경주에 관한 잡지에 초상이 사용되는 경우에는 자

유사용의 필요성이 인정될 수 있는 것으로 판시하였다50)

하지만 자신의 성명 초상에 대해 권리를 가지고 있는 경우에는 자유사용

이 인정되지 않을 것이다 초상에 대해서는 예술저작권법 제22조에 특별규정

이 존재하고 있는데51) 동 규정이 의해 초상은 본인의 동의 본인이 사망한

경우에는 사후 10년을 경과할 때까지는 그 근친자의 동의를 얻은 경우에 한

하여 배포되거나 전시될 수 있다 따라서 예술저작권법 제22조의 한도 내에

서는 초상의 자유사용이 인정되지 않고 있다52) 결과적으로 예술저작권법 제

22조에 의해 초상에 대한 보호가 필요하거나 상속성이 인정되는 인격권의 재

산적 가치가 있는 부분 즉 초상의 보호가 필요한 한도 내에서는 식별력이

인정되어 상표로 등록될 수 있고 이에 따라 최근에 사망한 현대적 인물의

성명 초상이 무단으로 제3자에 의해 상표로 출원 등록된 경우 상속인은 취소

심판을 통해 등록된 상표권을 취소시키는 것이 가능하다

4 관용표장 공중을 기만하기에 적합한 상표

독일 상표법 제8조 제2항 제3호는 관용표장으로 된 기호와 표시만으로 구

성된 상표는 등록될 수 없는 것으로 규정하고 있는데 성명 초상이 이에 해

당하는 경우는 드물 것이다 다만 성명과 기타 요소로 구성된 표지가 관용표

장 화된 경우에는 상표로서의 등록이 부정될 것이다 실제로 과자를 지정상

품으로 하는 Mozartkugel은 관용표장이라는 이유로 등록이 거절되었다53) 또

한 독일 상표법 제8조 제2항 제4호는 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는

49) BGH ZUM 2003 297 - Winnetou

50) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

51) 동 법률은 수상이었던 Otto von Bismarck의 영정사진이 공개됨에 따라 사후 초상에 대한

보호를 목적으로 1907년에 제정되었다 동 법률은 오늘날 사후 인격권을 충분히 보호하고

있지 못하여 개정이 필요하다는 견해에 대해서는 Reber Die Schutzdauer des

postmortalen Persoumlnlichkeitsrechts in Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich

uumlber Klaus Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs GRUR Int

2007 S 492 494 참조

52) Gauszlig ldquoHuman Brandsrdquo - Markenschutz fuumlr Name Bildnis Signatur und Stimme einer

Person WRP 2005 S 570 573

53) OLG Muumlchen GRUR-RR 2002 12 - Mozart

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

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지리적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지는 상표로서 등록될 수

없다고 규정하고 있다 동 규정이 상품 또는 서비스의 종류 특성 또는 지리

적 출처에 관하여 공중을 기만하기에 적합한 표지라고 규정함에 따라 성명

초상의 출원이 주체와 상품 간의 실제적인 관계를 혼동하게 하는 표지에 해

당되어야 비로소 동 규정이 적용될 것이다54)

미하엘 슈마허 사건에서 법원은 미하엘 슈마허의 초상이 자신에 의해서가

아니라 제3자에 의해 출원되었음에도 불구하고 출원인과 미하엘 슈마허 사이

에 실제적인 관계가 있을 수도 있다는 이유로 공중의 기만위험성을 부정하였

다55) 이는 타인의 성명 초상을 허락받지 않고 출원하는 경우에 사후적으로

취소심판에 의해 취소시킬 수 있다는 점과 허락여부를 일일이 확인하는 것은

심사실무상 어렵다는 점을 고려한 것으로 해석된다 따라서 생존 중인 인물

의 경우에 이들의 성명 초상의 상표로서의 출원은 독일 상표법 제8조 제2항

제4호에 의해 거절되지 않고 있다 마찬가지로 비교적 최근에 사망한 현대적

인물의 유명한 성명은 사용 허락 하에 사용될 수 있다는 점에서 공중을 기만

할 위험성은 적을 것이다

5 공서양속 위반

현대사회에서 유명인의 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가

함에 따라 성명 초상 등 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는

경제적 이익을 반영하는 방안과 관련하여 많은 논의가 진행되고 있다 사후

상당한 기간이 경과한 역사적 인물의 성명 초상은 공중에 의해 공공기관의

명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 포함되고 따라서 개별적 사례의 경우에

식별력 결여로 등록이 거절될 것이다 그리고 제3자가 생존 중이거나 비교적

최근에 사망한 유명인의 성명 초상을 허락 받지 않고 출원 등록한 경우에

독일 상표법 제13조에 의해 취소될 수 있지만 공서양속에 반하는 상표를 규

정한 독일 상표법 제8조 제2항 제5호에 의해 거절되지는 않을 것이다 저명

한 고인의 성명 초상을 무단으로 상표 출원하는 경우에 이러한 행위가 일반

규정으로서 공서양속 위반에 해당하는지와 관련된 판례는 독일에서 찾아보기

힘들다

다만 국내의 ldquoJAMES DEANrdquo사건에서 원심56)은 출원상표 ldquoJAMES

54) StroumlbeleHacker MarkenG 8 Aufl 2006 sect 8 Rdnr 393

55) BPatG NJWE-WettbR 1999 153 - Michael Schuhmacher

明知法學 제8호

- 40 -

DEANrdquo은 1955 9 30 사망한 세계적으로 유명한 미국의 영화배우 제임스

딘(JAMES DEAN)의 영문성명으로 구성된 것으로 제임스 딘과 특정한 관계

가 없음에도 관계가 있는 것처럼 제임스 딘의 성명을 허위로 표시한 상표에

해당하고 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록 사용하여 고인

의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공정하고 신용 있는 거래질서를 문란케

할 염려가 있을 뿐만 아니라 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가

있으며 일반 수요자로 하여금 위 고인의 성명 등의 상표화 등 상업적 사용

권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 상품의 출처의 오인혼동을

유발할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제4호57)에 의하여 본원상

표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다 이에 반해 대법원58)은 출원상표

ldquoJAMES DEANrdquo 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는

내용이 도출될 수 없어 한국 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서

또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표에도 해당하지 않는 것으

로 판시하였다59)

판례처럼 공서양속 위반은 단지 표지가 사자의 명예를 훼손하거나 불쾌감

을 유발하는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정될 수 있다는 점에서 타당하

다고 여겨진다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임스 딘과

같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역사적 인물

과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권의 재산적

가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다60) 인격권의 재산

56) 특허청 항고심판소 1996 10 30자 95항원1791 심결

57) 아울러 상표법 제7조 제1항 제2호 제11호도 거절이유로 삼고 있다

58) 대법원 1997 7 11 선고 96후2173 판결

59) 또한 동 판례는 출원상표 ldquoJAMES DEANrdquo(1955930 사망 1994120 출원됨)은 단순

히 고인의 성명 그 자체를 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐 동인과의 관련성에 대해

아무런 표시가 없어 이를 가리켜 한국 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를

허위로 표시한 상표에 해당하지 않는다고 판시하였다 이처럼 상표법 제7조 제1항 제2호가

저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대하여

나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표만을 부등록사유로 규정하고 있어 실제로는 역사

적 인물 혹은 현대적 인물인지의 여부에 관계없이 다수가 등록되고 있다(대법원

1998213 97후938 판결 등) 아울러 특허청 보도자료(상표 속에 살아있는 역사인물 캐릭

터 2007 5 23)에 의하면 lsquo임꺽정rsquo은 85건이 출원되어 63건이 등록되었고 lsquo논개rsquo는

84건이 출원되어 모두 등록되었다 또한 lsquo장보고rsquo15건 lsquo김삿갓rsquo은 14건 lsquo세종대

왕rsquo은 9건이 등록되었다

60) 사자의 인격권과 관련하여 사자의 인격권의 존속을 인정하여 그 침해는 불법행위를 구

성한다는 직접보호설을 취하는 견해 이를 부정하고 유족 고유의 인격적 법익의 침해를

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 41 -

적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명 초상

등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인정되

어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여61) 최근에 사망한 저명한 고인의

성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한하여

상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이다62)

또한 무단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로

출원하여 등록받은 경우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상

표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있는 규정의 도입도 필요하다 다만 법적 안

정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마찬가지로 50년으

로 제한하는 것이 타당할 것이다63)

6 악의의 출원

2004년 6월에 악의의 출원이 새로운 부등록사유로 독일 상표법 제8조 제2

항 제10호에 도입되었다 또한 상표법 제37조 제3항에 의해 명백히 악의의

출원인 경우에만 거절된다는 점에서 출원과정에서 심사는 제한적으로 이루

이유로 유족을 보호함으로써 간접적으로 사자를 보호하는 간접보호설을 취하는 견해 사자

의 명예도 일정한 경우에는 불법행위책임법으로 보호되어야 한다고 하면서 명예훼손의 효

과로서 발생하는 청구권은 상속인이나 근친자에 의해서 행사되어야 하므로 엄밀한 의미에

서는 상속인이나 근친자에 대한 불법행위책임이 발생할 뿐이라는 절충적인 견해로 나누어

지고 있다 이에 대해서는 김재형 ldquo모델소설과 인격권rdquo 인권과 정의 제241호 44 66

쪽 박성호 앞의 논문 385 389쪽 참조

61) 이러한 측면에서 한국 상표법 제7조 제1항 2호는 개정의 여지가 있는 것으로 여겨진다

즉 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대

하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표가 아니라 널리 저명한 고인의 성명 초상 등

의 인격권적 요소 자체를 부등록사유로 규정하는 방안이 마련되어야 할 것이다 또한 무

단으로 제3자가 최근에 사망한 저명한 고인의 성명 초상을 상표로 출원하여 등록받은 경

우에도 상속인은 취소 혹은 무효심판을 통해 등록된 상표권을 취소 혹은 무효 시킬 수 있

는 규정의 도입도 필요하다

62) 궁극적으로는 상표에 화체된 상표권자의 명성과 신용을 보호하고 출처혼동의 방지라고

하는 공통된 목적을 가진 상표법과 부정경쟁방지법의 통합이 필요한 것으로 여겨진다

63) 퍼블리시티권이 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행

위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실

적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점 본인의 사망 후 시간의

흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익

도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 50년으로 인정한 판례로는 서울동부지법

20061221 2006가합6780 판결 참조

明知法學 제8호

- 42 -

어지고 있다 만약 생존 중이거나 사후 인격권이 보호되는 기간 내에 출원인

이 출원에 정당한 권한을 가지고 있지 않음을 알고 타인의 성명 초상을 상

표 출원하는 경우에 악의의 출원으로 거절된다64) 상표 Lady Di의 출원과 관

련된 사건65)에서 법원은 이미 사망한 영국 황태자비의 재산적 가치가 있는

성명을 정당한 권리자가 사용하는 것을 방해하기 위하여 출원되었다는 것이

명백하다고 판시하였다 또한 출원인은 출원 당시에 지정상품과 관련된 영업

을 하지 않았고 황태자비가 사망한 다음날 출원되었다는 것을 근거로 사자

성명의 정당한 사용을 방해할 목적이 있다고 판시하였다 하지만 현행 상표

법이 상표 출원 시에 더 이상 상표 사용사실을 더 이상 요구하지 않음에 따

라 실제로 사용되지 않는 상표뿐만 아니라 성명 초상 등 인격권적 요소도

별다른 장애 없이 등록이 되고 있다 아울러 상표 사용의사도 상표 출원 시

에 존재하는 것으로 추정되고 있다66)

7 기타 취소심판 등

독일 상표법 제13조에 의해 상표 등록 이전에 상표의 사용을 금지할 여타

의 권리 예를 들면 성명권 초상에 대한 권리 저작권 원산지 표시 및 기타

의 산업재산권을 가지고 있는 자는 취소심판을 통해 상표의 등록을 취소할

수 있다 이러한 상표의 취소사유를 근거로 여타의 권리를 가지고 있는 자는

상표의 침해소송에서 항변을 할 수도 있다67) Marlene이라는 상표가 출원된

사건에서 법원은 이러한 상표는 Marlene Dietrich의 사후 성명권을 침해한다

는 것을 근거로 상표 등록을 취소하였다68) 반대로 브랜디 와인 와인이 첨

가된 음료를 지정상품으로 하여 등록된 상표 Rebroff 사건에서 법원은 가수

의 성인 Rebroff는 주지성이 낮고 제품과의 관련성이 낮다는 것을 근거로 등

록상표의 취소를 부정하였다 또한 독일 상표법 제8조 제2항 제10호에 규정

된 악의의 출원으로 등록된 경우에 독일 상표법 제50조 제1항에 의해 취소될

64) Steinbeck Albertus Magnus als Marke JZ 2005 S 552 556

65) Gauszlig aaO S 570 575

66) BGH GRUR 2001 242 245 - Markenanmeldung zu Spekulationszwecken 사용의사의 존부와

같은 내심의 사정을 등록단계에서 확인하는 것은 곤란하므로 실제로 사용의사가 없는 상

표가 대량으로 등록되고 있는 실정이다 이에 대해서는 송영식 외 6인 앞의 책 95쪽 참

조

67) Goumltting aaO S 615 622

68) LG Muumlchen GRUR-RR 2001 161 163 - Marlene

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 43 -

수 있다 독일 상표법 제8조 제2항 제1호 내지 제9호에 반하여 등록된 경우

에는 취소심판 청구 시점에 해당 부등록사유가 존재하고 있어야 취소될 수

있는데 이러한 취소심판은 상표법 제54조 제1항에 의해 누구나 청구할 수

있다69)

IV 결 론

현대사회에서 성명 초상을 이용한 상품의 선전이나 광고가 증가함에 따라

한국에서도 이러한 인격권적 요소의 상업적 이용 시 나타날 수 있는 경제적

이익을 반영하기 위하여 퍼블리시티권의 개념 법적 성질 등에 대해 많은 논

의가 전개되고 있다 상표법도 생존 중이거나 사자의 성명 초상 등의 인격권

적 요소를 보호하기 위해 관련 규정을 두고 있다 아울러 국내에 널리 인식

된 타인의 성명과 동일 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을

판매반포 또는 수입수출하여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 하게 하는

행위 비록 혼동을 일으키지 않지만 그 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손

상하게 하는 행위는 부정경쟁방지법에 의한 보호가 인정되고 있다 하지만

국내외적으로 여전히 성명 초상이 상표법상의 상표의 개념에 해당하는지

의 여부 상품표지로서 식별력이 인정될 수 있는지의 여부 혹은 구체적인 경

우에 어떠한 부등록사유에 의해 거절될 수 있는지의 여부에 대해서는 명확한

해결책이 제시되지 못하고 있다

현행 독일 상표법상 생존 중이거나 이미 사망한 개인의 성명 초상 서명

혹은 개인의 목소리도 자타상품 식별표지로서의 잠재적 능력을 갖추고 있어

상표의 적격성이 인정되고 있다 이는 자신의 성명 초상이 허락받지 않고 등

록된 경우에 취소심판을 통해 등록상표를 취소할 수 있도록 하고 있는 규정

에 의해서도 확인되고 있다 물론 베토벤 등과 같은 역사적 인물의 성명 초

상은 예외적으로 사용을 통해 식별력을 획득한 경우 외에는 공중에 의해 공

공기관 등의 명칭 등으로 사용되어 공공의 유산에 해당하고 또한 이러한 점

에서 표지로서 특정 상품을 식별하게 하는데 적합하지 않다는 점에서 대부분

등록이 거절될 것이다 하지만 출원 당시에 사후 40년이 채 되지 않은 제임

69) 마찬가지로 독일에서는 누구나 무효사유가 존재하는 경우 예를 들면 특허요건에 위반된

경우 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 발명을 쉽게 실시할

수 있도록 명확하고 상세하게 기재되지 못한 경우 명세서 또는 도면의 보정범위를 벗어

난 경우에는 무효심판을 청구할 수 있어 특허무효심판소송은 민중소송(Popularklage)으로

인정되고 있다

明知法學 제8호

- 44 -

스 딘과 같은 현대적 인물의 성명 초상 등은 식별력이 인정되기 어려운 역

사적 인물과는 달리 취급되어야 할 것이다 즉 사자의 성명 초상 등 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속은 인정되어야 할 것이다 인격권

의 재산적 가치를 지니고 있는 부분의 상속이 인정되는 경우에 사자의 성명

초상 등은 특정 출처를 나타내는 표지로 사용될 수 있고 따라서 식별력이 인

정되어 상표로 등록될 수 있다는 점을 고려하여 최근에 사망한 저명한 고인

의 성명 초상 등 인격권적 요소의 상표도 상속인의 승낙을 얻은 경우에 한

하여 상표등록을 받을 수 있도록 하는 방안이 국내법에 마련되어야 할 것이

다 다만 법적 안정성을 위해 사후 인격권적 요소의 보호기간은 저작권과 마

찬가지로 50년으로 제한하는 것이 타당할 것이다

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 45 -

[참고문헌]

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WenzelBurkhardtGamer Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung

5 Aufl Schmidt (Otto) 2003

성명 초상의 상표법적 보호와 한계

- 47 -

3 기타자료

특허청 상표심사기준 2007

明知法學 제8호

- 48 -

[Zusammenfassung]

Markenschutz fuumlr Name Bildnis

Young-Gyu Park

Das Markenrecht bietet fuumlr bekannte Personen eine ganze Reihe von

Schutz- und Verwertungsmoumlglichkeiten die uumlber den rein

persoumlnlichkeitsrechtlichen Schutz hinausgehen Eintragungsfaumlhig sind

grundsaumltzlich sowohl der Name als auch das Bildnis einer Person Zudem

sind auch die Signatur und die Stimme einer Person grundsaumltzlich dem

Markenschutz zugaumlnglich Grenzen ergeben sich fuumlr die Namen und

Bildnisse historischer Persoumlnlichkeiten Im Uumlbrigen versagt sect 8 Abs 2 Nr

2 MarkenG beschreibenden Angaben die Eintragung und begrenzt folglich

die Markeneintragung fuumlr den Taumltigkeitsbereich der betroffenen Person

Dies gilt jedoch nicht fuumlr Bildnisse Im uumlbrigen koumlnnen die beiden

Schutzhindernisse durch das Erlangen der Verkehrsgeltung uumlberwunden

werden Daruumlber hinaus ist auch die Anmeldung durch Dritte

unproblematisch moumlglich Infolge des eingeschraumlnkten

Uumlberpruumlfungsverfahrens wird regelmaumlszligig eine Lizenzbeziehung mit dem

Rechtstraumlger von Namen oder Bildnis vermutet Der Traumlger der zu Grunde

liegenden Persoumlnlichkeitsrechte kann sich insbesondere im

Loumlschungsverfahren nach sectsect 55 iVm 13 MarkenG gegen unberechtigte

Markeneintragungen zur Wehr setzen

Key Words Name Bildnis Persoumlnlichkeitsrecht Markenschutz

Schutzhindernisse Loumlschungsverfahren

- 49 -

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

박 인 회

논문요지

인간게놈 프로젝트나 햅맵 프로젝트와 같이 그 규모가 큰 생명공학 연구 프로

젝트는 항상 공공자금이 투입된다 따라서 항상 그 연구결과를 보다 많은 사람들

이 공유할 수 있도록 하는 것이 연구결과 그 자체만큼이나 중요하다 이를 위하여

종종 ldquo오픈 소스 모델rdquo을 사용하여 그 결과를 공유하고자 하는데 이 방식은 소프

트웨어에 대한 저작권적 보호에서 시작된만큼 생명공학 연구 결과에 대한 특허권

적 보호에 이용하기에는 문제점이 없지 않고 그 대표적인 예가 일부 회사의 lsquo기

생 특허rsquo라고 할 수 있다

이러한 폐해를 극복하기 위하여 일부 수정된 모델(Equitable Access License

CAMBIA License)들이 시험 운용되고 있으며 이러한 모델들을 통하여 공공 연구

결과의 공공의 향유를 기대할 수 있을 것이다

검색용 주제어 생명공학 유전자정보 인간 게놈계획 햅맵 프로젝트 공개소스

모델

논문접수 2009410 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서

無用之用1)

특허는 간단하게 말하면 사회적으로 유용한 발명을 이룬 자에게 일정기간2)

이 발명에 대한 독점적인 권리를 인정해줌으로써 그 발명을 사회에 공개하도

록 유도하는 제도이다 즉 특정한 발명을 발명자의 허락 없이 사용하지 못하

게 함으로써 이의 공개를 유도하고 이런 공개를 통하여 보다 많은 사람들이

그 발명을 이용할 수 있도록 하는 제도이다

이에 대하여 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)나 International

명지대학교 법과대학 조교수 법학박사

1) 장자 원래의 의미는 무용과 용은 상대적인 것으로 무용이 있음으로 용이 의미 있고 무

용하다는 사실 자체가 다시 하나의 용이 될 수 있다는 뜻이다

2) 우리나라의 경우 특허법 제88조 제1항에 20년으로 규정되어 있다

明知法學 제8호

- 50 -

HapMap Project(이하 ldquoHapMap Projectrdquo) 등의 규모가 큰 생명공학 연구들

은 그 연구 결과를 일반인에게 공개함으로써 많은 사람들이 이를 자유롭게

이용할 수 있게 하는 동시에 특정인이 이들 연구결과에 대한 특허권을 부여

받아 이를 독점하는 것을 막고 있다 즉 자신의 연구결과를 자유롭게 사용할

수 있게 함으로써 특허권을 부여받는 방식으로 사용하는 것을 막고 있는 것

이다

이러한 연구결과의 공개는 그 기본이념으로 ldquoopen source modelrdquo을 채택하

고 있는데 이는 주로 소프트웨어 개발자들 사이에서 시작된 것으로 이를 간

단하게 말하자면 소프트웨어를 개발한 사람이 그 목적코드뿐만이 아니라 해

당 소프트웨어의 원시코드까지 함께 공개함으로써 해당 소프트웨어를 사용하

는 사람이 자신의 필요에 따라 얼마든지 해당 소프트웨어를 수정할 수 있도

록 하면서 이러한 수정본을 다른 사람에게 공개하는 경우에는 마찬가지로

원시코드까지 공개하도록 하는 것을 말한다3)

생명공학의 연구결과의 공유와 IT쪽에서 시작된 open source model이 어

떻게 결합할 수 있는지 그리고 그러한 결합에 있어서 장점과 단점은 무엇인

지를 살펴보도록 하자

II 생명공학 연구결과의 공유

1 Human Genome Project(이하 ldquoHGPrdquo)의 개념과 연혁4)

(1) 개념

게놈(genome)이란 유전자(gene)와 염색체(chromosome)의 합성어로 생물

체를 구성하고 기능을 발휘하게 하는 모든 유전정보가 들어 있는 유전자의

집합체 즉 완벽한 DNA 세트를 말한다

인간 염색체는 adenine(A) thymine(T) guanine(G)과 cytosine(C)로 이루

어진 약 30억개의 염기서열을 가지고 있는 것으로 알려져 있다

HGP란 바로 이 약 30억개의 염기 서열 전체를 해독하여 각 유전자의 정확

3) 한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10 2003 27쪽 김

병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004) 42-43쪽 참조

4) 이하의 내용은 미국 인간 게놈 연구소 홈페이지의 내용을 발췌 요약하였다

httpwwwgenomegov 2009 5 20 최종 방문

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 51 -

한 위치를 밝혀서 유전자 지도를 완성하고자 하는 연구를 말한다

(2) 연혁

1984년에 미국 에너지부(Department of Energy 이하 ldquoDOErdquo)에서 HGP에

대한 논의가 시작되었고 1988년 10월 1일 미국 보건원(National Institute of

Health 이하 ldquoNIHrdquo)내에 인간 게놈 연구국(the Office for Human Genome

Research)을 설치하였다 이는 1989년 10월 1일에 국립 인간 게놈 연구센터

(National Center for Human Genome Research) 1997년 1월에 국립 인간 게

놈 연구소(National Human Genome Research Institute 이하 ldquoNHGRIrdquo)로

격상되었다5)

1988년 미국의회는 인간 게놈에 대한 연구에 대하여 2005년에 완성할 계획

으로 30억불을 지원하기로 결정하였다 유전자의 이중 나선 구조를 발견하여

노벨상을 받은 바 있는 James Watson이 이 사업을 이끌게 되었고 1990년에

HGP 1차 5개년 계획을 발표하였다 연구기술의 발달로 이 계획은 1993년 수

정 발표되었고 1998년 3차 5개년 계획이 발표되었다

2000년 6월에 인간 게놈 대부분의 서열이 밝혀졌다고 발표하였고 30억개

중의 90의 서열이 2001년 2월 Nature지에 기고되었다 그리고 2003년 4월

14일에 HGP가 완료되어 그 결과가 발표되었다

최근의 활동으로는 2008년 1월 22일 국제 컨소시움이 이른바 ldquo1000

Genomes Projectrdquo라고 해서 전 세계에 걸쳐 1000명의 염기 서열을 밝히는

프로젝트를 시작하였다6)

2 HapMap Project의 개념과 연혁

(1) 개념

HapMap이라고 하는 것은 단일배체형(haplotype)의 지도를 말한다 단일배

체형이란 한쪽 어버이로부터 비롯된 반수 유전자군으로 유전되는 단일 염기

다형성(nucleotide polymorphisms 이하 ldquoSNPrdquo)의 덩어리를 의미한다 인간의

5) 국제 인간 게놈 서열 컨소시움의 구성원은 httpwwwgenomegov11006939 참조 2009

5 20 최종방문

6) httpwwwgenomegov26524516 2009 5 25일 최종방문

明知法學 제8호

- 52 -

유전자는 대개 999 동일하지만 다른 01가 개인의 질병위험에 크게 영향

을 미친다 개인마다 다른 이러한 염기서열이 바로 SNP이다

이러한 단일배체형 안에는 수많은 SNP가 있지만 몇몇 SNP가 단일배체

형을 특정하고 이러한 SNP를 tag SNP라고 한다 이러한 연구는 표현형을

연구하기 위하여 모든 게놈을 조사하지 않고 약 50만개로 추정되는 tag

SNP만을 조사하면 되기 때문에 그 효율성을 극적으로 끌어올리게 된다는

데 그 의의가 있다

HapMap Project의 목적은 다른 개인의 염기서열을 비교하여 유전적 변이

가 발생하는 염색체 지점을 알아내는 것이다7)

(2) 연혁

HapMap Project는 인류간의 유전적인 유사점과 차이점을 찾고 이를 정리

하는 다국적인 연구 노력으로 2002년 10월에 약 백만불의 공적middot민간 자본을

가지고 공식적으로 시작되었다 일본 영국 캐나다 중국 나이지리아와 미

국8)이 합작하여 HapMap Project를 진행하여 2005년 10월 인간 게놈에 있어

서 일반적 변용에 대한 공공 데이터베이스를 만들어내었다9) 개인간의 유전

적 차이를 정리한 이 데이터베이스를 통하여 어떠한 유전자의 조합이 어떠한

유전적 질환을 야기하는 지에 대한 연구가 가능해질 것이다10)

III Open Source Model

1 들어가며

공공 영역 소프트웨어(public domain software)란 저작권자가 저작권을 명

시적으로 포기했거나 저작권의 보호기간이 만료하여 일반 공중이 자유롭게

사용할 수 있는 소프트웨어를 말한다11)

7) About the HapMap httpwwwhapmaporgthehapmaphtmlen 2009 5 22일 최종방문

8) Groups Participating in the International HapMap Project

httpwwwhapmaporggroupshtml 2009 5 20 최종방문

9) Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437 Nature 1299 1299

10) Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology A Proposal

For A Revised Open Source Policy For Publicly Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous

L Rev 1475 (2007) 1480-1481쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 53 -

공개 소프트웨어(open source software)란 누구나 해당 소프트웨어를 자유

롭게 사용할 수 있는 소프트웨어로서 라이선스 방식을 통해 배포되며 원시

코드가 공개되어 자유롭게 복사 수정 사용 재배포가 가능한 소프트웨어이

다12) 넓은 의미의 공개 소프트웨어 안에는 자유 소프트웨어(free software)

가 포함되는 것으로 본다 자유 소프트웨어란 누구에게나 이용과 복제 배포

가 자유롭고 특히 소스코드에 대한 접근을 통하여 수정과 재배포가 자유로

운 소프트웨어를 말한다13)

공공 영역 소프트웨어와 공개소프트웨어와의 차이점은 공개 소프트웨어는

저작권을 이용하여 소프트웨어의 공개와 공유를 가능하게 하는데 반해 공공

영역 소프트웨어는 저작권을 주장하는 자가 없으므로 공유자산으로 누구나

자유롭게 저작물을 이용할 수 있다는 점이다14)

공개 소프트웨어는 저작권을 이용하되 저작재산권적인 권리보다 저작인격

권적인 권리를 강조하여 공개의 연쇄를 통하여 바이러스적인 효과15)를 얻고

자 한다 이러한 의미에서 공개 소프트웨어는 라이선스를 통하여 일정부분

저작권을 약화시키는 효과를 하고 있다고 할 수 있다

공개 소프트웨어의 정의에서의 핵심개념으로 자유로운 재배포 소스코드의

공개 2차적 저작물 원저작자 소스코드의 완전성 분야에 대한 차별의 금지

라이선스의 배포 제품에 특정되지 않은 라이선스 다른 소프트웨어를 제한하

지 않는 라이선스 기술 중립적인 라이선스를 들 수 있다16)

2 GNU GPL (GNU General Public License)

(1) GPL의 소개

Richard Stallman은 1985년에 Free Software Foundation을 설립하고 공개

11) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽 김병일 앞의 글 38쪽

12) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 27쪽 김병일 앞의 글 42-43쪽

13) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 24쪽 김병일 앞의 글 39쪽

14) 한국소프트웨어진흥원 앞의 글 22쪽

15) GPL 소프트웨어로부터 만들어진 2차적 저작물은 반드시 GPL 라이선스를 채택해야 하는

것을 바이러스 효과(viral effect)라고 부른다 김정호 이완재 사이버공간의 법경제학

법문사 (2004) 507쪽

16) httpopensourceorgdocsosd 2009 5 20 최종방문

明知法學 제8호

- 54 -

되고 자유로운 소프트웨어를 개발하기 시작하였다 그리고 곧이어 개발된 소

프트웨어가 연쇄적으로 원시코드를 공개할 수 있도록 하기 위하여 GPL이라

는 계약양식을 개발하였다17) GPL의 특이한 점은 보통의 라이선스는 그 복

제물 제작을 제한하는데 이용되는데 반하여 GPL은 제한을 제한하는데 이용

된다는 점이다18)

이러한 GPL의 특징은 첫째 GPL 방식의 소프트웨어를 수정하거나 이를

주로 사용한 경우에는 수정된 소프트웨어도 GPL 방식을 따라야 한다는 것이

다 둘째 GPL 방식의 소프트웨어는 반드시 그 원시코드를 공개하여야 한다

(2) 구체적 검토

(가) 복제 및 배포권

제1조에서 모든 복제물에 저작권 표시와 책임에 대한 표시를 명백하고 적

절하게 표시하는 조건으로 프로그램의 원시 코드를 복제하고 배포할 수 있다

고 규정하고 있다 또한 이 라이선스와 면책조항들을 고치지 않은 상태에서

복제본을 받을 사람에게 그대로 전달할 것을 조건으로 하고 있다

(나) 2차적 저작물 작성권

제2에서 1) 개작한 파일과 날짜를 명확하게 밝히고 2) GPL에 따르는 프로

그램의 전부나 일부를 포함하고 있거나 전부나 일부가 이 프로그램으로부터

만들어진 경우에 이 라이선스의 조건에 따라 모든 제3자에게 무상으로 이 프

로그램을 배포하여야 하고 3) 저작권이나 면책 재배포 가능 및 라이선스를

보는 방법에 대하여 안내를 보여주거나 인쇄할 수 있게 하는 조건으로 개작

및 그 복제물을 배포할 수 있다고 규정하고 있다

(다) 원시 코드의 배포

GPL에 따르는 프로그램의 경우 완전한 원시 코드를 함께 배포하거나 아

니면 적어도 3년간은 최소한의 경비 이하로 제3자에게 원시 코드를 배포하겠

17) Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999 105쪽

18) Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002 59쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 55 -

다는 서면 약정서를 배포하여야 한다

(라) 사용자의 지위

GPL에 따르는 프로그램을 양도받은 일반 사용자는 첫째 이전의 배포자나

개작자가 제대로 GPL을 따르지 않아 그 권리를 상실하게 되는 경우에는

GPL의 규정을 따르는 한 계속 유효하게 해당 프로그램을 사용할 수 있고

(제4조) 둘째 일반 사용자는 개작이나 배포를 하지 않는 이상 GPL에 따르

지 않아도 해당 프로그램을 사용할 수 있고(제5조) 단계적으로 계속 배포되

는 프로그램의 사용자는 최초의 배포자에게서 바로 배포받은 것으로 간주하

도록(제6조) 하고 있다

(마) 면책조항

마지막으로 제11조와 제12조에서 서면으로 별도의 보증이 제공되지 않는

한 모든 위험은 사용자가 책임져야 하며 이는 프로그램의 결함을 사전에 알

고 있던 경우에도 마찬가지이다

(바) 분석

GPL을 따르는 소프트웨어는 대부분 무료인 경우가 많지만 반드시 무료여

야만 하는 것은 아니다 유료일 수도 있다는 것은 전문에서 Free라는 말이

무료를 의미하는 금전적인 측면의 자유가 아니라 구속되지 않는다는 의미에

서의 자유를 의미한다는 것을 밝히면서 유료든 무료든 원시 코드를 배포해

야 한다는 점 1조에서 유료 보증을 설정할 수 있다는 점 등을 보면 알 수

있다

GPL 위반의 효과에 대하여 제4조에서 GPL에 어긋나는 행위는 무효이며

해당 소프트웨어의 사용권은 소멸한다고 규정하고 있다

GPL은 단순한 쉬링크랩 라이선스와 달리 2차적 저작물의 작성권한까지도

부여하고 있다는 점에서 복합적인 성격을 갖는다

이러한 복합성에 대하여 우선 사용자에게 사용권 복제권 및 배포권을 부

여하는 사용허락의 성격을 갖고 둘째 2차적 저작물 작성권을 부여하는 사용

허락의 성격 셋째 공개소프트웨어 이념에 따르는 공동개발계약의 청약서로

明知法學 제8호

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서의 성격 마지막으로 이 이념에 따르는 사람들의 근본규칙으로서의 성격을

갖는다19)

IV 생명공학에서 있어서 오픈 소스 운동

1 들어가며

HGP의 연구결과는 아무런 제한 없이 공개하여 누구든 이 데이터를 사용할

수 있도록 하였다 이에 대하여 몇몇 학자는 이를 이용하여 기생 특허

(parasitic patenting)20)함으로써 이를 사유화할 수 있다고 경고하였다21) 그

래서 HGP의 후속 연구인 HapMap Project에서 공개 데이터 접근 정책을 채

택하였다 그러나 이러한 정책 역시 기생 특허의 위험이 있다는 염려가 제기

되고 있다22)

이 정책은 특정 데이터에 접근하기 위해서 Clickwrap License23)에 동의하

여야 하는데 이 사용권 계약에는 사용자가 데이터에 대한 다른 사람들의 접

근권을 제한해서는 안되고 이러한 조항에 동의한 사람과만 데이터를 공유할

수 있다는 조항이 들어 있다24) 이러한 제한은 이 데이터들이 모든 연구자들

이 계속 이용할 수 있도록 하기 위한 것이라고 설명하고 있다25)

그런데 이러한 정책들은 이 데이터를 사용하는 사용자가 표현형과의 관련

성을 밝힌 단일배체형에 대한 지적재산권적 보호를 받을 수 없도록 하는 것

이 아니라 HapMap Project에서 만들어낸 데이터를 일반 공중이 계속 이용

할 수 있도록 하는 것이 목적이었다26) 그래서 이 데이터들이 실제로 이용가

19) 정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004) 62쪽

20) 이는 이미 공개되어 있는 데이터에 자신의 연구를 일부 결합하여 특허를 획득하는 행위

를 말한다

21) Donna M Gitter 위의 글 1478쪽

22) Donna M Gitter 위의 글 1479-1480쪽

23) 이는 크게 보아 Shrinkwrap License의 일종으로 화면상의 ldquo동의합니다rdquo를 클릭하거

나 동의한다는 부분에 체크할 경우 화면상에 나타난 조항들이 계약에 포함되는 것으로

보는 간이동의에 의한 사용권 계약 승낙이다 Specht v Netscape Commcns Corp 150

F Supp 2d 585 593-94 (SDNY 2001) 판결 참조

24) Data Release Policy httpwwwhapmaporgdatareleasepolicyhtmlen 2009 5 20

최종 방문

25) Id

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 57 -

능해질 때 이러한 정책을 중단하겠다고 발표하였고 실제로 2004년 12월 10

일에 이 정책을 폐지하였다27)

2 생명공학과 특허

(1) 특허 일반론

일반적으로 특허를 받기 위하여 첫째 특허법상의 발명 즉 자연법칙을 이

용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것이어야 하고 둘째 산업상 이용가능

성이 있어야 하고 셋째 신규성이 있어야 하며 넷째 진보성을 갖추고 있어야

한다 그리고 소극적 요건으로 특허를 받을 수 없는 발명이 아니어야 한다

이외에도 절차법적인 요건이 있으나 다루지 않는다

(2) 발명 여부

인간의 유전자는 이미 우리의 체세포 속에 존재하는 것이다 그렇기 때문

에 종래에 이는 발명이 아니라 단순한 발견에 지나지 않으므로 특허를 부여

할 수 없다는 견해와 ldquo생명체로부터 인위적으로 분리middot확인하고 그 기능과 유

용성을 밝힌 유전자rdquo이기 때문에 특허를 부여할 수 있다는 견해가 대립하였

으나 지금은 우리나라의 경우에도 생명공학분야 특허심사기준에 이에 대한

특허를 부여할 수 있다고 밝혀 이에 대한 논의가 정리되고 있다 이와 관련

하여 해당 기술이 유전자정보의 단순한 재현에 불과한 경우에는 발명이 아닌

발견에 해당한다고 보는 견해도 있다28) 또 염기서열만을 밝히고 그 기능을

밝히지 않은 경우 역시 산업상 이용가능성이 없는 것으로 보아 특허가 부여

될 수 없다29)

(3) 신규성과 진보성 여부

26) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

27) International HapMap Consortium Widens Data Access httpwwwgenomegov12514423

2009 5 20 최종방문

28) 김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호 383쪽

29) 송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년 203쪽

明知法學 제8호

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신규성이라 함은 특허를 받기 위해서는 그 발명이 선행기술에 해당하지

않는 독창적인 기술적 사상이어야 한다는 것이고30) 진보성이라고 함은 선행

기술로부터 용이하게 발명할 수 없는 발명이어야 한다는 것이다31)

유전자 관련 발명의 경우 컴퓨터를 이용한 유전자 관련 기술이 보편화됨으

로써 이를 이용하여 특정 유전자의 기능과 유용성을 밝힌 경우에 이에 대하

여 과연 진보성을 인정할 수 있는지의 여부와 컴퓨터가 아닌 인간이 한 발명

이 맞는지에 대한 의문도 제기된다32) 이에 관하여 결과에 대하여 과학적으

로 예측가능하고 예측한 대로 결과가 나온 경우(예를 들어 유전자 서열 결정

장치의 단순한 이용 등)는 발명으로 볼 수 없다는 견해도 있다33)

3 소스 공개의 의미

앞에서 2004년 12월 10일에 HapMap Project를 통하여 만들어낸 데이터에

대한 제한이 폐지되었다고 밝힌 바 있다 이는 제한 없이 이 데이터를 가지

고 누구든지 특허를 받을 수 있게 한 것이 아니라 이 프로젝트의 결과로 나

타난 표현형과 관련된 데이터가 충분히 명확해져서 선행기술로 인정될 수 있

기 때문에 이에 대한 제한을 폐지한 것이다34) 즉 누군가 이 데이터를 가지

고 특허를 출원할 경우 이 특허 출원은 ldquoHapMap Project에서 만들어 낸 데

이터rdquo라는 선행기술에 포함되어 있기 때문에 특허권을 부여받을 수 없다는

말이다 또한 이 데이터와 자신의 데이터를 조합하여 특허를 출원한 경우에

도 HapMap Project에서 만들어 낸 데이터가 비교적 상세히 밝혀져 있어서

단순히 다른 데이터와 조합하는 것만으로는 진보성을 인정받을 수 없기 때문

에 특허권을 부여받을 수 없게 된다

V Open Source Model의 생명공학에 대한 적용의 한계

30) 정상조 지적재산권법 홍문사 2004년 90쪽

31) 정상조 앞의 글 96쪽

32) 정상조 앞의 글 76쪽 물론 유전자를 식별하는 소프트웨어를 인간이 개발하였기 때문

에 인간의 발명이라고 봐야한다고 주장할 수도 있으나 소프트웨어를 개발한 사람이 특허

를 취득하는 것이 아니라 그 소프트웨어를 이용한 사람이 특허를 취득한다는 점에서 마

찬가지로 의문이 제기될 수 있다

33) 김정완 앞의 글 385쪽

34) Donna M Gitter 위의 글 1485쪽

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 59 -

1 계약의 구속성

만약 HapMap Project의 공개 데이터 접근 정책이 있었을 때 어느 사용자

가 이 정책에 위반하여 특허를 출원한 경우에는 이 특허가 허용될 것인가를

생각해보자

우선 이러한 Clickwrap License가 유효한지 여부를 살펴보아야 할 것이지

만 이에 대한 논의는 본 논문의 범위를 넘기 때문에 여기서는 생략한다35)

Clickwrap License가 계약으로서 유효하다고 가정하고 계약을 위반한 특

허 출원이 특허 거절 사유에 해당하는지 여부를 살펴보자

우리나라 특허법 제32조는 특허를 받을 수 없는 발명으로 ldquo공공의 질서 또

는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명rdquo을

규정하고 있다

계약을 위반한 것은 공중의 위생과는 거리가 있기 때문에 공서양속에 해당

하는지만 살펴보자

이에 대한 특히 특허법 제32조가 계약 위반을 포함하는지에 대한 국내의

판결은 찾아보기 어렵다 다만 공서양속에 관한 민법 제103조의 해석에 있어

서 부동산의 이중 양도와 같은 단순한 계약 위반은 이러한 공서양속 위반에

해당하지 않고 이중 양수인이 이중양도행위에 적극 가담하여야 공서양속에

위반하는 것으로 보는 것이 우리나라의 통설이자 판례의 입장이다36)

이러한 논리를 따르면 특허를 출원하지 않겠다고 한 계약을 위반하여 특

허를 출원한 경우 이 사실 만으로 공서양속에 위반했다고 보기는 어려울 것

이다

미국의 경우에도 데이터베이스 사용조건을 위반한 데이터를 사용하고 있다

는 이유로 특허를 거절하지는 않는다37) 물론 이 경우 특허를 취득한다 할지

라도 이 데이터를 이용하는 사람에 대하여 특허 침해 소송을 제기하여 승소

하기는 어려울 것이다 왜냐하면 특허권자의 데이터를 이용한 것이 아니라

공공 영역(public domain)에 속해있는 데이터를 이용하였다고 주장한다면 특

허권 침해가 인정되기는 어려울 것이기 때문이다38)

35) 졸고 소프트웨어 스트리밍 서비스와 관련된 저작권적 문제에 관한 연구 서울대학교 박

사학위 논문 2007 52쪽 이하 참조

36) 민일영 민법주해 2 박영사 2006 228쪽

37) Donna M Gitter 위의 글 1487-1488쪽

明知法學 제8호

- 60 -

2 제3자의 데이터 사용

앞서 이야기한 제한에 동의하는 사람과만 데이터를 공유할 수 있다고 하

는 조항을 위반하여 이에 동의하지 않는 제3자에게 이 데이터를 제공한 경우

는 더욱 문제가 심각해진다 계약을 위반한 사람은 데이터를 제공한 사람이

고 데이터를 제공받은 사람에게는 어떠한 구속도 존재하지 않는다39)

이외에도 이러한 클릭랩 라이선스를 유효하게 강제할 수 있는지40)의 문제

와 계약법의 체계가 다른 외국의 경우 문제가 발생할 수 있다는 점41) 등도

문제될 수 있을 것이다

3 정리

소프트웨어의 경우 Open Source Model은 별다른 문제가 없이 통용되고 있

음에 반하여 생명공학 관련 연구결과를 Open Source Model을 도입하여 보

호하려고 할 때 여러 가지 문제가 발생하는 것은 외형적으로 이 두 사안이

유사해보일 지 몰라도 실질적으로 이를 보호하는 법제가 다르기 때문이다

소프트웨어는 저작권법으로 보호를 받고 생명공학 특히 DNA 염기서열의

경우 특허법으로 보호받고자 하기 때문이다42)

저작권법과 특허법의 다양한 차이점 중에서 이 사안과 관련된 것은 저작

권의 경우 창작자가 그 보호를 받지만 특허의 경우 발명자가 아니라 특허를

출원한 자가 보호를 받는다는 것이다43)

또한 이러한 유전자 정보에 대하여 이를 영업비밀로 유지할 수 있다면 이

를 영업비밀로도 보호받을 수 있으나 이러한 보호는 어느 개인이나 공개적

으로 접속할 수 있는 데이터베이스에 공개되는 순간 그 보호를 잃어버리기

38) Donna M Gitter 위의 글 1488쪽

39) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽

40) Donna M Gitter 위의 글 1489쪽-1490쪽

41) Donna M Gitter 위의 글 1490쪽

42) Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address The Access amp

Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High Tech LJ 271 (2007) 279쪽

43) 물론 발명자가 출원을 하여 특허권을 취득하는 것이 원칙이지만 특허심사관이 해당 발

명이 출원인이 실제로 발명한 것인지의 여부까지 반드시 조사해야 하는 것은 아니다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 61 -

때문에 영업비밀을 통하여도 적절한 보호를 받을 수 없다44)

VI 생명공학에 있어서 Open Source Model의 유용성

앞서 이야기한 문제점에도 불구하고 생명공학 특히 유전자공학 분야에서

는 Open Source Model을 적용하고자 하는 노력을 계속해왔다 이는 과도한

경쟁으로 오히려 기술진보가 저해되는 것을 막을 수 있으며45) 중복연구의

비효율성을 제거할 수 있기 때문이다46)

따라서 이 모델을 변형하여 이를 생명공학 분야에 적용하고자 하는 노력은

계속되고 있는데 특허를 이용한 예를 들면 기초 의약품을 위한 대학 연합

(Universities Allied for Essential Medicines)에서 채택하고 있는

lsquoself-binding commons 또는 rsquoThe Equitable Access License와 국제 농업

분자생물학 센터(the Center of Applications of Molecular Biology to

International Agriculture)에서 채택하고 있는 라이선스가 있다47)

전자는 대학에서 취득한 특허를 기업에 사용허락할 때 개발도상국에 대하

여 자신의 특허에 대한 사용권을 따로 부여할 수 있다는 조항과 자신의 특허

와 관련하여 기업이 취득한 특허에 대해서 상호 사용허락 조항을 두는 것을

말한다48)

후자는 자신들의 특허나 노하우를 세계 어디에서나 사용료 없이 비독점적

으로 사용할 수 있게 하면서 대신 이들 특허에서 파생되는 특허나 노하우에

대해서도 자신들의 특허를 이용하기 전에 이루어진 발명이나 영업비밀이 아

니라면 마찬가지로 사용료 없이 비독점적으로 사용할 수 있게 하는 것이

다49) 결과적으로 특허풀을 형성하게 된다50)

44) Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence Data into the

Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome 16

Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

45) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281쪽

46) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 281-282쪽

47) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 296쪽

48) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 297쪽

49) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 304쪽

50) Katherine M Nolan-Stevaux 앞의 글 305쪽

明知法學 제8호

- 62 -

VII 결

과학의 발전에 대하여 특허나 저작권 같은 지적재산권 체계가 기여한 바가

크지만 마찬가지로 이러한 지적재산권 체계에 의하여 연구의 비효율성 및

필요한 지역에 필요한 약품이 적절하게 판매되는 것의 방해가 야기되는 것

또한 사실이다 이러한 부작용은 주로 지적재산권 체계가 가지고 있는 lsquo독점

성rsquo에서 야기되는데 이를 완화하기 위하여 바로 지금까지 이야기한 Open

Source Model의 도입이 논의되고 있는 것이다

창작자나 발명자의 권익을 보호하면서도 사회 전체적으로 효용을 증가시키

려고 하는 지적재산권 법제의 목적을 충분히 인식하여 이를 달성할 수 있도

록 연구 결과에 대한 보호 방법이 강구되어야 할 것이다 이러한 보호 방법

을 고려할 때 창작자나 발명자의 권익은 물론 계약 비용과 같은 사회적 요

소도 감안하여야 하지만 이 밖에도 선진국과 개발도상국 사이에 존재하는

비합리성 - 예를 들어 AIDS 관련 약품의 경우 환자가 많지 않은 선진국에

선 비교적 약값이 저렴하지만 환자가 많은 아프리카 등에서는 일반인이 감당

할 수 없는 가격으로 판매되는 것 - 또한 염두에 두어야 할 것이다

유용하다는 것과 무용하다는 것 사용한다는 것과 사용하지 않는다는 것

유용하기 때문에 사용하지 못하고 무용하기 때문에 사용할 수 있다는 것

장자의 ldquo無用之用rdquo이라는 말이 더욱더 새삼스러워진다

유전자 정보과 그 정보의 공공적 운용

- 63 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 편 민법주해 2 박영사 2006년

김병일 오픈소스 소프트웨어 라이센싱 창작과 권리 34권 (2004)

김정호 이완재 사이버공간의 법경제학 법문사 (2004)

김정완 유전공학발명에 대한 특허법적 보호 기업법연구 제20권 제3호

송영식middot이상정middot황종환 지적소유권법 상 제9판 육법사 2005년

정상조 지적재산권법 홍문사 2004년

정진근 Open Source License의 법적 구조 경영법률 Vol14 No2 (2004)

한국소프트웨어진흥원 공개소프트웨어 라이센스 연구 정책연구 03-10

20032 (2001)

2 외국문헌

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Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 16

Alexander K Haas The Wellcome Trusts Disclosures of Gene Sequence

Data into the Public Domain amp the Potential for Proprietary Rights

in the Human Genome 16 Berkeley Tech LJ 145 162 (2001)

Donna M Gitter ldquoResolving The Open Source Paradox In Biotechnology

A Proposal For A Revised Open Source Policy For Publicly

Funded Genomic Databasesrdquo 43 Hous L Rev 1475 (2007)

Intl HapMap Consortium A Haplotype Map of the Human Genome 437

Nature 1299

Katherine M Nolan-Stevaux Open Source Biology A Means To Address

The Access amp Research Gaps 23 Santa Clara Computer amp High

Tech LJ 271 (2007)

Lawrence Lessig Code and Other laws of Cyberspace Basic Books 1999

Lawrence Lessig The Future of Ideas Vintage 2002

明知法學 제8호

- 64 -

[Abstract]

DNA sequences information and its public use

In Hoi Park

Open source software is s software distributed with its original source

code anyone can modify it and redistribute it without the permission of

original author

The research of big biotechnology projects with public funds like

Human Genome Project or International Hapmap project needs to be

shared publicly without any limitation To make sure this purpose they

adopted the open source model This share of research result however

make it possible for some people or some commercial entity to acquire

so-called parasitic patent

Because the software is protected by copyright law and most of

biotechnology researches are protected by patent law some mismatches

are unavoidable But open source model is still useful to some points

people want to adopt it

To avoid the parasitic patent new approaches of open source model(The

Equitable Access License CAMBIA License etc) were made and are

being tested about their effectiveness

We should bear in mind that intellectual property law is not only for

authors or inventors but also for society and community

Key Words Biotechnology DNA sequence HGP HapMap Project

Open source model

- 65 -

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

장 경 원

논문요지

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은 5천억

원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시 관할 지자체의

허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록만 하면 영업이 가능한 등록제로

바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던

성인 게임장의 수가 기하급수적으로 늘어나게 되었다 이러한 상황에서 대부분의 게임

장들은 여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 이에 따른 대책을

마련할 필요성이 있다 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는

심의기구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다는

한계를 가지고 있다 이러한 사회적 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현행

법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo)에서 정의하고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형

을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질

수 있도록 하는 방안이 필요하다 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고

나아가 불법 영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색할 수 있을 것이다 이 때 고려

되어야 할 것은 사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에

게 미칠 수 있는 사회적 법익도 포함되어야 할 것이며 그것은 사행행위영업을 기반하

고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보면 사회환경

적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현상을 보면 지금보다 강

한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런 모든 사정을 감안할 때 현재의 규

제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대

해 적극적인 관심을 가지는 경찰행정기관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한

성과를 기대할 수 있을 것으로 생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신

종 사행성 영업행위를 포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적

분석을 통해 포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절

한 것으로 여겨진다

검색용 주제어 사행성 영업행위 법정책 효율성 규제 게임산업법

논문접수 2009425 심사개시 2009430 게재확정 2009520

I 들어가는 말

明知法學 제8호

- 66 -

최근 사회적 이슈로 매스컴에 자주 등장하는 성인오락실과 사행성 PC방의

문제는 무엇인가 이러한 업태의 행위는 모두 서민들의 사행성 행위를 부추

기지만 성인오락실1)은 전통적으로 과거부터 허가2)를 받아 행해져 온 합법적

오락이었고 사행성 PC방은 인터넷의 이용이 보편화되면서 등장한 비교적 최

근의 사행성을 조작하는 새로운 형태의 업태라고 할 수 있다 사실상 성인오

락실에서 사행성오락을 제공하는 것은 어디까지나 합법적인 행위로 취급되는

데 이는 문화체육관광부가 과거 2002년 2월 게임산업 발전 및 상품권 유통

증진 등의 이유로 lsquo게임장 경품 취급 고시rsquo를 내고 lsquo바다이야기rsquo 등 성인오락

의 경품으로 상품권 사용을 허용하면서 합법화하였기 때문이다 따라서 성인

오락실 업주는 경품지급기준(2만원)을 어기거나 게임물을 불법 개조하는 등

불법행위를 했을 때만 관계법에 따라 행정처분 또는 형사처벌의 대상이 된

다 하지만 불법 고스톱 포커게임 등의 사행성 PC방은 상황이 다르다 사행

성 PC방에서 돈을 걸고 오락을 하는 행위는 형법상 도박죄에 해당돼 업주뿐

아니라 이용객도 형사처벌의 대상이 된다

최근까지 우리나라 사행산업의 규모는 약 20조원이며 이 중 성인오락실은

5천억원을 훨씬 초과하는 규모로 알려져 있다 이는 신규 게임장의 개업 시

관할 지자체의 허가를 받아야 했던 기존의 제도가 2003년부터 등록3)만 하면

명지대학교 법과대학 조교수(Dr jur)

1) 성인오락실은 실제로는 아케이드게임방 성인오락장 게임방 등의 유사명칭이 사용되고

있으나 본고에서는 일반적으로 청소년의 출입을 금지하고 현행법상 도박죄로 처벌되지 않

는 오락물을 성인들에게 제공하는 업태를 의미하는 것으로 사용한다

2) 홍정선 행정법원론(상) 박영사 2009 325면 이하 박균성 행정법론(상) 박영사

2009 303면 이하

강학상 허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지되고 있는 행위에 대하여 특정한 경우 그

상대방에게 그 금지를 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해 주는 처분을 말

한다 허가는 금지되었던 자연적 자유가 특정한 경우에 회복되는 것에 불과한 것으로 금

지의 반대로서 명령적 행위의 일종으로 보고 있으며 허가로 인한 이익은 원칙적으로 반

사적 이익이라고 볼 수 있다 그러한 점에서 원래 특정인에 대하여 새로운 권리능력이나

포괄적 법률관계를 설정하는 행정기관의 행위로서 형성적 행위의 일종으로 보는 특허와는

구별된다(이는 통설판례이며 허가를 형성적 행위로 보아 특허와 구별하지 아니하는 견해

와 특허를 명령적 행위로 보아 허가와 구별하지 아니하는 견해도 있다

실무에서는 일반적으로 사전적인 규제를 받지 아니하고 자유롭게 일정한 영업을 하도록

하는 경우 공공의 안전이나 질서에 문제가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 상당히 큰 경

우로서 그러한 행위에 대하여 최소한의 수단에 의한 지도감독을 통하여 적절한 규제를 함

으로써 공공의 이익을 도모할 필요가 있는 경우에는 실정법상 허가제가 도입된다 그러나

실정법상으로 허가라는 용어는 강학상 허가의 의미로 사용되는 것 외에도 경우에 따라 강

학상 특허 또는 인가 등의 의미로도 사용되는 등 다소 확장된 의미로 사용되고 있다

3) 한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005 p212 참조 완화된 허가의 의미로 사용되

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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영업이 가능한 등록제로 바뀌었기 때문이다 당국의 이 같은 완화조치로 인

해 예전에는 쉽게 찾아볼 수 없었던 성인 게임장의 수가 2006년 말에는 전국

에 1만 4000여개(추정치)에 이르기도 하였다 하지만 이들 게임장 대부분이

여러 가지 유형의 편법을 동원해가며 불법 운영되고 있어 시민단체 등 전문

가들은 관계 당국이 이에 따른 대책을 시급히 마련해야 한다고 입을 모은 바

있다4) 하지만 현행법상 게임물등급위원회는 오락기의 허가를 내주는 심의기

구일 뿐 문제가 생겼을 경우 영업자체를 제한하는 권한은 가지고 있지 않다

는 한계를 가지고 있다5)

따라서 본고 에서는 최근 문제가 되고 있는 사행성 영업행위에 대하여 현

행 법률(lsquo사행행위 등 규제 및 처벌특례법rsquo 이하 사행행위규제법)에서 정의하

고 있는 lsquo사행행위rsquo의 개념과 유형을 살펴봄으로서 종전과 같은 lsquo업종별rsquo 단속

이 아니라 lsquo행위유형별rsquo 규제가 이루어 질 수 있도록 하는 방안을 모색하고자

한다 또한 이를 통하여 사행성 영업규제의 확실성을 제고하고 나아가 불법

영업행위에 대한 합리적 규제방안을 모색하고자 한다

II 사행성 영업행위 규제에 관한 법정책적 분석 및 방향

사행성 영업행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 첫째 규제

를 할 필요가 있을 만큼 반사회성을 갖추었는가 하는 점과 둘째 규제가 시

행되었을 때 효과적으로 수행될 수 있을 것인가 하는 점을 모두 고려하여야

한다6) 여기서 전자를 규제를 할 것인가에 대한 lsquo규범성 기준rsquo에 따른 것이라

고 한다면 후자는 규제를 할 경우 어떤 방법을 선택하고 어는 정도까지 할

는 등록은 원래 행정기관의 관련 장부에 일정한 법률관계 또는 법률사실을 기록하여 올려

서 그 존부 또는 진위를 공적으로 표시 또는 증명하는 것으로 강학상 공증의 의미로 사용

된 것이나 영업허가와 관련하여서는 영업사업 및 업무 등에 대한 허가의 의미로 사용되

고 있다 실정법상 등록제를 두고 있는 많은 입법례를 보면 등록의 기준 결격사유 지위

승계 등록취소(말소) 및 사업정지의 행정처분 등 허가와 유사한 규제내용을 규정하면서

등록신청의 수리 거부와 관련하여 행정기관의 재량여지를 둠으로써 강학상의 허가와 유사

하게 운영할 수 있도록 하고 있다

4) 김하영「 밀실행정으로 도박장 늘리고 밀실 대책논의라니」『프레시안』 2006년 7월 27일

(httpwwwpressiancomscriptssectionarticleasparticle_num=60060727182354amps_menu)

5) 임원기 「도박 성인PC방 1년새 10배 급증한 이유는」 『한국경제신문』 2006년 6월 28

일(httpwwwkindsorkr)

6) 황성기 ldquo게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰rdquo「토지공법연구」 제31집 2006 309

면 이하

明知法學 제8호

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것인가에 대한 lsquo효율성 기준rsquo에 의한 것이라고 할 수 있을 것이다 어쨌든 어

떤 행위에 대한 규제가 효과적으로 수행되기 위해서는 규범성과 효율성이라

는 양 가치가 모두 충족되어야 함은 물론이다

1 규범성과 효율성의 조화

사행성 행위에 대한 규제의 문제와 관련하여 검토해 보면 먼저 규범성 판

단에 서는 사행성 행위가 갖는 사회적 긍정성과 부정성을 비교하여 어느 것

이 더욱 가치가 있는가를 판단하여야 할 것이다 또 효율성 판단에 있어서는

사행성 행위의 반가치에 대한 일반인의 법감정을 고려하여 판단할 것이 요청

된다

생각컨대 규범성의 측면에서 보면 사행성 행위가 갖는 부정적 측면이 더

강하다는 점을 부인하기 어렵다 하지만 효율성의 측면에서는 형법상 낙태죄

나 풍속에 관한 죄에 있어서와 마찬가지로 대다수 내지 상당수의 사회구성원

이 사행성 행위에 대해 다소 관용적인 태도를 보이는 경향이 있고 이러한

관용적 인식을 조장하는 사회적 분위기 예컨대 국가에 의한 경마 경정경

륜사업 국가가 공인하는 카지노사업 등7)과 같이 국가가 사행산업을 조장하

거나 증권투자와 같이 이미 법률에 의해 사행적 투자가 용인되고 있다는 점

을 고려할 때 사행성 행위를 전면적으로 금지하거나 강력하게 규제하고자 하

는 태도는 강한 사회적 저항을 불러일으킬 수 있으며 법의 기본원칙이나 형

평성에도 어긋나기도 한다 이렇게 본다면 경우에 따라서는 개인 사행성 행

위영업자로부터 평등권 내지 영업의 자유에 대한 침해를 이유로 헌법소원이

제기될 수도 있을 것이다

따라서 사행성 행위에 대해서는 한편에서는 규제의 필요성을 인정하면서도

사행심은 인간의 본성에서 나오는 자연스런 현상이므로 이를 법적으로 전면

금지하는 것은 또 다른 사회적 문제를 야기할 수 있기 때문에 어느 정도로

어떤 방법으로 규제할 것인가를 고려하지 않을 수 없다 그렇다면 사행성 행

위에 대한 규제에 있어서는 사회 속에서 일어나는 사행성 영업의 현상을 기

본적으로는 규제의 틀에 넣되 그 영업에의 진입은 비교적 용이하게 하고 다

만 관리감독의 측면을 강화하는 방식이 효과적일 것으로 판단된다 즉 영업

7) lsquo사행산업통합감독위원회법rsquo 제2조 1항에 따르면 법률이 정하는 lsquo사행산업rsquo은 우연

(베팅등)의 결과에 따라 직접적으로 재산상의 이익과 손실을 주는 업종을 말하는 것으로

카지노업 경마 경륜경정 복권 체육진흥투표권으로 규정된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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자체를 사전에 차단하는 일방적인 형태의 규제 내지는 규제만 있고 관리는

없는 통제일변도의 규제방식은 지양되어야 하고 영업자체는 광범위하게 개

방하되 영업 수행과정을 관리하고 감독하는 체계를 구체적이고 실용적인 방

법으로 설계할 필요가 있는 것이다 따라서 사행성 행위에 대하여 법률에서

는 기본적인 방침과 내용을 규정하고 하루가 다르게 변모해 가는 신종 유사

영업의 형태를 규율할 수 있기 위해서는 하위 법령을 통해 상세한 규정을 제

시하여 관리감독을 철저히 할 수 있는 제도를 고려해 볼 수 있다

2 사행성 영업행위 규제의 법정책적 방향

사행성 행위 규제에 관한 법정책의 방향은 크게 아래의 세 가지 방식으로

나눌 수 있다 (i)현재의 입법태도와 같이 도박 복표발행 등 일부 사행성 행

위는 형법에 의해 규율하고 사행행위규제법에서는 일부 사행성 행위를 허가

를 통해 합법화하는 방법 (ii)사행행위를 전면금지하고 일부 사행성 행위에

대해서만 엄격한 허가제를 통해 허용하는 방법 (iii)사행성 행위를 전면자유

화하고 일부 사회적 악영향이 큰 사행성 행위에 대해 개별적 규제를 가하는

방법 등이다

사행성 행위를 전면 자유화하자는 의견에 따르면 사행성 행위는 내기를 즐

기는 인간본성에 근거한 놀이여서 놀이 참여는 개인에게 맡길 것이며 요즘

과 같은 시대에 이것을 법으로 규제하는 것은 구시대적인 발상으로 옳지 않

다는 것이다 사행성 행위의 전면적 자유화를 주장할 경우는 형법상의 도박

죄를 삭제하지 않아도 가능하다고 생각되지만 이러한 법정책을 견지한다면

도박죄도 함께 자유화할 수 있다는 주장도 가능하게 될 것이다 사행성 행위

는 국민의 건전한 근로의식과 미풍양속을 해칠 수 있어 사회적으로 유익한

행위는 아니지만 우연한 승패에 재물을 걸고 그 득실을 경쟁하는 것은 인간

의 자연스러운 내기문화의 하나라고 할 수 있다 그러나 사행성 행위는 사행

심의 조장으로 인한 건전한 근로의식 붕괴 미풍양속의 훼손 다른 범죄와의

연계 등으로 인해 반사회성이 큰 행위로서 아직 일반인의 법감정은 이것을

처벌해야한다는 의견이 우세하므로 전면적으로 자유화하는 것은 바람직하지

않고 최소한의 규제를 통해서라도 반사회적 결과의 발생가능성을 최소화할

필요가 있다

반면에 사행성 행위를 전면금지하자는 의견에 따르면 인터넷 등을 통한 신

종사행성 영업이 사회적 질서를 혼란하게 있으며 그것이 우후죽순격으로 번

明知法學 제8호

- 70 -

성하고 있어 그에 대한 규율이 절실하며 이러한 사행성 행위의 사회적 악영

향을 고려하여 전면적 금지가 필요하다는 것이다 그러나 사행행위중 반사회

성이 가장 강한 도박에 대해서도 형사사법상 비범죄화가 강력히 주장되고 있

는데 이것보다 반사회성이 약한 기타의 사행행위를 전면금지하자는 논의는

시대적 조류에 역행하는 법정책이라고 여겨질 수 있다 더구나 사행행위규제

법이 특별형법으로서의 성격을 가지고 있다는 점을 고려해 보았을 때 만일

사행행위규제법의 기본태도를 사행행위에 대한 전면금지로 하게 된다면 기본

법인 형법과의 정합성도 유지할 수 없다는 문제가 발생한다 사행행위를 전

면적으로 금지해야 한다면 사행행위규제법을 제정할 필요도 없이 형법에 의

해 금지하면 될 것이기 때문이다 즉 사행행위규제법은 폐지하고 사행행위는

형법으로 투전기영업 등의 규제는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임산업

법)에서 규율하면 될 것이다

법에 의한 규제는 사회적 공감대를 얻어야 할 것이므로 사행성 행위에 대

한 전면적 허용이나 전면적 금지와 같은 극단적 법정책은 사회적 수용이 어

려울 것으로 판단된다 따라서 사행성 행위에 대하여는 전면적 금지나 전면

적 허용이라고 하는 극단적인 방법 보다는 일부 사행성 행위에 대해서만 특

별법을 통해 규제대상으로 삼는 것이 적당하다 현행 형법이 제23장 도박과

복표에 관한 죄에서 도박죄(제246조) 도박개장죄(제247조) 복표의 발매 등에

관한 죄(제248조)에 대하여만 규정하고 기타 사행성 행위에 대하여는 합법화

하되 사행행위규제법에 의해 허가를 받도록 되어 있는 현행 입법태도는 타당

하다고 할 수 있다8) 그러므로 현행 법제를 이해함에 있어서도 법적 규제대

상 아닌 사행성 행위는 자유롭게 하겠다는 취지로 보아야 하고 사행성 행위

의 규제에 있어서도 이러한 취지가 반영될 수 있도록 하여야 할 것이다 즉

기본적으로는 사행성 행위를 자유화하는 입장을 취하되 광범위한 형태로 허

가(규제)대상을 설정해야 할 것으로 생각된다 다만 현재와 같은 입법방식을

유지한다고 하더라도 현행법의 내용이 미약하고 신종 사행성 행위에 대한 규

제가 어렵다는 점에서 사행성 행위의 적용범위를 명확히 하고 그 허가기준

과 감독 기준을 보다 강화하고 체계화하는 작업이 요구된다고 할 것이다 그

러므로 규제대상인 사행성 행위의 유형을 어떻게 정할 것인가는 앞으로 신중

하게 검토되어야 할 문제라고 하겠다 획일적으로 정하는 경우에는 신종사행

성 행위에 대한 규율이 용이하지 않기 때문에 규제의 공백이 초래될 수 있으

8) 주홍 ldquo복표발행 현상기타사행행위단속법 제9조 제5조 위헌성-죄형법정주의 명확성 예측성과 위임입법의 한계rdquo「법과정의」 1995 98면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 71 -

며 추상적으로 규정하는 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 위헌으로 될 수

있기 때문이다

III 규제대상으로서 사행성 행위의 개념과 범위

1 사행성 행위의 개념

이하에서는 사행성 행위의 개념과 범위를 살펴보되 특히 범위에 관해서는

현행법이 사행행위 영업만을 대상으로 하고 있어 사행행위규제의 법목적을

충실히 수행하지 못하고 있다고 판단되므로 그 규제의 대상은 lsquo영업rsquo만이 아

니라 lsquo사행성 행위rsquo 자체가 되어야 한다는 점을 지적하고 또 모든 사행성 행

위를 규제의 대상으로 삼는 것은 전술한 바와 같이 전면적 금지가 되어 입법

기술상 형사정책상으로도 적당하지 않으므로 규제대상이 될 수 있는 사행성

행위의 범위를 설정해 보고자 한다

(1) 사행성 행위의 개념과 유형에 관한 규정방식

현행 사행행위규제법에서는 제2조 제1항 1호에서 lsquo사행행위라 함은 다수인

으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 재물등이라 한다)을 모아 우연적

방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말

한다rsquo고 규정하고 있다 또한 사행행위 중 사행행위영업에 관해서만 규정하고

있으면서도 사행행위영업의 유형을 열거적으로 나열하고 있다 그러나 이와

같은 열거적 개념규정방식으로는 최근 빈발하는 다양한 형태의 사행성 행위

의 유형들에 효과적으로 대처하기 어렵기 때문에 이들에 대한 효율적 규제

를 위해서는 이러한 열거적 개념규정방식을 개선할 필요가 있다

(2) 사행성 행위의 개념정의

우선 사행행위의 사전적 개념을 살펴보면 lsquo사행(射倖) 내지 사행하다rsquo 함은

lsquo요행을 바라다rsquo9) 즉 우연한 이익을 얻으려고 기대하는 것을 의미하며 따라

서 lsquo사행행위rsquo는 사행을 목적으로 하는 행위를 의미한다고 할 수 있다 이와

같이 보면 사행행위에서 목적으로 하는 것은 lsquo재산상의 이익rsquo이 아니라 널리

9) 엣센스 국어사전 민중서림(20061)

明知法學 제8호

- 72 -

lsquo이익rsquo임을 알 수 있다 그런데 사행행위규제법에서 전제하는 사행행위의 개

념은 이 법에서 사행행위영업의 예로 열거하고 있는 복표발행업 현상업 기

타 사행행위업에서 볼 수 있는 바와 같이 금품 내지 재산상 이익만을 대상으

로 하고 있다 이것은 사행행위 중 재산상 이익을 목적으로 하는 것만 규제

의 대상으로 삼겠다는 입법자의 취지로 판단된다 따라서 이와 같이 보면 현

행법에서 규제대상으로 하고 있는 사행행위는 lsquo종류명목방법 여하를 막

론하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상

의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 미치게 하는 일체의 행위rsquo를 의

미한다고 할 수 있다 그러나 행위방법에 있어서 lsquo금품을 모아rsquo라고 한정하는

것은 최근 빈발하는 인터넷 사행행위 및 유사(불법) 신종 사행행위들에 대해

법적으로 대처하지 못하게 할 수 도 있다 따라서 법적인 규제대상으로서의

사행성 행위의 범위는 사행행위의 사전적 개념에 따라 사행행위로 인해 얻어

지는 이익을 재산적 이익뿐만 아니라 일반적으로 통용되는 lsquo이익rsquo으로까지 확

대될 필요가 있다 하지만 이 경우에도 우리 사회에서 인정되는 문화적정

서적 가치를 고려하여 그 범위를 한정하는 것이 중요하다 결론적으로 법적

규제 대상으로서의 사행행위는 ldquo다수인10)으로부터 재물 등을 모아 우연적 방

법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으로 분배하

는 행위11)rdquo라고 정의할 수 있으며 그 중요한 개념적 징표는 lsquo우연적 방법rsquo과

lsquo재물 등(재산적 이익)rsquo의 lsquo불균형적 분배rsquo의 이 세 가지라고 할 수 있다

2 사행행위 및 사행성 영업행위의 유형

현행법에서 규정하고 있는 대표적인 사행행위는 도박 복표발행 현상행위

등이며 이외에도 lsquo우연적 결과에 의한 이익의 불균형적 분배rsquo라는 개념요소

에 부합하는 것이라면 사행성 행위가 될 수 있으므로 무수한 다양한 형태의

사행성 행위가 있을 수 있다 이하에서는 대표적인 사행 행위의 유형을 살펴

보도록 하겠다

10) 여기서 lsquo다수인rsquo이라 함은 동시에 다수인이 함께 참여하는 행위뿐만 아니라 1인씩 순

차적으로 다수인이 참여하는 경우도 포함하는 개념이다

11) 법적 규제대상으로서의 사행행위는 도박도 포함하는 개념이며 도박은 스스로 주재자가

되므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 개념요소는 불필요하다고 생각된다 다만 여기서는 형법

이 아닌 사행행위규제법이 대상으로 하는 소위 lsquo기타의 사행행위rsquo에 대한 개념을 정의

하는 것이므로 lsquo다수인으로부터rsquo라는 표헌을 넣는 것이 더 적절하다 기타의 사행행위는

행위의 주재자라기보다는 단순한 참가자 내지 방관자로서 사행행위에 참가하게 된다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 73 -

(1) 사행행위로서의 도박

도박은 2인 이상의 자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의해 재물의 득실을

결정하는 행위를 말한다 도박은 승부에 직접 참가하며 특히 당사자의 기량

에 따라 승부가 달라질 수 있다는 점 또 그로 인하여 중독성이 더 강하다는

점 때문에 다른 사행행위와는 달리 참가만으로 정범을 구성한다 그러나 여

기서는 형법에서 규율하는 도박과 사행행위규제법에서 규율하는 사행행위를

구분할 필요가 있는데 즉 도박은 참가자가 능동적으로 행위에 참가하여 바

로 직접 행위의 주재자가 되나 사행행위는 행위의 주재자가 따로 있고 참가

자는 여기에 수동적으로 참가한다는 점12)(이에 따라 도박에서는 그 참가 자

체가 범죄행위로 되지만 사행행위에서는 참가만으로는 범죄행위가 성립되지

않는다) 또한 lsquo사행행위rsquo에서 처벌의 대상으로 삼는 것은 lsquo행위의 주재자 내

지는 이것을 매개로 한 영업자rsquo에 국한하는 것이 그것이다 하지만 모든 종류

의 사행성 행위를 이와 관련된 형법상 도박죄로 규정하는 것은 포괄 입법의

폐해가 우려되므로 상기와 같이 개념적인 접근의 수준에서 이해하는 것이 적

절하다고 생각된다

(2) 사행성 영업행위

형법상 도박행위나 사행성 행위의 개념은 lsquo사행성rsquo을 공통으로 한다 개별

법률 등에서는 lsquo사행성rsquo이라는 용어를 정의하고 있지는 않다 다만 lsquo사행성rsquo의

구체적 판단기준에 관하여 우리 판례는 lsquo환금성rsquo 내지는 lsquo환전가능성rsquo을 의미

하는 것으로 이해하고 있는 것으로 보인다13) 따라서 이러한 기준에 따라 아

12) 이재상 형법각론 박영사 2004 644면 참조

도박(賭博)중 도(賭)는 경마 투견 권투 천후등에 관하여 방관자로서 승부를 결정하는

것 즉 당사자에 관계없는 사정으로 결정되는 경우를 말하고 박(博)은 당사자가 스스로 화

투 장기 마작 등을 하는 경우와 같이 당사자의 행위로 승패가 결정되는 경우를 말한다

고 하여 양자를 구분하면서 박(博)만이 처벌의 대상이 된다고 하였다

13) 대법원 2004 5 14 선고 2003도8245 ldquo피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1

대를 설치하였는데 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면

주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그

림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고 나아

가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경

품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가

위 조항 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기계middot기구에 해당한다고 단정할 수 없

明知法學 제8호

- 74 -

래에서는 엄격한 의미의 사행행위보다 그 범위가 넓다고 판단되는 사행성 행

위에 관한 유형을 살펴보기로 한다

(가) 복표발행행위

현행 사행행위규제법에서는 복표발행업을 ldquo특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등

정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수

인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의

이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업rdquo(제2조 제2항

제1호 가)이라고 규정하고 있다 그런데 여기서 lsquo표찰rsquo을 이용하여 lsquo재물 등rsquo

을 모아 lsquo추첨 등의 방법rsquo과 같이 한정적 표현을 사용함으로써 최근 인터넷에

서 빈발하고 있는 다양한 사행행위 유형을 포섭할 수 없는 결과를 낳고 있

다 이러한 점을 고려할 때 사행행위규제법상의 lsquo복표발행업rsquo은 업종명과 관

련하여 lsquo추첨행위업rsquo으로 변경하는 것이 바람직하다고 생각된다

(나) 현상행위

현상(懸賞)의 사전적 의미는 lsquo무엇을 모집하거나 구하거나 사람을 찾는 일

따위에 상을 걺 또는 그 상금이나 상품rsquo을 의미한다 그런데 사행행위로서

규제하는 현상행위는 lsquo우연성에 의한 금품획득이라는 사행심의 조장rsquo이라는

반사회성을 억지하기 위한 것이기 때문에 ldquo현상에 참가시키기 위해 일정한

금품을 받고 우연적 방법에 의한 결과에 따라 재산적 이익이 참가자들 간에

불공평하게 분배되는 행위rdquo로 한정된다 현행 사행행위규제법에서도 현상행

위를 ldquo특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으

로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또

는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행

위rdquo(제2조 제2항 제1호 나)라고 규정하고 있다 다만 여기서도 lsquo재물rsquo 등과

같은 물건의 형식으로만 한정하고 있어 전화 팩스 인터넷 등과 같은 다른

매체에 의해 이루어지는 유사 사행성 영업을 규제하기에는 어려움이 있다

따라서 그것은 lsquo재물 등을 포함하는 서비스rsquo라고 확대함이 바람직하다 이와

같이 함으로써 현재 케이블 TV나 인터넷에서 성행하는 700 060 080 등의

사행성 전화퀴즈를 모두 규제의 대상으로 포섭할 수 있을 것이다

다rdquo

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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(다) 기타의 사행행위

사행행위규제법에 따르면 위의 복표발행행위와 추첨행위는 규제대상으로서

의 사행행위의 예시에 불과하며 lsquo기타의 사행행위rsquo라고 부가함으로써 이외에

도 발생 가능한 다양한 사행행위가 규제대상이 될 수 있도록 하고 있다 따

라서 전술한 사행행위의 개념정의에 따라 ldquo다수인으로부터 재물 등을 모아

우연적 방법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으

로 분배하는 행위rdquo는 법적 규제대상인 사행행위가 될 수 있다 그러나 내기

는 인간의 본성에 해당하며 이것도 중요한 놀이의 하나이므로 단순오락에

불과한 행위는 사생활의 자유에 맡겨야 하는 것이라는 점 특히 도박죄의 근

거인 형법에서도 그 단서에서 lsquo일시 오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한

다rsquo고 하여 사회적 해악성이 없다고 판단되면 기본적으로 벌하지 않고 있는

취지를 고려하여 그 출연액이 현저히 적거나 단순 오락을 위해서 하는 사행

성 행위까지 법적으로 규제하는 것은 옳지 않으므로 규제대상으로서의 사행

성 행위를 한정할 필요가 있다 방법적으로는 시행령 등에 규제대상으로서의

출연액의 기준을 정할 수도 있을 것이다 다만 현실적으로는 출연액의 합계

가 얼마인지를 감독기관에서 파악하는 것이 형사상의 방법을 동원하지 않는

한 그리 쉽지 않고 또 사행행위에 참가하는 인원이 항상 일정한 것이 아니

어서 출연액의 합계액이 일정한 수준을 유지한다는 것도 생각하기 어렵다

그러므로 형법의 규제태도와 같이 lsquo일시적 오락을 위한 사행행위의 경우rsquo에

대한 예외규정을 두고 그에 해당여부는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여

최종적으로 법원의 판단에 맡기는 것이 바람직할 것이다

(라) 사행성게임물을 이용한 영업행위

게임물을 이용한 영업에 관해서는 게임산업진흥에 관한 법률에서 정하고

있는데 게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를

이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용 학습 및 운동

효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목

적으로 제작된 기기 및 장치를 말하고(동법 제2조 1호) 이러한 게임물에서

제외되는 것으로서 사행성게임물 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업

의 규율대상이 되는 것 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로

明知法學 제8호

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업종 정의

복표

발행업

특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의

한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등

을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주

고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

현상업

특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을

조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나

적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참

가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업

그 밖의

사행행

위업

가목 및 나목 외에 영리를 목적으로 회전판돌리기middot추첨middot경품 등

사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로

서 대통령령이 정하는 영업

서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것 등을 들고 있다 또한 동법 제

2조 1의2호에서는 사행성게임물이라 함은 베팅이나 배당을 내용으로 하는

게임물 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 「한국마사회법」에서

규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 「경륜middot경정법」에서 규율하는 경륜middot경

정과 이를 모사한 게임물 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사

한 게임물 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상

이익 또는 손실을 주는 것을 말한다고 규정하고 있다 이에 따라서 사행성게

임물을 이용한 영업행위는 게임산업진흥법상의 게임물이 아니며 게임물등급

위원회의 등급분류에 따라 사행성으로 판단되면 허가의 대상이 될 수 없고

허가받은 후 사행성 행위를 하게 한 때에는 동법에 따라 처벌을 받게 된다

3 사행행위 및 사행성 영업행위에 대한 법적 규제범위

(1) lsquo사행행위영업rsquo만을 대상으로 하는 현행법 규정의 문제점

[표 법률상 lsquo사행행위 영업rsquo]14)

14) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 1항 2호를 표로 정리한 것임

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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현행 lsquo사행행위규제법rsquo 제1조는 그 목적에 대하여 lsquo이 법은 건전한 국민생활

을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위하

여 사행행위관련영업의 지도와 규제 및 사행행위관련영업외의 투전기 또는

사행성 유기기구로 사행행위를 하는 자 등에 대한 처벌특례에 관한 사항을

규정함을 목적으로 한다rsquo15)고 규정하고 있다 즉 사행행위규제법이 lsquo사행행

위rsquo가 아니라 lsquo사행행위영업rsquo을 주된 규제대상으로 하면서 이에 부수하여 사

행기구제조업과 사행기구판매업 등 기타 lsquo사행행위 관련 영업rsquo을 그 규제대상

으로 하고 있음을 알 수 있다 또 이 법의 장별구조를 살펴보면 이것은 더욱

명확해진다 이 법은 제1장 총칙 제2장 사행행위 영업 제3장 사행기구의 제

조판매 등 제4장 영업자에 대한 지도감독 등 제5장 사행행위영업관련단

체 제6장 보칙 제7장 벌칙으로 되어 있다

이와 같이 사행행위규제법은 lsquo사행행위등 규제 및 처벌특례법rsquo이라는 제목

에서 일부 사행 행위영업과 이를 조장하기 위한 사행기구제조업 사행기구판

매업 등 사행행위관련 영업만을 규제대상으로 하고 있고 lsquo사행행위 자체rsquo는

규제대상으로 삼고 있지 아니하다 이러한 점은 의문이라고 하지 않을 수 없

는데 이렇게 모호한 개념규정으로 인하여 동일한 사행행위라고 해도 법의

규제가 이중적으로 적용되었던 것이다

(2) 규제범위의 개선방향

다음으로 사행성 행위에 대한 규제가 어디까지인가 하는 범위를 설정하여

야 하는데 이 문제는 그리 용이하지 않다 따라서 이것에 대해서는 법률에서

일률적으로 정하기는 어려우므로 하위규범에 위임하되 거기서는 총 참가인

원 기준과 1회 출연금액 기준 등 이중기준을 설정할 필요가 있다 그런데 여

기서 수임규범은 시행령이나 시행규칙의 형식을 취하는 것이 바람직할 수 있

다 시행규칙으로 정하는 경우 이것이 기준이 되어 처벌을 받을 수 있으므로

죄형법정주의 원칙을 거스를 수 있는 측면은 있지만 법률의 위임을 받아 규

정하는 경우 위임입법의 범위내로 인정될 수 있다고 본다 그런데 총 참가인

원기준에 의한 규제가 현실적으로 불가능한 경우에는 1회 출연금액을 기준으

로 하여야 할 것인데 예컨대 불특정 다수인을 대상으로 하면서 lsquo1회 시도 금

액이 1000원(또는 2000원)이 넘는 경우rsquo 등으로 규정할 수 있을 것이다

또 이 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 점을 인식하여야 한다 즉

15) 동법개정 2006 3 27

明知法學 제8호

- 78 -

이러한 사행행위를 규제하는 이유는 그것이 갖는 반사회성 때문이며 어떤

사행행위가 얼마정도의 반사회성을 갖느냐 하는 것은 그 사행행위가 lsquo현저히

사회적 타당성rsquo을 넘는 정도에 귀속된다고 하는 점이 그것이다 따라서 방송

국에서 스포츠 중계 시 우승단체를 알아맞히는 퀴즈와 같이 재산적 이익의

획득이 사행행위의 주된 목적이 아닌 경우에는 이를 법으로 규제할 필요는

없을 것이다 다만 이 경우에도 미성숙한 어린이 내지 청소년들의 무분별한

참여를 방지하기 위한 최소한의 장치로서 성인인증을 통한 회원가입절차를

반드시 전단계로 두도록 하는 것이 필요할 것이다

IV 사행성 영업행위의 규제에 관한 개선 방향

1 강학상 lsquo예외적 승인rsquo에 의한 사행행위영업에 대한 진입규제(사전규제)

사행성 영업행위에 대한 사전적 규제방법으로서 사행산업전반에 대한 허가

제도의 개선이 필요하다 사행산업의 무리한 확산을 방지할 수 있도록 관련

법 내 진입규제 조항(설치절차 시설기준 운영기준 등) 및 퇴출 조항 (영업

정지ㆍ폐쇄 등 위반 요건 및 허가 유효기간 등)을 신설하고 문제가 되고 있

는 장외지점 설치에 대한 지방의회 동의 허가기간 시설기준 영업준수사항

등 설치조건을 법제화하는 것이 강구되어야 한다

사행행위영업에 대한 진입규제는 현재와 같이 lsquo허가제rsquo를 취하는데 여기서

허가는 실제로는 강학상의 lsquo예외적 승인rsquo의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다

주지하다시피 일반적으로 lsquo허가rsquo는 일정한 요건을 취득하면 행정기관으로서는

기속적 처분으로 특별히 공익을 해하지 않는 한 이를 거부할 수 없는 것으로

자연적 자유권으로서의 영업의 자유를 회복시켜주는 것이 특색이다 그에 비

해 lsquo예외적 승인rsquo은 일정한 요건을 갖춘 경우에도 사회적으로 유해하지만 특

별히 필요하다고 인정하는 경우에 행정기관이 lsquo재량rsquo적으로 처분하는 것으로

일반적으로 개방되어 있지 않고 특별한 경우에만 허용하는 설권행위라고 볼

수 있다 따라서 예외적 승인(허가)를 취하는 경우 당해 영업에 대한 특별한

관리와 감독이 가능한데 이는 영업상의 진입여부의 판단을 자유롭게 결정할

수 있는 재량행위이며 더욱이 영업상의 의무를 잘 이행하지 않는 경우 등

사정이 있는 때에 하는 취소도 일반 허가제의 경우보다 용이하게 할 수 있기

때문이다

현재의 사행행위규제법의 규제방식도 예외적 승인의 성질을 갖는다고 할

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 79 -

수 있지만 법을 개정하여 이를 보다 분명히 할 필요가 있다 이것은 실정법

에서 lsquo예외적 허가rsquo로 한다고 규정하는 방법도 있으나 강학상의 허가특허

개념도 실정법상으로는 주로 lsquo허가rsquo라고 표현하고 있으므로 이 표현을 유지하

면서 lsquo사행행위 영업권은 사회적 질서유지 기타 다른 공익과의 조절을 위하

여 이 법이 규정하는 바에 따라 이를 제한할 수 있다rsquo라는 표현을 삽입함으

로써 그 성질을 부각시킬 수 있을 것이다 lsquo이 법이 규정하는 바rsquo에 대해서는

현재의 의무사항을 유지하면서 제재의 정도를 중하게 하거나 새로운 의무사

항을 부여하는 방식도 가능할 것이다

2 행위규제(사후규제)

일단 요건을 갖추어 사행성 영업을 할 수 있는 지위에 있다하더라도 그것

이 법적으로 허용되는 행위가 아니라면 이후에 지속적인 감독관리가 필요

한 것이며 다음과 같이 유형별로 살펴 볼 수 있을 것이다

(1) 사행성 영업행위

사행성 행위 중 규제의 대상은 기본적으로 lsquo영업행위rsquo이다 왜냐하면 사행행

위의 긍정적 요인 및 사인에 의한 사행성 행위를 적극적으로 제지하기 어려

운 몇 가지 사회적 상황 등을 고려할 때 개인에 의해 자발적으로 이루어지는

사행성 행위는 원칙적으로 규제의 대상으로 삼기에는 어려울 것이라 생각된

다 따라서 기본적 규제대상은 사행성 영업행위로 한정한다

(2) 대규모 사행성 행위

하지만 영업뿐만 아니라 대규모적으로 이루어지는 일시적 사행행위도 그

사회적 유해성에 대해서는 동일하게 취급할 수 있으므로 규제대상으로 하여

야 한다

(3) 사행성게임을 이용한 영업행위

현재 게임산업 진흥에 관한 법률(이하 게임산업진흥법)의 적용을 받고 있

는 사행성게임을 사행행위규제법의 대상으로 포함시켜야 한다 왜냐하면 사

明知法學 제8호

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행성게임자체는 게인산업진흥법상 게임물이 아니라고 규정하고 있으며 그

자체로 사행성 행위이기 때문에 사행행위규제법에서 통일적인 규율을 하는

것이 바람직하다

(4) 사행행위를 조장하거나 유인하는 행위

사행행위광고 사행성메일 거리에서의 영업장으로의 호객행위 기타 행위의

형태를 불문하고 사행행위의 조장과 유인을 목적으로 하는 행위는 규제대상

으로 포함하여야 한다 이에 따라 새로운 배팅수단ㆍ방식ㆍ상품 도입에 따른

규제 장치 마련하고 총량조정 기준 설정 시 온라인 등을 이용한 새로운 베팅

방식 도입 발행회차 연장 테이블게임 머신게임기 수 증설 등도 총량조정

이행을 위한 사전 협의 대상에 포함시켜 규제토록 하여야 한다

또한 사행산업에 대한 광고 등에 관한 규제도 필요하다 당첨금 예시 고액

당첨자 및 당첨금 공고와 같이 사행성 유발 소지가 큰 광고는 광고허용 요건

을 강화하고 매체 제한 등을 통해 사행성 유발소지를 차단하여야 할 것이다

또한 이미지광고 협찬광고 등 사행성 유발소지가 적은 광고라 하더라도 청

소년 접근이 쉬운 매체(TV 라디오 일간지 옥외광고물 등)를 통한 광고는

제한하는 것이 바람직하다

3 사행성 영업행위 규제기관

사행성 영업행위의 주도적 규제기관을 현재의 행정기관 중 어느 한곳으로

할 것인가 아니면 별도의 특별행정조직(위원회)을 구성하여 행할 것인가는

검토를 요한다 현재의 행정기관이 하는 것으로 할 때에도 경찰이 할 것인지

지방자치단체로 할 것인지 아니면 카지노나 게임물처럼 문화체육관광부에서

할 것인지도 검토되어야 한다

먼저 문화체육관광부로 이관하는 경우 국민의 영업자유의 측면 영업전개

로 인한 경제적재정적 효과의 측면 등을 고려하면 카지노 게임물과 같이

문화체육관광부에서 다루는 방안도 고려할 수 있다 그러나 사행행위가 필연

적으로 내포하고 있는 반사회적 속성의 측면이나 사행행위영업 중에는 경제

적 재정적 효과를 기대할 수 없는 것들도 많이 있기 때문에 적절한 방안은

아니라고 생각된다

다음으로 주재기관을 지방자치단체장으로 하는 경우이다 현재 사행행위를

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 81 -

포괄하는 풍속영업의 경우 그 개설은 지방자치단체의 관할이나 단속은 지방

자치단체와 경찰기관의 업무로 이원화되어 있다 이와 같이 개설권한과 단속

권한이 분리되어 있어 lsquo비리와의 연결고리 차단rsquo이라는 긍정적인 효과도 있으

나 실제 단속에서는 지방자치단체의 소극적인 태도로 주로 경찰기관에 의해

단속이 이루어지며 이것은 경찰의 사기저하에 중대한 영향을 미치는 문제점

으로 지적되고 있다 이러한 점을 고려하면 사행행위에 대해서는 개설과 단

속권한을 모두 경찰기관이 가지고 있으므로 현재와 같은 시스템을 유지하는

것이 적당할 것이다 특히 사행행위규제는 전형적인 행정경찰적 작용이므로

우리나라의 경우 경찰행정기관의 시스템적 측면이나 사행행위가 갖는 사회

적 영향 등을 고려할 때 사행행위의 효과적 규제를 위해서는 경찰이 주관하

고 문화체육관광부나 행정안전부 또는 지방자치단체가 관여하는 별도의 위

원회를 두는 것이 보다 효과적이라고 생각된다

V 맺음말 - 합리적 규제방안의 모색

이하에서는 사행행위의 합리적 규제방안에 관하여 위에서 주장한 내용들을

정리함으로써 이 글을 맺고자 한다

1 기본방향

사행성 행위에 대한 규제의 방향은 전면금지나 전면해제는 현실적으로 불

가능하다16) 입법기술적 측면에서도 전면금지의 정책을 취한다면 형법에서

이를 규율할 수밖에 없으며 전면해제의 정책을 취한다면 특별한 규제입법보

다는 풍속영업규제법이나 공중위생관리법처럼 다른 법에 의한 간접적인 규제

만으로도 족할 것이다 그러나 전술한 바와 같이 그 기본방향은 현재보다는

규제가 완화되어야 하며17) 다만 그 완화의 방법이 문제가 된다

16) 오준근 ldquo행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰rdquo 「공법연구」 제25호

1997 405면 이하 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제사회질서의 구현을 위하여 시

장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는

이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한

하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례규칙에 규정되는 사항으로 정의하고

있으며 그 종류는 다음과 같다

신청 접수 후 처리 허가 인가 특허 면허 승인 지정 검사 등

행정처분 또는 감독 허가취소 영업정지 등록말소 시정명령 조사 등

영업관련 의무 신고 등록 보고 공급의무와 출자 명의대여금지 등

明知法學 제8호

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여기에는 다음의 방식이 논의될 수 있다 즉 사행행위영업의 진입은 자유

롭게 하고 그에 대한 관리와 감독을 엄격히 하는 방법이 그것이다 여기서의

진입규제는 널리 이것을 허용하므로 허가제가 된다 또 허가요건에 대해 현

행법이 취하는 특정한 허가요건을 지정하는 lsquo제한적 허가제rsquo에서 널리 일반적

으로 사행행위영업을 합법화하는 원칙적 의미의 lsquo허가제rsquo를 취하게 된다 그

러나 원칙적 허가제를 취하는 경우에도 그것으로써 예상될 수 있는 사회적

폐해를 고려하지 않을 수 없으며 또 침해될 수 있는 사회질서 유지라고 하는

공익과 국가가 보호해야 하는 영업적 사익 사이를 규율하는 객관적이고 합리

적인 요건을 도출하는 것은 그리 쉽지 않다 또 그 허가의 요건을 설정하지

않을 수 없으며 허가의 요건이 없이 영업자의 의무사항만을 강하게 규정하

는 것도 입법기술상 논리적이지 못하다는 점을 상기할 필요가 있다 아울러

현재 사행성 영업행위에 대한 허가사례가 거의 없는 것은 규정의 엄격성보다

는 관할 행정기관의 엄격한 해석으로 인한 것으로 판단된다 이와 같이 보면

제한적 허가제를 취하여 앞으로 발생할지 모르는 사회적 폐해에 대한 우려를

갖기 보다는 현재의 규제태도를 유지하면서 오늘날 규제완화의 경향을 반영

하여 행정기관의 운영의 묘를 도모하는 것이 더 적절하지 않은가 생각된다

결국 사행행위영업에 대한 법정책은 현재의 규제태도를 유지하면서 최근

문제되고 있는 인터넷 사행성 영업행위 등 신종 사행성 영업행위를 포섭할

수 있는 규제방식을 도모하는 것으로 개정방향을 정하는 것이 현 상황에서

가장 합리적인 규제정책이 아닌가 생각된다

2 사행성 게임을 이용한 영법의 사행행위규제법으로의 포섭

사행성게임업에 대하여는 현재 게임산업법의 규제를 받고 있는데 이를 사

행행위규제법으로 포섭하는 것이 적절할 것이다 그것은 성인오락실 등에서

의 기판변경 등을 통한 승률조작행위 게임기를 통한 스크린 경마 등 사행성

게임이 갖는 사회적 해악성도 불구하고 이것을 규제할 수 있는 법체계가 게

임산업법만으로 되어 있고 문화체육관광부에서 관할하는 게임산업법상의 등

급위원회에서 등급외 판정을 하지 않는 이상 규제가 어려운 상황에 있기 때

문이다

그런데 현행 사행행위규제법의 경우 사행행위에 관하여 사행행위영업 사

17) 최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에서」 서울대학

교 대학원 박사학위 논문 1993 25면

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

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행기구제조업 사행기구판매업으로 규제대상을 구분하면서 사행행위영업으로

서는 복표발행업 현상업 기타 사행행위를 규정하고 기타 사행행위에 대해서

는 대통령령에 위임하여 이것을 회전판돌리기업 추첨업 경품업만으로 한정

하는 열기주의를 취하고 있어 위의 현상들을 전부 규율하기는 어렵다 여기

서 사행행위영업에 대한 규정방식만 바꾼다면 이들을 규제의 대상으로 포섭

할 수 있음을 알 수 있다 즉 사행행위의 개념을 통하여 거기에 해당하는 경

우에는 일단 규제의 대상으로 삼는 방식을 취하거나 또는 현재와 같이 대표

적인 사행행위영업의 유형을 규정하면서 이것을 예시적인 형태로 열거함으로

써 장래 발생할 수 있는 다양한 사행행위영업의 형태를 포섭하는 것이다 여

기서 사행성 게임업은 그것이 갖는 사회적 심각성을 고려할 때 예시로서 열

거되는 하나의 규정으로 존재할 필요가 있다 여기서 사행성 게임업은 어떻

게 정의할 것인가를 살펴보아야 한다 사행성 게임업을 정의하기 위해서는

먼저 사행행위에 대한 개념정의를 한 다음 여기에 게임업의 개념을 결합하

는 것으로 하여야 한다 이때 게임업에 대한 개념정의도 다시 하여야 하는데

이는 게임산업법상의 게임업에 대한 개념을 활용하면 될 것이다 따라서 게

임업이라 함은 lsquo게임제공업으로서의 일반게임장업 멀티미디어 문화콘텐츠 설

비제공업과 기타 복합유통제공업을 포함하는 개념rsquo으로 설정할 수 있을 것이

다

생각컨대 사행성 게임업은 그 영업의 성격에도 불구하고 이미 다른 법의

소관사항이 되어 있으므로 사행행위규제법에서 포섭하는 것이 그리 용이하지

는 않을 것으로 판단된다 현재 모든 게임은 게임산업법에 의해 규율하도록

되어 있다 이것은 원래 게임은 일반 게임업의 경우 공중위생관리법에서 규

율되었으며 사행성 게임의 경우 사행행위규제법에서 규율되다가 음반 및 비

디오에 관한 법률(폐지 199928 법률 제5925호)이 게임산업법으로 확대되면

서 모든 종류의 게임이 그 법에 의해 포괄되도록 하고 그 진입과 운영상의

규제를 대폭 완화한 바 있다 이것은 게임이 갖는 놀이로서의 성격 때문에

문화를 관정하는 문화체육관광부로 이관된 것으로 생각된다 그러나 사행성

게임이 끼치는 사회적 폐해를 한다면 현재와 같이 모든 게임을 게임산업법18)

18) 음반비디오물및게임물에관한법률(음비게법)은 제정 8년 만에 사라지고 그 대신 문화산업

진흥기본법 게임산업진흥법 음악산업진흥법 영화및비디오물의진흥에관한법률 등 문화산

업 관련 4대 법안이 2006년 10월 29일부터 본격 시행됐다 이 중 사행성게임과 관련된 게

임산업진흥법에 대한 개략적인 내용은 다음과 같다 게임산업진흥법은 사행게임 파문 이후

하위법령에 대한 논의가 오랫동안 지속되고 있는 법률이다 전체적으로 이 법의 큰 특징

은 영상물등급위원회에서 수행해 왔던 게임물 등급분류 업무를 새로 출범한 게임물등급위

원회로 이관한 것 하지만 게임물 연령등급 체계는 기존 음비게법의 기준(2등급제)을 그대

明知法學 제8호

- 84 -

에서 통할하는 법정책 보다는 게임의 성격에 따라 관할 부처를 구분하는 방

식을 고려해 볼 필요가 있다

3 결론

지금까지 살펴본바와 같이 사행행위영업에 대한 개괄적 포용의 방향은 거

부할 수 없을 것으로 보인다 그러나 사회현상을 규율하는 법정책의 방향은

앞에서 본 바와 같이 효율성 기준과 규범성 기준에 따라 널리 많은 사람의

이익을 추구하는 공익적 방향을 우선으로 하지만 그 방향으로 인해 피해를

입는 경우가 많아서는 안된다고 하는 소위 lsquo정의성rsquo 기준도 피할 수 없다 즉

사행행위영업으로서 그 참가자의 개인적 법익뿐만 아니라 비참가자에게 미칠

수 있는 사회적 법익도 고려하지 않을 수 없으며 그것은 사행행위영업을 기

반하고 있는 사회적 풍토에 따라 다르다고 하지 않을 수 없다 그와 같이 보

면 사회환경적으로는 자유화의 경향을 피할 수 없지만 그것의 반사회적 현

상을 보면 지금보다 강한 공권력의 개입을 고려하지 않을 수도 없다 이런

점을 모두 고려한다면 현재의 규제방식이나 태도가 잘못되어서 이를 적극 개

선하는 방식이 아니라 사행행위영업에 대해 적극적인 관심을 가지는 경찰기

관의 규제태도를 개선하는 것만으로도 상당한 성과를 기대할 수 있을 것으로

생각한다 다만 인터넷을 이용하는 것을 비롯하여 신종 사행성 영업행위를

포섭하는 것은 현행법에서도 가능하므로 이러한 측면을 개념적 분석을 통해

포섭할 수 있도록 하는 법조문의 일부 개정이 현 상황에서는 가장 적절한 것

으로 판단된다

로 답습했다 그 외 e스포츠에 대한 지원 근거를 마련한 것 등이 과거 법과 다른 점이다

사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제

- 85 -

[참고문헌]

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오준근 「행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰」 공법연구 제25

호 1997

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주홍 「복표발행현상기타사행행위단속법 제9조제5조 위헌성-죄형법정주의

명확성예측성과 위임입법의 한계」 법과정의 1995 11

최영규 「영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구 규제행정론적 관점에

서」 서울대학교 대학원 박사학위 논문 1993

한상우 「인허가법제실무」 법제처 2005

홍정선 「행정법원론(상)」 박영사 2009

황성기 「게임물 내용규제에 관한 공법적 고찰」 토지공법연구 제31집

20065

明知法學 제8호

- 86 -

[Abstract]

Regulations and the problems of speculative

business activity

Kyung-Won Chang

So far the direction of the broad engagement of speculative activity in

the legal system will not be able to refuse However the direction of

regulation of speculative activity should not be considered in terms of

efficiency standards and norm standards It is also an important element

so-called justice standards when we think of public interest This

means that the participants personal interest in the part of speculative

activity as well as the social interest should play an important role to

make decision in that area of regulation of speculative activity

Speculative business activity depends on the social climate Likewise the

community can not avoid the trend of liberalization of the anti-social

phenomenon Considering all these points or attitudes of trends the

current regulation has been in the wrong way to improve it The

speculative activity should be able to expect a significant performance

For example the new speculative business activity including using

internet in the business side these aspects should be considered in the

regulation system through conceptual analysis of the text amendment of

Laws It is believed to be the most appropriate way in this situation

Key Words speculative business activity law politics efficiency

regulation the promotion act on game industry

- 87 -

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

최 세 련

논문요지

상법(회사편) 일부개정법률(안)에는 집행임원제의 도입을 포함하고 있으며 이는

현재 국회에 계류 심의 중이다

집행임원제란 기업지배구조의 개선과 관련되는 쟁점으로 이사회의 권한 가운데

업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에

귀속시키는 제도이다 집행임원제는 집행임원을 통하여 회사에 대한 감독 기능을

강화하고 절차의 투명성 보장 향상에 기여할 수 있다 반면 이 제도는 경영효율성

을 감소시키고 경영위기를 초래할 수도 있다 더 나아가 대리인이론에 의할 경우

집행임원은 주주의 이익 극대화를 위한 행동을 하지 않을 것이라는 우려도 있다

이러한 점을 종합할 때 우리나라에서 집행임원제의 도입은 입법화에 앞서서 신

중하고 충분하게 검토되어야 할 것으로 판단된다

검색용 주제어 집행임원제 기업지배구조 사외이사 이사회 대리인이론 청지기

이론

논문접수 2009415 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 서론

기업지배구조(회사지배구조 Corporate Governance)란 기업 경영의 통제에

관한 시스템으로 기업 경영에 직접간접적으로 참여하는 주주경영진근

로자 등의 이해관계를 조정하고 규율하는 제도적 장치를 의미한다 즉 이는

기업을 운영하고 통제하는 제도로서 기업 내의 여러 참여자들(주주 이사 기

타 이해관계자)의 권한을 나누고 기업업무에 관한 의사를 결정하는 원칙과

절차를 명확하게 하는 것이다 이러한 기업지배구조의 쟁점 중 회사의 집행

기관에 대한 구성문제로서 최근 많은 연구가 진행되고 있는 분야가 ldquo집행임

원제rdquo이다

집행임원제란 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여

전자는 집행임원에게 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다1) 2000년대

본 논문은 2008년 2학기 고려대학교 대학원의 ldquo회사법특수문제연구rdquo 세미나(김정호 교수

明知法學 제8호

- 88 -

에 들어와 집행임원제도는 기업지배구조에 대한 연구의 한 축으로 활발히 검

토되어 왔고 그 결과 이는 2006년 상법개정안에 도입되어 2007년 9월 국회

에 제출되기에 이르렀으나 제17대 국회의 임기만료로 인해 입법으로 이어지

지 못하고 폐기되었다 한편 2008 5 7 법무부가 공고한 상법(회사편) 일부

개정법률(안) 입법예고에는 재차 집행임원제를 도입하고 있으며2) 이는 정부

가 2008 10 21 제안하여 현재 국회 법안심사소위에 계류 중이다3)4)

그럼에도 불구하고 집행임원제에 대해서는 여전히 찬반 논란이 있으므로

현 시점에서 과연 집행임원제를 도입하는 것이 우리나라의 여러 여건이나 경

제 상황을 고려할 때 타당한 것인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다 다만

그간 집행임원제에 대해서는 많은 선행 연구가 있었으므로 본 글에서는 기

존 연구를 토대로 집행임원제의 장ㆍ단점에 초점을 맞추어 살펴보고자 한다

아울러 경영자와 지배구조의 관계에 있어서 경영학적 관점에서 논의되고 있

는 대리인이론(Agency Theory)과 청지기이론(Stewardship Theory)에 대해

서도 함께 논하고자 한다

II 집행임원제의 장점

집행임원제의 도입을 주장하는 견해는 미국 일본 등지에서 시행되고 있는

집행임원제를 소개하면서 이의 장점들을 설명하고 있다 그 주요 내용을 정

리하면 다음과 같다5)

담당)에서 발표한 내용을 수정 보완한 것임

명지대학교 법과대학 조교수 변호사

1) 김정호 ldquo집행임원제에 대한 연구rdquo 「경영법률」 제18권 제4호(2008) 151면

2) 법무부공고 제2008-47호 법률안 제408조의2부터 제408조의9까지 신설하여 집행임원제도

를 규정하고 있다

3) 국회 의안정보시스템 lthttplikmsassemblygokrbillgt (2009 6 14 방문 결과)

4) 참고로 이 개정안 중 일부 내용은 별도 법안으로 제출되어 국회를 통과되었다 의안번호

1803424호는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」의 제정 및 시행에 따라 폐지될 예정

인 「증권거래법」의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 회사편에 포함시키는 내용으

로 2009 1 8 의결되어 같은 달 30에 공포되었으며 의안번호 1804676호는 경제활성화

를 위하여 소규모회사의 창업 용이 창업절차의 간소화 및 기업경영의 IT화 실현 등 기업

활동의 편의를 도모하려는 내용으로 2009 4 29 의결되어 5 28에 공포되었다 한편

집행임원제에 대한 내용은 위 통과 법률안에 포함되지 않았으므로 여전히 국회에 계류 중

이다

5) 집행임원제의 장점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 149 내지 150면 참조

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

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1 이사회의 감독기능 강화

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 집행임원제를 도입할 경우 업무

집행기능과 감독기능을 분리하게 되어 이사회가 본래 갖고 있는 감시기능을

강화할 수 있다고 한다 즉 우리나라의 기업현실에서 평이사는 대표이사의

영향력에서 벗어나지 못하고 있고 지배주주나 오너(owner)의 전횡으로 인해

이사회의 감독기능은 물론 의사결정기능까지 상실한 경우가 많은바 집행임

원제를 도입할 경우 정상적인 이사회의 기능을 회복할 수 있다고 설명한다6)

이러한 이사회의 감독기능 강화는 종국적으로는 경영진에 대한 효과적인 내

부통제를 가능하게 할 수 있다

2 기업지배구조의 투명성 확보

집행임원제는 집행과 감독을 분리시키는 제도이므로 회시지배구조의 투명

성을 확보하여 회사발전에 기여할 수 있다7)

3 업무의 효율성 제고

집행임원제를 도입할 경우 임원이 아닌 이사는 업무집행의 부담을 벗고 독

립적으로 업무감독에 임할 수 있으므로 업무의 효율성이 제고되는 장점이 있

다고도 설명된다8) 일본에서는 집행임원제의 도입이 업무집행의 효율화를 통

한 경영성과의 향상에 도움을 준다는 설명이 있다고 한다9)

또한 비등기임원은 위임이 아니라 고용계약에 의한 근로자로 해석되므

로10) 회사가 이러한 임원을 실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부

당해고라 하여 회사와의 사이에 분쟁이 발생하고 있다 이러한 문제점을 해

6) 강희갑 ldquo집행임원제도의 도입과 기업환경rdquo 「상사법연구」 제25권 제4호(2007) 18

면 양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

113면 등

7) 김정호 전게논문 152면에 소개되어 있음

8) 전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요성에 관한

검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004) 284면

9) 전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조사에 관한

검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008) 407면

明知法學 제8호

- 90 -

결하기 위해 기업들은 비등기임원의 임기를 1년으로 정하고 임기가 만료될

때마다 해임여부를 결정하려는 경우가 많은데 이는 비등기임원들로 하여금

단기실적에 집착하게 하는 결과를 초래하여 경영계획의 수립과 집행에 방해

가 되고 있다 따라서 집행임원제를 도입하는 경우 현재의 비등기임원은 집

행임원으로 되어 지위의 불안에서 벗어나 안심하고 경영활동을 할 수 있게

된다11)

4 비등기임원의 법적 지위와 권한 책임을 명확히 함

사외이사제도를 도입하면서 기업들은 등기이사의 숫자를 대폭 감원하였는

바 그 이유는 사외이사 수의 증가에 따른 비용 문제 의사결정의 지연 기업

정보 유출에 대한 우려 등 때문이었다12) 대신 기존 이사회의 구성원들을 상

무보 이사직무대행 등 여러 가지 상이한 명칭으로 고쳐 부르게 하면서 이들

에게 사실상 이사의 수행업무를 맡기고 있고 보수나 각종 대우를 등기이사

에 준하여 운영하고 있다

문제는 이들의 법적 지위와 권한 책임이 명확하지 않다는 점이다 또한 이

들에게는 상법 제399조나 제401조를 적용할 수 없게 되어 회사나 제3자에 대

한 책임추궁의 기회가 사라지게 되었다는 점도 지적된다 그러나 비등기임원

중 주요 임원에 대해서는 이사와 마찬가지로 직무권한 부여 및 이에 상응한

책임추궁의 근거를 법적으로 명확히 할 필요가 있다13)

따라서 집행임원제를 도입할 경우 이들을 집행임원으로 다시 제도화할 수

있게 되므로 지배구조의 기형적 형태를 개선할 수 있다14) 뿐만 아니라 집행

임원들을 등기 공시하고 법에서 의무와 책임을 규정하여 집행임원의 경영활

동과 거래활동에 따라 발생할 수 있는 회사 및 제3자의 손해를 방지하게 할

10) 대법원 2003 9 26 선고 2002다64681 판결 명칭은 이사 감사라 하더라도 실제로는

대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 경우 근

로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단함

11) 홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연구」 제

25권 제2호(2006) 172 내지 173면

12) 홍복기 전게논문 170면 양동석 전게논문 114면

13) 홍복기 전게논문 172면

14) 강희갑 전게논문 19면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 91 -

수 있다

5 Global Standard에의 적합성

미국의 각종 성문법규들은 집행임원제를 규정하고 있다 그런데 IMF경제위

기 이후 외국자본의 투자유치가 절실하게 되었고 이에 따라 외국인 지주비

율이 높아지게 되었다 이와 같은 상황 아래서 회사의 지배구조가 외국인 투

자가에게 이해하기 쉽고 투명하게 나타나야만 투자를 촉진할 수 있게 된다

집행임원제도를 도입하게 되면 외국(특히 미국) 투자가에게도 이해하기 쉬운

기업의 지배구조가 될 수 있을 것으로 설명된다15)

6 사외이사 제도의 보완

상법에서 사외이사 제도를 도입하기는 하였으나 사외이사의 경영감독기능

은 취약한 실정이다 이사회 의견에 적극적으로 반대하지 못하며 단지 소위

lsquo거수기rsquo 역할을 하는 데에 불과한 경우도 많다

그런데 집행임원제도를 도입하여 이사회와 임원을 구별하고 회사의 의사결

정middot감독과 업무집행을 분리한다면 사외이사 제도를 보완할 수 있는 장치가

될 수 있을 것으로 설명된다16)17)

7 감사위원의 독립성 확보

감사위원회 제도를 채택하는 대규모 공개회사가 집행임원제도를 도입하는

경우 업무집행과 감독기능의 분리를 통하여 감사위원의 독립성을 확보할 수

있으며 외부감사인과의 협력을 강화하면 감사위원회를 통한 이사회의 경영

진에 대한 견제 내지 통제기능이 강화될 수 있다18)

15) 양동석 전게논문 113면

16) 양동석 전게논문 113면 원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권

제2호(2006) 365 내지 366면

17) 아이러니컬한 것은 집행임원제는 사외이사제도의 활성화를 전제요건으로 하는 것인데(김

정호 전게논문 140면) 집행임원제를 도입하는 견해 중 사외이사제도 보완 수단으로 필

요하다는 견해는 사외이사제의 형해화를 기저로 삼고 있다는 점이다

18) 홍복기 전게논문 178면

明知法學 제8호

- 92 -

8 소결론

이처럼 집행임원제는 여러 가지 장점을 지니고 있는바 이러한 장점은 감

독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀결된다고 볼 수 있다

III 집행임원제의 단점

재계를 비롯하여 집행임원제를 반대하는 입장에서는 집행임원제의 여러 가

지 단점들을 지적하고 있다 그 주요 내용을 정리하면 다음과 같다19)

1 경영효율성의 저하

집행임원제의 도입을 반대하는 입장에서 집행임원제의 단점으로 가장 크게

지적하는 부분이 경영효율성의 저하 문제이다 집행기능과 감독기능이 분리

되어 회사 내부에 갈등구조가 생성될 가능성이 크고 회사내부의 일사 분란

한 지휘체계가 가동되기 어렵게 되므로 경영위기가 닥칠 경우 이를 돌파하

기 어렵게 된다는 것이다

또한 집행임원제에 의하면 개별 집행임원의 업무 집행에 대한 책임추궁이

용이해지므로 집행임원은 신속하고 과감한 의사결정을 하기 보다는 위험 회

피적인 의사결정을 하게 될 가능성이 크다고 설명된다20)21)

기업은 기본적으로 이윤을 추구하는 존재로서 기업의 궁극적인 목적은 결

국 효율적 경영에 의하여 이루어질 수 있다 한편 기업지배구조는 법 논리만

을 바탕으로 만들어질 수는 없고 기업을 둘러싼 여러 환경 특히 경제적 경

영적 요소들을 중요하게 여겨야 한다22) 기업경영의 투명성은 그 자체가 최

후 목적이 아니라 이를 통하여 기업경영의 효율성을 높이고자 하는 것이다

그러므로 기업지배구조의 마지막 목적은 기업경영의 효율성을 높이는데 두어

19) 집행임원제의 단점에 대한 소개로는 김정호 전게논문 150 내지 151면 참조

20) 전우현 전게논문(각주 7) 419면 이하에서는 집행임원 도입에 따른 설문조사 및 면접조

사 결과를 소개하고 있다

21) 전우현 전게논문(각주 7) 430면

22) 박찬우 ldquo기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으로rdquo 「상사

법연구」 제20권 제2호(2001) 339면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 93 -

야 한다23) 그런데 집행임원제를 도입하는 경우 기업경영의 투명성을 강조한

나머지 기업경영의 효율성을 간과하게 되므로 이를 받아들이는 것은 바람직

하지 못하다

2 경영위기의 초래

나아가 기업을 둘러싼 경영환경이 급박하게 움직이고 시장에서 경쟁이 치

열한 상황에서 업무집행기능과 감독기능을 완전 분리하는 경우 경영효율성

저하로부터 더 나아가 회사의 경영위기를 불러올 가능성이 크다24) 신속한

의사결정이 지연되고 집행임원은 감독이사회의 눈치만 보며 과감한 실행을

주저하게 된다 특히 첨단 벤처 시장처럼 기술진보가 빠르고 참여기업들의

경쟁이 심할수록 집행임원제의 비효율성은 더 커질 수 있다

3 불필요한 규제의 증가

집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 현행법상 비등기이사의 권한이

나 책임이 불분명하므로 집행임원제도를 도입하여 상법에서 집행임원의 권한

과 책임을 명확히 해야 한다고 주장한다 그러나 집행임원제의 단점을 강조

하는 입장에서는 현행법상으로도 업무집행지시자의 책임규정(상법 제401조의

2 제1항 제3호)나 표현대표이사규정(395조)을 적용하여 얼마든지 법적 책임

을 물을 수 있는바 이러한 조문을 놔둔 채 별도로 집행임원제를 도입하는

것은 불필요한 규제만 증가시키는 것이라고 지적한다25) 최근에 들어 여러

분야에서 기업에 대한 각종 규제를 철폐하려는 노력을 기울이고 있는데 집

행임원제는 규제완화가 아닌 규제 강화로 역행하는 제도라는 것이다

또한 상법은 이미 이사에 대한 감독기능을 강화하기 위해 사외이사와 감사

위원회 제도 등의 규정을 신설하였는데 그 제도의 영향에 대한 심층적 연구

조차 없이 기업의 혼란을 가중시킬 수 있는 제도를 추가로 도입하는 것에 대

한 부담도 고려해야 한다26)

23) 박찬우 전게논문 340면

24) 김정호 전게논문 154면

25) 최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 법률신문 2006 3 20(제344호)

26) 전우현 전게논문(각주 7) 433면

明知法學 제8호

- 94 -

4 자유로운 지배구조의 선택권 침해

회사내부의 기관구성과 권한부여는 원칙적으로 기업이 자유로이 정관규정

을 통하여 정할 수 있는 것이다 미국 독일 프랑스 일본에서는 기업 측의

자율적인 구조 선택권을 중시하고 있다 우리 상법 개정안은 비록 집행임원

제의 채택 여부를 개별회사의 선택사항으로 남겨놓기는 하였으나27) 상법 개

정안에서의 집행임원제 자체가 현재 기업에서 행하고 있는 집행임원제와는

다르기 때문에 기업의 선택권을 줄이는 것에 해당한다고 볼 수 있다28) 더군

다나 개정 상법안이 임의규정의 형태를 지니고 있다 하더라도 향후 대형 상

장사에 대해서는 강제 적용될 우려가 크다29)

기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 자유로

운 경쟁이 생겨나기 어렵다 지배구조에 관하여 어느 것을 선택할 것인지의

결정을 회사에 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정을 고려하여 가장 적합

한 지배구조를 선택할 것이다30) 이러한 지배구조는 국가마다 차이가 있고

한 나라에서도 기업마다 차이가 있다 미국형 기업지배구조의 개혁이 세계

어디에나 보편적으로 적용할 수 있는 타당한 모델은 아니며 이의 도입을 위

해서는 개별 기업의 특성에 적합한 형태로 신중하게 실시되어야 할 것이

다31) 그러나 현재 추진하고 있는 집행임원제는 우리나라의 특수성이라든

지32) 경영 실무가들의 의견 수렴 없이 이론적 타당성의 검토만으로 추진되고

있다는 느낌을 지우기 어렵다

5 이사회의 슬림(Slim)화에의 역행

27) 개정안 제408조의2 제1항은 ldquo회사는 집행임원을 둘 수 있다rdquo고 규정하여 집행임원제의

채택 여부를 개개 회사의 선택사항으로 하였다

28) 전우현 전게논문(각주 7) 433면 현행 제도와 다른 점에 대한 예로 집행임원은 반드

시 이사회에서 선임 해임하고 등기해야 하며 그 업무는 이사회에서 위임한 업무집행이나

그 의사결정에 제한되어 이와 다른 재량행사를 없애버렸다는 점 등을 들고 있다

29) 대규모 회사의 경우 집행임원 설치를 의무화해야 한다는 주장도 있다 정쾌영 ldquo집행임

원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」 제21권 제4호(2007) 116면

30) 전우현 전게논문(각주 7) 434면

31) 김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제1호

(2008) 230면

32) 전우현 교수는 우리나라는 전통적 유교문화에 터잡은 기업경영풍토를 가지고 있으므로

미국의 상황과 구별되어야 한다는 설명을 하고 있다 전게논문(각주 7) 440면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 95 -

이사회의 효율증대를 위하여 세계 각국에서 이사회를 최소화하려는 움직임

있고 국내기업들도 이러한 트렌드를 따르는 것이 바람직하다는 주장이 있다

그러나 집행임원제는 오히려 이사회의 거대화를 가져오게 하여 이사회의 최

소화라는 트렌드에 역행하는 결과를 초래하게 된다

6 대표이사 사장에게의 권력 집중 우려

미국은 집행임원제를 도입했음에도 불구하고 90 이상의 기업에서 CEO와

Chairman이 동일인에 의해 겸직상태로 운영되고 있다고 한다33) 우리의 경

우에도 집행임원제를 도입했을 때 이러한 결과를 배제하기 어려운바 그럴

경우 오히려 업무집행권한과 의사결정 감독권한을 겸하는 대표이사 사장에

게 강대한 권력이 집중될 우려가 있다34) 집행임원을 이미 두고 있는 대기업

임원을 대상으로 설문조사한 결과 집행임원제는 이사회 의장을 CEO가 겸직

하는 현실에서 lsquo옥상옥rsquo의 우려가 있다는 답이 있다는 것도 염두할 필요가 있

다

7 등기집행임원의 기피 경향 초래

비등기이사의 경우 등기이사나 등기집행임원이 되는 것을 기피하는 경향이

있다 회사에서 많은 비용을 들여 책임보험에 가입해 주어도 추후 책임 소재

등의 문제로 인해 이를 기피하는 경향이 있다 아울러 회사로서는 임원들에

대한 책임보험을 가입해주려면 보험료 등의 비용 부담도 적지 않은 것이 사

실이다 따라서 집행임원제를 도입하더라도 등기집행임원을 기피하려는 현상

이 발생할 경우 위 제도가 성공적으로 안착되기 어렵다 할 것이다

또한 집행임원에 대해서는 언제든지 해고가 가능하므로 이들은 사장을 가

장 두려워하게 된다 그렇다면 사장인 이사회 의장의 눈치를 보게 되는 상황

을 배제할 수 없는바 이러한 집행임원제는 무력하다는 의문점이 제기된다35)

8 주주권 약화로 인한 주주총회의 형해화 원인 제공

33) 김정호 전게논문 141면

34) 전우현 전게논문(각주 7) 407면

35) 전우현 전게논문(각주 7) 421면

明知法學 제8호

- 96 -

현행 대표이사는 주주총회에서 선임하는 것에 반하여 집행임원제에 의하면

집행임원의 선임 해임 권한을 이사회가 갖게 된다 그렇다면 주주들은 업무

집행권과 감독권 중 업무감독권의 귀속에만 관여하게 되는바 이는 결국 주

주권의 약화로 인한 주주총회의 형해화의 원인을 제공하여 오히려 주주권 보

호라는 세계적 추세로부터 퇴보하게 될 우려가 생긴다36)

9 기업의 운영비용 증가

집행임원제를 도입하였음에도 불구하고 회사들이 소수의 이사 겸직 집행임

원만 등기한 채 대다수의 집행임원을 현행대로 비등기로 운영하는 경우 집

행임원제도는 형해화하고 이사회의 감독기능도 유명무실화되는 등 기업의

운영비용만 증가시키게 된다37)

10 소결론

집행임원제는 장점 뿐만 아니라 많은 단점도 있는 것으로 인식되고 있는

바 특히 경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 수 있다는 지적을 염

두에 두어야 할 것이다

IV 대리인이론과 청지기이론

1 개념

(1) 대리인이론

대리인이론(Agency Theory)이란 주인(principal)과 대리인(agent)이 계약관

계를 맺는 경우 대리인이 제한된 합리성이나 이기주의로 주인의 이익을 희

생시키고 대리인 자신의 개인적인 이익을 추구한다는 이론으로 소개된다38)

36) 서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법학」 제

20권 제1호(2008) 389면

37) 서완석 전게논문 89면

38) Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency Theory CEO

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 97 -

[주인-대리인] 관계는 주위에서 흔히 발견될 수 있다 국회의원-국민의 관

계 고용자-피고용자의 관계 지주-소작인의 관계 의사-환자의 관계 등이 모

두 [주인-대리인] 관계에 속한다고 소개된다39) 기업의 경우에는 자금조달과

경영이 분리될 필요성이 있을 때 [주인-대리인] 관계가 나타나게 된다 투자

자들(주인)은 자신의 투자에 대한 수익을 확보하기 위해 경영자들(대리인)의

전문적인 인적 자본인 경영능력을 필요로 하게 되고 경영자들은 투자를 위

한 재원이 충분하지 않으므로 투자자들의 재원을 필요로 하는 경우이다40)

(2) 청지기이론

청지기이론(Stewardship Theory)은 대리인이론과 대립되는 것으로 경영자

가 집단주의적이고 조직 지향적이라는 것으로 소개되고 있다 경영자가 대리

인(agent)이 아니라 청지기(steward)인 경우 경영자는 개인의 목표를 달성하

는 것보다 조직의 목적을 달성하는 데에서 더 만족을 느낀다고 한다41) 신입

사원에서 출발하여 수십 년간 같은 회사에 봉직하면서 일정 직급의 지위에

오르게 된 자들은 회사에 대한 충성도가 강한 것으로 볼 수 있는바 이들을

일종의 청지기로 볼 수 있을 것이다

2 대리인이론의 문제점

기업지배구조의 메커니즘을 분석하는데 있어 주주와 경영자간의 [주인-대

리인] 관계를 설명하는 ldquo대리인이론rdquo은 1932년 Berle와 Means가 발간한

ldquoThe Modern Corporation and Private Property에서 제기되었다 즉 현대

기업의 주식이 수많은 주주들에게 분산되면서 기업은 주주들에게 실질적으로

책임을 지지 않는 전문경영자들에 의해서 경영된다는 사실을 지적하였다 이

러한 소유와 경영의 분리라는 새로운 이념은 기업의 발전에 강력한 엔진을

제공해 주었지만 주주와 경영자의 이해상충이라는 도덕적 해이를 야기하였

Governance and Shareholder Returns Australian Journal of Management 16 1 June 1991 p 50 김주태 ldquo기업지배구조의 결정요인에 관한 향후 연구방향rdquo 「대한경영학

회지」 제18권 제6호(2005) 2428면

39) 권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상사법연

구」 제21권 제4호(2003) 180면(각주 7)

40) 권순희 전게논문 179 내지 180면

41) 김주태 전게논문 2431면

明知法學 제8호

- 98 -

고 여기에서 기업지배구조의 문제 즉 lsquo어떻게 경영자들로 하여금 주주의 이

익을 위해 봉사하도록 담보할 수 있는가rsquo라는 대리인의 문제가 지적되었다42)

본인에 해당하는 투자자(주주)와 대리인의 지위에 있는 경영자와의 관계에서

문제가 되는 것은 경영자에게 도덕적 해이(moral hazard)나 역선택(adverse

selection)의 문제가 존재한다는 것이다 경영자야말로 회사를 운영할 지식과

능력을 갖추고 있기 때문에 주주와 경영자간의 계약에서는 경영자에게 많은

재량권을 주게 되는데 그 결과 경영자는 회사에게 손해가 되는 행위를 할

수도 있다 예컨대 회사를 설립하여 적정한 기금에의 이전가격을 횡령한다든

지 친구나 가족들에게 많은 혜택이 돌아가게 한다든지 관리자의 사사로운

이해를 지키기 위해 회사의 권리를 침해한다든지 편파적인 의사결정을 내리

는 것 등이다43)44)

3 집행임원제와의 관련성

미국법상 회사와 임원은 신임관계에 있으며 임원은 회사에 대하여 대리인

으로서의 신임의무를 지게 된다45) 따라서 임원이 되는 경우 수임자의 지위

에 근거하여 회사 및 주주에 대하여 신임의무 및 충실의무를 부담한다 이러

한 의무를 위반하여 회사나 주주에게 손해를 끼친 경우 그 임원은 회사나 주

주에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다46)

이는 우리 법 하에서도 마찬가지라고 볼 수 있다 회사와 임원 사이에는

위임관계가 존재하므로 임원은 선관주의의무 및 충실의무를 부담하게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만들 경우 이들은

상법상의 각종 의무와 책임을 부담하게 된다 그러나 이들에게 의무와 책임

을 부담시키는 것이 반드시 바람직한 것만은 아니라 할 것이다

42) 김정수 ldquo현대증권법원론rdquo 박영사 2002 411면 이영기 ldquo글로벌 경쟁시대의 한국

기업소유지배구조rdquo 한국개발연구원 1998 16 내지 19면(권순희 179면 각주 5에서 재인

용)

43) 임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

19 내지 20면

44) 미국에서의 대리인 문제에 대한 상세한 설명으로는 권순희 전게논문 183 내지 185면

참조

45) 양만식 전게논문 204면

46) 양만식 전게논문 214면 염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논

총」 제29집 단국대학교 부설 법학연구소(2005) 484 내지 485면

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 99 -

삼성전자(주)를 예로 들자면 신입사원인 피용자로 출발하여 수없이 승진한

후 경영임원으로 된 사람이 700명을 넘는다고 한다 이들은 기업의 가장 소

중한 인적 자원들로서 앞서 살펴본 청지기이론에 의할 경우 청지기에 해당

한다고 볼 수 있다 그런데 이들을 위임관계로 하여 등기이사(앞서 본 대리

인이론에 의할 경우 대리인에 해당한다고 볼 수 있음)로 바꾸어 놓을 경우

오히려 경영실적 악화를 초래할 수 있다 등기이사가 되면 회사 내지 제3자

에 대해서도 손해배상의무가 발생하므로 이사 스스로도 부담스러운 입장에

놓이게 된다47) 또한 비등기임원에 불과한 경우 이들은 회사와 사이에 위임

관계가 아니라 고용계약에 의한 근로자에 해당하므로 회사가 이러한 임원을

실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부당해고가 되어 문제가 발생하

는 반면 등기이사는 이사와 위임관계에 있기 때문에 회사는 언제든지 등기

이사를 해임할 수 있으므로(상법 제382조 제2항) 등기이사는 오히려 불안정

한 지위에 있게 놓이게 된다

따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만드는 것은 오

히려 역효과를 초래할 수도 있다고 볼 수 있다 이는 청지기였던 경영자를

대리인으로 만드는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다 따라서 이들을 등기

임원화하여 각종 의무와 책임을 부담시키는 것은 경영효율적인 측면에서 보

았을 때 오히려 바람직하지 못한 결과를 초래할 수도 있다 고 하겠다

V 결 론

이상으로 집행임원제의 장ㆍ단점에 대해 간단히 살펴보았다 집행임원제의

장점은 집행임원을 통한 감독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀

결된다 반면 집행임원제에는 여러 단점도 도출되는바 문제로 지적되는 점은

경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 우려가 있다는 것이다

이와 관련 경영학적 관점에서 논의되고 있는 대리인이론과 청지기이론을

집행임원제와 접목시킬 경우 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원

으로 만드는 것은 조직을 우선시하는 청지기를 개인의 이익을 우선시하는 대

리인으로 만드는 결과를 초래하여 오히려 역효과를 낼 우려가 있다 경영효

율적인 측면에서 보더라도 집행임원제를 통하여 비등기임원을 등기임원으로

하는 것이 반드시 바람직하다고 보기는 어렵다

47) 이에 대한 상세한 설명으로는 김정호 전게논문 159 내지 160면

明知法學 제8호

- 100 -

현재 국회에 계류중인 상법 개정안에 집행임원제를 도입하고 있기는 하나

입법화하기에 앞서 집행임원제에 대한 여러 문제점 특히 집행임원제의 단점

으로 지적되는 부분에 대한 충분한 검토가 필요할 것으로 판단된다

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 101 -

[참고문헌]

1 국내문헌

강희갑 ldquo미국법상의 집행임원제도의 도입에 관한 연구 - 주식회사의 지배구

조의 개선과 관련하여rdquo 「비교사법」 제7권 제2호(2000)

강희갑 ldquo집행임원제도의 도입과 기업환경rdquo 「상사법연구」 제25권 제4호

(2007)

권순희 ldquo미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토rdquo 「상

사법연구」 제21권 제4호(2003)

김정호 ldquo집행임원제에 대한 연구rdquo 「경영법률」 제18권 제4호(2008)

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김환일 ldquo일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구rdquo 「기업법연구」 제22권 제

1호(2008)

박찬우 ldquo기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으

로rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호(2001)

서완석 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구rdquo 「성균관법

학」 제20권 제1호(2008)

양동석 ldquo임원제도도입에 따른 법적 문제rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

양만식 ldquo집행임원제도의 도입에 따른 지배구조론의 전개rdquo 「상사법연구」

제24권 제1호(2005)

염미경 ldquo집행임원제도의 도입에 관한 고찰rdquo 「법학논총」 제29집 단국대학

교 부설 법학연구소(2005)

원동욱 ldquo집행임원제도의 도입방안rdquo 「경영법률」 제16권 제2호(2006)

임홍근 ldquo주요국의 기업지배구조개혁과 성과rdquo 「상사법연구」 제20권 제2호

(2001)

전우현 ldquo주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요

성에 관한 검토의 부가-rdquo 「상사법연구」 제23권 제3호(2004)

전우현 ldquo상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조

사에 관한 검토의견의 부가rdquo 「비교사법」 제15권 제2호(2008)

정쾌영 ldquo집행임원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토rdquo 「기업법연구」

明知法學 제8호

- 102 -

제21권 제4호(2007)

최승재 ldquo집행임원제도 도입에 대한 소고rdquo 「법률신문」 제344호(2006 3

20자)

홍복기 ldquo주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안rdquo 「상사법연

구」 제25권 제2호(2006)

2 외국문헌

Lex Donaldson amp James H davis Stewardship Theory or Agency

Theory CEO Governance and Shareholder Returns Australian

Journal of Management 16 1 June 1991

집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토

- 103 -

[Abstract]

A Study on Merits and Demerits of the Executive

Officer System

Se-Ryoun Choi

A proposal to amend the Korean Commercial Code includes the

executive officer system It is being reviewed to be legislated in the

National Assembly

The executive officer system is related to reform the Corporate

Governance This system separates the management and supervision

functions of the board of directors and therefore the executive officers

are in charge of the management functions and the board of directors are

in charge of the supervision functions

The executive officer system should be improved the supervision

functions against a corporation and guaranteed open process On the

other hand this system may be concerned to reduce the efficiency of the

business and cause for crisis of management Further under the agency

theory it would be concerned that managers (eg executive officers in

this Article) will not act to maximize the returns to shareholders

Under the circumstances it is deemed that the introduction of the

executive officer system in Korea should be deliberated and thoroughly

reviewed before the legislation

Key Words Executive Officer System Corporate Governance Outside

Director Board of Directors Agency Theory Stewardship Theory

明知法學 제8호

- 104 -

- 105 -

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와

타당성에 대한 검토

홍 명 수

논문요지

현행 제조물책임법은 무과실책임주의에 기초하여 입법되었으며 주관적 요건을

배제하고 제조물의 결함과 손해 그리고 양자 사이의 인과관계만 존재하면 제조업

자는 손해배상책임을 부담하는 것으로 되어 있다 그러나 동법은 제조업자의 책임

을 면할 수 있는 면책사유를 규정함으로써 무과실책임의 엄격한 적용을 완화하고

있다 이러한 면책사유 중에서 동법 제4조 제1항 제3호는 ldquo제조물의 결함이 제조

업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한

사실rdquo을 규정하고 있는데 동 규정의 입법적 타당성에 대해서는 의문이 제기되고

있다 특히 비교법적으로 강행적 성격을 갖는 법령상 기준에 한정하여 면책사유를

인정하고 있는 것에 주목할 필요가 있으며 이러한 방향으로 동 규정을 개정하는

것을 적극적으로 검토할 필요가 있다 나아가 법개정 이전에도 동 규정에서 법령

상 기준 준수와 결함 발생 사이에 인과적 관련성을 요구하고 있는 것에 착안하여

임의적 성격의 법령상 기준 준수에 대해서는 면책사유에 해당하지 않는 것으로

보는 법해석론도 고려할 수 있다

검색용 주제어 제조물책임 무과실책임 면책사유 강행 규정 법령 준수

논문접수 2009418 심사개시 2009426 게재확정 2009520

I 서론

제조물책임(product liability)의 법리를 어떻게 구성할 것인지에 관한 오랜

논의의 결과로서 우리나라를 포함한 최근에 제정된 입법례들은 대체적으로

무과실책임을 제조물책임의 기본 원칙으로 채택하고 있다1) 즉 현행 제조물

명지대학교 법과대학 부교수 법학박사

1) 특히 제조물책임 법리가 발달한 미국의 연혁적 고찰을 통하여 불법행위법상의 과실책임에

서 출발하여 명시적 내지 묵시적 보증을 의제하여 보증책임을 구성하던 시기 그리고 무

과실책임으로서 엄격책임을 인정하던 시기로 발전하여 온 논의의 전개과정에 관하여 이돈

희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호(1990) 48면 참조 한편 법경제학의 관점에

서 무과실책임에서 최근에 다시 엄격책임을 완화하여 과실책임으로 회귀하려는 시도가 나

타나고 있다는 분석으로서 박세일 법경제학 박영사 2004 339-341면 참조

明知法學 제8호

- 106 -

책임법 제3조 제1항은 ldquo제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명신체 또

는 재산에 손해를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다rdquo고 규정함으로써

결함의 존재와 손해의 발생 그리고 양자 사이의 인과관계만으로 제조업자에

게 손해배상책임을 인정하는 무과실책임의 법리를 입법적으로 수용하였다2)

이와 같은 무과실책임의 기초 위에서 제조물책임을 면할 수 있는 면책사

유의 존재는 제조자가 책임을 면할 수 있는 유일한 항변 사유로서 기능하며

또한 제조물 책임의 범위에 관한 실질적인 한계를 정하는 의미를 갖는다 제

조물책임법 제4조 제1항 본문은 ldquo제3조의 규정에 의하여 손해배상책임을 지

는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 입증한 경우에는 이 법에 의한 손

해배상책임을 면한다rdquo고 규정하고 있다 동 규정은 제조자에게 책임을 귀속

시키는 것이 타당하지 않은 사유가 존재하는 경우에 책임을 면하는 것으로

하고 있고 이로 인하여 무과실책임의 엄격성은 완화될 것이다 무엇보다 동

법 제4조 제1항의 면책사유는 내용적으로 어느 정도 과실책임의 기초를 이루

는 주의 의무 내지 결과의 예견가능성에 관련되는 것이라 할 수 있으며3) 이

를 면책사유로 받아들임으로써 다른 한편으로 무과실책임주의의 엄격한 적용

으로부터 벗어나게 되는 측면이 있다4) 물론 면책사유의 존부에 대한 판단이

과실책임에 있어서 주의 의무의 내용이나 결과의 예견가능성에 관한 판단과

정에 전적으로 일치하는 것은 아니다 더욱이 동법 제4조 제1항에 규정된 면

책사유는 행위자의 주관적 요건을 배제한 객관적 형식으로 구성되어 있다

그러나 그 판단과정은 무과실책임의 기초 위에서 제조자에 대한 책임 귀속의

타당성을 규범적으로 평가하는 의미를 가지며 이에 의하여 무과실책임으로

서 제조물책임의 정당한 범위가 정해질 것이다5)

따라서 입법론까지 포함한 제조물책임법상 면책사유의 타당성에 대한 논

의는 동법의 기초를 이루는 무과실책임주의와 무관하게 전개될 수 없다 즉

2) 제조물책임에 관한 EC지침(EEC Directive on Liability for Defective Products

85374) 제1조는 ldquo제조자는 자신의 제조물의 결함으로 인한 손해에 대하여 책임이 있다rdquo(The Producer shall be liable for damage by a defect in his product)

고 규정함으로써 무과실책임의 원칙을 밝히고 있다

3) 불법행위 책임의 주관적 요건으로서 過失은 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 인하여 알지 못하는 심리상태로 이해되고 있다 곽윤직 채권각론 박영사 1998 686면

4) 권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003 206-207면 참조

5) 後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005 264-265면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 107 -

제조물책임을 무과실책임으로 구성한 입법취지와 제조자에 대한 책임귀속의

정당한 범위에 관한 문제가 종합적으로 다루어져야 한다 면책사유의 확대는

제조물책임법상 무과실책임의 의의를 형해화할 수 있으며 반면에 지나친 축

소는 무과실책임 원리의 엄격한 적용으로 인하여 오히려 법의 실효성을 떨어

트리는 결과를 낳을 수 있다는 정책적 고려도 관련될 수밖에 없다

이러한 관점에서 이하에서는 특히 동법이 제4조 제1항 제3호에서 면책사

유의 하나로 규정한 법령 준수의 경우에 초점을 맞추어 논의하고자 한다 우

선 면책사유와 그 중 하나로 법정된 법령 준수의 의의를 살펴보고(II) 유사

한 규정에 대한 비교법적 분석을 행한 후에 동 규정의 타당성을 검토할 것

이다(III) 이상의 논의에 기초하여 결론으로서 동 규정의 개선을 제안하고자

한다(IV)

II 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 의의

1 제조물책임법상 면책사유

전술한 것처럼 제조물책임법은 동법 제4조 제1항에서 면책사유를 규정하

고 있다 이를 구체적으로 보면 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한

사실(1호) 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학기술수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실(2호) 제조물의 결함이 제조업자가 당

해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실

(3호) 그리고 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한

제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다

는 사실(4호) 등이 이에 해당한다 동법에 의하여 손해배상책임을 부담하는

자가 이상의 사실이 존재함을 입증한 경우에 당해 배상책임을 면하게 되며(1

항 본문) 다만 제조물 결함의 존재를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 손

해발생의 방지를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우에는 면책규정이 적용

되지 않는다(2항)

이상의 면책사유 규정은 제조물책임에 관한 성문화된 입법을 이룬 대부분

의 나라에서 채택하고 있는 것이지만 구체적인 내용에는 비교법적으로 다소

간의 차이가 존재한다 예를 들어 일본의 제조물책임법은 제4조에서 면책사

유를 정하고 있는데 동조 제1호의 ldquo당해 제조물을 그 제조업자 등이 인도한

시기의 과학 또는 기술에 관한 지식에 의하여 당해 제조물에 그 결함이 있다

明知法學 제8호

- 108 -

는 것을 인식할 수 없었던 경우rdquo 그리고 제2호의 ldquo당해 제조물이 다른 제조

물의 부품 또는 원재료로 사용된 경우에 있어서 그 결함이 단지 당해 제조물

의 제조업자가 행한 설계에 관한 지시에 따른 것으로 인하여 발생하고 또한

그 결함이 발생한 것에 과실이 없는 경우rdquo가 이에 해당한다

면책사유에 관한 동 규정의 입법취지와 관련하여 제1호는 이른바 개발위

험의 항변으로서 신제품의 개발이나 기술혁신을 저해하지 않도록 하는 사업

자의 희망을 수용한 것으로 설명되고 있으며 제2호는 단지 부품 등을 사용

하는 제조업자의 지시에 따른 경우에 면책을 인정함으로써 완제품 제조업자

와의 공평을 고려하여 부품 등 제조업자를 보호하려는 취지가 반영된 것으로

이해되고 있다6) 이상의 일본 製造物責任法상 면책사유는 우리 제조물책임법

에도 규정되어 있는 것이지만 우리 제조물책임법이 규정하고 있는 다른 면

책사유 즉 법령 준수에 의한 면책사유와 같은 유형은 일본 제조물책임법에

도입되지 않았다는 점에서 내용상에 중요한 차이가 있다

유럽의 경우 EC 회원국의 입법을 요구할 목적으로 제정된 제조물책임 지

침(Directive concerning Liability for Defective Products)은7) 제7조에서 면

책사유를 규정하고 있다 구체적인 내용을 보면 제조자가 문제가 된 제조물

을 유통시키지 않았다는 것(a) 모든 사정을 고려할 때 손해를 발생시킨 결

함이 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 존재하지 않았거나 그 후에 발생한

개연성(probable)이 있다는 것(b) 제조업자가 문제가 된 제조물을 경제적 목

적으로 판매 또는 유통을 위하여 제조하지 않았거나 영업을 위하여 제조 또

는 유통하지 않았다는 것(c) 결함이 공적 기관(public authorities)에서 정한

강행 규정(mandatory regulations)에 따라서 제조하였기 때문이라는 것(d)

제조업자가 문제가 된 제조물을 유통시킨 당시에 과학과 기술 수준으로는 결

함의 존재를 발견할 수 없었다는 것(e) 부품의 제조업자의 경우에 문제가 된

결함이 부품이 부속된 제조물의 구조나 제조물 제조업자의 지시에 기인하였

다는 것(f) 등의 어느 하나를 제조업자가 입증하였을 경우에 제조물책임을 면

하게 된다

이상의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유의 내용은 우리 제조물책임과

6) 위의 책 264-265면 및 伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006 252-253면 참조

7) Directive 199934EC of the European Parliament and of the Council of 10

May 1999 amending Council Directive 85374EEC 동 지침의 제정은 소비자 안전의 확보와 아울러 단일한 공동시장의 형성과 관련하여 제조물책임에 관한 단일한 법제도 형성을 목적으로 하고 있다는 것으로서 홍명수 경제법론I 경인문화사 2007 501-502면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 109 -

비교하여 b호에서 유통 후의 결함에 의한 항변이나8) c호의 非상거래에 의한

항변을 면책사유로 인정하고 있다는 점에서 확대된 측면도 있다 그러나 이

하의 상론에서 알 수 있듯이 d호의 강행 규정에 따른 항변의 경우처럼 우리

제조물책임법이 강행성 여부를 불문하고 법령의 기준에 따른 것을 면책사유

로 인정하는 것에 비하여 보다 강화된 요건을 규정하고 있는 경우도 있다

EC지침에 의하여 개별 회원국의 입법에서도 무과실책임으로서 제조물책

임의 예외적인 면책사유가 규정되어 있다 독일의 제조물책임법(Gesetz uumlber

die Haftung fuumlr fehlerhafte Produkte)의 경우 동법 제1조 제2항에서 면책사

유를 규정하고 있는데 구체적으로 제조자가 제조물을 유통시키지 않은 경우

(1호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점에 당해 제조물이 손해의 원인이 되

는 결함을 갖고 있지 않았다는 것이 사정에 의하여 드러난 경우(2호) 제조자

가 제조물을 판매 또는 상거래를 위한 그 밖의 활동을 목적으로 제조한 것이

아니거나 자신의 영업활동의 범위 내에서 제조하거나 판매한 것이 아닌 경

우(3호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 강행 규정을 준수함으로써 결함

이 발생한 경우(4호) 제조자가 제조물을 유통시킨 시점의 과학과 기술수준으

로는 결함을 인식할 수 없었던 경우(5호)가 이에 해당한다 이상의 독일 제조

물책임법상 면책사유는 부품 또는 원재료의 경우를 제외하고는 대체적으로

EC지침의 면책사유 규정을 수용하고 있으며 특히 강행 규정의 준수에 따른

(zu zwingenden Rechtsvorschriften) 항변의 경우도 강행성을 요건으로 하여

면책사유로 규정하고 있다

2 면책사유로서 법령 준수

앞에서 살펴본 것처럼 제조물책임법은 제조업자가 법령의 기준을 준수한

것으로 인하여 결함이 발생한 경우를 면책사유의 하나로 규정하고 있다 동

규정은 법령에 정해진 기준에 따른 경우에 제조업자의 주의의무 위반에 대

한 책임을 물을 수 없다는 정책적 판단에 의한 것으로 이해된다9)

그러나 전술한 것처럼 이러한 입법 태도가 비교법적인 관점에서 일반적으

로 받아들여지고 있는 것은 아니다 앞에서 살펴본 예에서 알 수 있듯이 유

8) 그러나 이러한 유형의 면책사유에 대해서는 제조물책임 법리의 기초를 이루는 엄격책임의 법리에 반한다는 비판도 있다 Patrick Kelly amp Rebecca Attree ed

European Product Liability Butterwords 1992 9면(Andrew Turner 집필부분)

참조

9) 권오승 등 주 4)의 책 법문사 2003 202-203면

明知法學 제8호

- 110 -

럽의 EC 제조물책임 지침에서 면책사유가 되는 공적 기준은 강행적인

(mandatory) 것에 한하고 있다 나아가 결함이 강행 기준 준수의 불가피한

결과로서 발생하였다는 것의 입증을 요구함으로써 이러한 면책사유의 적용

범위를 더욱 제한하는 해석론이 전개되고 있으며10) 강행 기준의 준수와 결

함 사이에 불가피성이 인정되지 않는 경우까지 면책사유로 보는 것은 무과실

책임주의에 기초한 제조물책임의 기본 원칙에 부합하지 않는다는 것이 그 근

거가 된다

EC 제조물책임 지침에 따른 회원국의 국내 입법도 유사한데 전술한 독일

의 제조물책임법 제1조 제2항 제4호가 강행 규정에 따라서 제조된 경우에 한

하여 제조물책임의 면책을 규정하고 있는 것이 대표적인 예가 될 것이다 한

편 실제 독일에서 제조에 관련된 강행규정을 찾기 어렵다는 점에서 동 규정

에 의한 면책의 가능성은 높지 않은 것으로 보는 견해도 유력하다11) 제조 과

정을 대상으로 하는 법령상의 규제로서 이른바 기술규정이나 사고예방규정

등을 상정할 수 있지만 이러한 규정들이 강행규범에 해당하는 경우는 드물

다 특히 사고예방을 위한 규정의 경우 강행규범적 성격을 가질 수 있지만

이는 근로자 등 제조과정에 참여하는 자에 대한 것이 일반적이고 제조업자

에 대하여 직접적으로 구속력을 갖는 경우는 많지 않다12)

또한 전술한 일본의 製造物責任法은 아예 면책사유로서 법령 준수를 규정

하고 있지 않다는 점에도 주목할 필요가 있다 이러한 입법 태도는 무과실책

임 원칙의 보다 엄격한 적용을 의도한 것이라 할 수 있으며 이로 인하여 법

령에 정하여진 기준의 준수와 별개로 결함의 발생을 방지하기 위한 방향으로

제조자의 노력을 유인할 수 있다는 점에서 법정책적인 의의를 찾을 수 있다

이상의 비교법적 검토에 비추어 볼 때 우리 제조물책임법상 법령 준수에 의

한 면책은 이례적으로 보다 넓은 범위에서의 면책이 가능할 수 있는 방식으

로 규정되어 있음을 알 수 있으며 이와 같은 규정 태도는 면책사유로서 법

령 준수의 타당성을 검토함에 있어서 그 전제가 된다

III 면책사유로서 lsquo법령 준수rsquo의 타당성 검토

10) Christopher Hodges ed Product Liability - European Laws and Practice

Sweet amp Maxwell 1993 74-75면 참조

11) Hans Josef Kullmann Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt

Verlag 1997 51면

12) 위의 책 52면

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 111 -

1 현행법상 면책사유로서 법령 준수의 문제점

제조물책임법상 면책사유의 하나로서 규정되어 있는 법령 준수와 관련하

여 몇 가지 측면에서 그 타당성에 의문을 제기할 수 있다 우선 가장 본질적

인 것으로서 모든 법령 준수를 면책의 대상으로 하는 동 규정은 제조물책임

법이 기본 원칙으로서 채택한 무과실책임 내지 엄격책임의 의의를 근본적으

로 훼손하는 것이 아닌가 하는 문제제기가 가능할 것이다

법령의 준수를 면책사유의 하나로 규정한 근거는 법령이 제시한 일정한

기준을 준수함에 있어서 제조물 결함의 회피를 기대하기 어렵다는 것에서 찾

을 수 있는데 법령 준수가 임의적인 경우에도 이러한 결과 회피에 대한 기

대가 가능하지 않다고 보는 것은 과실책임에 적용에 있어서도 문제가 될 수

있는 것이며 주관적 요건을 배제하는 무과실책임에서는 더욱 그 타당성을

인정하는 것에 한계가 있다

또한 법령 준수의 구체적 의미가 제조업자의 주의의무 위반을 부정하는

근거가 될 수 있는지에 대해서도 논의가 이루어져야 한다 Viscusi가 지적한

것처럼 제조업자가 일정한 법령상의 기준을 지키지 않은 것은 주의의무 위

반에 대한 유력한 근거가 될 수 있지만 역으로 법령 기준의 준수가 주의의

무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는지에 대해서는 의문이다13) 과실책임에

서 주관적 요건인 과실은 결과 발생을 알거나 알 수 있었던 상태를 전제하는

데 법령 기준이 결과 발생과 언제나 직접적인 관련성을 갖는 것은 아니다

그리고 이와 같이 양자의 관련성을 일반화시킬 수 없는 상황에서 법령 기준

의 준수를 무과실책임의 면책사유로 상정하는 것이 타당한지에 의문을 갖지

않을 수 없다

끝으로 제조업자에 대한 일정한 기준이 제정되는 과정에 대해서도 주의를

요한다 대체적으로 이러한 기준 제정은 제조 과정상의 기술적 요소를 대상

으로 하는 경우가 많으며 제조상의 기술적 특성에 대한 전문적인 지식이나

경험이 기준 제정 과정에 반영될 필요성이 크다 할 것이다 그러나 법령의

제정 주체가 이러한 전문성을 갖는 것에는 한계가 있을 수밖에 없고 따라서

법령상의 기준을 제정하는 과정에서 실제 제조에 관여하고 이를 통하여 상당

한 전문성이 축적되어 있는 전문가들의 조력이 불가피하다 문제는 전문가들

13) W Kip Viscusi Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991 126

면

明知法學 제8호

- 112 -

의 조력이 이루어지는 과정에서 제조업자의 이해가 반영될 여지가 크다는 것

에 있으며14) 이와 같은 법령상의 기준이 제정되는 과정상의 특성에 비추어

특히 구속력이 수반되지 않는 법령상 기준의 준수에 제조업자의 면책을 인정

하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다

2 제품안전기준의 제정 목적과 소비자 이익의 고려

일반적으로 법령에 규정된 제품의 안전에 관한 기준은 제조물책임법에서

면책사유로 삼는 법령 기준과 목적상의 차이를 갖는다는 점도 고려되어야 한

다 제품 안전기준은 제품에 의한 사고발생을 방지하기 위하여 제품 안전의

최저기준을 정하는 것을 주된 목적으로 하며 또한 부차적으로 기업의 안전

을 확보하기 위한 대응으로서 가이드라인의 의미도 갖는다15)

그러나 제조물책임법에서 제조물책임의 면책사유로서 법령상 기준의 준수

를 문제삼을 경우에 이때 법령 기준은 제조업자의 책임 귀속을 결정하는 것

에 관련된다 이와 같은 목적상의 차이 역시 법령에 규정된 제품 안전에 관

한 기준을 제조물책임의 면책사유로 원용하는 것에 한계가 있음을 보여주는

것이다

또한 현행법상 강행성 여부를 불문하고 법령 준수를 면책사유로 하는 것

에 대하여 소비자 이익보호적 관점에서도 검토할 필요가 있다 우선 임의적

법령 준수까지 면채사유에 해당하는 것으로 하는 것은 제조업자가 제조물책

임을 부담하는 범위를 축소하는 것을 의미하므로 그 자체로서 소비자의 이

익에 반하는 측면이 있다 동 규정에 의하여 제조물책임이 면책될 경우에 소

비자가 손해를 배상받을 수 있는 방법은 일반적인 불법행위에 의한 손해배

상책임을 구하는 것을 상정할 수 있다 전술한 것처럼 법령상 기준을 준수한

사실이 주의의무를 다하였다는 것을 입증할 수 있는 것은 아니므로 과실책

임이 성립될 가능성 자체가 부정될 수 있는 것은 아니다 그러나 제조물책임

이 무과실책임으로 발전하여 온 연혁에서 알 수 있듯이 피해자인 소비자가

불법행위와 손해 양자 사이의 인과관계 및 주관적 요건 등을 입증하여 손해

배상책임을 구하는 것에는 현실적인 한계가 따를 수밖에 없다

한편 국가가 제정한 법령상의 기준을 준수한 것이 결함의 원인이 되었을

경우에 제조물책임은 면책된다 하더라도 국가를 상대로 배상책임을 구할 가

14) 위의 책 128면 참조

15) 日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007 305-306면(中村雅人 집필부분)

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 113 -

능성이 있다 특히 공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가의 배상책임이 인

정되기 위해서는 공무원의 위법한 직무행위 고의 또는 과실의 주관적 요건

손해의 발생 그리고 직무행위와 양자 사이의 인과관계 등이 충족되어야 한

다16) 이때 다른 요건은 차치하고 구속력이 없는 임의적인 법령상의 기준을

제조업자가 준수하고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 직무행위로서 법령

상의 기준 제정과 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지는 의문이

다 결과적으로 임의적 법령 준수에 의하여 제조물책임이 면책되는 경우에

피해를 입은 소비자가 이를 손해배상을 통하여 구제받을 수 있는 여러 가능

성이 실질적인 것이 되기는 어려우며 이러한 점도 임의적 법령의 준수에 대

해서까지 면책사유로 규정하고 있는 현행법 태도의 타당성을 논의함에 있어

서 법정책적으로 고려되어야 한다17)

3 결함과 법령 준수의 관련성 문제

전술한 것처럼 유럽에서 강행적 법령의 준수를 제조물책임의 면책사유로

인정할 경우에 이때의 법령 준수는 결함의 발생과 불가피한 관련을 갖는 것

에 한정하여야 한다는 해석론이 유력하다 이러한 유형의 면책규정이 법령에

위반하지 않은 제조업자는 제조물책임을 면하는 것과 같은 일반적인 확대를

의도하지 않는다는 것은 명백하며 이러한 태도는 우리 독점규제법의 적용에

있어서도 수용하여야 할 것으로 생각된다

그러나 임의적 법령의 경우에는 이를 준수할지 여부에 관한 판단이 전적

으로 수범자의 임의에 맡겨진 것이고 따라서 결함과 법령 준수 사이에 인과

적 관련성을 인정하는 것이 여의치 않을 수 있다 이와 같은 논리적 한계도

면책사유로서 법령 준수의 범위를 임의적인 경우까지 포함하도록 하고 있는

현행법의 타당성을 논의함에 있어서 지적되어야 할 부분이다

IV 개선에 대한 제안

1 법 적용에 있어서 엄격한 해석의 요구

16) 김동희 행정법I 박영사 2002 475면 이하 참조

17) 이와 관련하여 소비자법의 영역적 특성으로서 소비자법은 민상법 행정법 경제법 형법 등 다양한 법 분야에서 구제 효과를 종합하는 법 종합성을 거론하는 견해를 참고할 수 있을 것이다 김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3

호(2004) 200-201면

明知法學 제8호

- 114 -

위에서 살펴 본 것처럼 현행법상 법령 준수에 의한 면책 규정은 지나치게

넓은 범위에서 제조업자의 면책을 인정하게 될 우려를 낳고 있으며 그 타당

성에 대하여 일정한 의문이 제기되고 있다 이러한 점을 감안하여 법 개정

이전이라도 동 규정의 적용단계에서 보다 엄격한 해석을 요구할 수 있을 것

이다 즉 비교법적으로 검토된 바와 같이 법령상의 기준이 제조업자에게 구

속력이 있는 경우에 한하여 제조업자의 면책을 인정하는 운용방식이 논의될

수 있다18)

물론 이러한 해석론이 정책적으로 충분한 타당성을 갖고 있다 하더라도

동법 제4조 제1항 제3호가 단지 lsquo법령rsquo으로만 규정하고 있기 때문에 동 해석

론이 현행법의 문리적 해석 범위 안에서 가능한 것인지에 대한 검토가 불가

피할 것이다 이때 동 규정이 법령의 유형을 구분하지 않고 있지만 lsquo법령이

정하는 기준을 준수함으로써 결함이 발생rsquo한 것으로 규정되어 있는 것에 착

안점을 두는 것도 생각할 수 있는 방안이다 동 규정상 법령상 기준의 준수

로 인하여 결함이 발생한 것이어야 하고 이는 곧 법령 기준의 준수와 결함

발생 사이에 인과적 관련성이 있을 것을 요구하는 것으로 해석할 수 있다

이때 법령 기준의 준수가 수범자의 자율적 판단에 유보된 임의적 성격의 것

이라면 인과적 관련성을 부인함으로써 실질적으로 강행적 법령에 따른 행위

에 대해서만 면책을 인정하는 방향으로 해석론을 전개하는 것도 가능할 것이

다

또한 인과적 관련성의 입증과 관련하여 법령 준수와 결함 발생 사이에 인

과관계를 부인할 수 있는 다른 요인이 우월하게 작용한 것으로 볼 수 있는

경우도 검토 대상이 될 수 있다 예를 들어 법령상의 기준 제정에 제조업자

의 이익이 반영된 것이 제정과정에서 명백하게 드러난 경우 또는 법령상의

기준 준수와 별개로 제조업자가 결함의 발생을 예견할 수 있었고 이를 회피

할 수 있었던 상황이 입증된 경우 법령상의 기준 준수와 결함 발생 사이에

인과적 관련성을 부인하는 법리의 구성도 검토할 만한 것이다

2 입법적 개선의 제안

그러나 이상의 문제를 법해석론으로 해결하는 것이 명확하지 않은 상황에

서 입법론적으로 문제를 해결하는 방안도 고려할 수 있다 앞에서 논의한 것

18) 권오승 등 주 4)의 책 203면 참조

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 115 -

처럼 비교법적으로 법적 성격을 불문하고 모든 형태의 법령상 기준 준수를

면책사유로 규정하는 예는 드물며 현행 제조물책임법상 면책사유 규정의 타

당성에 대해서는 여러 가지 측면에서 문제 제기가 가능한 상황이다 이러한

점에서 일본이나 EU의 규정태도를 참고할 수 있을 것이다

일본의 예에서 볼 수 있듯이 법령 준수를 면책사유에서 배제하는 방향으

로 검토하는 것도 가능할 것이다 그러나 이미 법령 기준의 준수를 면책사유

로 수용하고 있는 상황에서 이를 보다 법리적으로 타당한 방향으로 개정하

는 것이 현실적인 대안일 수 있다 이러한 점에서 EC의 제조물책임 지침이나

독일의 제조물책임법의 규정처럼 구속력이 있는 강행 규정의 준수에 한해서

면책사유를 인정하는 방향으로 동 규정을 개정하는 것이 근본적인 해결방안

이 될 수 있다

明知法學 제8호

- 116 -

[참고문헌]

1 국내문헌

곽윤직 채권각론 박영사 1998

권오승 등 5인 공저 제조물책임법 법문사 2003

김동희 행정법I 박영사 2002

김숙자 ldquo민사법과 소비자법rdquo 「명지법학」 제3호 2004

박세일 법경제학 박영사 2004

이돈희 ldquo제조물책임rdquo 「인권과 정의」 제162호 1990

홍명수 경제법론I 경인문화사 2007

2 외국문헌

伊藤 進 等 消費者法 日本評論社 2006

日本辯護士聯合會 編 消費者法講義 2007

後藤卷則村千鶴子齊藤雅弘 アクセス消費者法 日本評論社 2005

Hodges C ed Product Liability - European Laws and Practice Sweet amp

Maxwell 1993

Kelly P amp Attree R ed European Product Liability Butterwords 1992

Kullmann H J Produkthaftungsgesetz Kommentar Erich Schmidt Verlag

1997

Viscusi W K Reforming Products Liability Harvard Univ Press 1991

제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토

- 117 -

[Abstract]

A Study on Meaning and Validity of Compliance of

the Product with Regulations issued by the public

authorities as Defences in Product Liability Act

Myungsu Hong

The Product Liability Act in force in Korea has been based on strict

liability(liability without fault) and according to this act the manufacturer

of product could bear a liability for damages by the defect damages and

casual relationship between the two without inquiring into the fault But

the Product Liability Act has defences which could exempt the

manufacturer from a strict liability There is Article 4 Clause 1 No 3

that a defect has been occurred due to compliance with the product with

regulations issued by the public authorities in the time of supplying of the

product as one of defences of the strict liability

But there are raised the questrions about the validity of such defence

So it is necessary to revise Product Liability Act to limit the scope of

defence as mandatory regulations like EC Directive And before the

revision of Product Liability Act it must be examine the interpretation of

such clause that the compliances with the voluntary regulations could be

excluded from defences according to the requisite of casual relation

between compliance of regulations and defect

Key Words Product Liability Strict Liability Defences from Liability

Mandatory Regulations Compliance with Regulations

明知法學 제8호

- 118 -

- 119 -

사람에 대한 무과실책임

-한중 비교분석을 중심으로-

이 옥 자

논문요지

사람에 대한 무과실책임이란 자기의 주관적인 고의과실과는 상관없이 가해행위자

와의 객관적인 연관성에 의하여 법의 규정에 따라 타인의 가해행위에 대하여 배상책

임을 부담하는 것을 말한다 한국민법 제755조와 제756조는 책임무능력자에 대한 감독

자의 책임과 피용자에 대한 사용자 책임을 규정하고 있다 중국 민법통칙 제133조도

행위무능력자와 한정행위능력자에 대한 감독자의 무과실책임을 규정하고 있으며 제

121조는 국가기관 공직원의 행위에 대한 국가기관의 책임을 규정하고 있다 또 민법통

칙에 사용자 책임에 관한 규정이 없는 관계로 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신손해배상

사건을 심리할 때 법 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo 제9조~제13조까지에서 사용

자 책임에 관하여 규정하고 사법상 적용하고 있다

한국민법 제755조는 책임무능력자에 대한 감독자의 중간책임을 규정하고 있다 판례

는 책임능력이 있는 미성년자의 가해행위에 대하여 감독자는 한국민법 제750조에 의

한 일반불법행위에 의한 책임을 부담한다고 한다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석

판례에서는 미성년자에 대하여 행위무능력자와 한정행위능력자로 구분하였을 뿐이고

감독자의 책임에 관하여서는 책임능력의 유무와 관련 없이 감독자는 무과실책임을

부담하도록 규정하였다 한국민법 제756조는 사용자 책임에 있어서 무과실책임에 가까

운 중간책임을 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙과 사법해석에서는 사용자 책임에

관하여 무과실책임을 규정하고 있으며 사용자의 무과실책임의 성립요건에 있어서 중

국의 실정에 따라 변통적인 규정도 두고 있다 그러므로 한국에서는 사법상 대법원 판

례의 참고적 의미를 중요시한다면 중국에서는 사법해석의 광범위한 적용을 중요시해

야 할 것이다 사람에 대한 무과실책임에 있어서 한국과 중국 양국은 법률의 규정과

사법적용 등 면에서 비교적 큰 차이를 보이고 있다 그러므로 양국의 관련 문제에 관

한 법률규정과 판례 그리고 사법해석의 비교연구는 양국의 입법과 사법에 중요한

참고자료를 제시할 수 있을 것이다

검색용 주제어 무과실책임 감독자 미성년자 심신상실자 책임무능력자 책임능

력자 사용자 피용자

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서론

明知法學 제8호

- 120 -

현대 사회는 천부인권론을 숭상하며 모든 사람은 태어나는 때로부터 평등

하다고 주장한다 이 이론에 의하면 모든 사람은 독립된 인격을 가지고 있어

출생하는 순간부터 독립적으로 인격권과 재산권을 향유할 법적 자격이 있다

인격 불평등 제도를 실행하던 고대 로마법 하에서도 완전한 인격을 가진 시

민권자는 평등한 지위에 있었고 인격권과 재산권을 향유할 능력이 부여되어

있었다 민법에서는 이것을 권리능력이라고 일컬으며 사람의 정적인 법률상

의 자격(靜的法律資格)이라고 한다 모든 사람은 누구든지 권리를 향유할 법

률 자격은 있지만 자기의 행위로 권리를 실현할 수 있는 자격은 누구나 가지

고 있는 것이 아니다 이성을 갖추지 못하였다하여 인격이 부정되는 것이 아

니다 인격이 부여되는 한 사람은 향유하고 있는 권리를 실현할 수 있고 의

무도 수행하여야 한다

민법은 사적자치의 원칙을 고수한다 즉 사람은 자기의 의사에 따라 권리

를 행사하며 그 결과에 대하여 책임을 져야 한다 또 자기의 행위는 자기가

책임져야 한다 즉 lsquo자기 책임rsquo이다 그런데 자기의 의사에 따라 권리를 행사

하거나 의무를 수행하려면 사람은 분별력과 판단력이 있어야 한다 즉 이성

적이어야 한다 이성은 사적자치의 주관적 조건으로 인류가 진화에 의해 획

득한 자치실현을 위한 주체적 자원이다1) 그러므로 자기의 행위를 자기가 책

임지려면 법이 인정하는 수준의 이성을 가지고 있어야 한다 그러나 사람은

태어날 때부터 법이 인정하는 자기 행위를 책임질 수 있는 이성을 가지고 있

는 것이 아니라 성장에 따라 점차 이성을 가지게 되는 것이다 민법에서는

의사능력이 있는 자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력을 행위능력이라

고 일컬으며 사람의 동적인 법률상의 자격(動的法律資格)이라고 한다 행위능

력에서 자기 행위의 결과를 변식할 수 있는 능력을 책임능력이라고 한다2)

한국민법 제4조는 만 20세로 성년이 된다 한국민법 제5조는 미성년자가 법

률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다 그러나 권리만을 얻거나

의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다 전항의 규정에 위반한 행위는

취소할 수 있다고 규정하였다 한국민법 제9조-제13조의 규정에 의하면 만

20세에 달한 성년일지라도 한정치산 금치산선고를 받은 경우에는 행위능력

이 없다 중국 민법통칙 제11조에도 만18세 이상이며 정신상태가 건강한 사

중국중앙민족대학교 법과대학 부교수

1) 張俊浩 「民法学原理(上)」第3版中国政法大学出版社　2000年10月31页

2) 김상명 ldquo미성년자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임rdquo 법학연구 제30권 한국

법학회 2008년 5월50면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 121 -

람을 완전한 행위능력자 만10세 이상 혹은 만18세 이하의 미성년자나 자기

행위의 일부를 분별하지 못하는 자는 한정행위능력자 만10세 이하 혹은 완

전히 자기행위를 분별하지 못하는 자는 행위무능력자라고 한다고 규정하였

다3)

법적 수준의 이성을 가지기 전의 사람 즉 행위무능력자의 lsquo행위rsquo에 대해 민

법에서는 사람의 의식적인 행위와 구별되는 객관적인 lsquo사건(事件)rsquo으로 간주

한다 이러한 lsquo사건rsquo으로 인하여 타인에게 손해가 발생할 경우 침해로 인한

책임을 부담하여야 하는데 비이성적인 사람의 이성적인 행위를 요구할 수는

없다 그러므로 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo에 대해 이성적인 사람이 책임을 부

담해야 한다 즉 이성적인 사람의 대체성적인 이성행위가 필요한 것이다 그

러나 이성적인 사람이라고 하여 누구든지 비이성적인 사람의 lsquo행위rsquo를 대신할

수는 없는 것이다 비이성적인 사람의 이익을 위하여 특정된 관계가 필요하

다 그것이 바로 법적으로 인정되는 신분관계 즉 특수한 가족관계라고 할 수

있다4)

또한 의사능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대해 변식할 수

있는 판단력을 가지고 있는 자의 행위에 의하여 타인에게 침해가 발생하였을

경우 원칙적으로는 행위자가 자기의 행위 결과에 대한 법적책임을 부담하여

야 한다 타인에게 손해를 가할 경우 법적결과로서 손해배상책임을 부담하여

야 하며 손해배상책임은 일반적으로 금전형식으로 부담한다 즉 행위자에게

손해를 배상할 수 있는 자력이 있어야 한다 사람의 자력은 증여 재산상속

유증 등 특수한 경우 외에는 보통 자기의 노동에 의하여 축적하는 것이다

그런데 미성년자나 심신상실자는 노동능력을 가지고 있지 않으므로 노동에

의한 재산을 축적할 수 없다 일반적으로 손해배상능력을 가지고 있지 않다

자기의 행위에 대하여 자기가 책임져야 한다는 원칙에 의한다면 손해의 피해

자는 가해자의 손해배상 자력의 부족으로 인하여 피해를 구제받을 수 없게

되며 개인과 개인사이의 이익의 형평성이 파괴된다 그러나 파괴된 이익의

형평성은 반드시 교정되어야 한다 그러므로 행위자의 가해행위 결과에 대하

3) 중국민법통칙 제11조 제12조 ldquo18周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立

进行民事活动是完全民事行为能力人16周岁以上不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主

要生活来源的视为完全行为能力人 第12条规定10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力

人可以进行与他的年龄智力相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得

他的法定代理人的同意不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民

事活动rdquo참조

4) 平井宜雄「債権各論II　不法行為」弘文堂 2007年９月 p214

明知法學 제8호

- 122 -

여 손해배상 자력이 있는 자가 배상책임을 부담하여야 한다 손해배상 자력

이 있는 자라고 하여 임의로 타인의 행위에 관하여 책임을 부담하게 할 수는

없으며 일정한 관계에 있으면서 그 관계 속에서 타인이 향유할 수 없는 권리

나 이익을 향유하는 자 그 향유하는 권리나 이익이 있으므로 하여 타인의

행위에 대하여 손해를 배상한다하더라도 총적으로는 이익의 평형을 유지할

수 있는 자이어야 한다 그 관계가 바로 법적으로 인정하는 신분관계 즉 특

수한 가족관계라고 할 것이다

또한 사람은 자기의 의사에 따라 행동하고 그 행위에 대하여 자기책임을

진다 자기의 의사와 관련 없는 lsquo행위rsquo는 자기의 행위라고 할 수 없다 그러므

로 타인의 의사에 따라 행한 행위는 타인의 의사를 실현하는 매개적 수단에

지나지 않으므로 그 lsquo행위rsquo에는 자기책임 부담이 없고 그 타인이 책임을 부담

해야 한다고 보아야 할 것이다 때문에 형식상 구체적인 행위자와 행위의 책

임자가 다르게 된다5) 그것은 자기의 행위는 자기가 책임진다는 사적 자치의

원칙에 어긋나는 것이 아니라 오히려 사적자치의 원칙에 부합되는 것이며 인

간의 행복 추구의 자유를 보장하는 것이라고 할 수 있겠다

불법행위법상 상술한 상황을 사람에 대한 무과실책임이라 하며 물건에 대

한 무과실책임과 구별한다 여기에는 주로 부모의 미성년자에 대한 감독자의

무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위에 대

한 사용자 책임 등이 있다

II 사람에 대한 무과실책임의 이론적 근거

1 미성년자에 대한 부모의 무과실책임의 이론적 근거

미성년자에 대한 부모의 양육권(養育權)은 그로 하여금 행위무능력자인 미

성년자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 미성년자의 법정대리인으로서 책임

을 부담하도록 규정하고 있다 물론 부모가 미성년자의 행위에 대해 무한정

의 책임을 져야 한다는 것은 아니다 각국의 규정에는 다소 차이는 있지만

미성년자의 행위에 대한 부모의 감독자 책임은 미성년자의 연령에 따라 차이

를 두고 있다6) 모든 유럽국가의 민법도 부모의 책임범위는 자녀의 연령과

5) 张俊浩前揭書(上)30-33页 朱庆育「意思表示解释理论」中国政法大学出版社2004年8月

252-263页 芮木「民事法律行为理论之全部」中国政法大学出版社2003年11月 122-124

页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 123 -

관련된다고 규정하고 있다7) 대부분의 경우 부모는 자기가 미성년자의 행위

에 과실이 없다는 이유로 면책을 주장할 수 없다 왜냐하면 부모는 미성년자

의 가해행위에 대하여 책임지는 것이 아니라 가해행위 결과에 대하여 책임을

지기 때문이다

미성년자도 독립적인 인격을 가진 평등한 지위의 권리 주체인데 부모가 미

성년자의 행위에 관하여 책임을 부담하는 이유는 위에서 논한 이성적인 사람

의 행위의 자유와 그 행위에 대한 자기 책임 법리이다 그 외에도 비이성적

인 사람의 행위를 대체하고 또 미성년자의 타인에 대한 가해행위 결과에 대

하여 책임을 부담해야 하는 이성적인 사람의 범위는 미성년자와 감독자사이

의 특정된 관계에 의하여 정해지는 것이다 그 특정된 관계라면 특수한 가족

관계 즉 부모자녀 관계가 가장 대표적인 관계라고 할 수 있다 그 이유는 다

음과 같다

(1) 부모와 자녀는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

부모와 자녀사이의 윤리관계는 모든 인류관계에서 가장 기본적인 관계의

일종이다 따라서 부모 자녀 사이의 윤리관계에 대해 고찰할 때 법이 규정한

범위 내에서 고찰 할 것이 아니라 윤리적인 또 철학적인 시각에서 그 본질과

근원을 연구하여야 할 것이다 칸트(Kant)는 lsquo가정 관계는 혼인으로 하여 발

생하며 혼인은 또 양성간의 자연교제나 자연적인 연계로 인하여 발생하는 것

이다 혼인은 인간성의 법칙에 의하여 그 필요성을 유발하는 일종의 계약이

다rsquo 그런데 가정관계에서 가장 중요한 내용은 부모와 자녀 관계이다 부모자

녀 관계는 혼인이라는 양성간의 연합체에서 lsquo번식(繁殖)이라는 사실rsquo에 의해

발생하는 것이다 이러한 윤리적인 관계에서 부모는 자녀를 교육하고 양육할

적극적인 의무를 지닌다 lsquo자녀를 출산함은 부모에게 능력을 다하여 자기들

자녀의 요구를 만족하여야 하는 책임을 지도록 한다 부모는 자기의 자녀를

자기들의 창조물로 간주하여서는 아니 된다 그것은 자녀도 자유 권리를 가

지고 있는 생명체이기 때문이다 또 부모는 자기의 재산을 대하듯이 자녀를

6) 한국민법에 의하면 20세를 성년으로 규정하고 있으며 판례는 책임능력이 있는 미성년자에

대하여서는 부모가 불법행위법상의 책임을 진다고 하고 있다 대판199428 93다

13605

　중국민법통칙에서는 18세를 성년으로 규정하고 있으며 미성년자에 대한 법정감독자의 책임

은 한국의 규정과 동일하다

7) 克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译「歐洲比較侵權行爲法（上）法律出版社2004年版181页

明知法學 제8호

- 124 -

대하여 자녀를 훼멸시키거나 하늘의 뜻에 맡겨서도 아니 된다 부모는 한 생

명을 이 세상에 가져 왔고 또 그 사실로 인하여 이 세상에 한 권리 주체가

생기기 때문이다 권리 고유의 관념에서 보더라도 부모는 그들이 이 세상에

가져온 한 생명을 방치하거나 무관심해서는 아니 된다rsquo8) 그러나 법 철학자

헤겔의 철학적 이유는 다르다 헤겔은 혼인을 하나의 민사 계약이라고 주장

하면서 혼인은 lsquo법적 의미를 가지는 윤리적인 사랑이다rsquo 이러한 윤리적인 사

랑을 기초로 하는 가족관계도 일종의 윤리관계이다 lsquo가정 관계에서 사람들은

정서적으로 자기가 이러한 통일된 연합체에 속해 있음을 의식하게 한다 즉

다시 말해서 자유자재(自由自在)로 존재하는 실질적으로 독립한 자가 아닌

한 구성원으로 되게 한다 이러한 통일체에 있으므로 부모는 자녀를 양육할

의무를 가진다rsquo고 한다9) 어떻게 한 인간으로 살아가야 하는지는 본능에 의해

서만은 아니 되고 부단히 노력하여야 한다 그 노력하는 과정이 바로 사람이

비이성적인 데로부터 이성적인 사고방식을 가진 독립한 주체로 발전하는 과

정이다

(2) 부모는 자녀에 대한 양육의무를 부담한다

부모가 자녀에 대한 양육 의무는 본질적으로 부모와 자녀사이의 특수한 윤

리관계로 인한 것이라고 할 수 있다 부모는 자녀 생명의 창조자이다 그러나

그들이 창조한 것은 단지 하나의 lsquo생명체rsquo일 뿐만 아니라 하나의 lsquo인격체rsquo이기

도 하다 완전한 한 lsquo인격체rsquo는 물질적인 주체요소를 구비해야 할 뿐만 아니

라 정신적인 주체요소도 구비하여야 한다 그것이 바로 lsquo인격체rsquo와 lsquo생명체rsquo의

차이점이라고 할 수 있다10) 그러므로 부모는 자녀가 물질적으로 그 생명을

유지해 나가도록 해야 할 뿐만 아니라 그들의 인격 또한 정상적으로 발전하

도록 보장하여야 한다 즉 다시 말해서 정상적인 상황에서 부모는 자녀의 인

지능력이나 억제능력이 사회적으로 기대하는 사회생활에 적응할 수 있는 수

준에 달하도록 하여 자녀의 자유 의지 능력이 그 시대의 법질서가 요구하는

객관적인 요구에 부합하도록 하여야 한다 그렇게 함으로써 인류는 인간의

번식능력을 유지함과 동시에 사회의 발전과 문명의 진보를 보증할 수 있다

8) 康德著沈叔平译《法的形爾上學原理》商务印书馆2002年出版95-98页

9) 黑格尔著范扬张企泰译《法哲學原理》商务印书馆1996年出版175-177页

10) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校「哲学与侵权行为法」北京大学出

版社2005年8月第二版 142-146页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 125 -

부모의 이러한 의무는 일종의 윤리적인 필요성을 법이 공시적으로 규정하였

을 뿐이다

(3) 부모는 자기의 의무를 다 하지 못한 책임을 부담한다

부모자녀 관계에 관한 법리와 행동의 자주성에 관한 법리에 의하여 행위무

능력자인 자녀가 타인에게 손해를 가했을 경우 부모는 자기의 의무를 다 하

지 못한 책임을 부담하는 것으로 자녀의 불법행위에 대하여 책임을 져야 한

다 그러나 위에서 말했듯이 부모가 자녀에 대한 감독자책임은 소유자나 점

유자가 자기의 물건에 대하여 무과실책임을 지는 것과 본질적으로 다르다

일반적으로 소유자나 점유자가 자기의 물건에 대한 의무는 소극적인 의무로

서 그 물건이 타인에게 해를 가하지 않는 것으로 족하다 그러나 자녀에 대

한 부모의 의무는 적극적인 의무로써 손해 발생 예방을 목적으로 하는 것이

아니라 근본적으로 자녀가 미래의 사회생활에서 독립적인 lsquo자기rsquo를 유지하고

성장하게끔 하는 것을 목적으로 한다 그러므로 부모는 행위무능력자인 미성

년자의 가해 행위에 대해 자기는 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못

한다

때문에 부모가 미성년자의 가해 행위에 대해 무과실책임을 지는 것은 윤리

와 법리에 부합되는 것이라고 할 수 있다

2 심신상실자에 대한 감독자의 무과실책임의 이론적 근거

심신상실의 상태에 있는 자가 타인에게 손해를 가하였을 경우 감독자는

가해행위에 대한 자기의 고의과실과는 관련 없이 손해배상책임을 부담하여

야 한다 심신상실자와 감독자사이의 관계는 특정된 관계에 의하여 정해지는

것이다 그 특정된 관계란 바로 특수한 신분관계-가족관계이다 가족관계에서

부모와 자녀사이의 관계 외에 가장 대표적인 관계가 부부관계라고 할 수 있

다 그러므로 심신상실자가 미혼일 경우에는 부모와 자녀사이의 관계에 의하

여 부모가 감독자로 되지만 심신상실자가 기혼일 경우에는 배우자가 감독자

로 되어 감독자 책임을 부담하여야 한다 배우자가 없을 경우에는 성년 자녀

가 감독자 책임을 부담하여야 한다

(1) 배우자의 감독자 책임

明知法學 제8호

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배우자란 합법적인 혼인관계에 있는 부부는 서로를 배우자라고 한다 일남

일녀가 결혼을 할 때에는 심신을 합치고 자녀를 낳으면서 영원히 함께 하기

를 목적으로 한다 부부는 평등한 지위에 있으며 독립적인 인격체이다 그러

므로 혼인가정 생활에서 부부는 평등하게 권리를 행사하고 의무를 부담하여

야 한다 부양 의무는 배우자가 부부로서 이행하여야 할 가장 중요한 의무이

다 그러므로 부부 일방이 심신상실 하였을 경우 그 배우자는 법정대리인으

로서 심신상실자의 이익을 보호하여야 하며 동시에 심신상실자가 타인에게

불이익을 가하였을 경우에는 감독자 책임을 부담하여야 한다

(2) 성년 자녀의 감독자 책임

상술한 바와 같이 부모와 자녀사이에는 특수한 윤리관계를 가지고 있다

그러므로 자녀가 미성년일 때에는 부모가 자녀를 양육할 의무를 가지고 있으

며 성년 후의 자녀는 부모가 생활능력을 상실하였을 경우 부모를 부양할 의

무를 부담하여야 한다 성년자녀의 부양의무란 자녀가 생활상 정신상으로 부

모를 존중하고 관심하는 것 외에 경제적으로 필요한 생활용품과 비용을 부담

하는 것을 의미한다 심신상실로 행위능력이 없는 부모에 대하여 성년자녀는

보호할 의무를 가진다 그 의무는 부모의 생활을 보장하고 이익을 보호하는

적극적인 행위를 포함함과 동시에 행위능력이 없는 부모의 행위에 대하여 소

극적으로 책임을 부담하는 행위도 포함한다 즉 다시 말하면 심신상실자인

부모가 타인에게 손해를 가할 경우 성인 자녀는 감독자 책임을 부담하여야

한다

3 사용자 무과실책임의 이론적 근거

사용자의 무과실책임이란 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자가

그 사무 집행에 관하여 제3자에게 손해를 가하였을 경우 가해 행위에 대한

자기의 고의과실과는 상관없이 피용자가 제3자에게 가한 손해를 배상할 책

임이 있음을 말한다11) 사용자의 무과실책임 이론근거에 있어서 학설은 많이

11) 한국민법 제756조 일본민법 제715조 곽윤직「채권각론」박영사 2004년 8월

415면

김상용 「채권각론(하)」 법문사 1998년 2월 238면 邵建东ldquo论雇主责任rdquo「南京大学法

律评论」

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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나누어지고 있다 영미법에서의 대표적인 학설은 이익설이다 즉 사용자가 피

용자의 사무집행으로 하여 이익을 얻기 때문에 그 이익으로 인한 책임과 손

해까지도 부담하여야 한다는 것이다12) 공평의 관념에 부합하고 보상책임의

원리에 합치하는 것이라고도 한다13) 또 일부학자들은 사용자의 책임부담 근

거는 사용자가 적은 대가로 위험을 사회에 분산하기 때문이라고 주장한다

그러나 이러한 주장은 모두 경제적인 분석방법으로 이익의 형평성에 관

하여 사용자와 피용자사이의 분업으로 인한 경제적인 효율성만 강조하였을

뿐 그 실질은 파악하지 못하였다고 할 수 있다 근본적으로 사람은 자기의

의사에 의한 자유로운 행위에 의하여 다른 사람과 거래하지만14) 자기의 의사

에 의한 것이 아닌 심지어는 자기의 의사에 반하는 거래행위를 할 때도 있

다 비록 자기의 의사에 대한 실현은 아니지만 그것 또한 자기의 자유와 행

복을 추구하는 과정 또는 결과라고 할 수 있다 그러므로 행위자가 추구하는

결과에 따라 그 행위를 논할 것이 아니라 그러한 행위를 행하게 된 행위자

자체의사의 존부(存否)부터 살펴보아야 할 것이다 행위자는 자기의 의사에

의한 행위에 대해서만 책임을 진다는 법률행위자유의 원칙과 사적 자치의 원

칙에 따라 해석해야 할 것이다 행위자의 행위결과의 귀속여부를 확정하고

다시 그 행위로부터 얻는 이익의 분배에 관하여 논해야 할 것이다

법률행위 자유의 원칙과 사적자치의 원칙에 의하여 사용자의 책임은 자기

책임이라고 할 수 있다 일반적으로 사용자와 피용자 사이의 사용관계는 고

용계약에 의해 성립된다 그러나 고용계약의 전제조건은 양 당사자 모두 인

격이 독립하고 지위가 평등하여야 한다는 것이다 왜냐하면 현대사회에서의

사용관계는 고대 사회의 인격지배를 전제로 하는 사역관계(使役關係)가 아니

기 때문이다 또 고용계약관계는 일반적 계약관계와는 다르다 사용관계가 성

립되면 피용자는 사용자의 지시에 따라 사무를 집행할 의무를 가진다 즉 다

시 말해서 사무 집행에 있어서 사용자의 자유로운 의지가 주도적 지위를 차

지하고 피용자의 의지는 사용자의 의지에 복종하여야 하는 것이다15) 이른바

사무집행 과정은 사용자의 의사를 실현하는 과정이라고 볼 수 있다 사용자

1997年春季号162页　

12) Alastair Mullis Ken Olphent Torts 法律出版社 2003年出版 286页

13) 곽윤직 전게서 415면 김상용 전게서 238면 김증한 著 김학동增補 「채권각론」 2006년 9

월 818면 　 대판 1985813 84다카979

14) 格瑞尔德波斯特马著陈敏云建芳译易继明校前揭書 iii页

15) 王爱林「我國侵權行爲法歸責原則硏究」吉林大學出版社 2007年203页

明知法學 제8호

- 128 -

와 피용자는 사용자의 의사를 실현하는 하나의 통일체를 이루기 때문에 사용

자는 자기의 의사를 관철함에 있어서 피용자를 지휘하고 감독할 권리를 가진

다 그렇기 때문에 사용자와 피용자 사이에는 경제적인 거래관계뿐만 아니라

일정한 인간적 유대관계도 가지고 있다고 할 수 있다 피용자는 고용계약 기

간 내에는 사용자와 더불어 사용자의 의사를 사용자가 지휘하는 방식과 내용

에 따라 대외적으로 표시하는 것이고 사용자는 자기의 의사를 실현하는 피용

자에게 협조와 보호를 해 줄 의무가 있다 자기의 의사를 다른 인격체를 통

하여 제3자에게 표시할 경우 사용자는 자기의 의사에 관한 피용자의 행위에

대하여 당연히 책임을 져야 한다 그러므로 사용자는 피용자가 사무집행 과

정에서 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 즉 고용관계의 존속기간

동안 민사권리의 주체는 계약의 특수한 본질 그리고 일반 사회관념에 따라

특수한 결합관계를 이루고 이 결합관계로 인하여 피용자는 사용자의 의사에

따라 행위하며 사용자는 자기의 의사표시에 대한 피용자의 행위에 대한 사법

상의 모든 결과를 책임져야 한다 그러므로 사용자의 피용자에 대한 무과실

책임은 사용자와 피용자 사이의 특수한 관계를 요하고 피용자의 가해행위에

대하여 사용자는 고의나 과실이 없다는 이유로 면책을 주장하지 못한다

타인의 행위에 대한 책임은 당사자 사이에 특정한 윤리와 인간의 유대관계

를 가지고 있을 것을 전제로 한다 이러한 특수한 유대관계가 당사자 사이의

어떤 내재적인 연결을 형성하며 그 연결로 인하여 타인의 행위에 책임을 지

는 것은 상술한 특수한 관계의 내재적인 필연적 결과라고 할 수 있다 그러

므로 무과실책임이라고 할 수 있겠다

사람에 대한 무과실책임에서 피용자의 행위에 대하여 종국적으로 사용자

는 무과실책임을 부담하여야 하는데 이때 피용자가 반드시 자주적인 생활을

누릴 수 있는 독립된 주체일 것을 요구한다 인간은 자유로운 의지와 인격존

엄을 가지고 있기 때문에 행위무능력자인 미성년자라고 할지라도 사람의 행

위와 물건의 차이는 인식하여야 한다 위에서 말했듯이 lsquo공공안전rsquo 등 이유로

물건의 소유권자나 점유권자는 상대적으로 엄격한 책임을 진다 그러나 한

사람이 다른 사람의 행위의 결과에 대하여 책임진다는 데는 외적인 이유만으

로는 부족하다 나아가 더욱더 유력한 근거를 찾아야 하는데 그것이 바로

사람과 사람의 관계라고 할 수 있다16)

피용자의 사무집행 행위에 대한 사용자의 무과실책임은 법률행위 이론에서

행위는 의사표시를 핵심 요소로 하며 의사와 표시는 일치해야 한다는 이론

16) 王爱林前揭書 203-204页

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 129 -

고용계약을 원인으로 사용자와 피용자 사이에 특정된 인간관계가 발생되며

그 관계를 기초로 사용자는 피용자를 통하여 자기의 의사를 표시하게 되는

연대책임 관계가 형성된다는 이론이 주도적인 근거로 된다고 할 수 있겠다

고대 로마법에서부터 현대까지 혈연관계를 근거로 또는 타인의 의사표시에

관한 지배를 근거로 사람에 대한 무과실책임을 인정하여 왔다 예를 들면 고

대 로마법에는 선박이나 객점 또는 마구간에서 일어난 사기나 절도 사건에

대하여 그 경영자는 아무런 비행이 없는 경우에도 거기에서 일하는 사람의

비행에 대하여 악인을 사용한 책임을 져야 한다고 규정하고 있었다

현대사회도 여전히 가정을 기본생활단위로 하고 있으며 미성년자의 양육은

부모의 의무이다 또 현대 산업 발전 규모에 따라 보편적으로 타인의 노동을

필요로하게 되었다 그러므로 현대사회는 더욱더 한 사람이 다른 한 사람의

행동을 대신하는 행위가 많아지게 되었다 법률행위 이론에 따르면 사람은

자기의 의사에 의한 자기의 행동에 대해서만이 책임을 지게 된다 그러므로

자기의 의사와 관련 없이 타인의 의사에 의하여 타인의 행위방식 요구에 의

하여 기계적으로 움직일 때에는 그 결과에 대해 책임을 지지 않는다 반대로

타인의 행위의사표시를 지배한 자는 그 결과에 대해 책임져야 한다

한국민법과 중국민법통칙에도 이와 관련하여 부모의 미성년자에 대한 감독

자의 무과실책임과 심신상실자에 대한 감독자의 책임 피용자 사무집행행위

에 대한 사용자 책임 등을 규정하고 있다

III 감독자 책임

1 책임의 성질

감독자 책임은 책임무능력자에 대한 감독자 책임과 책임능력이 있는 미성

년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임으로 나누어 관찰하여야 한다 한국민

법은 책임능력자에 대한 연령규정을 두고 있지 않다 판례는 사안의 제반사

정을 고려하여 판단하고 있다 대판 19781128 78다1805 판결에서는 사고당

시 가해자가 14년 2개월 된 중학생이라고는 하나 사고당시 야간에 레스링 놀

이를 한 장소가 다치기 쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한

맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런

예고 없이 발로 밀어버렸다면 제 사정이 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진

사람의 행위라고 볼 수 없다고 하였다 반면에 대판 1989124 87다카2118 판

明知法學 제8호

- 130 -

결은 사고당시 만 18세 남짓 된 고등학교 3학년에 재학 중인 학생에게는 사

회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있었다고 볼 수 있으므로

그 친권자에게는 위 아들의 불법행위에 대하여 책임이 없다고 하였다

중국 민법통칙 제11조는 10세이상 18세미만의 자연인은 한정행위능력자라

고 규정하고 그 연령에 적합한 행위를 할 능력이 있다고 하였다 그러나 그

연령에 적합한 행위에 대하여서는 사안의 구체적 사정을 고려하여 판단할 수

밖에 없다

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성질

책임무능력자는 책임능력이 없는 미성년자나 심신상실자를 포함한다 책임

무능력자를 감독할 법정의무가 있는 감독의무자나 감독의무자에 갈음하여 책

임무능력자를 감독하는 대리감독자는 불법행위책임을 부담할 수 없는 책임무

능력자가 제3자에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임을 부담한다17)

책임무능력자의 감독자의 책임은 가해의 결과에 관한 책임이고 감독의무

자가 스스로 가해행위를 한데 대한 책임은 아니다 또 감독의무자의 과실은

무능력자의 행위에 관한 일반적인 감독행위를 게을리 하는 것을 의미하고 책

임무능력자가 구체적으로 한 가해행위 자체에 대한 과실이 아니다18) 그러므

로 책임무능력자에 대한 감독자의 책임은 자기의 고의과실과 관련 없는 책

임무능력자의 lsquo행위rsquo 사건에 관한 무과실책임이라고 할 것이다

책임무능력자는 사물에 대한 판단력이 없거나 아주 낮기 때문에 책임무능

력자에 대한 감독의무의 범위가 매우 넓다 판단력이 없거나 낮으며 가해행

위 가능성이 큰 책임무능력자를 lsquo인적 위험원rsquo이라고 해석하고 위험원을 제공

한 책임으로서 감독자의 책임 근거를 제시하려는 주장도 있었다 이러한 주

장에 의하면 결국 가해행위를 하지 않을 경우에도 책임무능력자 그 자체를

위험이라고 할 수 있는 부당한 추리 결과를 가져오게 된다19)

실은 책임무능력자란 판단력이 없거나 아무 낮은 미성년자나 심신상실자를

17) 한국민법 제755조 중국민법통칙 제133조 ldquo无行为能力人限制行为能力人造成他人损害

的由监护人 承担民事责任rdquo 일본민법 제714조 ldquo前２条の規定に依り無能力者に責任な

き場合に於て之を監督す べき法定の義務ある者は其無能力者が第三者に加えたる損害を賠

償する責に任ず但監督義務者が其 義務を怠けらざりしときは此限に在らずrdquo 참조 平

井宜雄　前掲書 p213

18) 김준호 「민법강의」 법문사 2009년 1월 1655면 곽윤직 전게서 412면

19) 平井宜雄 前掲書 p213

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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가리키는데 이들에 대한 부모나 근친의 감독자 의무는 민법이 규율하는 가족

관계의 특수성에 근거하고 있다고 하여야 할 것이다

(2) 책임능력 있는 미성년자나 심신상실자에 대한 감독자 책임의 성질

한국민법 제755조의 규정이나 일본민법 제714조의 규정에 의하면 감독자

책임은 가해자가 책임무능력자이어서 책임이 없는 경우에만 감독의무자는 피

해자에게 손해를 배상할 의무가 있고 가해자에게 책임능력이 있으면 감독의

무자의 책임은 생기지 않는 보충적 책임이라고 할 수 있다 그 결과 가해자

가 책임능력이 있는 미성년자일 경우 감독의무자에게 감독의무를 해태한 과

실이 있다하더라도 감독의무자는 손해를 배상할 책임이 없고 피해자는 미성

년 가해자에게 손해배상을 청구하는 수밖에 없게 된다 그런데 미성년자가

배상능력을 가지고 있는 경우는 극히 드물기 때문에 피해자의 구제에 충분하

지 못하게 된다20) 그리하여 한국민법 제755조나 일본민법 제714조에 충실하

자면 피해자는 감독의무자에 대하여 가해자가 책임무능력자라는 것을 입증하

지 않으면 아니 된다 그러나 그 입증이 극히 어려워 입증이 불가능한 경우

에는 다시금 책임능력이 인정되는 미성년자를 상대로 손해배상을 청구하여야

함으로 결과적으로는 피해자가 스스로 손해를 부담해야 하게 된다

그리하여 한국의 판례는 1974년 3월 22일 일본 중학생 살해 사건21)에서 부

모의 손해배상 책임을 인정한 것과 마찬가지로 가해자에게 책임능력이 있다

하더라도 그 손해가 가해자의 감독의무자의 감독의무의 해태로 인한 의무위

반과 상당한 인과관계가 있으면 감독의무자는 제750조에 의한 일반 불법행위

로서 배상책임이 있다고 하게 되었다22)그러나 20세기 80년대에 들어서부터

20) 김상용 전게서 214면 곽윤직 전게서 413면

21) 瀬川信久 内田貴「民法判例集（債権各論）」有斐閣 1997年4月 p155

最(二)判 1974년 3월 22일 民集28卷2號 p347 중학생살해사건 중학교 3학년생인 Y는 색

상 있는 셔츠 등을 사고 싶어 같은 중학교에 다니는 1학년생 A를살해하고 A가 모금

한 신문대금 13900円 을 강탈하였다 A의 母는 Y와 그의 부모를 상대로 A에게서 상속

받을 일실이익과 위자료 등 150만 円을 연대하여 지급할 것을청구하였다 Y의 부모는 Y

가 이미 책임능력이 있는 미성년자이기 때문 에 감독자 책임을 지지 않는다고 주장하였

다 이에 법원은 상고를 기각하고 다음과 같이 판결하였 다 미성년자가 책임능력이 있

다 하더라도 감독의무자의 감독의무 위반과 그 미성년자의 불법행위 사이에 상당한 인

과관계가 있다고 인정할 때에는 감독의무자에 대하여 민법 제709조에 의한 불법 행위가

성립하며 제714조의 규정의 영향을 받지 않는다 그러므로 Y에 대한 부모의 감독의무의

해 태와 A를 살해한 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 긍정한 원심판결은 적법

하게 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 정당하다고 시인할 수 있다

明知法學 제8호

- 132 -

제755조를 근거로 미성년자 또는 심신상실자의 불법행위에 대한 책임을 위험

책임으로 파악하면서 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을

가지고 있었느냐의 여부와 관련 없이 감독의무자는 언제나 책임을 져야 하며

감독의무자의 책임과 미성년자의 책임은 병존한다는 판결을 내놓게 되었

다23) 피해자의 구제를 위하여서는 타당성이 있다고 할 수 있으나 이는 제

755조의 규정에 명백히 반하는 것이며 또 위험책임설의 부당성은 위에서 이

미 언급한 바 있다 20세기 90년대에 들어서 한국 대법원은 전원합의체 판결

로 제755조에 의한 판결을 버리고 제750조 일반 불법행위에 의한 판결24)임을

명백히 하였다 그러나 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임

을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당

인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고

이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는

이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 하였다 판례는 경제적인 면에서 전

적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호middot감독을 받고 있었고 이미 두 차례에

걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재

학 중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우 부모로서는 아들이

다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인

지도 및 조언을 계속하여야 할 보호middot감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게

을리한 과실이 있다는 이유로 부모의 손해배상책임을 인정하였다 같은 취지

로 판례는 만 14세 8개월의 중학교 3학년으로서 부모의 전면적인 보호middot감독

아래 있는 갑이 교실에서 동급생인 피해자의 배를 발로 걷어차는 등으로 상

해를 입힌 경우 그 부모들이 갑에 대한 감독의무자로서 피해자에 대한 손해

배상책임을 부담하여야 한다고 하였다25) 그러나 감독의무자의 감독의무의

해태는 필연코 손해를 발생시키지 아니함으로 감독자의 과실과 손해사이에는

직접적인 연관성이 없다 불법행위법에서의 과실이란 그러한 행위가 없었더

라면 손해가 발생하지 안하였을 것이라는 ldquo차rdquo이다 책임능력자의 가해행위라

는 원인이 없이는 손해가 발생할 수 없다 그러므로 책임능력자에 대한 감독

22) 대판 1975114 74다1795

23) 대판 1984710 84다카474

24) 대판 199428 93다13605 권용우「불법행위법」 신양사 1998년 7월 100-101면 곽윤직 전게

서 413면

25) 대판 1998 6 9 선고 97다49404 대판 1993827 93다22357 대판 199111891

다32473

대판 1992522 91다37690

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 133 -

자 책임은 자기의 행위에 대한 불법행위책임이 아니라 손해원인인 책임능력

자의 행위로 인하여 발생한 손해에 대한 책임이다

중국에서는 감독자의 책임에 있어서 책임무능력자와 책임능력이 있는 미성

년자와 심신상실자를 구분하지 않는다 민법통칙 제133조는 행위무능력자 혹

은 한정 행위능력자가 타인에게 손해를 가할 경우 감독자가 민사책임을 부담

하며 감독자가 감독책임을 다하였을 때에는 적당히 그 책임을 경감할 수 있

다고 규정하고 있다 동시에 제2항26)에는 또 재산이 있는 행위무능력자나 한

정행위능력자가 타인에게 손해를 가한 경우 그의 재산으로 배상책임을 져야

하고 부족한 부분은 감독자가 적당히 배상하여야 하지만 감독자가 조직단위

일 경우는 제외한다고 규정하고 있다 그것은 가해자가 책임무능력자이든 책

임능력자이든 상관없이 감독자는 보충책임을 부담한다고 이해할 수 있다 최

고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo 제

161조에서도 이러한 견해를 재확인하였다 즉 불법행위가 발생할 때에는 18

세미만이지만 소송 시 이미 만18세이고 경제능력이 있는 가해자는 응당 민사

책임을 부담하여야 한다 가해자가 경제능력이 없는 경우에는 원래의 감독자

가 민사책임을 부담한다 책임능력이 있을 뿐만 아니라 소송 시 이미 18세로

서 완전행위능력자일 경우에도 원래의 감독자는 감독자책임을 면하지 못한

다 심지어 가해행위 당시에 만18세이어서 가해자가 책임을 부담하여야 하지

만 가해자가 경제수입이 없을 경우 그의 부양자가 대신 지급하여야 하며 대

신 지급하기가 어려울 경우에는 연기하여 지급하도록 판결하거나 조정한다고

한다27) 이것은 중국에서 대학교를 졸업하기 전까지 거의 경제적 수입이 없

는 상황에 비추어 피해자 구제를 충분히 하기 위하여 미성년자나 심신상실자

가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었느냐의 여부와는 관련 없이 감독

자는 언제나 감독자책임을 부담한다고 할 수 있다

(3) 감독자 책임의 면책입증

26) 중국민법통칙 제133조 제2항 ldquo有财产的无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损

害的从 本人财产中支付赔偿费用不足部分由监护人适当赔偿但单位担任监护人的除

外rdquo 참조

27) 최고인민법원의 lsquo민법통칙을 관철 집행할 데 대한 몇 개 문제에 관한 의견rsquo제161조

(最高人民法院lsquo关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见rsquo第161条ldquo侵权行为发生

时 行为人不满18周岁在诉讼时已满18周岁并有经济能力的应当承担民事责任行

为人没有经济 能力的应当由原监护人承担民事责任行为人致人损害时年满18周岁

的应当由本人承担民事责 任 没有经济收入的由抚养人垫付垫付有困难的也可以

判决或者调解延期给付rdquo 참조

明知法學 제8호

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한국민법 제755조는 감독의무자가 감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지

않는 한 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있어 감독의무자의 과실에 관한

입증이 전환되어서 중간책임이라고 학설은 주장한다(통설) 그러나 책임무능

력자에 대한 감독자의 책임은 특별한 계약관계로 인한 부분적인 감독관리 의

무 외에 책임무능력자의 생활 전역을 포함한다 즉 그 범위를 확정할 수 없

는 일반적인 가중한 의무이다 그러므로 감독자의 감독의무의 성질상 게을리

하지 아니 하였다는 입증의 가능성이 거의 없다28)고 할 것이며 무과실책임에

가깝다

중국민법통칙 제133조에 의하면 행위무능력자나 한정행위능력자가 타인에

게 손해를 가할 경우 감독자가 책임을 져야 한다 그러나 감독책임을 다 하

였을 때에는 적당히 책임을 경감할 수 있다고 규정하고 있다 면책이 인정되

지 않는다 또 상술한 바와 같이 행위무능력자나 한정행위능력자가 가해행위

당시에 책임능력이 있든지 없든지 감독의무를 해태하였는지의 여부와도 관

련 없이 언제나 감독자 책임을 부담해야 한다 특수한 신분관계에 의해 가해

자의 불법행위의 결과에 대해 책임을 부담해야 하는 무과실책임이라고 할 수

있다

2 감독자 책임의 성립요건

(1) 책임무능력자에 대한 감독자 책임의 성립요건

(가) 책임무능력자의 가해행위가 있어야 한다

책임무능력자란 자기의 행위에 대한 판단력이 결핍한 미성년자나 심신상실

자이다 미성년자나 심신상실자가 가해행위 당시에 책임능력을 가지고 있었

느냐에 대하여서는 피해자가 입증책임을 진다 가해자의 연령이나 불법행위

의 태양 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 판단하여야 함으로서 상황에 따

라서는 입증이 어려울 수도 있기 때문에 손해배상을 주장하는 원고인 피해자

에게 불리할 수도 있다 그러나 한국민법 제755조는 미성년자나 심신상실자

가 책임능력이 없는 것을 전제로 하여 감독자책임을 규정하고 있기 때문에

28) 곽윤직 전게서 413면 김준호 전게서 1657면 송덕수 「신민법강의」 박영사 2009년 2

월1667면

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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감독자에게 손해배상책임을 구상하려면 피해자는 가해자가 책임무능력자라는

입증책임을 부담하여야 한다 그러나 중국 민법통칙 제133조는 행위무능력자

와 한정행위능력자에 관한 감독자 책임을 구분하지 않기 때문에 피해자는 가

해행위자가 책임무능력자라는 것을 입증할 필요 없이 미성년자거나 심신상실

자라는 객관적 사실에 근거하여 감독자 책임을 청구하면 된다

이러한 책임무능력자가 객관적으로 위법한 행위를 하여 제3자에게 손해를

주었어야 한다

(나) 책임무능력자의 가해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 있어야 한다

책임무능력자의 위법한 행위로 인하여 제3자가 인체 혹은 재산 피해를 받

았다는 사실이 있어야 한다 판례는 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘

이 상당 기간 지속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에

이른 사례에서 다른 요인이 자살에 일부 작용하였다 하더라도 가해학생들의

폭행 등 괴롭힘이 주된 원인인 이상 상당인과관계가 인정된다고 하였다29)

(다) 면책사유가 없어야 한다

한국민법 제755조는 또 감독의무를 게을리 하지 않았을 경우 감독자가 의

무를 게을리 하지 않았음을 입증해서 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있다

감독의무자는 감독의무를 해태하지 않았음을 입증할 경우 면책된다 그러나

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임의 성질에 대해 민법 제755조의

책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 피해자 보호를 위하여 불

법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책

임 자는 그 배상책임을 지는 것이며 감독의무자의 책임은 피감독자의 책임을

보충하는 것이 아니라 이와 병존하는 것으로 불법행위 자체에 관한 과실이

아니라 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한 과실로서 위험책임

과 같은 성질을 가지고 있다고 하면서 책임무능력자에 대한 감독의무자의

배상책임의 요건인 과실은 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한

과실로서 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증

명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 없다고 한다30) 그러므로 감독의무의 성

29) 대판 2007426 2005다24318

30) 대판 1984710 84다카474

明知法學 제8호

- 136 -

질상 해태하지 않았다는 입증이 매우 어려운 것이어서 면책이 안 되는 것이

므로 피해자에게 유리한 것이다 일면 피해자나 제3자의 교사행위(敎唆行爲)

로 인하여 손해가 발생하였을 경우 감독자의 책임은 면책되어야 한다 그러

나 피해자도 책임무능력자인 경우에는 양자의 감독의무자가 공동으로 책임을

져야 한다 중국민법통칙에는 면책사유를 규정하고 있지 아니 하여 면책되지

않는다고 이해할 수 있다

(2) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자에 대한 감독자책임의 성립요건

(가) 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다

행위자는 의사표시 능력을 가지고 있으며 자기 행위의 법적결과에 대하여

인지력이 있는 미성년자 또는 심신상실자이어야 한다 자기 행위에 대한 자

기 책임 원칙에 의하면 책임능력이 있는 미성년자나 심신상실자는 자기의 행

위 또는 행위의 결과에 대한 판단력을 가지고 있기 때문에 행위자 자체가 책

임을 부담하여야 한다 그러나 책임능력자인 미성년자나 심신상실자는 노동

능력이 없고 노동에 의한 재산의 축적이 없기 때문에 일반적으로 행위의 결

과를 구체적으로 부담할 능력이 없는 자이다 손해배상책임 부담에서 한국은

책임무능력자와 책임능력자인 미성년자와 심신상실자를 구분하여 처리하고

있다 그러므로 한국민법 제755조의 적용여부를 고려할 때 책임능력자인 미

성년자와 심신상실자는 책임무능력자와 구분하여야 하며 경제적으로 어려움

이 있어 판결 시 배상금 지불능력이 박약한 건강한 성인(成人)과도 구분하여

야 한다

(나) 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다

우선 책임능력자인 미성년자 또는 심신상실자의 가해행위가 있어야 하며

그 행위로 인하여 제3자에게 손해를 발생하는 결과가 있어야 한다 책임능력

자인 미성년자 또는 심신상실자의 행위와 제3자의 손해 사이에는 직접적인

인과관계가 있어야 한다

다음은 한국민법과 판례에 의하면 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야

한다 감독의무자는 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 면책된다 그러므로 감독의무자의 감독의무 위반이 있어야 한

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 137 -

다 감독의무자의 감독의무는 피감독자 생활 전반에 걸친 의무도 있고 특정

한 환경에서 특정한 위험행동을 할 수 있어 그 위험행동을 미연에 방지하도

록 해야 하는 의무도 있다 피감독자 전반에 걸친 의무는 그 범위가 넓고 요

구 정도가 높기 때문에 특정한 환경에서 특정한 위험행동을 제지해야 하는

의무가 면책사유에 의해 면책된다 하더라도 피감독자 생활 전반에 걸친 감독

의무 위반에 의한 책임은 면책되지 않는다 예를 들면 방과 후 학교에서 축

구를 하던 중학생이 다른 학생의 안경을 깨뜨리면서 눈에 상처를 주었다면

특수한 학교환경에서 특수한 감독의무를 수행하는 학교로서는 이미 자기의

감독의무를 충분히 한 것이므로 학교 책임은 면책된다 그러나 생활 전역을

포함하는 부모의 책임은 면책되지 아니 한다 왜냐하면 부모는 평소에 다른

사람의 건강이나 재산에 손해를 주지 않도록 교육할 의무가 있기 때문이다

그러므로 미성년자나 심신상실자의 감독자는 보통 피감독자의 부모나 공동으

로 생활하는 기타 근친일 경우가 많다 이러한 책임능력 있는 미성년자의 불

법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의

무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해

배상의 의무가 있다 판례는 책임능력 있는 미성년자가 무면허로 화물차를

운전하다가 사고를 낸 경우 이를 방치한 보호감독상의 과실이 있다는 이유

로 그 부모에게 손해배상책임을 인정하였다31) 이 경우에 상당인과관계의 존

재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다 반면 판례는 미성년자가 책임능

력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년

자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불

법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이지만 이 경우에 그러한 감독의무

위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증

하여야 하면서 재수생으로서 학원에 다니며 수학능력평가시험을 준비하던

책임능력 있는 미성년자가 타인을 폭행한 사안에서 감독의무자인 부에게 당

해 미성년자에 대한 감독의무를 게을리 한 과실을 인정할 수 없다고 하며 부

의 불법행위 책임을 부정하였다32)

그러나 상술한 바와 같이 중국민법통칙에서는 미성년자와 심신상실자에 대

하여 책임능력과 책임무능력의 존부를 구분하지 않으며 또 면책사유에 대

해 규정하고 있지 않기 때문에 감독자의 감독의무의 해태는 요건으로 되지

않는다

31) 대판 1997328 96다15374

32) 대판 1994228 93다13605 대판 2003 3 28 2003다5061

明知法學 제8호

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3 배상책임자

책임능력이 있는 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대하여 부모 등 감

독의무자가 감독의무위반으로 인한 일반 불법행위에 책임을 부담한다고 할

때 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대한 배상책임자는 책임능력의 유

무를 막론하고 미성년자와 심신상실자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 감독하는 자라고 할 수 있다

(1) 법정 감독자

한국 민법 제755조는 책임무능력자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독

의무자에 갈음하여 책임무능력자를 감독하는 자이다고 규정하고 있고 중국민

법통칙 제133조는 후견인이라고 규정하고 있다 그러나 중국 민법통칙 제16

조33) 미성년자와 제17조 심신상실자의 후견인에 관한 규정에서 친권자와 후

견인을 구분하지 않은 상황을 파악할 때 중국 민법통칙 133조에서 일컬은

감독자란 친권자와 후견인을 포함한다고 해야 할 것이다 미성년자의 법정감

독의무자는 친권자 또는 후견인이고 심신상실자에 있어서는 후견인이다

(2) 후견인

한국에서는 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 미성년자인 고아에 대하여

33) 중국민법통칙 제16조 ldquo未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没

有监护能 力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人(一)祖父母外祖父母兄姐关系

密切的其他亲属朋 友愿意承担监护责任经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所

地的居民委员会村民委员会同 意的对担任监护人有争议的由未成年人的父母的所在单

位或者未成年人住所地的居民委员会村民 委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼

的由人民法院裁决没有第一款第二款规定的监护人 的由未成年人父母的所在单位或

者未成年人住所地的居民委员会村民委员会或者民政部门担任监护 人(부모는 미성년자

의 후견인이다 미성년자의 부모가 사망하였거나 후견능력이 없을 경우 다음 의 자 중에

서 후견능력이 있는 자가 후견인으로 된다 (1) 조부모 외조부모 형 자 관계가 밀접한

기타 친족이나 친구 중 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위

원회의 동 의를 거쳐 자의로 후견인이 되려는 자 후견인에 대하여 분쟁이 있는 경우에

는 미성년자 부모의 직 장이나 주소지의 주민위원회　또는 농촌주민위원회의에서 지정

하는데 그 결과에 불복하여 소송하 면 인민법원에서 재판 결정한다 제1항과 제2항에서

규정한 후견인이 없을 경우 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌

주민위원회의 또는 민정부문에서 후견인이 된다rdquo) 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 그 보호시설의 장이 후견인으로서 감독의무를 부담하며 국가 또는 지방

자치단체 외의 자가 설치 운영하는 보호시설에 있는 미성년인 고아에 대하여

서는 그 보호시설의 소재지의 시장 군수 구청장 등이 지정한 후견인이 감독

의무를 부담한다34) 그러나 중국에서는 민법통칙 제16조에 부모 혹은 조부모

외조부모 또는 성인 형이나 누나(成人兄姊)가 없을 경우 친족이나 친구가운

데 자의로 후견인이 되기를 원한다면 그의 주소지 주민위원회(居民委員會)나

촌민위원회(村民委員會) 또는 부모의 원래의 직장에서 지정하며 자원하는 자

가 없을 경우 위의 관련부문에서 책임진다고 규정하고 있다 부부는 이혼 후

미성년자가 타인의 이익에 손해를 가하였을 경우 함께 생활하는 일방이 책

임을 져야 한다 만약 책임을 부담하는데 정말 어려움이 있으면 함께 생활하

지 않는 다른 한 일방이 공동으로 책임을 진다 피감독자가 타인에게 손해를

가하였을 경우 확실한 감독자가 있으면 감독자가 책임을 지고 감독자가 확

실하지 않다면 앞 순서에 있는 감독능력이 있는 자가 책임을 진다35) 또 불

법행위 발생 시 18세미만이지만 소송 당시 이미 만 18세이며 경제능력이 있

는 다는 응당 민사책임을 져야 하지만 행위자가 경제능력이 없는 경우에는

응당 원래의 감독자가 책임을 진다 불법행위 발생 시 행위자가 이미 만 18

세일 경우 응당 본인이 책임을 져야 하고 경제수입이 없는 경우에는 부양자

가 대신하여 지불하고 부양자가 대신하여 지불하기 어려울 경우에는 연기하

여 지불하도록 판결하거나 조정한다36)

또 한국의 판례에 의하면 금치산자의 선고를 받지 않은 심신상실자의 감독

의무자는 법에 규정이 없는 이상 관습법 또는 조리에 의하여 적당한 지위에

있는 자를 감독의무자라고 하여야 할 것이라고 판정하고 처 부모 호주의 순

위로 된다고 한다37)중국 민법통칙이나 관련 사법해석 민사소송법 등에 명확

한 규정은 없지만 관습상 제17조의 규정을 유추 적용한다고 이해할 수 있다

38)호주에 관한 규정은 두고 있지 않다

34) 한국 보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률 3조 참조

35) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의

견(시행)rsquo 제158조 제159조 ldquo夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一

方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的可以责令未与该子女共同生活的一

方共同承担民事责任rdquo ldquo被监护 人造成他人损害的有明确的监护人时由监护人承担民事

责任监护人不明确的由顺序在前的有监护 能力的人承担民事责任rdquo참조 　

36) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견

(시행)rsquo 제 161조

37) 곽윤직 전게서 414면 대판 1957725 4290민상302

明知法學 제8호

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(3) 대리감독자

한국에서는 법정감독의무자에 갈음하여 감독하는 자는 탁아소의 보모 유

치원이나 초등학교의 교사 등이 이에 해당한다고 한다39)(통설) 그러나 중국

민법통칙 해석의견 제160조는 탁아소나 유치원 또는 학교 병원 등이 책임지

고 내부적으로 구체적인 감독의무를 수행하던 자의 책임을 묻는다고 규정하

고 있다40) 그러나 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘이 상당 기간 지

속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 사례에서

민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감

독의무자의 보호middot감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고 법정감

독의무자에 대신하여 보호middot감독의무를 부담하는 교사 등의 보호middot감독책임은

학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육

활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며 이와 같은 대

리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는

38) 중국민법통칙 제17조 ldquo精神病人的监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病

人由下列人 员担任监护人(一)配偶(二)父母(三)成年子女(四)其他近亲属(五)关系密切的

其他近亲属朋友愿意承 担监护责任经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会村

民委员会同意的对担任监护人有争 议的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员

会村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起 诉讼的由人民法院裁决没有第一款规

定的监护人的由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会村民委员会或者民政部门

担任监护人(행위무능력 혹은 한정행위능력인 심신상실자에 대하여 다 음의 자가 후견인

으로 된다 (1)배우자 (2)부모 (3)성인자녀 (4)기타 근친족 (5)관계가 밀접한 기 타 친

족이 나 친구는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의의

동의 를 거쳐 자의로 후견인이 될 수 있다 후견인에 대하여 분쟁이 있을 경우에는 심신

상실자의 직장이 나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 근친족 중에서 지

정한다 지정결과에 불복하여 소송할 경우 인민법원에서 재판 결정한다 제1항에서 규정

한 후견인이 없을 때에는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민

위원회의 혹은 민정부문에서 후견인으로 된다rdquo) 참조

39) 곽윤직 전게서 414면 김상용 전게서 233면 등

40) 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국민법통칙을관철집행할 데관한약간의문제에대한의견 (시행)rsquo

제160조 ldquo在幼儿园学校学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到

伤害或者给他人造成 损害单位有过错的可以责令这些单位适当给予赔偿rdquo

최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제7조ldquo对 未成年人依法负有教育管理保护义务的学校幼儿园或者其他教育机构未尽

职责范围内的相关义 务致使未成年人遭受人身损害或者未成年人致他人人身损害的应当

承担与其过错相适应的赔偿责 任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的应当承担赔偿

责任学校幼儿园等教育机构有过错的 应当承担相应的补充赔偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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볼 수 없으며 학교폭력 가해학생들의 부모의 과실과 담임교사 교장의 과실

이 경합하여 피해학생의 자살 사건이 발생하였다는 이유로 부모들과 지방자

치단체에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정하였다41)

학생을 보호middot감독할 초등학교의 교장이나 교사는 의무의 범위 내의 생활관

계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예

측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에만 교장

이나 교사는 보호middot감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이고 그 예측가

능성에 대하여는 교육활동의 때 장소 가해자의 분별능력 가해자의 성행 가

해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다42) 판

례는 수업중인 교실에 가해학생이 칼을 들고 들어와 피해학생을 찔러 사망에

이르게 한 사안에서 소속교사의 보호감독의무 위반을 이유로 지방자치단체

의 손해배상책임을 인정하였다43) 반면에 위험한 행위를 하리라는 구체적인

위험성이 있거나 담임교사 등이 이를 예측하였거나 예측　가능하였다고 보여

지지는 아니 하다면 특별한 사정이 없는 한 돌발적이거나 우연한 사고에 대

해서까지 교사 등에게 보호middot감독의무위반의 책임을 지울 수는 없다고 한다

대판 1993212 92다13646 에서는 고등학교 2학년 학생이 점심시간에 장난으

로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실벽에

부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여 교장이나 담임교사 등에게 보호감독의

무위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다 중국탠진시우칭구인민법원(中國天

津市武淸區)에서도 2005년 7월 같은 취지로 휴식시간에 담임선생님이 사무실

에 간 사이 두 학생이 싸우다가 그 중 한 학생이 사망한 사건에서 학교는 규

정에 따라 안전교육의 의무를 다하였으며 과실이 없으므로 책임을 부담하지

아니한다고 판결하였다44) 대판 1995 12 26 95다313 에서도 고교 1학년의

씨름부 학생끼리 씨름연습장에서 장난하다가 그 중 한 학생이 다친 사안에

서 교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 지울 수 없다고 하였다 대판

1997 6 13 96다44433 역시 수업시간 사이의 휴식시간에 급우를 폭행하여

상해를 가한 사안에서 담임교사에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수

41) 대판 2007426 2005다24318 대판 2002510 2002다10585 오개(吳凱)가 주모씨(朱某)와

서광(曙光) 학교를 상대로 한 人身損害賠償 청구소송에 대한 중국쨩쑤성화이안시추저우

구인민법원(中国江苏省 淮安市楚州区人民法院) 2005년 12월 16일 판결

42) 대판 1994823 93다60588

43) 대판 2007615 2004다48775

44) 天津政法报2005年7月26日第003版

明知法學 제8호

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없다고 하였고 대판 2000 4 11 99다44205 에서도 만 14세 4개월의 중학교

2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는

이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우 가해자

의 성행 피해자와의 관계 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임

교사 등에게 보호middot감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 하였다45) 중국광

뚱성쭝싼시인민법원(中國廣東省中山市)에서도 이와 유사한 사건을 판결한 바

있다 2005년 9월 15일 쭝싼시빤푸진초등학교(中山市板芙鎭) 5학년생인 아삔

(阿斌)은 체육시간이 끝나자마자 교내의 놀이터로 뛰어가던 도중에 같은 방

향으로 뛰어오는 아치(阿奇)와 부딪혀 넘어지면서 손에 골절상을 입게 되었

다 아삔(阿斌)의 부모는 학교와 아치(阿奇)의 부모를 상대로 연대하여 34만

원 배상할 것을 청구하였다 1심법원은 학교는 학생들에 대한 관리요구에 따

라 안전교육 규정을 제정하였으며 관리와 교육 의무를 다 하였다 학교 운동

장에도 학생들의 안전을 위협하는 하자가 없으므로 학교는 과실이 없으며 배

상책임을 부담하지 아니한다고 판결하였다 상소심에서는 1심의 판결을 유지

한다고 판결하였다46)

집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우 자살의 결과에 대하여

학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여서는 따돌

림의 정도와 행위의 태양 피해학생의 평소의 행동 등에 비추어 담임교사

등에게 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다 예견이 가능하였

던 것으로 볼 수 없을 경우 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무

위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의

무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다47)　법정감독자에 갈음하는 감독

자는 과실 정도에 따라 손해배상 책임을 부담하여야 한다 중학생이 재교(在

校)기간에 익사한　사건(푸짼성융안시중급인민법원상고심)(福建省永安市中级

人民法院)에 대한 판결에서 그러하다 2001년 9월 11일 학교 기숙사에 투숙하

는 중학교1학년생 예칭(葉靑)이 학교 가까이에 있는 강가에 가서 목욕하다가

물에 빠져 익사하는 사고가　발생하였다 사고 후 예칭(葉靑)의 부모는 감독

의무위반을 이유로 학교를 상대로 손해배상 청구소송을 하였다 1심에서는

비록 학교 측에 목욕탕이나 생활용수 시설이 빈약하기는 하지만 그것이 피해

자의 익사사망과 직접적인 관련이　없다는 것을 이유로원고의 손해배상 청구

45) 대판 2007426 2005다24318 대판 1997627 97다15258

46) 中山日报2008年6月11日第B03版

47) 대판 20071115 2005다16034

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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를 기각하였다 상고심에서는 중학교는 교육 관리자로서 주의의무를 다하여

피해자의 인신안전을 보호하지 못하였으므로 일정한 과실이 있으므로 일정한

배상책임을 부담하여야 한다 그러나　예칭(葉靑)은 한정행위능력자로서 강에

서 수영하면 위험하다는 것을 알면서 학교의 규장제도를 위반하고 강에서 수

영함으로써 손해의 주요책임을 부담하여야 한다고 판결하였다 판결취지는

위의 사례와 같다고 볼 수 있다 중국 교육부에서 발표한　lsquo학생상해사고처리

방법rsquo　제10조는 관련　상황들을 명확히 규정하고 있다48)

법정감독의무자에 갈음하여 감독하게 된 이유는 계약이 의하든 법률에 의

하든 이를 묻지 않는다

법정감독의무자와 대리 감독자의 책임은 서로 배척하는 것이 아니다 대리

감독자에게 책임이 있는 경우에도 법정감독의무자는 책임을 면치 못한다 이

때 둘의 책임은 부진정연대책임이며 피해자는 전부의 배상을 받을 때까지 어

느 쪽에 대하여서도 책임을 물을 수 있다

IV 사용자 책임

1 책임의 의의

한국민법 제756조는 lsquo타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용

자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 그

러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는

상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다rsquo고 규정하고

있다

중국민법통칙에는 사용자 책임이라는 규정은 없고 제121조에 국가기관의

공무원이 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 국가기관이 손

48) lsquo학생상해사고처리방법rsquo 제10조 lsquo学生伤害事故处理办法rsquo第10条ldquo学生或者未成年学生监护人由

于过错 有下列情形之一造成学生伤害事故应当依法承担相应的责任(一)学生违反法律

法规的规定违反社 会公共行为准则学校的规章制度或者纪律实施按其年龄和认知能力

应当知道具有危险或者可能危及 他人的行为的(二 学生行为具有危险性学校教师已经告

诫纠正但学生不听劝阻拒不改正的helliphellip (학생이나 미성년학생의 감독자가 과실로 다

음의 상황이 있어 학생 상해사고를 발생하였다면 법에 따라 상응한 책임을 부담하여야

한다 (1) 학생이 법률법규의 규정을 위반하고 사회공공행위준칙과 학교의 규장제도 혹은

규율규정을 위반하며 그의 연령이나 인식능력으로부터 볼 때 위험성이 있거 나 타인에게

위험할 수 있다는 것을 알 수 있으면서 그러한 행위를 실행하였을 경우 (2)위험성이 있는

학생의 행위에 대하여 학교나 교사가 이미 경고하거나 교정하였는데도 권고를 듣지 아니

하거나 改正하지 않는 경우)rdquo 참조

明知法學 제8호

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해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다49) 사법해석 최고인민법원의 lsquo인신

손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조-제

14조까지에서 사용자 책임에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있다

2 책임의 성질

피용자의 사무집행에 관한 사용자 책임은 가해행위 그 자체의 것에 대한

것이 아니라 피용자의 선임 감독에 대한 책임이다 피용자의 사무집행행위는

자기의 의사에 대한 표시가 아니라 사용자의 지시에 따른 사용자의 의사의

표시이다 그러므로 행위의 결과는 사용자에게 이로운 결과든지 불리한 결과

든지 사용자에게 귀속되어야 한다 그러므로 대체적 책임 또는 대위책임이라

고도 한다50) 또 객관적으로 피용자는 보통 배상할 만한 충분한 자력을 가지

지 않으므로 피해자에게 충분한 배상을 얻게 하려면 그 사용자에게 책임을

부담케 해야 한다 그 이론적 근거로는 보통 보상책임설을 취하고 있다 즉

사용자는 자기의 생활범위의 확장으로 그만큼 많은 이익을 얻고 있으므로 피

용자가 사무집행에 관하여 타인에게 주는 손해는 사용자 부담이 공평의 관념

에 부합하고 이익이 있는 곳에는 손해도 귀속되어야 한다는 보상책임의 원칙

에 부합한다51) 그러나 한국민법 제756조 단서에는 사용자가 피용자의 선임

및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가

있을 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다 그러므로 한국에서는 무

과실책임에 가까운 중간적 책임이라고 하는 것이 통설이다52) 그러나 중국민

법통칙 제121조는 국가기관이나 국가기관의 사무원이 사무집행과정에서 공민

이나 법인의 합법적 권익에 손해를 가한 경우 응당 민사책임을 부담하여야

한다고 규정하고 있어53) 무과실책임에 입각한 사용자 책임 규정이라고 할 수

49) 한국과 중국에 모두 국가배상법은 따로 있는데 민법통칙 제121조는 국가배상법이 시행되

기 전에 제정된 것이다

50) 김준호 전게서 1661면 송영곤 전게서 1523면

51) 송영곤「기본민법강의」(개정6판) 유스티니아주스 2009년 1월 1523면平井宜雄前掲書

p223 곽윤직 전게서 416면 김준호 전게서 1660면 권용우 전게서 104-109면 대판

1985813 84다카 979

52) 곽윤직「채권각론」이은영「채권각론」 송영곤「기본민법강의」 김준호「민법강의」

송덕수「신민법강의 권용우「불법행위법」등에서 중간책임이라는 통설을 취하고 있다

53) 중국민법통칙 제121조ldquo国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务过程中侵犯公民法

人的合法权 益造成损害的应当承担民事责任rdquo 참조　

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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있다

3 책임의 요건

(1) 사용피용의 사용관계가 있어야 한다

사용자 책임이 성립하면 사용자와 불법행위자와의 사이에 어떤 사무에 종

사하게 하는 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다 사무라는 것은 영리적인

것에 한하지 않으며 또한 계속적인 것이어야 하는 것도 아니다 법률적으로

유효한 계약관계에 있어야 하는 것도 아니고 사실상의 사용관계로 충분하다

또 사용관계에 있어서 보수의 유무나 기간의 장단과도 상관없으며 명시적인

것이나 묵시적인 것도 포함하는 넓은 의미의 것이다54) 예를 들면 판례는 명

의사용자의 업무 수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적

극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서 사용관계의 판단

기준에 있어서 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허

용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용

인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사

업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명

의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사

람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여

그 손해를 배상할 책임이 있고 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하

고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로

지휘middot감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적middot규범적으로 보아 사용자가

그 불법행위자를 지휘middot감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정

하여야 할 것이다(대판 2001 8 21 2001다3658 판결 등 참조)고 하였다 또

근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행

위에 대하여 사용자책임을 부담한다고 보았다

반면에 판례는 항공화물운송인 및 그 국내 대리점인 운송취급인이 영업

용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하

였다

변호사 의사 법무사 회계사 등은 사무처리를 위탁하는 자의 직접적인 지

54) 곽윤직 전게서 416면 송영곤 전게서 1524면 김준호 전게서 1663면 송덕수 전게서

1440면 권용우 전게서 111-112면 등

明知法學 제8호

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휘 감독을 받지 않고 자기의 자유재량에 의하여 독립적으로 일을 행하는 것

이 원칙임으로 사무처리 위탁자는 사용자 책임을 지지 아니 한다55)

(2) 사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다

사용자는 객관적으로 피용자에게 사무집행을 지시하여야 한다 즉 자기의

의사를 어떤 방식으로 어떻게 어느 정도 완성할 것인가를 실질적으로 지시

감독하여야 한다56) 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를

동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그

업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다할 것이므로 업무집행과

정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다57) 자기의 의

사에 따라 행동하는 대리인이나 독립적으로 하수급 작업을 하는 자는 피용자

의 범위에 속하지 않는다

(3) 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하는 결과가 있어야 한

다

사용자는 피용자가 사무 집행에 관하여 행한 행위에 대하여 책임을 진다

사무집행이란 그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 사용자

의 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여 지는 사무를 행

하는 것이다 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 의하여 객관적으로 보아 사무집행으로 볼

수 있는 행위이다 또한 피용자의 행위가 권리남용으로 사용자의 명령이나

금지에 위반한 부당한 것이더라도 외형상 사무에 속하는 것이면 역시 사무의

집행 행위에 속한다고 하여야 할 것이다58)

55) 대판 2007628 2007다26929 대판 2003 10 9 2001다24655 대판 2004 7 92002다

16729 곽윤직 전게서 417면

56) 다단계판매업의 영업방법 및 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때 다단계판매원이

다단계판 매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고 하위 판매원의 모집 및 후원

활동을 하는 것은 실 질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업을 위탁받아 행하는

것으로 볼 수 있고 다단계판매업 자도 재화 등의 이익의 귀속주체가 됨으로 다단계판매

원은 다단계판매업자의 지휘감독을 받으면서 다단계 판매업자의 업무를 직접 또는 간접

적으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와의 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에

해당한다고 한다 (대판 20081127 2008다56118)

57) 대판 2006310 2005다65562

58) 최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제9

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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판례도 lsquo행위의 외형rsquo 이론에 근거하여 관련성이 있다고 판정되면 사무집행

으로 인정한다 즉 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 lsquo사무집행에

관하여rsquo라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활

동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 행위자의

주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것

이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용

자의 본래 직무와 불법행위의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험

창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한

다고 한다59)

회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철이 수집정리를 담당하

던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네

주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서 이는 회사의 사무집행에 관하

여 가한 손해에 해당한다고 판결하였다 반대로 관련성이 없다고 하여 사용

자 책임을 부정한 사례도 있다 중국저쨩성고급인민법원(中国浙江省高级人民

法院)(2005)浙民一字第267號60)판결에서는 피용자인 택시기사가 고의로 승객

을 살해한 사안에서 피용자가 피해자를 살해한 행위는 그의 피용자 신분과

직접적이고 밀접한 관계를 가지고 있지 아니하고 단순히 개인적인 범죄고의

에 의한 것이므로 사용자의 이익과 객관적인 관련성이 결핍하다 그러므로

피용자의 불법행위는 사무집행과 내적인 연관이 없으므로 사용자 책임은 성

립하지 않는다고 판결하였다

이와 같이 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하며 피용자의 불법행

위가 시간상으로나 공간상으로 사무집행과 관련이 있다 하더라도 그 행위가

반드시 사무집행과 관련 있는 것은 아니다 또 예를 들면 한 기업의 대표이

조 제2항 最高人民法院lsquo关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释rsquo第9条第2项规

定ldquo前款所称lsquo从事雇佣 活动rsquo是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳

务活动雇员的行为超出授权范 围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系

的应当认定为从事雇佣活动(전 항에서 말하 는 고용활동이란 사용자의 授權 또는 지시

범위 내에서 생산경영활동이나 기타 노동에 종사하는 것을 말한다 그러나 피용자의 행

위가 그 수권범위를 초월한다더라도 외형상 사무집행으로 보이거 나 또는 사무집행과

내적 관련이 있는 경우에는 고용활동에 종사하는 것으로 인정하여야 한다)rdquo 참조 대

판 19881122 86다카1923 대판 19971010 97다16572 대판 1991111 90다 8954

59) 대판 2008118 2006다41471 대판 2003 12 26 2003다49542 대판 2001119 99

다67598

대판 19971010 97다16572

60) vipchinalawwinfocom 北大法宝

明知法學 제8호

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사가 출근 시간에 거래은행에 가서 회사를 위한 대출금 업무를 집행할 수도

있고 개인적인 대출 사무를 볼 수도 있는 것이다 이 경우 출근시간에 같은

거래은행에 가서 같은 대출 사무를 본다고 하여 대출 결과가 모두 회사에 귀

속한다고 할 수는 없는 것이다

또 피용자의 행위가 제3자에게 손해를 주었을 경우 사용자는 불법행위상

책을 부담해야 한다 즉 피용자는 고의나 과실에 의하여 타인의 이익에 손해

를 줌으로서 피용자의 행위는 불법행위법상의 일반적 요건을 구비하여야 한

다

(4) 피용자의 사무집행에서의 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한

다

피용자의 가해행위가 사무집행을 위한 것이 아니라면 또 그 행위와 손해사

이에 인과관계가 존재하지 않는다면 사용자 책임은 성립하지 않는다

(5) 사용자는 면책사유가 없어야 한다

사무집행에 관한 피해자의 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우 사용자 책

임은 당연히 면책된다 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함

은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권

한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연

히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무

에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공

평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정

되는 상태를 말한다61) 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에

속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하

여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이

알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈

음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 법인의

경우 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위

가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를

알았다고 볼 수 있으며 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하

61) 대판 20071116 2005다55312

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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는 경우에도 적용된다62) 반면에 대판 20061026 2004다63019 에서는 은행

의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보

명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서 그 편취행위가 외형상 객

관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고 나아가 대출자가 그 편취금에 관

하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할

만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로 위 편취행위에 대하여 은행의

사용자책임을 인정하였고 대판 2007412 2006다21354 또한 원고가 제3자에

게 금원을 대여함에 있어 지구별수산업협동조합인 피고의 지점장이 피고 명

의의 지급보증서를 작성해준 데 대하여 원고는 위 지급보증 당시에 지점장

의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 관하여 중대

한 과실이 없다고 보았다 대판 2007412 2006다11562 에서도 증권회사 지

점장의 투자권유와 그에 따른 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어

난 것이라는 사실을 피해자가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단

정할 수 없다는 이유로 증권회사의 사용자책임을 인정하였다

한국민법 제756조는 lsquo사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한

주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아

니하다rsquo고 규정하고 있다 그러나 피용자는 사용자의 의사를 표시하는 과정에

있는 것임으로 그가 선임에서 주의를 하여도 감독을 게을리 하지 않아도 발

생할 수 있다 상당한 주의란 사용자의 입증책임을 가중히 한 것이다 그러므

로 피용자의 과실을 입중하지 못하는 한 사용자의 책임은 면책되지 않는

다63) 단 사용자는 피용자의 행위가 사무집행과 관련 없는 개인적인 행위라

는 것을 입증할 경우 책임을 면제할 수 있다

4 배상책임자

책임을 지는 것은 사용자이다 사용자 책임은 피용자의 보수의 유무와 관

련 없이 피용자가 실질적으로 사용자의 감독이나 지시에 따라 사무를 집행하

는 lsquo외형rsquo만 있으면 사용자 책임은 성립한다

(1) 법인 사용자

62) 대판 20051223 2003다30159 대판 2007920 2004다43886

63) 김준호 전게서　1666면

明知法學 제8호

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사용자가 법인인 때에는 법인이 책임지게 된다64) 법인의 대표기관의 행위

는 법인의 행위임으로 법인과 대표기관 사이의 관계는 사용자 책임에 관한

규정이 적용되지 아니 한다 이사가 법인의 대리감독자라는 처지에서 법인의

기관으로서 피용자의 선임 감독을 해태하는 경우에는 그 한도 내에서 개인과

실에 대한 책임을 지기 때문에 법인은 이사의 책임을 구상할 수 있다 그러

므로 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한

다65) 중국 회사법 제150조에도 이사 감사 그리고 기타 고위직 관리인원은

사무집행 시 법이나 행정법규 또는 회사의 정관 규정을 위반하고 회사에 손

해를 가할 경우 손해배상책임을 부담한다고 규정66)하고 있어 법인이 이사의

책임을 구상할 수 있다고 할 수 있다

(2) 법인 외의 사용자

사용자가 법인이 아닌 때에는 피용자가 사무집행에 관하여 타인에게 손해

를 가한 경우 사용자가 손해배상 책임을 부담한다67) 피용자의 고의 또는 중

대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에도 사용자는 감독 또는 선

임에서의 주의해태 의무를 게을리 한 책임을 져야 함으로 사용자와 피용자가

64) 한국민법 제35조 중국 민법통칙 제43조 ldquo企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营

活动承 担民事责任(기업법인은 그 법정대리인이나 기타 임직원이 종사한 경영활동에

대하여 민사책임을 부담한다)rdquo고　규정 최고인민법원의 lsquo중화인민공화국 민법통칙을

집행할 데 관한 의견rsquo 제58조 ldquo企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事

的经营活动给他人造成经济损失的企业 法人应当承担民事责任(기업법인의 법정대리

인이나　기타 임직원의 명의로 경영활동을 진행하면 서 타인에게 경제적 손실을 가할

경우 기업법인은 응당 민사책임을 져야 한다)rdquo고 규정하였다 최고인민법원의 lsquo인신손

해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제8조 ldquo法 人或者其他

组织的法定代表人负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的依照民法通则第121条

的规定由该法人或者其他组织承担民事责任上述人员实施与职业无关的行为致人损害的应当

由行 为人承担赔偿责任(법인이나 기타 조직의 법정대리인이나 책임자 또는 직원이 시

무집행에서 타인 에게 손해를 가하였을 경우 민법통칙 제121조의 규정에 따라 그 법인

이나 기타 조직이 책임을 부 담한다 그러나 사무집행과 관련 없는 행위로 인하여 타인

에게 손해를 가한 경우에는 행위자가 부 담한다)rdquo 참조

65) 한국민법 제35조 참조

66) 중국 lsquo회사법rsquo 제150조 ldquo懂事监事高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者

公司章程 的规定给公司造成损失的应当承担赔偿责任rdquo참조

67) 한국민법 제756조 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간

의 문제 에 관한 해석rsquo 제9조 제1항 ldquo雇员在从事雇员活动中致人损害的雇主应当承担赔

偿责任rdquo 참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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연대하여 손해배상 책임을 부담한다68)

사용자는 타인에게 무상 노동을 제공하는 자가 사무를 도와주는 과정에서

타인에게 손해를 가한 경우에도 도움을 받는 자가 손해배상 책임을 부담한

다 그러나 명시적으로 도움을 거절한 경우에는 그러하지 아니하다 도와주는

자의 고의나 중대한 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 도와주

는 자나 도움을 받는 자는 연대하여 손해배상 책임을 부담한다69)

(3) 도급인

도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이

없다 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에

는 그러하지 아니 하다70) 또 도급인과 수급인간에 실질적으로는 사용자와

피용자간의 관계가 있는 경우 수급인이나 수급인이 사용하는 인부가 하역 작

업 중에 제3자에게 입힌 상해에 대하여 도급인은 손해배상의 책임이 있다71)

도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는

특약이 있더라도 그것은 내부적인 약정에 불과하고 제3자에 관한 도급인의

책임은 면제되지 아니 한다72) 그러므로 한국민법규정에 따르면 도급인이 도

급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 양자사이에 실질적인 사용관계

가 존재하면 수급인에 대한 사용자의 면책은 조각되어 사용자는 수급인이나

수급인이 사용하는 인부가 제3자에게 손해를 가하였을 경우 손해배상책임을

부담한다 그것은 수급인이 도급인의 직접적인 지휘 하에 있다고 볼 수 있으

며 수급인은 자기의 의사에 의하여 행동하는 것이 아니라 도급인의 의사대로

움직이는 것이기 때문에 도급인의 책임을 물어야 할 것이다 중국최고인민법

원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조에도 유사한 내용을 규정하고 있지만 중국은 도급인의 지시에 관한 중

68) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 rsquo제

9조 제2항 ldquo雇员因故意或者重大过失致人损害的 应当与雇主承担连带责任rdquo 참조

69) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해

석rsquo 제13조 ldquo为他人无偿提供劳务的帮工人 在从事帮工活动中致人损害的被帮工人应当承

担赔偿责任被帮工人 明确拒绝帮工的不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失

赔偿权利人请求帮工人和被帮工人 承担连带责任的人民法院应予支持rdquo 참조

70) 한국민법 제757조 참조

71) 대판 1972131 71다2370

72) 대판 1972613 72다556

明知法學 제8호

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대한 과실을 조건으로 하는 것이 아니라 과실만을 조건으로 한다73) 실은 수

급인이 자기의 일을 가지고 누구의 의사에 따라 완성하는가 하는 것이 중요

하다 선임이나 지시 감독에 경과실이 있다고 하여 도급인이 수급인의 사무

완성에 직접적인 영향을 준다고 할 수 없다 중대한 과실이 있는 경우에만이

도급인이 수급인의 사무완성에 직접적인 영향을 주고 있다고 판단할 수 있

다 그러므로 도급인이 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우에 제3자에

대한 손해를 배상할 책임이 있다고 해야 할 것이다 그러나 한국과는 달리

중국은 지역이 넓고 상황이 복잡하기 때문에 구체적인 문제는 구체적으로 다

루어야 하며 예외 규정도 주의해야 한다

사례74)를 보면 2008년 3월 중국 쨩시성모현(江西省某縣)의 농촌주민 쭝머

우(鐘某)는 자기 집(낡은 단층집) 건물을 철거하는 일을 같은 마을에 사는 쎄

머우(謝某)에게 도급하였다 쎄머우(謝某)는 리머우(李某) 장머우(張某) 등을

고용하였는데 집을 철거하는 과정에서 갑자기 벽이 무너지면서 일하던 리머

우(李某)가 깔려 사망하는 사고가 발생하였다 피용자 리머우(李某)의 유가족

은 법원에 소송하여 쎄머우(謝某)와 쭝머우(鐘某)가 연대배상책임을 질것을

청구하였다 쭝머우(鐘某)는 사무를 쭝머우(謝某)에게 도급하였다는 이유로

손해배상을 거절하였고 리머우(李某)의 유가족은 쭝머우(鐘某)가 도급인이지

만 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물을 철거하는 건축 사무를 도급하

였으므로 수급인 선임에 과실이 있기 때문에 중국최고인민법원의 lsquo인신손해

배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo 제10조에 의

하여 연대하여 손해를 배상할 것을 요구하였다 그러므로 문제의 관건은 도

급인 쭝머우(鐘某)가 건축자격이 없는 쎄머우(謝某)에게 건물 철거하는 일을

도급한데에 과실이 있는가 하는 것이다

건물을 철거하는 일도 건물을 건조하거나 수선하는 것과 같이 건축 활동에

속한다 중국 건축법 제2조는 lsquo본 법에서 말하는 건축 활동이란 각종 건물의

건축 그리고 부속시설의 건조와 부대 선로 관도 시설 등의 설치 활동을 가

73) 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석rsquo

제10조 ldquo承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人对定

作指示或者选任有过 失的应当承担相应的赔偿责任(수급인이 수급 일을 완성하는 과정

에 타인에게나 자기에게 손해를 가하였을 경우 도급인은 손해배상 책임을 지지 않는다

그러나 도급인이 도급 지시 혹은선임에 과 실이 있을 때 응당 그에 상응하는 배상책임

을 부담하여야 한다)rdquo 참조

74) 李聖陽洗石 ldquo雇佣没有建筑资格的人拆房伤人房主雇人无过错不承担责任rdquo中國建設

報 2009年

1月16日 第2面

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

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리킨다rsquo75) 동시에 건축법 제50조는 lsquo건물철거는 반드시 안전보증 조건을 구

비한 건축시공회사가 수급해야 하며 건축시공회사의 책임자는 안전을 책임져

야 한다rsquo고 규정하였다76) 그러나 동시에 중국 농촌의 건물 특징과 건물철거

시공자들의 구체적인 상황을 고려하여 건축법 제83조에 lsquo농촌의 저층 건물의

건축 활동은 건축법을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다77) 또 건설공정안전생

산관리조례 제69조에도 lsquo재해 복구나 농촌 자축 저층주택 건설의 안전생산

관리에 대하여서는 본 조례의 규정을 적용하지 않는다rsquo고 규정하였다78) 즉

농촌에서 단층 건물을 철거할 때에는 안전생산 조건에 관한 강제 규정을 요

구하지 않는다

그러므로 본 사안에서 쭝머우(鐘某)가 건축 자격이 없는 쎄머우(謝某)에게

건물 철거하는 일을 도급한 데에는 과실이 없다고 해야 할 것이다 법원에서

는 李某 유가족의 소송청구를 기각하고 쎄머우(謝某)가 단독으로 리머우(李

某)의 사망결과에 대해 책임지도록 판결하였다

하도급에 있어서 많은 경우에 하수급인은 원수급인의 지휘 감독을 받는다

그와 같이 사실상의 지휘 감독관계가 있으면 제757조 도급인의 책임에 관한

적용은 배제되고 제756조에 의하여 원수급인은 사용자 책임을 면하지 못하게

된다 판례도 이러한 결과를 인정하여 단순한 노무도급과 같이 수급인이 독

립하여 일을 완성하는 것이 아닌 때에는 도급인은 사용자 책임을 져야 한다

고 한다79)

(4) 명의대여자

한국의 판례나 학설에 의하면 폭죽 생산 등과 같이 사업의 성질상 타인에

게 위험을 끼칠 염려가 있어서 국가나 공공단체의 면허나 허가를 필요로 하

는 경우에 자기의 허가 또는 면허 명의를 대여하여 타인으로 하여금 영업을

하게 한 자는 그 사업을 감독할 의무가 있으므로 명의를 빌린 자가 사업을

75) 중국 lsquo건축법rsquo 제2조 ldquo本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套

的线路 管道设备的安装活动rdquo 참조

76) 중국 lsquo건축법rsquo 제50조 ldquo房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担由建筑施工单

位负责人 对安全负责rdquo 참조

77) 중국 lsquo건축법rsquo 제83조 ldquo农村低层的建筑活动并不适用建筑法rdquo 참조

78) 중국 lsquo건설공정안전생산관리조례rsquo 제69조ldquo抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理不适用本条

例ldquo 참조

79) 대판 1982126 81다544

明知法學 제8호

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운영함에 있어서 타인에게 준 손해에 대하여 사용자 책임을 진다고 한다80)

뿐만 아니라 명의대여자는 그 명의를 빌린 자의 고용인 내지 피용자의 업무

상의 불법행위에 대하여서도 사용자 책임이 있다고 한다81)

5 구상권

(1) 제3자에 대한 구상권

피용자가 피용 사무를 집행하는 동안 신체적 손해를 입은 경우 사용자는

손해배상책임을 져야 한다 사용관계 외의 제3자가 손해를 가하였을 경우 배

상권자는 제3자에 대해 손해배상청구를 할 수 있으며 사용자에 대하여도 청

구할 수 있다 사용자는 손해를 배상한 후 제3자에 대해 구상권을 대위한다

또 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의

문제에 관한 해석rsquo 제13조는 타인을 위하여 무상으로 노동을 제공하는 자는

노동과정에 타인에게 손해를 가하였다면 도움 받은 사람이 손해배상책임을

진다 그러나 도움을 거절하였을 경우는 책임을 지지 않는다고 규정하였다

(2) 피용자에 대한 구상권

사용자 또는 대리 감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상권을

행사할 수 있다82) 그 뿐만 아니라 사용자와 피용자사이에 고용 위임 기타의

계약관계가 있으면 피용자는 그 계약상의 의무에 의해서도 사용자가 입은 손

해를 배상할 책임이 있다

복수 사용자일 경우 공동불법행위 원리에 의하여 복수의 사용자는 피용자

의 사무집행에 관한 불법행위에 대하여 연대책임을 부담한다 내부적으로는

과실에 따라 부담하는 부분이나 비례를 정하고 단독으로 책임을 부담한 사용

자는 피용자에 대한 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 자기의 책임 부분

을 초월한 부분에 대하여 기타 사용자에 대하여서도 구상권을 행사할 수 있

80) 대판 1998515 97다58538

81) 대판 1997325 97다3798

82) 한국민법 제756조 제3항 중국최고인민법원의 lsquo인신손해배상 사건을 심리할 때 법 적용의

약간의 문제에 관한 해석 rsquo제9조제11조 ldquo雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿rdquo

第11条ldquo雇主承担 赔偿责任后可以向第三人追偿rdquo참조

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 155 -

다

V 結語

앞에서 검토한 바와 같이 사람에 대한 무과실책임에서 한국과 중국은 큰

차이를 보이고 있다 한국민법 제755조는 무과실책임에 가까운 감독자의 중

간책임을 규정하고 책임능력자와 책임무능력자를 구분하여 감독자의 책임을

구성하지만 중국 민법통칙 제11조는 행위능력자 한정행위능력자 행위무능력

자를 구분하여 규정함에도 불구하고 제133조는 책임능력자와 책임무능력자를

구분하지 않고 감독자의 무과실책임을 규정하고 있다 판례의 분석에서 볼

수 있듯이 미성년자나 심신상실자에 대하여 책임능력의 유무와 상관없이 감

독자의 무과실책임을 규정하는 것이 바람직하다

사용자 책임에 관하여 한국민법 제756조는 무과실책임에 가까운 중간책임

형식으로 명확하게 규정하고 있는데 반하여 중국 민법통칙 제121에는 국가기

관의 공직자 의 사무집행 행위에 대한 국가기관의 책임만 규정할 뿐 민법상

의 사용자 책임에 관하여서는 명확한 규정을 두지 않고 사법해석에 의하여

사용자의 무과실책임을 규정 적용하고 있어 민법 체계의 불완전성을 여실히

보여주고 있다

현재 중국은 불법행위법 제정 중에 있다 한국의 사람에 대한 무과실책임

에 관한 입법과 판례는 중국 불법행위법 제정에 중요한 참고자료를 제공하게

될 것이다

明知法學 제8호

- 156 -

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wwwccelawscom 法大民商经济法律网

wwwcivillawcomcn 中国民商法律网

明知法學 제8호

- 158 -

[Abstract]

Analysis of Strict liability to person

-A Comparative Analysis of South Korearsquos and

Chinarsquos law-

Li yu zi

Strict liability to person means that the person bears the compensation

responsibility for damage or injury caused by others for reasons of the

objective connection provided by law even if he was irrelevant to his

subjective negligence and fault Article 755 and 756 of the Civil Law of

Republic of Korea(Korea) provide the liabilities of supervisor for the

person without legal capacity and liabilities of employer for his employee

Article 133 of the Civil Code of Peoples Republic of China(China) also

address the strict liability of supervisor for a person without legal

capacity or for a person with diminished legal capacity The Article 121

of Civil law of China requires the state to bears the responsibility for the

acts of national public service Under the existing Civil law of China

there is no regulation for the employs liability So In case of assuming

strict responsibility of employer it applies from Article 9 to 13 of the

Judicial Interpretation of some issues for the Application of Regulations

in the case of the Compensation for Damage occurred in Human Body

which was issued by the Chinas Supreme Peoples Court

Article 755 of Civil Law of Korea provides the liability of supervisor for

the person without legal capacity Korean jurisprudence reveals that under

the Article 750 the liability supervisor bears is the general illegal actions

for the harmful acts committed by the minors who has responsibility But

this is not the same in China Civil Code of China and Supreme Courts

Interpretation has distinguished minors between no capacity and

diminished capacity But Supervisor are imposed to strict liability

irrelevant for whether the minor has capacity or not

사람에 대한 무과실책임 - 한중 비교분석을 중심으로 -

- 159 -

Referring to the employers liability Article 756 of Civil Law of Korea

impose on supervisor the responsibility which is similar to strict

responsibility But Civil law of China and Supreme Courts interpretation

provide strict responsibility for employer and allow some flexibilities in

applying its essential condition in practice Korea attaches a great

importance to the jurisprudence In case of China it should put more

importance to the general application of judicial interpretation

There are great differences in strict liability to person between the

regulations and its actual application of Korea and Chinas legal system

The comparative analysis of legal provisions and application of strict

liability on the current Civil Code and special laws of Korea and China

and analyzing the pros and cons as well as problems of the two

countries provisions and the application provides reference information

for future legislation and legislative amendments of the two countries

Key Words strict liability supervisor minor a person without legal

capacity a person with legal capacity employer employee

明知法學 제8호

- 160 -

- 161 -

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

임 승 현

논문요지

건물 임대차 중 주택과 상가에 대하여는 특별히 임차인을 보호할 필요가 있어

서 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법이 제정되었다 이 법들은 이러한 건

물에 대하여 등기가 없어도 인도와 주민등록 또는 인도와 사업자등록 신청만으로

임차권의 대항력을 부여하고 있다 대항요건 중에서 역시 중요한 것은 lsquo주민등록rsquo

과 lsquo사업자등록rsquo의 신청인데 이들이 원래부터 공시수단이 아니었기 때문에 여러

가지 문제점이 발생하였다 주택임차권과 상가건물임차권이 채권에 예외적으로 물

권적 효력을 인정하는 제도이기 때문에 불가피한 문제들이었는데 판례와 학설을

통하여 점차 해결해 나가고 있다 주택임대차보호법의 경우는 시행된지 30년 가까

이 되면서 법의 목적을 어느정도 달성하고 있다고 보는데 이를 바탕으로 상가건

물의 경우도 빠른 시간 내에 상가임차인의 보호라는 법의 목적을 달성할 수 있으

리라고 예상된다

검색용 주제어 주택임대차 상가건물임대차 대항력 주민등록 사업자등록

논문접수 2009420 심사개시 2009425 게재확정 2009520

I 序

먹고 입는 것과 더불어 인간은 필연적으로 住居의 공간을 필요로 하는데

넓은 의미의 주거공간에는 주거용 외에 영업활동을 위한 공간을 포함할 수

있다 이 때 주거공간인 건물을 사용수익하기 위해서는 건물을 所有하는

방법도 있겠지만 많은 경우에 타인 소유의 건물을 賃借의 방법으로 사용하

게 된다 물권인 전세권의 절차상 불편함 때문에 이와 동일한 사용목적을

달성하는 방법으로 채권적 전세라고도 하는 임차권이 더욱 성행하고 있는 것

이 현실이다

사적 법률행위는 개인의 자유로운 결정에 의하여 이루어진다는 lsquo계약자유

의 원칙rsquo은 근대 사법의 대원칙이다 그럼에도 불구하고 개인간 동등하지 않

은 의사결정의 염려가 있거나 사회적 약자를 보호해야 할 필요가 있는 경우

에는 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하고 있음도 물론이다 이는 계약

법의 한 영역인 임대차의 경우도 마찬가지여서 재화의 소유자인 賃貸人과

明知法學 제8호

- 162 -

재화를 사용하는 賃借人은 대등한 당사자로서 계약에 임하는 것을 전제로 사

적자치가 지배하여 왔지만 건물의 임대차에 관해서 만큼은 계약당사자 중

약자에 속하는 임차인에 대한 보호의 문제가 지속적으로 제기되어 왔다

산업화도시화 이후 특히 주택임대차에 관해서는 1981년 住宅賃貸借保護

法이 제정되어 민법의 일반원칙에 대한 특례로 주택을 인도받고 주민등록을

신청하는 경우에 채권인 임차권에 對抗力을 인정하고 임대차계약서상 확정

일자를 받는 경우에는 임대차보증금의 우선변제권까지 인정하면서 임차인을

보호하고 있다 그러나 이 법은 그 적용범위를 주거용 건물의 전부 또는 일

부의 임대차에 관하여 적용하고 있었기 때문에 商街建物은 그 적용대상이 아

니었다 따라서 상가건물의 임대차는 민법규정에만 의존하면서 권리관계의

많은 부분이 私的自治에 맡겨져 있어 많은 사회문제가 제기되었다 이에 상

가건물임대차에서 경제적사회적 약자인 임차인들을 보호하기 위한 특별법

제정 움직임이 활발하게 전개되어 결국 2001년 商街建物賃貸借保護法이 제

정되어 2002년 11월 시행되기에 이르렀다1)

따라서 건물의 임대차는 민법 일반규정에 의한 임대차와 住宅 및 商街建物

賃貸借로 나누어 볼 수 있게 되었으나 사실상 대부분의 건물은 주택 및 상

가건물임대차보호법이라는 양 특별법에 의하여 규율되게 된 것이다

II 부동산임차권의 물권화

1 임차권의 물권화 경향

자본주의의 발전으로 인한 사회 제 모순이 발생함에 따라 시민법 원리에

대한 수정을 가하게 되었고 계약자유의 원칙이 지배하는 賃貸借의 경우에도

임대인의 횡포를 막고 임차인을 보호하기 위한 法制가 고려되었다 즉 채권

인 임차권에 대하여 일정한 요건 하에 대항력이나 양도성을 인정하여 이를

물권에 접근시키려는 lsquo임차권의 물권화rsquo 경향은 우리나라를 포함한 각국 입법

의 지배적인 추세이다2)

명지전문대학 겸임교수 법학박사

1) 박경량 ldquo住宅賃貸借保護制度의 沿革과 改善方案rdquo 土地法學 제24-1호 한국토지법학

회 2008년 189쪽 이하 金相明 ldquo商街建物賃貸借保護法의 問題點과 立法的 課題rdquo 法

과 政策 제10호 제주대학교 사회과학연구소 2004년 73-74쪽

2) 소재선 ldquo민사법학 방법론으로서 기능적 접근방법의 모색 한국과 독일에서의 임대차법

의 기능을 중심으로rdquo 경희법학 제29권 제2호 경희법학연구소 1995년 156쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 163 -

임차권 특히 不動産賃借權의 物權化 경향은 일반적으로 ① 대항력의 인정

② 제3자의 임차권침해에 대한 배제 ③ 임차권 존속기간의 보장 ④ 임차권

처분의 가능을 들 수 있다 우리 민법상 등기된 부동산 임차권은 물론이고

주택 및 상가건물임대차보호법상 대항요건을 갖춘 건물임차권은 대항력이 인

정되고 일정기간 존속기간이 보장된다 임차권은 채권이라는 본질적 속성에

의하여 대항력을 갖추었다 하더라도 처분의 자유는 인정할 수 없지만 제3자

에 대한 방해배제청구권은 인정된다고 보는 것이 일반적이다3)

2 부동산임차권의 대항력

부동산임차권 강화의 요소들 중에서 가장 중요한 것은 賃借權의 對抗力을

인정하는데 있다고 볼 수 있다 임차권의 대항력이란 임차인의 권리를 타인

에게 주장할 수 있는 힘을 의미한다 우리 민법상 임차권은 채권이므로 그

권리관계는 일반적으로 당사자관계에서만 효력을 가지는 것이 원칙인데 그

임차인이 제3자에 대항력을 가진다고 함은 당사자간 성립한 임대차 계약관계

를 賃貸人 외에 제3자에게 주장할 수 있음을 뜻하는 것이다

민법 제621조는 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하고 있을 뿐이어서 그

해석에 논란이 있을 수 있으나 현행 住宅賃貸借保護法과 商街建物賃貸借保

護法은 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 임차주택의 양수인이 賃貸人의 지

위를 승계한 것으로 본다고 함으로써 임차권의 대항력을 명시적으로 인정하

고 있다

따라서 對抗要件을 갖춘 주택 또는 상가건물 賃借人은 이후 그와 양립불가

능한 내용의 권리를 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 있음은 물론 계약기

간 중 임차목적물의 소유자가 변경되더라도 임대차계약관계가 소멸되지 않고

임대인의 지위가 당연히 새로운 소유자에게 이전됨으로써 임차인이 새로운

소유자에게 그 賃借權을 주장할 수 있음을 말하고 이같은 임차권의 대항력

인정은 임차권이 목적물 자체에 대한 배타적 지배권인 傳貰權과 같이 물권적

효력을 가지게 되는 결과가 된다

다만 주택임차인이 대항력을 가진다고 하여 당연히 채권자 중 특정인만이

채무자의 특정재산으로부터 다른 채무자보다 우선하여 채권의 변제를 받을

Woodfall Law of Landlord and Tenant 27th ed Sweet amp Maxwell 1990 p1093

3) 金亨培金奎完金明淑 民法學講義 新潮社 2009년 1335-1337쪽 조성민 ldquo對抗力을 갖

춘 賃借人의 地位rdquo 고시계 제460호 1995년 6월 국가고시학회 154-155쪽 참조

明知法學 제8호

- 164 -

수 있는 효력을 말하는 優先辨濟權을 가진다고 할 수는 없다 이처럼 대항

력과 우선변제권은 구별되는 개념이지만 우리 민법이 물권인 전세권에 대항

력 외 담보물권적 성격이라고 할 競賣權과 더불어 우선변제권을 인정하고 있

는 점에서 본다면 주택 또는 상가건물 임차인에게 우선변제권까지 인정하고

있음은 역시 임차권 물권화 경향의 한 요소라 할 수 있을 것이다

III 건물임차권의 대항요건

1 건물의 인도

인도란 물건의 사실상 지배을 넘겨주는 것으로서 건물인도의 가장 일반적

인 모습은 임차주택에 임차인인 현실적으로 이사를 하는 것이고 보통 잔금

을 지불하면서 주택의 열쇠를 交付받는 것을 인도의 시점으로 볼 수 있다

그 외에 예컨대 사용대차에 의하여 타인의 건물을 사용하던 借主가 사용대차

계약을 임대차계약으로 전환하는 경우와 같은 簡易引渡가 있을 수도 있다

占有改定에 의한 인도를 인정할 수 있느냐에 대하여 日本 借家法의 경우는

점유개정에 관하여 임차권의 존재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 公示

의 면에서 문제가 있다는 이유로 표찰을 부착시키는 방법 등으로 임차권의

존재를 외부에 명확하게 인식시킬 수 있게 하는 경우에 한하여 긍정할 수 있

다고 하지만 引渡 외에 주민등록 또는 사업자등록을 公示方法으로 하고 있

는 우리 법에 있어서는 이를 제외할 이유가 없다고 본다4)

이러한 건물의 인도는 후술하는 주민등록과 마찬가지로 대항력의 성립요건

이면서 동시에 대항력의 존속요건이기도 하다 따라서 임차인이 목적 건물

에 주민등록만 그대로 둔 채 이사를 하여 점유를 상실하였다면 대항력도 잃

게 된다5)

4) 자기 명의의 주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 매도인이 임차인으로서

가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전

등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다(大判 2000411 99다70556)

5) 임차인이 임차주택의 경락기일 전에 주민등록만 그대로 둔 채 시설이나 집기를 남겨두지

않고 이사하였고 집을 구하는 사람에게 보여 주기 위하여 출입문의 열쇠를 소지한 채 임

차주택의 출입문을 잠그지 않고 둔 경우 middotmiddotmiddot 외부에서 객관적으로 인식할 수 없는 사정에

불과한 출입문 열쇠의 소지 사실만으로 사회통념상 임차주택을 사실상 지배하는 객관적

관계에 있었다고 단정하기 어려워 위 임차인은 주택임대차보호법상 우선변제권의 요건인

lsquo주택의 점유rsquo를 상실한 것으로 보아야 한다(대구지법판결 2006315 2005나10249)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 165 -

2 주민등록

(1) 住宅賃貸借保護法은 임차권의 대항요건으로 주택의 인도와 주민등록을

요구하고 있는데 이처럼 주택임차권의 대항력 취득요건으로서 인도 외에 住

民登錄을 요구하고 있는 것에 대하여 경제적 약자인 임차인의 생활기반이 되

는 주거안정이 필요하다고 하는 社會政策的 이유로 獨逸民法이나 日本 借家

法의 경우보다 후퇴한 것으로 임차인의 주거안정을 보호한다고 하는 법제정

목적에 오히려 지장을 초래하여 낙후된 입법이라는 견해도 있다6) 그러나

주민등록은 登記의 경우와는 달리 비용이 들지 아니하고 임차인의 일방적 신

고만으로 이루어지며 그 절차도 비교적 간편하게 된다는 편리성을 가지고 있

다 또한 轉入申告는 원래 임차권 공시가 아니라 住民登錄法上 일정한 행정

적 목적을 가지고 시행되는 제도이기는 하지만 공적기관로 공시방법으로 불

완전한 占有만으로 대항력을 인정하는 것은 제3자 보호에 문제가 있고 또한

대항력 취득의 시기를 명확히 할 수 있다는 점에서 우리 法의 태도가 후진적

입법이라고는 보지 않는다7)

(2) 주택임대차보호법상 住民登錄은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재

를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 lsquo공시방법rsquo이라는 것이 大法院의 확

고한 입장이다8) 즉 賃借人이 행정착오로 잘못 기재된 주민등록표상 지번에

전입신고하였다가 후에 직권 정정한 경우 인근 주민들의 통칭에 따라 분할

되어 나오기 전의 原地番으로 전입신고를 한 경우 신축중인 아파트에 전입

한 임차인이 처음 알게 된 호수로 전입신고하였으나 이후 보존등기시 號數番

號가 달리 부여된 경우9) 등에 있어서 이를 사회통념상 올바른 지번상의 賃

借住宅에 대한 유효한 公示로 볼 수 없다고 판단하고 있다 또한 임차주택

의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차 주택

이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차 주택의

6) 民事法學會 民事法改定意見書 1982년 44쪽 임윤수최완호 ldquo주택임차인 보호에 관한

비교법적 연구rdquo 법학연구 제26집 한국법학회 2007년 181-182쪽

7) 高容喆 ldquo住宅賃貸借保護法에 관한 硏究rdquo 충남대학교논문집 제16권 1988년 389쪽

8) 주택임대차보호법은 외국인 임차인도 보호대상이 되는데 외국인의 경우에는 출입국관리

법상 체류지변경신고가 주민등록을 대신한 대항요건이 된다(서울지법판례 19931216 93

가합73367)

9) 大判 19871110 87다카1573 大判 1989627 89다카3370 大判 1990522 89다카

18648 大判 19941122 94다13176

明知法學 제8호

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부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시

방법으로 볼 수 없다고 판단한다10)

그러나 주택의 引渡만으로도 임차권의 존재가 어느정도 공시되는 이상 對

抗力 취득에 있어서 住民登錄의 요건을 지나치게 경직되게 해석함으로써 임

차인이 대항력을 얻지 못하는 결과를 초래하는데 유의하여야 할 것인데 최

근 판례들은 인도와 더불어 주택 임차권의 대항요건으로 규정하고 있는 주민

등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있

게 하는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대

차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당

해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인

식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 하여 주민등록의 대항요건을 완화

하여 해석하고 있다11) 그 외에도 임차인이 轉入申告를 올바른 地番으로 한

이상 담당공무원이 실수로 주민등록표상 지번을 잘못 기입하였다면 그 전입

신고로 대항력이 인정된다고 보고 있다12) 또한 부동산등기부상 건물의 표

제부에 A동이라고 기재되어 있는 연립주택의 임차인이 전입신고를 함에 있

어 주소지를 가동으로 신고하였으나 주소지 대지 위에는 2개 동의 연립주

택 외에는 다른 건물이 전혀 없고 그 2개 동도 외관상 혼동의 여지가 없으

며 실제 건물 외벽에는 가동 나동으로 표기되어 사회생활상 그렇게 호칭

되어 온 경우이며 더욱이 경매기록에서 경매목적물의 표시가 에이동과 가

동으로 병기되어 있었던 이상 경매가 진행되면서 낙찰인을 포함하여 입찰에

참가하고자 한 사람들로서도 위 임대차를 대항력 있는 임대차로 인식하는 데

에 아무런 어려움이 없었다는 이유로 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방

법으로 유효하다고 하고 있다13)

법은 lsquo임차인rsquo이 住民登錄을 마친 때 대항력을 취득한다고 하고 있는데 법

원은 적법한 전차인의 주민등록을 임차인의 주민등록에 갈음할 수 있음은 물

론이고 임차인의 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록이 대항력 취득요건으로

서 임차인의 주민등록으로 인정하고 있다14) 주택임대차보호법의 목적인 국

민의 주거생활의 안정은 임차인 뿐만 아니라 가족 등 생활공동체의 주거안정

10) 大判 2001424 2000다44799

11) 大判 2002614 2002다15467

12) 大判 1991813 91다18118

13) 大判 2003610 2002다59351

14) 大判 19871026 87다카14 大判 1988614 87다카3093

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

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도 함께 보장함으로써만 달성될 수 있다고 보아야 하고 일단 임차인이 주택

의 인도를 받은 이상 그 배우자나 자녀 등 생계를 같이하는 가족의 주민등록

만 마쳐진 경우라고 하더라도 제3자에게 예상치 못한 손해를 끼칠 염려가 거

의 없다고 할 것이므로 이러한 판례의 태도는 지극히 타당하다

(3) 공시방법으로서 주민등록은 분명 대항력의 성립요건이면서 存續要件이

기도 하다 다만 賃借人이 일시 퇴거하였더라도 占有는 계속하고 있고 그

주민등록에 갈음할 수 있는 점유보조자의 주민등록이 그대로 있거나15) 임차

인이 직접점유를 이전한 경우라도 적법하게 임차권이 양도되거나 轉貸되어

양수인이나 轉借人에 의하여 직접점유가 바로 승계되고 공시가 단절된 것으

로 볼 수 없을 정도의 기간내 전차인의 전입신고가 이루어진 경우 대항력은

상실되지 않는다16)

그러나 임차인 및 그 가족이 점유는 계속하고 있었으나 世帶 전체의 주민

등록을 사정에 의하여 일시 퇴거하였다가 다시 전입신고한 경우에는 대항력

의 연속성을 인정하지 않는다17) 주택임대차보호법이 주민등록을 공시수단

으로 하고 있고 그 경우 일시적 퇴거라고 하나 공시의 동일성을 인정할 만

한 다른 주민등록의 등재도 없었다면 大法院의 견해대로 해석할 수 밖에 없

다 특히 퇴거와 재전입신고 사이에 이해관계를 가지게 된 저당권자 등 권

리자의 이익까지 고려한다면 이는 당연한 결론이다

3 사업자등록

(1) 상가건물임대차보호법에 의하면 상가건물 임차인은 임대인으로부터 건

물의 인도를 받고 세무서에 사업자등록신청을 하면 그 다음날(翌日)부터 제3

자에 대하여 등기를 한 것과 같은 동일한 대항력을 취득하게 된다 물론 주

민등록과 마찬가지로 사업자등록제도도 원래 공시수단이 아니라 오직 徵稅의

편의를 위한 행정상 목적으로 만들어진 것으로 등기에 비하여 공시방법으로

15) 大判 1989117 88다카143

16) 大判 1988425 87다카2509 大判 1994625 94다3155

17) 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으

로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼

때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건

은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도

계속 존속하고 있어야 한다(大判 20021011 2002다20957)

明知法學 제8호

- 168 -

진정성 확보가 어렵다는 등 불완전한 요소를 가지고 있다 즉 사업자등록증

에는 사업자의 주소만 기재되므로 그 주소상의 건물이라는 것만 공시할 뿐

건물 내 구체적인 공간을 공시할 수 없다 또한 부가가치세법시행령 제7조

제3항에 의하면 사업자등록 처리기간은 7일로 규정되어 있고 필요한 경우에

는 7일에 한하여 연장하여 현장조사를 한 다음 사업자등록증을 교부할 수 있

도록 규정되어 등록신청일과 실제등록일은 최대 14일의 차이가 날 수도 있게

된다

따라서 상가임차인에게 대항력을 부여하기 위한 방법으로 사업자등록신청

이 아니라 商業登記를 이용하자는 견해 임차권 자체의 등기를 대항요건으로

하자는 견해 등이 있다18) 그러나 상업등기의 경우는 장차 상당한 준비를

거친 입법적 채택을 고려할 수는 있겠으나 현행법상 일정규모 이상의 요건

을 갖추어야 가능하다는 어려움이 존재하며 임차권등기를 요구하는 것도 공

동신청주의 등 등기법의 원칙상 쉽지 않다 상가건물임대차보호법이 事業者

登錄申請을 상가건물 임차권의 대항요건으로 인정하게 된 것은 현실적이고

불가피한 선택이었다고 생각된다

(2) 건물의 인도와 사업자등록신청을 한 후 대항력의 취득시기를 그 lsquo翌日rsquo

로 한 것은 주택의 경우와 마찬가지로 다음날 0시부로 대항력을 취득한다는

의미이다 당일 설정된 권리에 기한 소유권 취득자에게는 대항할 수 없게

되지만 다음날 이후의 登記에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 등기는 최소

한 다음날 업무개시 이후에 등기부에 기재된 것이므로 이 권리에 기한 소유

자에게는 무조건 대항할 수 있게 된다 이에 대해 사업자등록신청 즉시 對

抗力의 발생을 인정하여야 한다는 견해도 있으나19) 그렇게 되면 등기에 의

한 담보물권자 등과 순위를 정할 수 없게 된다는 문제가 생긴다 임대차 보

증금의 우선변제순위와 달리 대항력에 있어서는 同順位를 인정할 수 없으므

로 이 법의 취지는 타당하다고 본다

임차권의 대항요건 중 건물의 인도는 그 시기의 입증이 어렵기 때문에 사

업자등록신청의 요건은 매우 중요하다 이는 주택임대차의 경우도 마찬가지

인데 주택임대차에서 주민등록이 잘못되어 대항력을 인정받지 못한 많은 사

례들은 상가건물임대차의 경우에 유의해야 할 점들이다 특히 임대차계약서

18) 소재선 ldquo상가임대차보호법의 과제와 입법방안rdquo 경희행정논촌 제14권 제1호 2001

년 135쪽 김남근 ldquo상가임대차보호법의 제정을 제안하며rdquo 인권과 정의 제299호

2001년 7월 9쪽

19) 김상명 상가건물임대차보호법의 문제점과 입법적 과제 법과 정책 제10호 제주대학교

사회과학연구소 2004년 94쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 169 -

내용이 사업자등록사항과 일치하여야 할 것이고 계약서와 사업자등록신청서

상의 목적 건물이 등기부등본 등 公簿와 일치하여야 유효한 대항력을 취득하

게 된다는 점이다 주택임대차보호법의 경우도 시행 초기에 전입신고된 주

소지번과 점유를 취득한 주택의 등기부상 주소지번 등이 달라 대항력을

인정받지 못했던 사례들이 다수 있었듯이20) 상가건물의 임차인 역시 계약서

와 사업자등록신청시 목적물에 대한 사항을 정확하게 기재하여야 불이익을

피할 수 있을 것이다

주택의 경우와 비교해서 상가건물임차권의 대항요건의 경우 중요한 특징은

1동의 건물에 수개의 임차권이 존재하는 경우가 일반적이라는 것이다 1동

의 건물에 수십수백의 임차권이 설정될 수도 있더라도 그 건물의 구분소유

가 인정되는 경우라면 별 문제가 없다 그러나 오늘날 대형상가건물은 구조

적 독립성을 전혀 인정할 수 없는 개방형 매장으로 형성되어 있는데 기존의

lsquo集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律rsquo에 의하면 구조적이용상의 독립성이

있어야 한다고 하는 구분소유권 인정요건이 엄격하여 수십수백의 임차권이

동일한 地番으로 公示될 수 밖에 없는 문제가 존재하였던 것이다 다행스럽

게 2004년부터 시행된 개정법에서 바닥면적이 1000평방미터 이상되는 판매

및 영업용 건물의 경우 바닥에 경계를 명확하게 할 수 있는 표지를 견고하게

설치한 경우에 구분소유를 인정하는 조항을 신설하였다21) 이에 의하여 개

20) 실제 지번인 lsquo산 53의 6rsquo이나 등기부상 지번인 lsquo산 53rsquo과 일치하지 아니한 lsquo53의

6rsquo에 등재된 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효하지

않다(대판 200069 2000다8069) 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록

전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신

고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이

작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민

등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호

수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로 그 주민등록은

위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다(대판 200047 99다66212)

21) 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물 중 다음

각호에 해당하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분은 이 법

이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다

1 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제6호의 판매 및 영업시설일 것

2 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 제1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적

의 합계가 1천평방미터 이상일 것

3 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착할 것

② 제1항의 규정에 의한 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로

정한다

明知法學 제8호

- 170 -

방형 매장으로 구성되어 있는 대형상가건물의 임차권을 정확하게 공시할 수

있게 되었다

(3) 다만 상가건물임대차보호법은 모든 상가건물임대차에 적용하는 것이

아니라 임금과 보증금을 합친 환산보증금이 일정금액 이하인 경우에만 적용

된다 즉 동법은 부가가치세법 제5조 소득세법 제168조 또는 법인세법 제

111조의 규정에 의한 事業者登錄의 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용하

되 대통령령이 정하는 보증금을 초과하는 상가임대차에 대하여는 적용하지

아니한다고 규정한다(동법 제2조 제1항) 일정 보증금액은 당해 지역의 경제

여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 감안하여 지역별로 구분하여 규정하게

되는데 결국 동법의 적용범위는 사업자등록이 가능한 건물에 대해 일정한

보증금 이하인 경우로 제한되고 있는 것이다

현재 동법 시행령에 의하면 서울특별시 2억6천만원 수도권정비계획법에

의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시 제외)22) 2억1천만원 광역시(군지역

과 인천광역시 제외) 1억6천만원 그 밖의 지역 1억5천만원 이내에 해당되는

상가임대차에 한하여 동법의 적용을 받을 수 있는 것으로 하고 있다23) 이

경우 보증금 외에 借賃이 있는 경우에는 그 차임액에 은행법에 의한 금융기

관의 대출금리 등을 감안하여 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액

을 포함하여야 하는데 현재 월차임에 100을 곱한 금액을 보증금액에 합산하

여 계산한다

이러한 환산보증금액에 의한 적용의 제한에 대해서는 업종이나 매출규모

및 소득규모 등에 따라 달리 정하는 것이 옳다고 하는 지적이 있다24) 이것

이 매우 바람직한 방향이기는 하나 현실적으로 그러한 조사 및 적용이 매우

어려울 것으로 생각된다 또한 보증금액은 낮게 신고하거나 보증금만 신고

22) 수도권정비계획법시행령 제9조에 의한 과밀억제권역은 다음과 같다 서울특별시 인천

광역시(강화군 옹진군 중구 운남동중산동남북동덕교동을왕동무의동 서구 대곡동불노

동마전동금곡동오류동왕길동당하동원당동 연수구 송도매립지 남동유치지역 제외) 의

정부시 구리시 남양주시(호평동평내동금곡동일패동이패동삼패동가운동수석동지금동

및 도농동에 한함) 하남시 고양시 수원시 성남시 안양시 부천시 광명시 과천시

의왕시 군포시 시흥시(반월특수지역 제외)

23) 이 기준금액은 상가건물임대차보호법 시행령의 개정으로 2008년 8월 21일부터 증액된 것

인데 증액되기 전에는 서울특별시 2억4천만원 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀

억제권역 1억9천만원 광역시 1억5천만원 그 밖의 지역 1억4천만원 이내로 되어 있었다

24) 곽명섭 ldquo상가건물임대차보호법 제2조 제1항 단서규정의 문제점rdquo 국회보 통권443호

국회사무처 2003년 9월 115쪽

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 171 -

하고 차임을 신고하지 않는 등의 문제가 발생할 수 있다고 지적하기도 하는

데25) 이는 결국 임차인의 큰 손실의 문제로 귀착될 것이기 때문에 허위신

고담합의 문제가 크게 발생하리라 보지는 않는다

4 임차권등기명령제도

(1) 입법취지

주택임대차보호법은 주택의 인도와 전입신고를 대항요건으로 규정하였기

때문에 임차인이 임대차 종료 이후 保證金을 반환받지 못한 상태에서 주택에

대한 점유를 상실하거나 주민등록을 이전하게 되면 종래 취득하였던 대항력

과 우선변제권을 상실하게 되어 보증금 회수가 매우 어렵게 되었다 따라서

임대차 종료 이후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 對抗力을 잃지 않기 위

하여 근무지 변경이나 자녀의 전학 등을 위하여 주거지를 옮기거나 주민등

록을 변경하고 싶어도 그렇게 하지 못하는 어려움이 발생하였다

이에 법개정을 통하여 임대차 종료후 일정요건하에 賃借權登記를 법원에

신청하여 법원의 촉탁에 의한 임차권 등기로 대항력을 유지할 수 있는 임차

권등기명령제도를 신설하여 1999년부터 시행하고 있고 이를 상가건물임대차

보호법에서도 그대로 도입하였다 이는 임대차 종료후에도 대항력과 우선변

제권을 유지시키게 하여 사회경제적 약자인 임차인의 현실적 필요를 충족

시키면서 일정한 요건 하에 법원의 재판과 직권에 의한 촉탁으로만 등기하

게 하는 신중성을 가미하고 있는 제도라고 평가된다26)

(2) 신청절차

임대차가 종료된 후 보증금을 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관

할하는 地方法院 또는 市郡法院에 1) 신청의 취지 및 이유 2) 임대차의 목

적인 건물 3) 임차권등기의 원인이 된 사실 4) 그 외 대법원규칙이 정하는

사항을 기재한 임차권등기명령신청서를 제출하여야 한다(주택임대차보호법

제3조의3 상가건물임대차보호법 제6조)27)

25) 서해용 ldquo상가건물임대차보호법의 몇가지 문제점rdquo 土地公法硏究 제19집 한국토지공

법학회 2003년 312쪽

26) 박해식 주택임대차보호법 해석의 법률지식 청림출판 2001년 315-317쪽

明知法學 제8호

- 172 -

이러한 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에 결정에 의

한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생하게

되며 법원사무관 등은 지체없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에

게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 대법원

규칙 제4조 제5조) 미등기건물에 대한 주택임차권등기명령 또는 상가건물

임차권등기명령의 촉탁이 있는 경우에는 등기관이 직권으로 부동산등기법 제

134조의 규정을 준용하여 등기부 갑구에 소유권보존등기를 하고 을구에 임차

권등기를 하여야 한다28)

(3) 임차권등기의 효과

임차권등기가 있게 되면 임차인은 당연히 대항력과 우선변제권을 취득하는

데 대부분은 이미 대항력을 갖춘 임차인일 것이므로 기존의 대항력을 그대

로 유지하게 된다29) 임차권등기 이후 임차인이 점유를 상실하고 그 건물에

제3의 임차인이 입주한다고 하여도 少額賃借人으로서의 最優先辨濟權은 인정

되지 않는다 그리고 이러한 임차권등기신청에 소요되는 비용은 임대인에게

청구할 수 있다

그러나 이러한 임차권등기명령제도의 실효성을 기대하기는 좀 어려운 측면

이 있는데 이 제도는 보증금을 반환받지 않고도 주택 또는 영업장소를 이전

27) 임차권등기명령신청시 첨부할 서류는 다음과 같다(임차권등기명령절차에 관한 대법원규

칙 제3조)

1 임대인의 소유로 등기된 건물에 대하여는 등기부등본

2 임대인의 소유로 등기되지 아니한 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등

기를 할 수 있음을 증명할 서면

3 임대차계약서

4 임차인이 신청 당시에 이미 상가건물임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 취득한 경우

에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 제5조에

의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청

한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서

5 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결시부터

현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류

28) 柳錫珠 不動産登記法 三潮社 2006년 804-808쪽

29) 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로

소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만

임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으

로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지

된다(부산고법판례 200653 2005나17600)

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 173 -

할 수 있을 만큼 경제적 여유가 있을 때만 이용이 가능한 제도이기 때문이

다 또한 임차권등기를 해두게 되면 목적건물의 새 임차인을 구하는 것이

더 어려워져서 그만큼 보증금 반환이 곤란해 질 수 있다는 것이다 임차권

등기가 경료된 건물을 임차하려는 사람은 적을 것이고 이러한 건물의 임차

인은 소액임차인이라 하더라도 최우선변제권을 인정받지 못하기 때문이다

(4) 민법규정에 의한 주택임차권등기

주택임차권의 임차권등기명령신청 요건이 갖추어진 경우에 임차인은 임차

권등기명령을 신청하지 않고 임대인의 협력을 얻어서 민법 제621조에 의한

임차권등기를 신청할 수도 있다 주택임대차보호법은 이러한 경우에도 임차

권등기명령에 의한 등기의 효력을 준용한다고 하였다(주택임대차보호법 제3

조의4 제1항) 따라서 임대인의 협조에 의하여 주택임차권을 등기한 경우에

도 대항력과 우선변제권을 취득하며 임대차 종료이후 인도 등의 요건을 상

실한 경우에도 그 대항력을 그대로 유지하게 된다 이러한 대항력이 유지되

는 상태에서 목적 주택을 임차한 소액임차인에게는 최우선변제권도 인정되지

않는다

임차인이 대항력과 우선변제권을 갖추고 임대인의 협력을 얻어 주택임차

권등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 ①

주민등록을 마친 날 ② 임차주택을 점유한 날 ③ 임대차계약서상의 확정일

자일을 기재하여야 하며 이를 증명할 수 있는 서면도 첨부하여야 한다(주택

임대차보호법 제3조의4 제2항)

IV 대항력의 내용

1 대항력 발생시기

(1) 민법상 부동산임차권

주택과 상가건물을 포함한 민법상 부동산 임차권은 이를 登記할 수 있는

데 등기를 하면 그 때부터 대항력을 가지게 된다 여기서 lsquo그 때rsquo란 정확하

게는 등기부에 기재가 된 때를 의미하는데 실제로 다른 권리와 그 순위가

문제될 때는 등기부 同區의 권리간에는 순위번호에 따라 別區의 권리간에는

明知法學 제8호

- 174 -

접수번호에 따라 결정된다 임차권을 포함하여 등기된 부동산물권과 주택

또는 상가건물임차권의 대항력의 순위가 문제될 때는 후술하는 바와 같이 등

기날짜가 기준이 될 뿐이다

(2) 주택상가건물의 임차권

주택 또는 상가건물 임차인이 인도와 주민등록 또는 사업자등록을 신청하

면 lsquo그 다음날부터rsquo 등기된 부동산임차권과 마찬가지로 제3자에 대하여 賃貸

借를 주장할 수 있게 된다 또한 임차목적물의 양수인은 양도인과 특별한

합의가 필요없이 당연히 임대인의 지위를 승계한다 따라서 임대부동산의

소유권이 이전되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 계약종

료시 발생하는 保證金返還債務도 양수인에게 免責的으로 이전되고30) 그 전

까지 연체된 借賃이 있으면 승계될 보증금에서 당연히 공제되고 잔액의 保證

金만이 새로운 소유자에게 승계된다 대항력 있는 임차인은 목적건물의 양

수인에 대하여도 附屬物買受請求權을 행사할 수 있고 제3자에게 轉貸된 경

우에도 그 임차권의 대항력이 그대로 존속하고 있다면 전차인은 양수인에 대

하여 임차인의 대항력에 의한 동시이행의 항변권을 원용하여 lsquo임차인이 보증

금을 반환받을 때까지rsquo 목적건물의 인도를 거절할 권리를 당연히 갖게 된

다31)

2 대항력의 내용

부동산임차권을 등기하게 되면 이를 제3자에게 주장할 수 있다 그러나

임차권의 대항력을 논할 때 특히 문제가 되는 것은 일정한 요건을 갖춘 주택

또는 상가건물의 임차권의 대항의 문제이다 주택임대차보호법 제3조는 임

대차 등기가 없는 경우에도 賃借人이 주택의 인도와 주민등록을 마친때에는

그 翌日부터 lsquo제3자에 대하여 효력이 있다rsquo라고 하고 상가건물임대차보호법

역시 제3조에서 事業者登錄을 신청한 때에 lsquo그 다음 날부터 제3자에 대하여

효력이 생긴다rsquo고 규정하고 있다 이는 등기된 부동산임차권의 대항력에 관

한 民法 제621조 제622조와 동일한 표현인데 대항요건을 갖춘 건물임차권의

존속 중에 그 목적건물에 관하여 소유권 등 물권을 취득한 제3자가 나타난

30) 大判 19871024 88다카13172 大判 1994311 93다29648

31) 大判 1988425 87다카2509

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 175 -

경우에 이들에 대하여 임차인은 자기의 임대차계약상의 권리를 주장하여 대

항할 수 있다는 것을 의미한다

따라서 건물임차권의 대항력은 제3자가 취득한 권리와의 우열을 가리는 효

력이라고 말할수 있는데 법은 대항요건을 갖춘 다음날부터 그 효력이 있다

고 하여 소급적 효력을 인정하지 아니하고 있으므로 일반원칙에 따라 그 우

열은 주택 또는 상가건물 임차권의 對抗力 취득시점과 제3자의 권리취득시점

의 선후에 의하여 결정하여야 한다 이처럼 임차건물에 관하여 권리를 취득

하는 제3자에는 임차건물의 소유권 취득자에 한하지 않고 전세권 등 용익권

취득자 저당권 등 담보권 취득자 등이 모두 포함된다

(1) 소유권에 대한 관계

① 주택 또는 상가건물 임차권의 존속 중 목적건물이 양도된 경우에 賃借

人이 새로운 소유권취득자에게 대항할 수 있다는 것이 對抗力의 내용이다

이로서 lsquo매매는 임대차를 깨뜨린다rsquo는 로마법상 원칙이 lsquo매매는 임대차를 깨

트리지 않을 수 있다rsquo는 원칙으로 변하게 된 것이다 그런데 건물임차인이

소유권 취득자에게 대항할 수 있다는 구체적 의미가 무엇인가에 관하여 목

적건물의 讓受人은 단지 목적건물의 소유권만 취득하고 전소유자인 양도인의

賃貸人으로서의 지위를 승계하지 아니하기 때문에 임차인이 新所有者에 대하

여 前所有者와의 임대차계약상 모든 권리를 주장할 수 있느냐 하는 것이 문

제될 수 있다 이에 대해 주택이대차보호법 제3조 제2항과 상가건물임대차

보호법 제3조 제2항은 임차건물의 讓受人(기타 임대할 권리를 승계한 자도

포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하여 이를 명확히 하였

다 이러한 임대인 지위의 승계에는 채권양도와 채무인수가 포함되는 것이

지만 법률의 규정에 의한 당연한 승계이기 때문에 채권양도의 대항요건을

요하지는 않는다 다만 판례는 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입

법취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차

인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으

로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 한다 따라서

이러한 경우에는 임차인에 대한 양도인의 보증금반환채무가 소멸하지 않는

다32)

② 목적주택의 양수인에게로 임대차관계의 당연승계는 그 소유권 취득의

32) 大判 200294 2001다64615

明知法學 제8호

- 176 -

원인이 매매증여 등 법률행위에 의한 것이든 競賣 등 법률의 규정에 의한

것이든 묻지 않고 임차주택이 양도된 경우에 전소유자와의 임대차관계가

그대로 신소유자에게 승계되고 임차인은 그 이후부터 신소유자에 대하여 賃

借人으로서의 모든 권리를 주장할 수 있다33) 물론 임차인은 전소유자에게

부담하던 임대차계약상 모든 의무도 신소유자에게 부담하게 된다

목적주택의 양수인인 신소유자에게 승계되는 임대차관계의 내용은 당연승

계의 법리상 종래의 임대차계약에 따른 내용 그대로 승계된다 민법상 등기

에 의해 대항력을 취득하는 경우에는 부동산등기법상 借賃을 반드시 등기하

여야 하고 존속기간이나 借賃支給時期 등에 관한 사항은 이것이 등기되지

아니하면 소유권취득자 등 제3자에게 대항할 수 없게 되지만 주택이나 상가

건물 임차권의 대항력에 관하여는 이러한 제약이 없으므로 주택임차인은 종

전의 임대차계약에 따른 내용 그대로를 주장할 수 있게 되는 것이다

대항력이 인정됨으로 인하여 차임액도 종전 그대로이고 차임의 지급시기나

지급방법 등에 관한 약정이나 차임의 增減에 관한 특약도 그대로 승계된다

이들은 모두 종전 임대차계약의 내용이 되기 때문이다 그러나 목적건물이

양도될 것을 예상하여 賃貸人과 賃借人 사이에 합리적 이유없이 借賃을 면제

또는 감액하는 경우에 이러한 特約까지 승계된다고 보기는 어렵다 판례도

주택임대인과 임차인 사이에 가등기 후에 임대보증금을 인상하기로 약정하였

다 하더라도 그 인상분에 대하여는 假登記權利者에게 대항하지 못한다고 하

고 있다34) 다만 임차권 승계 이전에 이미 발생한 차임은 前所有者가 임대

인일 때 구체적으로 발생한 채권이므로 이에 관해서 따로 채권양도의 절차에

의해 양수하지 않는 한 승계되지 아니한다

③ 임대차 保證金은 엄격한 의미에서는 임대차의 요소는 아니지만 보증금

으로 교부하는 것이 일반적이고 속칭 lsquo전세rsquo라 불리는 임대차의 경우 한꺼번

에 목돈으로 지불하는 보증금은 보증금의 성격과 차임의 성격을 같이 가지고

있다 따라서 이를 차임과 같은 성격으로 보아야 할 것이고 판예도 임대주

택의 소유권이 이전되어 그 讓受人이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 賃

借保證金返還債務도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전되는 것이며

이에 따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸한다고 하고 있다35)

임대차가 종료한 후에 목적건물이 양도된 경우에 賃借人이 소유권을 취득

33) 문일영 ldquo住宅賃貸借保護法rdquo 民法註解[XV] 債權(8) 박영사 219-220쪽

34) 大判 198699 86다카757

35) 大判 1987310 86다카1114

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 177 -

한 讓受人에 대하여 보증금 등의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 우리 판

례는 보증금의 반환시까지 임차목적물의 명도를 거절할 수 있는 동시이행의

항변권만을 행사할 수 있다고 하고 있으나36) 임대차계약의 당사자도 아니고

임대차가 종료된 후이기 때문에 임대인의 지위의 승계도 없는 新所有者에 대

하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 해석상 어려움이 있었다 그러나

주택임대차보호법 제4조 제2항과 상가건물임대차보호법 제9조에서 賃貸借가

종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속한

것으로 본다는 규정을 두어 이 문제를 해결하였다

④ 기타 임대차 목적건물의 傳貸 허용 여부에 관한 특약 내지 이에 대한

임대인의 동의도 그대로 新所有者에게 승계된다 따라서 임차인이 적법하게

轉貸한 경우에 전차인은 위 승계에 터잡아 신소유자에 대하여 자기의 轉借權

의 적법함을 주장할 수 있다 그리고 승계되기 전에 이미 발생한 임차인의

귀책에 의한 해지권 발생사유도 그대로 승계되는가에 대하여는 소유자의 교

체에 의하여 임차인의 귀책사유가 없어지는 것은 아니므로 이를 긍정하여야

할 것으로 본다

(2) 저당권과의 관계

임대차 목적건물에 대한 임차권과 저당권은 각기 그 이용가치를 달리 하기

때문에 통상적으로 서로 저촉되지 않고 공존하지만 저상권이 실행되어 새로

소유권을 취득하는 競落人이 나타나면 이 경낙인과의 사이는 배척관계가 되

어 그 優劣의 문제가 발생하게 된다 임의경매에 있어서 경낙에 의한 소유

권 취득은 그 저당등기에 의하여 보전된 순위보다 후순위의 권리를 부정하는

효력이 있으므로 그 우열의 기준은 앞에서 본바와 같이 저당권의 등기일자

와 건물임차권의 대항력 취득일자와의 先後에 의하여 결정된다

따라서 이미 저당권설정등기가 되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요

건을 구비하였다 하더라도 후에 저당권이 실행되어 경낙인이 나타나면 저당

권이 賃借權보다 선순위의 권리가 되어 賃借權은 소멸하고 임차인은 競落人

에게 대항하지 못하고 그 건물에서 쫓겨 나게 된다 그러나 목적건물이 대

항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정되고 그 저당권이 실행되어 競落되더라도

임차권은 저당권보다 선순위의 권리가 되어 임차인은 경낙인에 대하여 자기

의 임대차계약상의 모든 권리를 주장할 수 있다

36) 大判 1977928 77다카12411242

明知法學 제8호

- 178 -

주의할 것은 1번저당권과 2번저당권 사이에 대항력 있는 賃借權을 취득하

고 후에 2번저당권이 실행되어 競落되는 경우에도 임차인은 경락인에게 대항

할 수 없다는 점이다 이는 2번저당권의 실행으로 인하여 선순위인 1번저당

권까지 소멸하게 되므로 그보다 後順位인 賃借權도 당연히 소멸하게 되고 따

라서 임차인은 경낙인에게 대항할 수 없게 된다는 것이다37)

(3) 용익권과의 관계

건물임차권의 대항력은 주로 목적건물에 대한 새로운 소유권 취득자에 대

한 관계에서 인정되는 것이지만 소유권 외에도 목적건물에 대하며 傳貰權 또

는 대항력을 갖춘 賃借權의 취득자에 대하여도 효력이 있다 임차인인 용익

권자에 대항할 수 있다는 의미의 실제적 기능은 후순위의 용익권 취득자의

명도청구를 거절할 수 있다는데 있는 것이고 그 優劣의 기준은 역시 각 그

취득일자의 先後에 의하여 결정된다 물론 임차인과 다른 용익권자와의 권

리다툼은 보증금의 우선변제권의 문제에서 두드러지게 나타나는 것이긴 하

다

(4) 가등기권리와의 관계

가등기는 所有權移轉請求權의 보전을 위한 등기이고 그 자체로서는 아무런

효력이 없으나 후에 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 그 소유권 취득의

순위가 가등기시로 되는 효력이 있으므로 이러한 가등기의 순위보전적 효력

과 건물임차권의 대항력과 사이에 우열이 문제될 수 있는데 그 우열의 기준

역시 假登記의 일자와 임차권의 대항력 취득일자의 先後에 의하여 결정된다

따라서 건물임차권의 대항력을 취득한 후에 가등기가 경료된 경우에는 그 가

등기에 기하여 본등기가 되더라도 임차인은 假登記權利者에게 대항할 수 있

다 그러나 이미 가등기가 경료되어 있는 건물을 임차한 경우에는 대항요건

을 갖추었다 하더라도 그 가등기에 기하여 本登記가 이루어지면 임차인은 가

등기에 기한 본등기 권리자에게 대항하지 못한다

V 結

37) 大判 1987224 86다카1936

건물임차권의 대항력에 관한 고찰

- 179 -

부동산 특히 건물의 임대차는 채권계약의 하나임에도 불구하고 사회경

제적 특수성으로 인하여 임차인의 지위를 강화하는 特例를 인정하는 입법을

해 온 것이 일반적 경향이다 이러한 경향을 lsquo부동산의 물권화 현상rsquo이라고

흔히 이야기 하는데 유의 할 것은 이러한 부동산임차권의 강화가 임차권의

본질이 채권이라고 하는 기본 성질을 부정할 수는 없다는 것이다

건물임차인을 보호하는 법제도 중에서 가장 중요한 것은 역시 lsquo대항력rsquo의

인정이다 이러한 대항력의 요건으로서 목적건물의 인도 외에 lsquo주민등록rsquo이

나 lsquo사업자등록rsquo의 신청이 원래부터 공시수단은 아니었으므로 문제점은 발생

하기 마련이다 그러나 채권에 예외적인 물권적 효력을 인정하는 제도이므

로 이러한 것들은 부득이하다고 본다

기술한 바와 같이 건물임대차를 규율하는데 민법상 임대차의 규정으로는

부족하였으므로 채권인 임차권에 대하여 대항력과 우선변제권을 인정하는

방법으로 임차인을 보호하고자 하는 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호

법을 제정한 것은 당연한 일이었다 주택임대차보호법의 경우 시행 30년을

가까이 되면서 임차인보호의 목적을 달성하고 있다고 보이며 상가건물임대

차보호법의 경우 주택임대차에서 발생하였던 문제들을 교훈으로 하여 더욱

빠른 시간 내에 상가건물의 임차인 보호라는 목적을 달성할 수 있으리라 예

상된다 다만 상가건물의 경우는 주택과 달리 차임을 포함한 환산보증금액

을 일정금액 이하로 제한하고 있으므로 수시로 거래계의 보증금과 차임수준

을 조사하여 法 適用範圍에 반영하여야 할 것이다

明知法學 제8호

- 180 -

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明知法學 제8호

- 182 -

[Abstract]

A Study on the Opposing Power of Building Lease

Seung Hyun Lim

In a building lease Housing Lease Protection Law and Commercial

Building Lease Protection Law were made Because lessee need to

protected These give opposing power to person who has Delivery and

Resident registration or Delivery and Business registration without

Registration The important things are applications of Resident registration

and Business registration Since they are not public notice some problems

happen in many ways The lease is an obligatory right originally but it

is a real right exceptionally It seems to be necessary and some

problems will solve with precedent Since Housing Lease Protection Laws

taken affect for 30years itrsquos achieving some goals And also Commercial

Building Lease Protection Law will be succeed as well as Housing Lease

Protection Law did

Key Words housing lease commercial building lease opposing power

resident registration business registration

- 183 -

단기자유형과 그 대체방안

- lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

안 상 욱

논문요지

우리 형법은 제 41 조에서 9가지의 형벌을 규정하고 있는데 최근 10여 년간 사형을

집행하지 않는 현실에서는 자유형의 중요성이 더욱 증대되고 있다 자유형 중에서도

특히 학설의 대립이 있긴 하지만 대체로 6개월 미만인 단기자유형은 많은 문제점을

안고 있다는 점에서 여러 가지 비판을 받고 있다 단기자유형은 형기가 너무 짧아서

범죄인을 교화시키기 보다는 범죄를 학습하는 효과를 가지고 있으며 짧은 기간의 수

형생활에 대한 낙인효과로 인하여 수형자가 사회로 복귀하는 것을 막고 범죄자의 가

정을 파탄시키는 문제점을 가지고 있다 따라서 단기자유형은 폐지되는 것이 마땅하

다 특히 전형적인 단기자유형이자 초단기자유형인 구류는 단기자유형이 가지고 있는

문제점과 더불어 형벌로서의 효과가 의심스럽고 선고유예와 집행유예가 불가능하다

는 문제와 제재의 불균형성을 가지기 때문에 당연히 폐지되어야 한다

이러한 문제점에 대처하기 위해서 미국에서 시행중인 삼진아웃제도를 변형하여 도

입할 필요가 있다 현재 국내에서도 음주음전을 처벌함에 있어서 삼진아웃제도를 시행

하고 있고 또한 앞으로 시행될 저작권법에서도 삼진아웃제도를 규정하고 있다 비록

미국의 삼진아웃제도가 비용이 과도하고 범죄억제의 효과가 미비하다는 등의 여러

가지 비판을 받고 있지만 이를 국내의 현실에 맞게 변형하여 단기자유형에 도입하는

것이 바람직할 것이다 즉 유예제도의 대상에서 제외되거나 혹은 집행유예 중의 집행

유예가 가지는 문제점 등을 해결하기 위하여 단기자유형에 대해서는 삼진아웃제도를

도입하여 그 처벌을 유예할 필요가 있다 예컨대 첫 번째와 두 번째의 범죄가 단기자

유형에 해당할 경우 그 처벌을 유예하고 세 번째의 범죄를 저지를 경우에 그 형기를

합산하여 가중 처벌하는 것이 타당하다

단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입은 단기자유형이 가지고 있는 전형적인 문

제를 해결할 수 있을 뿐만 아니라 전과자의 양산을 미연에 방지하여 낙인효과를 막는

효과도 있을 것이다

검색용 주제어 단기자유형 구류 삼진아웃제도 유예제도

논문접수 2009415 심사개시 2009420 게재확정 2009520

I 서 설

明知法學 제8호

- 184 -

형법 제41조에 의하면 우리나라의 형벌은 생명형 자유형 명예형 벌금형으

로 나뉘며 사실상 사형이 집행되지 않고 있는 최근에는 자유형과 벌금형이

형벌의 대종을 이루고 있다 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는

형벌로서 징역 금고 구류가 있다1) 자유형은 형벌효과라는 측면은 물론 형

사공판사건의 70 이상에 대하여 선고되고 있어서 활용도라는 측면에서도

형벌 가운데 핵심적 위치를 차지하고 있다2) 자유형은 헌법상 보장된 신체의

자유를 박탈하는 강력한 형벌로서 일반예방 특별예방 응보라는 형벌목적

달성에 있어서도 중요한 수단으로 사용되었다

그러나 최근 형벌에 관한 논의들이 늘어나면서 자유형에 부수하는 폐해들

로 인하여 자유형에 관한 재조명이 이루어지고 있다 형사정책적 측면에서

현재 시행되는 형벌에 대한 타당성과 실효성에 의문이 제기되고 있으며 이

에 대한 획기적인 정비방안이 요구되고 있는 것으로 보인다3)

특히 형벌은 그 목적의 달성가능성 및 대체방안의 확보가능성이 있어야 그

폐지에 관한 논의의 실효성이 있을 것인데 이에 관련하여 최근 단기자유형

에 관한 논의가 활발하게 이루어지고 있다 이에 대해서는 단기자유형을 폐

지하여야 한다는 주장과 반대로 이를 적극적으로 활용하여야 한다는 주장으

로 나누어지며 이 논의의 핵심은 과연 단기간의 자유형으로 형벌의 목적을

달성할 수 있는지의 여부와 형벌의 목적을 달성하기 보다는 오히려 범죄에

대한 접근가능성만을 높여주는 것은 아닌지의 여부가 그 핵심이라고 할 것이

다

단기자유형 폐지와 관련된 또 다른 필연적인 논의는 바로 그 대체수단에

관한 것이다 이에 대해서 최근 주장되는 대표적인 논의들은 전자감시제도

사회봉사명령제도 일수벌금형제도 등이 있으며 이를 주장하는 학자들은 굳

이 자유형이 아니더라도 이러한 제재수단을 통해 형벌의 목적을 충분히 달성

할 수 있다고 한다4)

여기서는 먼저 단기자유형의 폐지 또한 전형적인 단기자유형인 구류의 폐

지에 대해서 논하고 그 대체방안으로서 미국에서 시행되고 있는 소위 lsquo삼진

명지대학교 법과대학 석사과정

1) 박상기 「형법총론」 제 7 판 박영사 2007 506면 이재상 「형법총론」 제 5 판

(보정판) 박영사 2008 554면

2) 박상기 앞의 책 506면

3) 사법개혁위원회 ldquo사법개혁을 위한 건의문rdquo 2004 2면 형벌의 정비에 관해서는 건의

문 48-50면

4) 이에 관해서는 김재중 ldquo형벌제도의 개선방안rdquo 한국학술정보 2008 127면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 185 -

아웃제도rsquo에 관해서 논하고자 한다 우리나라에서도 음주운전 등과 관련하여

부분적으로 그러한 형식을 취하고 있는 법률이 있으나 이를 단기자유형의

대체방안으로서 사용할 수 있는지 사용할 수 있다면 어떠한 형태로 적용할

것인지를 검토하고자 한다

II 단기자유형 middot 구류의 의의 및 활용실태

1 단기자유형의 의의

단기자유형이란 법률상의 개념이 아닌 학문상 middot 정책상의 개념이고 단기라

는 용어 자체가 상대적이기 때문에 단기자유형의 개념정의에 대해서는 다양

한 견해가 대립되어 있다5)

국제적 차원에서는 1946년 국제형법 및 형무회의에서 3개월 이하의 자유형

을 단기자유형이라고 보았으며 1960년 범죄방지와 범죄인처우에 관한 제2차

유엔회의에서는 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 보았다 외국의 입법

례를 보면 독일형법(제47조)과 스위스형법(제41조) 오스트리아 형법(제37조)

은 6개월 이하의 자유형을 단기자유형으로 규정하고 있으며 미국에서는 보

통 1개월 이하의 자유형을 단기자유형이라고 본다6)

우리나라에서는 6개월 미만을 단기자유형으로 보는 견해가 일반적인듯 하

지만7) 2sim3개월을 단기자유형으로 보는 견해와 미결구금일수를 고려하고 재

사회화에 소요되는 시간을 고려하여 9개월로 보는 견해8)도 있다

생각건대 단기자유형을 단기라는 개념에 중점을 두어 정의하기 보다는 범

죄인의 재사회화라고 하는 형벌의 특별예방적 목적달성 여부를 고려하여 범

죄인을 교화 middot 개선시키기에는 짧지만 그를 부패시키기에는 충분한 기간을

말하는 것으로 보고9) 미결구금일수 역시 구금이라는 것을 고려한다면 6개

5) 김성돈 ldquo자유형제도의 개선방안rdquo 한국형사정책연구원 1995 92면

6) 이주희 ldquo일수범금제도 단기자유형의 대체수단rdquo 「한양법학」 제 21 집 한양대학교

법학연구소 2007 699면 법무부 「형법개정 연구 자료집」 법무부 2008 421면 법

무부 「독일형법」 법무부 2008

7) 이재상 앞의 책 557면 배종대 「형법총론」 제 8 전정판 홍문사 2005 815면 오

영근 「형법총론」 보정판 박영사 2005 752면 최상욱 ldquo자유형의 정비방안rdquo 「비

교형사법연구」 제 7 권 제 2 호 한국비교형사법학회 2005 135면

8) 허일태 ldquo자유형제도의 문제와 개선방향에 대한 연구rdquo 「형사정책」 제 5 호 한국형

사정책학회 1990 71면

明知法學 제8호

- 186 -

월 정도로 보는 것이 타당한 것으로 보인다

2 구류의 의의

구류는 1일 이상 30일 미만의 기간 동안 수형자를 구치소 내에 구치하는

자유형의 일종이다 (형법 제46조) 수형자는 정역을 하지 않지만 본인의 신청

이 있으면 가능하다는 점에서 금고와 동일하다 구류 역시 형벌이기 때문에

형사소송법상의 강제처분에 해당하는 구금(형사소송법 제69조 이하)이나 벌

금 middot 과료를 납부하지 않을 경우의 환형처분인 노역장유치(형사소송법 제69

조 제2항 제70조 제71조)와는 성격이 다르다10)

구류는 형법상 공연음란죄(제245조) 폭행죄(제260조) 과실치상죄(제266조)

협박죄(제283조 제1항) 자동차불법사용죄(제331조의 2) 편의시설부정사용죄

(제348조의 2) 이외에도 경범죄처벌법 도로교통법 등 다수의 법령에 규정되

어 있다 실무상 공식재판절차에서 구류가 선고되는 경우는 거의 없으며 주

로 경미범죄와 관련한 즉결심판절차에서 활용되고 있다11)

3 우리나라의 단기자유형의 활용실태

현재 우리나라에서 단기자유형의 활용실태를 명확하게 보여주는 통계자료

는 없는 것으로 보인다 그러나 다른 공식자료를 통하여 단기자유형의 활용

실태를 짐작할 수 있다

(1) 유기징역 금고에 관한 통계자료

다음의 자료는 제1심 공판사건 종국처리인원 중 유기징역이나 유기금고형

을 선고받은 인원에 대한 2003년부터 2007년까지의 통계자료이다 이 자료에

따르면 1년 미만의 정기형을 선고받은 인원은 전체 정기형을 받은 인원에 비

하여 2003년의 165로 시작하여 유사하다가 2007년에는 158로 감소한 것

으로 나타나 있다

9) 김선복 ldquo단기자유형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교형사법

학회 2004 135면

10) 박상기 앞의 책 508면 이재상 앞의 책 555-556면

11) 법무부 「형법개정 연구 자료집」 2008 425면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 187 -

구분

연도

정기형

정 기 형집행

유예

부정

기형소계 10년이상 5년이상 3년이상 1년이상 1년미만

2003132097

(100)

48493

(367100)

486

(0410)

1568

(1232)

4279

(3288)

20283

(153418)

21877

(165451)

82338

(623)

1266

(10)

2004132848

(100)

47905

(361100)

537

(0411)

1520

(1132)

4042

(3084)

19523

(147408)

22283

(168451)

83987

(632)

956

(07)

2005114195

(100)

40824

(357100)

485

(0412)

1369

(1234)

3550

(3187)

16859

(148413)

18561

(164454)

72659

(636)

712

(06)

2006102200

(100)

36999

(362100)

418

(0411)

1191

(1232)

3315

(3289)

15270

(149413)

16805

(164454)

64577

(632)

624

(06)

2007119433

(100)

41547

(348100)

474

(0411)

1373

(1133)

3816

(3292)

16990

(142409)

18894

(158455)

77215

(647)

671

(05)

연도1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

형명 middot형기

계36811

(100)

38737

(100)

38224

(100)

38521

(100)

37646

(100)

37692

(100)

35627

(100)

32969

(100)

30145

(100)

31478

(100)

lt표 1gt 제 1 심 공판사건 중 유기징역 middot 금고 선고인원 (2003년sim2007년)

주1) 출 처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )중 lsquorsquo 앞의 숫자는 전체유기형인원에 대한 구성백분율이며 lsquorsquo 뒤의 숫자는 정기

형(실형)인원에 대한 구성 백분율

(2) 수형자의 형명 middot 형기별 인원

다음 표 2는 1998년부터 2007년까지의 수형자의 형명 middot 형기별 분포현황을

나타낸 것이다

본 자료에 따르면 1년 미만의 유기징역은 1998년을 시작으로 2004년까지

조금씩 증가하다가 2005년과 2006년에는 감소하였고 2007년에 들어서 다시

증가한 것을 알 수 있다 1년 이하의 유기금고의 경우에는 1998년 03의 비

율이래로 1999년 02의 비율을 계속해서 맴돌고 있다

lt표 2gt 수형자의 형명 middot 형기별 인원 (1998년sim2007년)

明知法學 제8호

- 188 -

징

역

소

계

35626

(968)

37532

(969)

37083

(970)

37311

(968)

36434

(968)

36564

(970)

34408

(967)

31865

(967)

28944

(960)

30252

(961)

1년

미만

5624

(153)

6934

(179)

6622

(173)

6543

(170)

6239

(166)

7478

(199)

7266

(204)

6343

(192)

5342

(177)

6269

(199)

1년

이상

13415

(365)

14006

(362)

13202

(345)

13473

(350)

13880

(369)

13512

(359)

13073

(368)

11876

(360)

10214

(339)

10600

(337)

3년

이상

7385

(201)

7789

(201)

8021

(209)

7594

(197)

6536

(174)

5978

(159)

5648

(159)

5378

(163)

5180

(172)

5316

(169)

5년

이상

5977

(162)

5819

(150)

5945

(155)

6179

(160)

6190

(164)

5627

(149)

4541

(128)

4250

(129)

4186

(139)

4052

(129)

10년

이상

2733

(74)

2662

(69)

2809

(73)

2980

(77)

3094

(82)

3249

(86)

3313

(93)

3281

(100)

3418

(113)

3438

(109)

20년

이상

453

(12)

263

(07)

440

(11)

489

(13)

443

(12)

655

(17)

567

(16)

675

(20)

604

(20)

577

(18)

금

고

소

계

225

(06)

179

(05)

190

(05)

169

(04)

114

(03)

132

(03)

101

(03)

91

(03)

71

(02)

60

(02)

6월

미만

8

(00)

15

(00)

12

(00)

5

(00)

8

(00)

11

(00)

1

(00)

2

(00)

5

(00)

5

(00)

6월

이상

107

(03)

66

(02)

93

(02)

80

(02)

44

(01)

55

(01)

55

(02)

55

(02)

42

(01)

35

(01)

1년

이상

102

(03)

92

(02)

79

(02)

80

(02)

57

(02)

60

(02)

35

(01)

30

(01)

22

(01)

19

(01)

3년

이상

8

(00)

6

(00)

6

(00)

4

(00)

5

(00)

6

(00)

10

(00)

4

(00)

2

(00)

1

(00)

무기징역960

(28)

1026

(26)

951

(25)

1041

(27)

1089

(29)

996

(27)

1059

(30)

1031

(30)

1067

(33)

1105

(35)

사 형39

(01)

39

(01)

44

(01)

53

(01)

52

(01)

56

(02)

59

(02)

62

(02)

63

(02)

58

(02)

주1) 출처 범죄백서 289면 법무연수원 2008

주2) 징역 1년 이상에는 구 사회보호법 부칙 제5조에 의하여 2년 3년 감호키로 결정된 자

및 보안감호자 징역 5년 이상에는 위 부칙에 의하여 5년 감호키로 결정된 자 및 본법에 의하

여 7년 선고된 자가 징역 10년 이상에는 본법에 의하여 10년 선고된 자가 각각 포함됨

주3) ( )안은 분포백분율

주4) 사형은 1998년 2명 1999년 5명 2000년 2명 2002년 4명 2006년 6명의 감형이 있었음

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 189 -

구 분

연 도

계 구류 벌금 과료선고

유예무죄

면소

공소기각

청구

기각기타

200353285

(100)

3365

(63)

38985

(732)

6810

(128)

2209

(41)

662

(12)

225

(04)

895

(17)

174

(03)

200442865

(100)

1774

(41)

33642

(785)

3450

(80)

2173

(51)

578

(13)

169

(04)

712

(17)

367

(09)

200538553

(100)

1078

(28)

31000

(804)

3123

(81)

1869

(48)

531

(14)

180

(05)

515

(13)

257

(07)

200654253

(100)

752

(14)

45119

(832)

3037

(56)

3810

(70)

523

(10)

153

(03)

604

(11)

255

(05)

200749968

(100)

652

(13)

41665

(834)

3206

(64)

2906

(58)

484

(10)

188

(04)

564

(11)

303

(06)

(3) 즉결심판사건 처리내용

즉결심판 처리내용에 관한 자료도 단기자유형의 실태를 알 수 있는 자료로

활용할 수 있다 이는 즉결심판의 처분에 구금기간이 가장 짧은 구류가 포함

되기 때문이다

표 3을 살피면 구류의 비율은 2003년에 63를 기록한 후에 점차적으로

감소하여 2007년에는 13에 불과한 것을 알 수 있다

lt표 3gt 즉결심판사건 처리내용 (2003년sim2007년)

주1) 출처 사법연감 2008년 사건추이 대법원

주2) ( )안은 분포백분율

(4) 검 토

이상에서 본 자료에 따르면 우리나라에서 1년 미만의 단기자유형을 받는

사람은 매년 평균 15sim20에 달하는데 이는 집행유예의 선고와 비교할 때

단기자유형의 활용비율이 매우 낮음을 알 수 있었다 뿐만 아니라 구류의 활

용비율은 점차적으로 낮아지고 있으며 2007년에는 불과 13에 불과한 것을

알 수 있다 따라서 여기서는 우리나라 형벌에 있어 단기자유형이 적절히 활

용되고 있지 않으며 특히 단기자유형의 전형인 구류제도는 실무상 그 활용

성이 점차 감소하고 있다고 할 것이다

明知法學 제8호

- 190 -

III 단기자유형의 존폐에 관한 견해 대립 - 구류형 폐지를

중심으로

단기자유형의 필요성에 관해서는 100여 년 전부터 그 실효성에 관한 문제

가 제기 되어 있었다 논의의 결과로 독일에서는 단기자유형의 선고를 제한

하는 규정을 도입하기도 하였다 우리나라에서도 1990년에 들어서 단기자유

형이 폐지되어야 하는지의 여부가 문제가 되고 있다12) 여기서는 단기자유형

에 관한 폐지론과 존치론에 대해서 검토하고 특히 구류의 폐지와 관련된 논

의에 대해서 검토하기로 한다

1 단기자유형의 폐지론

최근 들어 단기자유형은 여러 가지 문제점을 내포하고 있기 때문에 폐지해

야 한다는 견해가 지배적인 것으로 보인다 먼저 단기자유형 폐지론의 근거

를 알아보고자 한다13)

첫째 단기자유형은 그 형기가 너무 짧아 행형과정에서 교육훈련 등을 통

하여 사회복귀를 위한 개선효과를 거둘 시간이 부족하다고 한다 또한 수형

자에게 주는 정신적 고통이 적어 형벌로서의 위하력이 너무 약하다고 한다

뿐만 아니라 행형 실무에도 적지 않은 부담을 준다고 설명한다

둘째 단기 자유형은 경한 죄를 범한 자에게 과해지는 경우가 많은데 이

경우 사회적 낙인효과가 나타나고 사회복귀가 쉽지 않아 재범우려가 있고

가족생활의 파탄을 불러오는 등의 폐해가 있다고 지적한다

셋째 단기자유형이 집행되는 시설은 일반적으로 불충분하고 많은 사람들

이 한꺼번에 수용되기 때문에 통제가 곤란한 경우가 많으며 오히려 그 기간

동안 다른 범죄자와 접촉하거나 다른 범죄수단을 익히는 경우가 발생한다고

한다

12) 김선복 앞의 논문 139면

13) 이에 관해서는 김선복 앞의 논문 139-141면 김성돈 앞의 논문 94면 이승호

ldquo전통적 형벌제도의 정비방안 - 자유형 및 재산형의 정비와 자격형의 폐지여부rdquo 「형사

정책연구」 통권 제 68 호 형사정책연구원 2006 707-708면 박상기손동권이순래

「형사정책」 제 5 판 한국형사정책연구원 2001 297면 법무부 「형법개정 연구 자

료집」 법무부 2008 421-423면 최상욱 앞의 논문 136-138면 이재상 앞의 책 557

면 배종대 앞의 책 815면 김용우최재천 「형사정책」 개정판 박영사 2006

215-217면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 191 -

마지막으로 통계상 단기자유형을 받는 사람은 하층민이 많은데 이들은 구

금에 대한 공포는 커녕 사회시설로의 도피로서 단기자유형을 택하는 경우가

있고 또한 현행형법상 단기자유형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 금고 이

상의 죄를 범한 경우에는 누범에 해당하고 집행종료 후 5년을 경과하지 않으

면 집행유예 결격자가 되는 등의 법률적 불이익을 받게 된다고 한다

2 단기자유형의 존치론

앞선 폐지론과는 달리 단기자유형에 관하여 존치의 입장을 보이고 있는 경

우도 있다 존치론의 근거는 다음과 같다14)

첫째 형사소송법의 개정으로 불구속재판을 받은 경우 엄정한 형사사법 운

용을 위해서는 미결구금일수에 상응하는 단기자유형이 선고되어야 양형의 기

준에 부합하고 이 경우 피고인은 충분한 방어권을 행사하기 때문에 유죄로

인정된다면 당연히 엄정한 형이 선고되어야 하며 이것이 국민의 법감정에도

부합한다고 한다 또한 종전의 미결구금일수가 일정한 순기능을 해왔다고 하

면서 그 대체수단으로 단기자유형제도가 운용되어야 한다고 한다

둘째 단기자유형 제도를 무조건 폐지한다면 일반인의 생명 신체 재산 등

에 대한 위협이 증가할 것이며 일반인의 사법권에 대한 신뢰가 추락할 것이

라고 하면서 단기자유형은 본보기로서의 효과를 지니고 있다고 한다 따라서

단기자유형을 부과하지 않으면 당해 법규나 형벌의 목적을 사실상 달성할 수

없는 경우와 장기의 실형이나 집행유예 또는 벌금을 선택하기에는 도무지 적

당하지 않은 경우에 단기자유형의 부과는 최종적인 대안이 될 수 있다고 한

다 소액의 절도범죄 및 사기범죄 반복적이고 습벽에 가까운 가벼운 폭력범

죄 음주운전이나 무면허운전 등 교통관련범죄 환경범죄 공중위생법이나 식

품위생법상의 범죄에 대해서 적극 활용할 수 있다고 하면서 기존의 집행유

예 등과 비교하여 무거운 처벌이 될 수 있다는 비난이 예상되지만 이는 반

대로 종전의 처벌이 너무 가벼웠던 것은 아닌지 생각해 볼 문제라고 주장한

다

3 구류에 관한 논의

14) 이에 대해서는 최중현 ldquo교통사고범죄와 단기자유형 교통사고범죄와 양형일반rdquo

「교통사고범죄와 양형」 법원행정처 1997 92-95면 박태동 ldquo단기자유형rdquo 「불구

속재판 시행의 과제」 법원행정처 1997 93-95면 김성돈 앞의 논문 107-108면

明知法學 제8호

- 192 -

단기자유형 중 특히 구류에 관한 논의는 오래 전부터 이어져 왔으며 최근

들어 형법을 개정함에 있어 구류를 폐지하는 국가가 늘어나고 있고 국내에

서도 이에 대한 논의가 활발한 것으로 보인다 여기서는 구류를 폐지한 독일

에서의 논의를 간단히 살펴본 뒤 국내에서의 논의 상황을 언급하고자 한다

(1) 독일에서의 구류에 관한 논의

독일에서 1969년 형법개정에 의하여 폐지되었던 구류(Haft)는 그 이전부터

그렇게 많이 활용되던 형벌은 아니었다 형사범죄 중에서 경죄(Vergehen)에

대해서는 금옥형(Gefaumlngnisstrafe)을 선고할 수 있었고 금옥형의 형기가 1일

이상 5년 이하였다 따라서 단기자유형으로는 금옥형이 주류를 이루었고 구

류는 극히 예외적인 경우에 제한적으로 활용되었다 독일은 1960년대 이래

자동차가 급증함에 따라 교통범죄가 많이 발생하였고 이로 인해 1월 이하의

단기자유형의 선고도 급증하였다 그러나 경미범죄(Uumlbertretung)가 형법개정

과정을 거치면서 질서위반죄(Ordnungswidrigkeit)로 정비되고 형벌이 아닌

과태료부과대상으로 전환되었다15)

현행 독일 형법은 자유형을 단일화하였고 단일자유형(Freiheitsstrafe)의 형

기를 1월 이상으로 정함으로서 1월 미만의 단기자유형을 아예 폐지하였다

다만 1월 이상 6월 미만의 자유형은 폐지하지 않되 이 경우 벌금형의 우위를

인정하는 특별규정을 두는 것으로 타협점을 찾았다 결과적으로 단순구금형

태의 단기자유형이었던 구류는 완전히 폐지되었다16)

(2) 국내에서의 구류에 관한 논의

국내에서는 구류의 형벌로서의 적합성이 의심스럽다는 논의가 개진되고 있

다17) 후술할 구류제도의 문제점을 근거로 하여 손해배상이나 질서벌로도 그

목적을 달성할 수 있는데도 불구하고 굳이 형벌로서 다스리는 것은 형벌의

최후수단성을 거스르는 결과를 가져온다고 한다

또한 형벌의 목적에 비추어 보아도 구류의 형벌적격성을 인정하기 어렵다

15) 한영수 ldquolsquo구류rsquo형의 문제점rdquo 「비교형사법연구」 제 4 권 제 2 호 한국비교형사

법학회 2002 213면

16) 한영수 앞의 논문 214면

17) 한영수 앞의 논문 216면 이하

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 193 -

는 주장이 있다 즉 구류의 활용이 미비하고 실무상 5일을 크게 넘지 않기

때문에 구류형을 삭제하여도 사회질서 유지에 큰 혼란이 없을 것이라고 하

며18) 초단기 구금이 과연 일반예방적 효과를 얼마나 가지고 있는지도 의문

이라고 한다19)

반면 형사실체법 정비전문위원회20)의 논의 결과에서는 구류의 폐지에 대한

찬반론이 모두 개진되었는데 결론적으로 현행의 구류제도를 존치하는 쪽으

로 가닥이 잡혀 있다 그 주된 논거로는 구류가 자유형이면서도 ① 구류 기

간 중에 자격정지의 효과를 지니지 않아서 공무원 등의 신분을 유지함에 지

장이 없고 ② 전과기록으로 남지 않으며 ③ 누범으로 취급되지 않고 ④ 집

행유예의 결격사유에 해당되지 않는 등 수형자에게 유리한 측면이 많이 있으

므로 존치시켜서 선고의 여지를 남겨 두는 것이 형벌제도의 다양성을 유지하

는데 도움이 된다는 것이다

4 구류제도의 문제점

구류제도는 초단기자유형으로서 전술한 단기자유형의 문제점의 논의가 대

부분 그대로 적용될 수 있을 것이다 여기서는 그 중에서도 현행 구류제도가

가지는 문제점에 대해서 논하고자 한다

(1) 형벌로서의 구류의 효과

가장 먼저 구류가 형벌로서의 효과를 지니고 있는가

구류는 신체의 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하지만 실무상 대부분의

경우 5일 이내의 구류형이 선고되며 이것도 대부분 주거가 부정하거나 뚜렷

하지 않은 사람을 대상으로 하기 때문에 그 해악이 행정벌에 비해서 가혹하

18) 심희기 ldquo경미범죄에 대한 형사정책의 실태와 시민의 반응rdquo 「형사정책연구」 제 11

권 제 4 호 한국형사정책연구원 2000 121면 이하

19) 김용세 ldquo구류와 과료의 형벌적격성rdquo 「비교형사법연구」 제 6 권 제 2 호 한국비교

형사법학회 2004 96면

20) 2003년도 10월에 대법원 산하기구로 출범한 사법개혁위원회는 법조인의 선발과 양성 시

스템의 정비 국민의 사법참여를 위한 재판구조의 변화 사법서비스의 개선을 위한 형사사

법제도의 재구축 등 실로 사법제도의 중심을 뒤흔들만한 굵직한 이슈들을 논의하였으며

사법개혁위원회가 건의한 형벌체계의 합리적 재정립을 추진하기 위하여 2005년 2월에 법무

부는 형사법실체정비전문위원회를 구성하였다 (wwwscourtgokr)

明知法學 제8호

- 194 -

다고 할 수 없다21) 또한 구류는 전과기록에 포함되지 않으며(형의실효등에

관한법률 제2조 제7호) 수사기록 마저도 보관할 필요가 없다(형의실효등에

관한법률 제5조) 이는 형벌로서의 보충적 속성이 미비하기 때문에 일반적으

로 과징금이나 과태료와 같은 행정벌에 비해서 일반적으로 경한 형으로 인식

되기 쉬우며 심지어는 입법에 있어서도 과연 어떠한 조치가 더욱 중한 조치

인지를 혼동하게 만들기도 한다

그렇다면 구류가 예방적 효과를 가지고 있다고 할 수 있는가

최장 30일 미만이라는 기간을 재사회화에 충분한 기간 내지 범죄를 예방하

거나 범죄인을 교화시키기에 충분한 기간이라고 인식하는 사람은 없을 것이

다 이는 1960년대 이후에 각 선진국에서 구류와 같은 초단기형 대신에 사회

내 처분으로 그 정책적 방향을 선회하고 있는 점에서 잘 나타난다고 할 것이

다

따라서 구류는 형벌을 목적을 달성한다기보다는 국가형벌의 전시적 효과를

가지는데 불과하다고 할 수 밖에 없으며 오히려 벌금을 납부할 수 없다고

생각되는 자에게 구류를 선고함으로서 빈부의 차이가 형벌의 불평등으로 이

어지고 있다는 비난을 피할 수 없을 것이다

(2) 제재의 불균형성

현행법상 구류는 벌금보다는 가볍고 과료보다는 무거운 형벌이다 벌금형

을 선고하는 경우 일정한 범위의 자격제한을 가할 수 있지만 구류형은 그렇

지 않은 것을 볼 때 벌금형이 중한 형임을 확인할 수 있다 그렇지만 5만원

의 벌금과 1일의 구금형의 경중을 가리는 데 있어서 5만원의 벌금이 무겁다

는 것이 과연 법감정에 부합하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이에 관해서는 입법자 역시 혼란을 겪고 있는 것으로 보인다 예를 들면

경범죄처벌법 제1조 제17호에서는 노상방뇨 등에 대해서 10만원 이하의 벌

금 구류 또는 과료에 처할 수 있도록 규정하고 있다 반면 채권의공정한추심

에관한법률22) 제12조 제1호에서는 결혼식장 등에서 채권을 공개적으로 추심

한 자에 대해서 2천만원 이하의 과태료를 부과하고 있다 두 사례 중 어느

사안의 비난 가능성이 더욱 큰지 또한 어느 것이 더욱 중한 처벌인지에 관

21) 김용세 앞의 논문 95면

22) 채권의공정한추심에관한법률(법률 제 9418호)은 2009년 2월 6일에 제정되어 2009년 8월

7일에 시행을 앞두고 있다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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해서 전자를 꼽을 수 있는 사람은 그리 많지 않을 것이다

(3) 즉결심판으로서 선고되는 구류의 문제

즉결심판에관한절차법에 의하면 즉결심판에 의해 피고인은 20만원 이하의

벌금 구류 과료에 처해질 수 있다(동법 제2조) 이는 같은 간이재판이라 하

더라도 약식명령으로는 벌금 과료 몰수만을 행할 수 있는 것과는 다르다(형

사소송법 제 448 조) 즉결심판은 공판절차에 의한 재판과 비교해 볼 때 피고

인의 방어권이 크게 위축되어 있다고 할 것이다23)

물론 즉결심판에 대해서도 정식재판을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지

만 그렇다고 하더라도 단지 즉결심판만으로 법관이 자유형을 명할 수 있도

록 한 것은 lsquo자유형의 선고는 형사재판절차에 의하여야 한다rsquo는 법치국가의

요청에 반한다고 할 것이다24) 또한 모든 국민이 5일도 되지 않는 구류형을

받고서 자신의 무고함을 밝히고 감정을 회복하고자 정식재판을 청구할 것을

기대할 수 있을지도 의문이다

(4) 선고유예 middot 집행유예의 불가

우리 형법은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고

할 경우에 선고유예를 할 수 있도록 하고 있으며(형법 제59조) 3년 이하의

징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에는 집행유예를 선고할 수 있도록 하고

있다(형법 제62조)25) 이는 구류가 벌금보다 중한 형벌로 되어 있는 형법체계

때문에 나타나는 현상이다 선고유예는 가장 경한 형사제재 방안 이라 할 것

인데 30일 이하의 단기자유형에 대해서 선고유예를 할 수 없다는 것은 모순

된 일이다

23) 즉결심판에 대한 비판으로는 손동권 ldquo즉결사건처리절차의 문제점과 개선방안rdquo 「형

사정책연구」 1999년 여름호 한국형사정책연구원 1999 107면 이하

24) 한영수 앞의 논문 219면

25) 서울남부지방법원이 구류 3일의 선고를 유예한다는 즉심판결에 대해서 대법원은 lsquo형법

제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 같은

법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 선고를 유예할 수 있다고 규

정하고 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고

자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고 구류형에 대하여는 선고를 유예할 수 없다rsquo

고 판시한 바 있다 (대법원 1993 6 22 선고 93 오 1 판결)

明知法學 제8호

- 196 -

(5) 구류집행의 한계

즉결심판법에 따르면 판사는 5일을 초과하지 않는 범위에서 경찰서 유치장

에 유치를 명할 수 있다(즉결심판에관한절차법 제17조 제1항) 이러한 형태는

구류 집행의 모두를 차지하며 구류를 선고받은 자가 교도소나 구치소에 수용

되는 경우는 없다고 한다26) 이 경우 교도소와는 다르게 다른 피의자들과 함

께 수감되며 그 기간은 범죄를 학습하기에 충분한 시간이다

또한 경찰서 유치장에 구금하는 것은 경찰로 하여금 피의자의 신병확보를

가능하게 한다는 지적이 있다27) 물론 별건구속에 의하여 본건을 수사하는

것은 위법수사이며 증거능력이 부인되지만 그렇다 하더라도 수사의 시간을

벌기 위한 수단으로 이용될 가능성은 배제할 수 없다28)

5 소 결

최근 들어서는 단기자유형의 폐지를 주장하는 입장이 주류를 이루고 비록

단기자유형의 존치를 주장하는 입장에서도 그 대체방안의 논의가 부족하다는

논거가 일반적이며 형벌로서의 단기자유형의 기능을 인정하여 존치하자는

입장은 소수인 것으로 보인다

앞서 논한 바와 같이 단기자유형은 형벌로서의 어떠한 목적도 달성하기

어려우며 특히 범죄인의 교화와 재사회화 보다는 오히려 국가가 나서서 일

반인의 범죄인화를 조장하는 것은 아닌지 생각해봐야 한다 사회 내에서의

처벌로도 충분히 형벌의 목적을 달성할 수 있고 오히려 한번쯤 더 기회를

주는 것이 사회의 구성원으로 살아가는 데 훨씬 유리하다면 국가는 그러한

대체수단을 만들어야 할 의무가 있는 것은 아닌가 한다 이러한 측면에서 대

체수단이 없다는 이유로 단기자유형을 존치시키자는 주장은 마치 사회를 옳

은 방향으로 이끌어 가야하는 국가가 마땅한 방법이 없다면서 국민을 방치하

는 것과 무엇이 다른지 생각해 볼 문제이다

단기자유형을 존치하여야 한다는 입장에서는 단기자유형의 본보기 효과를

26) 한영수 앞의 논문 221면 김용세 앞의 논문 91면

27) 손동권 앞의 논문 101면

28) 예를 들어 살인용의자에 대해서 구류 5일을 선고받아 경찰서의 유치장에 가두고 범행일

체를 자백 받은 사례가 있었다 (대법원 1892 9 14 선고 82 도 1479 판결 전원합의체)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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언급하고 있지만 그것은 형벌의 목적을 간과한 주장이라고 생각된다 또한

단기자유형의 폐지가 국민의 재산과 신체에 위협을 가한다는 주장에 대해서

는 과연 단기자유형을 받는 범죄인이 사회에 얼마나 큰 해악을 끼치는 범죄

자인지에 대해서 묻고 싶다 오히려 그들은 사회의 합리적인 처우와 일정한

프로그램을 통하여 재사회화 되고 구성원으로서 살아갈 수 있는 정도의 범

죄인이 아닌가 한다

특히 구류에 있어서는 형벌로서의 기능을 수행할 수 있는지의 여부 다른

형벌이나 과태료 과징금 등과의 형평성을 고려하면 하루 빨리 폐지해야할

형벌이라 생각한다 앞서 논한 바와 같이 구류가 국민의 기본권을 침해할 소

지가 있고 형벌체계의 문제점을 초래하며 나아가 국민에게 범죄를 학습할

기회를 제공한다면 형벌체계를 대대적으로 정비하고 또한 구류를 폐지하는

것이 마땅할 것이다

IV 미국의 삼진아웃제도(Three Strikes and You are Out Law)

1 개 관

미국의 삼진아웃법은 3회 이상의 중범죄를 범한 자에 대한 형가중을 강제

하는 제도로서 1990년대 이후 미국의 각 주에서 입법되었다 이법의 명칭은

세 번의 스트라이크가 선언되면 아웃이 되는 야구 규칙에서 따 온 것이다29)

3회 이상 중범죄를 저지른 자에 대해 자동적으로 가중된 형을 부여하는 이

법의 근거 중의 하나는 상습범은 교정이 불가능하므로 공공의 안전을 위하여

사회로부터 격리되어야 한다는 것이다30)

삼진아웃법은 1993년 미국의 워싱턴 주에서 처음 입법되었고 가장 논쟁이

많았던 캘리포니아의 삼진아웃법은 1994년에 입법되었다31) 캘리포니아의 삼

진아웃법은 세 번째 중죄를 저지른 자에 대하여 종신형을 부과하면서 25년

간의 형기를 마칠 때까지 가석방이 허용되지 않도록 하였다 그리고 2004년

에 이르러 미국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고

29) 김종구 ldquo미국의 삼진아웃법제에 대한 비교법적 고찰rdquo 「법학연구」 제 30 호 한국

법학회 2008 328면

30) John ClarkJames AustinD Alan Henry Three Strikes and Youre Out A Review of

State Legislation National Institute of Justice Research in Brief 1997 p1

31) John ClarkJames AustinD Alan Henry op cit p1-p2

明知法學 제8호

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있다32)

2 삼진아웃법의 배경과 내용

(1) 삼진아웃법의 배경

1990년대 미국의 각 주에서 등장한 삼진아웃법은 범죄에 대한 강력한 억제

책을 마련하고자 하는 1970년대 이래 미국에서의 큰 흐름을 반영한 것이다

미국에서는 1970년대에 범죄율의 억제가 시민들의 주요 관심사 중 하나였으

며 이에 대응하여 범죄와의 전쟁이라는 캠페인이 실행되었고 시민들은 강력

범이나 상습범에 대해 더 중한 형벌을 부과할 것을 요구하였다 또한 미국의

행형정책은 재사회화에 중점을 두는 것에서 억지(deterrence)와 무해화

(incapacitation)에 기초한 정책으로 변화하게 되었다33)

1993년 워싱턴에서는 Diane Ballasiotes의 살해에서 발단되었고 특히 1994

년 캘리포니아주는 Polly Klass라는 여자아이가 유괴되어 강간을 당하고 살

해된 것에서 비롯되었다 이러한 일련의 사건들로 주민발의가 일어나게 되었

고 삼진아웃법이 생겨나게 되었다 그 후 7sim8년간 23개의 주와 연방정부가

삼진아웃법을 입법하였다 삼진아웃법이 이렇게 빠르게 퍼져나간 것은 아마

도 당시 대통령이었던 Bill Clinton의 지지가 뒷받침되었기 때문일 것이다34)

(2) 삼진아웃법의 내용

삼진아웃법은 미국에서 범죄자의 재사회화 이념에 기초한 정책이 미국에서

60년대와 70년대의 격증하는 범죄율로 인하여 실패하자 억지와 무해화 또는

격리에 기초한 범죄정책의 채택과 함께 등장한 것이다 2004년에 이르러 미

국의 26개 주와 연방정부가 삼진아웃 형태의 법률을 입법하고 있는데 미국

각주의 삼진아웃법들은 일반적으로 강력범죄를 반복하여 저지른 범죄자에게

강제적으로 25년에서 종신까지 가중된 형을 부과하는 내용을 담고 있다 그

런데 이들 각 주의 삼진아웃법 중 가장 논란이 되고 있는 것이 캘리포니아의

32) 김종구 앞의 논문 329면

33) 김종구 앞의 논문 332면

34) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke An Examination of the Impact of

3-Strike Laws A Policy Brief by the Justice Policy Institute 2004 p2

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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삼진아웃법이다35)

캘리포니아의 삼진아웃법은 제 667 조에서 두 개의 부분에 대한 판결을 규

정하고 있다 첫째 중죄로 유죄판결을 받은 자가 두 번째로 같은 판결을 받

게 되면 법관은 형량을 두 배로 하는 판결을 하여야만 한다 둘째 두 번 혹

은 그 이상의 심각하고 폭력적인 범죄를 저지른 자가 중대한 범죄를 저지르

면 최소한 25년 이상의 형을 선고하여야 한다 삼진아웃 후에 추가적인 범죄

를 저지른 자도 삼진아웃법에 해당하며 그 범죄자는 계속해서 각각의 범죄에

대해서 적용을 받게 된다36)

그러나 삼진아웃법상에서 세 번째의 범죄는 폭력적이거나 심각할 것을 그

요건으로 하지 않는다 불안하게도 경범죄 등 가벼운 범죄만으로도 삼진아웃

법에 해당될 수 있으며 처벌될 수 있다 캘리포니아에서는 검사가 경범죄 등

에 대한 기소여부를 결정할 권한이 있으며 법원은 경범죄를 저질렀는지를

판단할 수 있다 두 번의 중범죄를 저지른 자가 이후 한 번만 경범죄를 저질

러도 삼진아웃법에 해당하게 되는 것이다37)

현재 거의 대부분의 주들이 상습범에 대해서 규정하고 있다 그 중 거의

반 정도가 중형을 내리기 위해서는 중죄를 저지를 것을 요건으로 하고 있다

나머지 주도 대개 상습범죄에 대해서 중죄를 저지른 기간과 그 횟수를 고려

하여 조정하는 제도를 운영하고 있다 단지 소수의 주에서만 상습범 인정에

관하여 경미하거나 폭력적이지 않은 범죄들까지 포함하도록 하고 있는 것이

다38)

3 삼진아웃법의 문제점 및 연방대법원의 입장

(1) 삼진아웃법의 문제점

(가) 과도한 비용의 문제

35) 김종구 앞의 논문 334면

36) Scott A GrossKreutz Strike Three Even Though Californias Three Strikes Law

Strikes Out Andrade There Are No Winners in This Game [Lockyer v Andrade 583 US

63] Washburn Law Journal Vol43 2003 p433

37) Scott A GrossKreutz opcip p434

38) Scott A GrossKreutz opcip p434-435

明知法學 제8호

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삼진아웃법의 경우에 그 적용범위가 광범위하고 특히 캘리포니아의 경우

에는 가석방을 배제하고 범죄자를 장기간 수감하므로 비용 문제가 야기된다

또한 장기간의 수감으로 인하여 교도소의 과밀화를 초래한다는 단점이 있

다39)

실제 2007년 캘리포니아 주의 교도소 시스템은 83000명을 수용할 수 있게

디자인되었으나 실제로는 170000명을 수용하고 있다고 한다 그리하여 캘리

포니아주 교도소의 대부분은 예정된 수용인원의 거의 두 배 이상을 수용하고

있다 캘리포니아 주는 교도소 과밀 현상을 해소하기 위하여 경미한 마약사

범들은 마약사범을 다루는 특별 법원으로 보내 교도소에 수감하기 보다는 치

료를 받게 한다든지 수감자들을 조기 석방한다든지 교도소를 더 짓기 위해

서 기금을 모은다든지 재소자들을 연방교도소나 타주에 있는 민간교도소로

보내는 등의 방법을 고안하고 있다40)

(나) 범죄 억제 효과의 미비와 비례성의 문제

삼진아웃법이 시행된 주와 그렇지 않은 주의 범죄율을 비교한 결과 삼진아

웃법은 범죄를 감소시키는 데 아무런 역할을 하지 못했다는 비판이 있다 실

제로 삼진아웃법을 시행한 주의 범죄율과 그렇지 않은 주의 범죄율 변동에는

큰 차이가 없으며 오히려 자신의 세번째 범죄를 숨기기 위하여 강력범죄를

저지르는 경우도 있다고 한다41)

또한 캘리포니아의 삼진아웃법은 세 번째 범죄가 아주 미미한 범죄라 할지

라도 25년이라는 중형이 선고되며 이 경우 법관의 재량도 인정되지 않기 때

문에42) 그러한 처벌은 너무 가혹하며 또한 비례성의 원칙에도 맞지 않는다고

한다

(다) 삼진아웃법의 공정성 및 재사회화 가능성의 배제

39) James Chiesa Califonias New Three - Strikes Law - Benefit Costs and

Alternatives RAND-Initiated Research 2004 p2

40) 김종구 앞의 논문 336면

41) Vincent SchiraldiJason ColburnEric Lotke opcip p8-p15

42) 이 경우 판사는 구체적 타당성을 위해서 캘리포니아주 형법 제 1385 조에 의하여 특정

전력을 인정하지 않음으로서 삼진아웃법의 적용을 피할 수 있는 방법이 있다고 한다

정종욱 ldquo미국의 형벌론에 대한 고찰rdquo 「해외연수검사연구논문집」 법무연수원 2006

801면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 201 -

삼진아웃법의 공정성과 관련하여 법원마다 삼진아웃을 선고하는 비율이 크

게 달라 그 공정성이 문제된다는 지적이 있다 예를 들면 샌프란시스코에서

는 삼진아웃법을 거의 적용하지 않는다 또한 삼진아웃법이 소수인종에게 적

용되는 비율이 훨씬 높다는 문제점도 있다43)

뿐만 아니라 삼진아웃법은 장기의 형을 선고하여 범죄자를 사회로부터 격

리시키는데 목적을 둘 뿐 범죄자의 재사회화 가능성을 배제하고 있다 이는

행형의 중요한 이념을 간과하고 있는 것이다

(2) 미국 연방대법원의 입장

미국 연방대법원은 마약 중독자인 피고인 Lesndro Andrade가 마트에서 비

디오를 절취한 사건44)과 피고인 Gary Ewing이 한 운동점에서 골프 클럽을

절취한 사건45)과 관련하여 삼진아웃법의 위헌여부를 심사하였다

연방대법원은 2003년 3월 5일 판결에서 캘리포니아의 삼진아웃법은 중죄

의 전과를 가지고 있는 사람이 경미한 범죄를 저지른 경우 장기형이나 종신

형을 선고할 수 있도록 한 것은 잔인하고 비정상적인 형벌을 금지하고 있는

제8차 미연방수정헌법에 위배되지 않는다고 하였다 이러한 사항은 입법자의

입장과 판단을 존중해 주어야 한다는 것이 미연방대법원의 입장이었다46)

4 소 결

미국의 삼진아웃법이 만약 국내에서 그대로 시행되고 위헌심사를 받는다

면 어떠한 판결이 나올까 아니 그 합법성에 논하기 전에 아마 당국은 장기

복역수로 인한 비용 등 여러 문제로 인하여 골치아픈 일을 겪고 있을 것이

다

사실 미국 특히 캘리포니아의 삼진아웃법은 형벌의 과함이 없지 않고 또

한 자신의 책임을 초과하는 형벌을 부과하는 악법의 일종으로 보인다 이는

43) 윤광국 ldquo미국의 삼진아웃법에 관한 고찰rdquo 「법조」 제554호 법조협회 2002

275-276면

44) Lockyer v Andrade 538 U S 63 (2003)

45) Ewing v California 538 U S 11 (2003)

46) 미국 연방대법원의 입장에 대해서는 Scott A GrossKreutz opcip p435-p439

明知法學 제8호

- 202 -

분명 범죄자 특히 3번의 범죄를 저지른 범죄자는 사회의 구성원이 아닌 사

회에서 영원히 격리해야 하는 존재로 인식하는 것에 지나지 않으며 이는 범

죄자를 사회의 구성원으로 인정하려는 모습이 전혀 없는 법이다

그러나 굳이 여기서 단기자유형의 대체수단으로 삼진아웃법을 검토한 이유

는 이를 변형하여 국내에 도입하자는 의견을 제시하고자 함이다 국내에서도

일부 삼진아웃법과 유사한 형태의 처벌이 시행중에 있다 이하에서는 삼진아

웃법을 국내의 현실에 맞게 도입시키는 방안에 대해서 검토하고자 한다

V 국내에서 삼진아웃법과 관련된 논의

1 누범에 관한 논의

우리 형법에서도 상습범과 누범에 가중된 형을 부과하는 제도는 새로운 것

이 아니다 우리 형법도 상습범과 누범을 가중 처벌하는 규정을 두고 있다

그러나 누범의 경우 형벌의 목적이 궁극적으로 책임주의의 관철에 있는 것

이 아니라 효과적인 범죄예방에 있다고 할 때 형식적인 형벌가중을 통하여

이러한 목표를 달성할 수는 없다는 비판을 받는다 특히 누범은 일사부재리

의 원칙의 위배와 평등의 원칙에 반하는 문제가 있다고 한다47)

2 국내에서의 삼진아웃제도

국내에서는 삼진아웃제도와 관련된 논의가 활발하지는 않으며 또한 미국

과 같은 삼진아웃제도를 규정하고 있는 법을 찾을 수 없다 다만 현재 시행

중인 법률 중에서 삼진아웃의 요소를 가진 법률이 일부 존재한다

먼저 도로교통법상에서는 음주운전과 관련하여 삼진아웃제도를 규정하고

있다 즉 음주운전으로 세 번째 적발된 운전자는 운전면허를 취소하도록 규

정하고 있다 (도로교통법 제93조 제1항 제2호)

도로교통법 상의 삼진아웃제도와 관련해서는 헌법재판소에서 위헌 여부가

논의된 바가 있다 청구인은 세 번째 음주운전으로 면허처분의 취소를 받자

과잉금지의 원칙 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유와 일반적 행동의 자유

47) 박상기 앞의 책 529-530면 배종대 앞의 책 840면 이하 반면 헌법재판소는 형의

가중이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되지 않으며 합리적 근거 있는 차별로서 헌법

상의 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 판사한 바 있다 (헌법재판소 1995 2 23 결정

93헌바43) 대법원도 누범의 위헌성을 부정한다 (대법원 1990 1 23 선고 89도227)

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

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를 침해한 것이라 주장하였다 이에 대해 헌법재판소는 lsquo이 사건 법률조항의

입법목적은 정당하고 음주운전 3회 위반자는 교통법규준수에 관한 책임의식

안전의식 등이 현저히 결여되어 있다고 볼 수 있어 면허를 취소하도록 한 것

은 입법 목적 달성에 적절한 수단rsquo이라고 합헌 결정을 내린 바 있다48)

또한 개정되어 7월부터 시행을 앞두고 있는 저작권법49)도 삼진아웃의 개념

을 도입하고 있다 즉 불법복제물 등으로 3회의 경고를 받은 자가 불법복제

물 등을 전송한 경우에 위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따

라 온라인 서비스 제공자에게 6월 이내의 기간을 정하여 해당 복제middot전송자의

계정의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다 그러나 최근 프랑스에서는 헌법위

원회가 저작권보다는 개인의 자유가 우선한다고 하여 저작권법의 삼진아웃제

도에 대해 위헌 판결을 내린 바 있다50)

3 선고유예제도와 집행유예제도

우리 형법상 형을 유예하는 제도로는 집행유예와 선고유예제도가 있다 선

고유예란 1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경

우에 양형의 조건을 참작하여 개선의 정상이 현저한 경우에 형의 선고를 유

예하는 제도이며 (형법 제59조 제1항) 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금

고의 형을 선고할 경우에 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 사유가

있는 경우에 형의 집행을 유예하는 제도이다 (형법 제62조 제1항)

이러한 유예제도가 가장 발전된 형태의 현재적 의미의 형사정책 중의 하나

임은 명백하다 유예제도는 단기자유형을 처음으로 복역하여야 하는 수형자

에게 미칠 수 있는 각종 부정적인 영향을 사전에 예방하고 피고인의 사회복

귀를 원만히 하여 특별예방적인 효과를 극대화하기 위한 제도이기 때문이

다51) 그러나 이러한 유예제도는 실무상 몇 가지 문제점을 가지고 있다 이에

대해서는 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입을 논하면서 후술하기로 한

다

48) 헌법재판소 2006 5 25 결정 2005헌바91 (전원재판부)

49) 일부개정 2009422 법률 제9625호 시행일 2009723

50) 2009 6 11 연합뉴스 보도

51) 황정익 ldquo형법상 유예제도의 문제점과 개선방안rdquo 「형사법연구」 제 22 호 한국형사

법학회 2004 613면

明知法學 제8호

- 204 -

VI 단기자유형에 대한 삼진아웃제도의 도입

여기서는 앞서 논한 단기자유형의 문제점을 줄이기 위한 삼진아웃제도의

도입가능성에 대하여 논하고자 한다 그러나 미국의 삼진아웃제도는 헌법적

실무적으로 여러 가지 문제점을 안고 있기 때문에 국내에서는 이를 변형하여

도입하여야 한다 특히 여기서는 유예제도의 문제점과 비교하여 삼진아웃법

도입의 타당성에 관해 논한다

1 단기자유형에 대한 삼진아웃제도

단기자유형은 여러 가지 단점을 가지고 있기 때문에 단기자유형을 선고함

에 있어서는 삼진아웃제도를 도입하는 것이 바람직하다 즉 6개월 미만의 징

역이나 금고 구류 등의 자유형의 선고를 받을 자에게는 그 형의 집행을 두

번까지 유예하고 3번째 같은 범죄를 저지를 경우에 그간의 범죄에서 선고받

은 형을 합산하고 또한 가중하여 형을 집행하는 방식이다 물론 두 번째 세

번째의 범죄에서 중형을 선고받는다면 이전의 형기를 합산하는 방식을 취하

면 될 것이고 단기자유형이 선고되는 경우를 생각한다면 세번의 범죄가 모

두 같은 형태 종류의 범죄일 것을 요구할 필요도 없을 것이다

이는 단기자유형을 선고받은 자가 수형과정에서 겪게 되는 문제점을 해결

하고 과밀화된 수형시설의 부담을 덜어 줄 수 있을 것이다 또한 과실범이

나 혹은 생계형 범죄에 대해서 전과기록을 남기지 않음으로서 범죄의 낙인

효과를 피할 수 있는 장점이 있다

특히 구류나 초단기 징역 금고의 경우 세번의 선고형을 합산하여도 6개월

을 넘지 않는 경우가 있을 수 있으나 3번째 범죄에 대해서는 그 상습성을

인정하여 처벌할 수 있을 것이며 이는 현행 집행유예제도가 가진 문제점을

해결할 수 있을 것으로 생각된다

2 현행 유예제도의 대체수단으로서의 단기 자유형

실무적으로 단기자유형에 대해서는 유예를 하는 것이 보통인 것으로 보인

다 그러나 현행 유예제도의 경우에는 몇 가지 문제점이 있는 바 이는 단기

자유형에 대해 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보인다

여기서는 단기자유형에 한하여 유예제도의 문제점에 대해서 알아보고 그 해

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 205 -

결책으로서의 삼진아웃제도에 대해서 논한다

(1) 유예결격사유의 문제점

우리형법상 선고유예는 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 대해서는 부

과할 수 없으며 집행유예의 경우에도 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행이

종료 면제된 후로부터 3년이 지나지 않으면 선고할 수 없도록 하고 있다 이

에 따르면 단기자유형을 선고받아 복역한 자는 재차 단기자유형을 선고받을

당시 선고유예나 집행유예의 대상에 해당하지 않게 된다

이런 경우 재차 생계형 범죄를 저지른 사람이나 과실로서 처벌을 받아야

하는 범죄자까지 배제된다는 부당함이 있다 누구나 한번 정도는 실수를 할

수 있는데 생계형 범죄로 처벌을 받고 과실로 범죄를 저지른 사람에게 단기

자유형을 선고하는 것이 과연 타당한 일인가 이는 그 범죄가 모두 단기자유

형에 해당하는 경우 삼진아웃제도를 도입함으로서 해결할 수 있을 것으로 보

인다

(2) 집행유예 중의 집행유예에 대한 문제점

집행유예를 받은 자가 그 기간 중에 다시 범죄를 저지른 경우 집행유예를

선고할 수 있는가 이에 대해서는 학설의 대립이 있다

먼저 소극설은 유예기간 중에는 새로운 재판대상범죄에 대해 또 다시 집행

유예를 선고할 수 없다는 견해이다52) 이는 종래 판례의 태도이기도 하다53)

적극설에서는 집행유예를 선고받은 자에 대해서는 집행유예기간 중에 새로이

범한 범죄라 하더라도 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 한다54) 현재

판례55)는 제한적 긍정설(여죄설)을 취하며 이는 다시 재판할 사건의 범죄가

집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 이전에 범한 것과 한꺼번에 재판받을

수 있었던 경합범의 관계에 있는 경우에는 재차 집행유예를 선고할 수 있다

는 입장이다

52) 이재상 앞의 책 593-594면

53) 대법원 1969 9 25판결 67도67

54) 박상기 앞의 책 539면 배종대 앞의 책 852면

55) 대법원 2002 2 22 선고 2001도5891 손동권 ldquo집행유예의 요건과 예외rdquo 「비교형

사법연구」 제 8 권 제 1 호 한국비교형사법학회 2006 214면

明知法學 제8호

- 206 -

학설의 타당성은 논외로 하고 현재의 판례에 따르면 단기자유형의 집행을

유예받은 경우 다시 단기자유형을 선고받으면 그 형을 집행해야 한다는 결론

에 이른다 이는 앞서 논한 바와 같이 경미한 범죄를 두 번 저지르면 무조건

그 형을 집행해야 한다는 결론에 이르게 되어 결국 단기자유형의 폐해를 고

스란히 가져오는 것이다

(3) 구류와 벌금형에 대한 유예선고의 제한

초단기자유형인 구류에 대해서 선고나 집행의 유예를 선고할 수 없도록 한

현행법은 단기자유형의 폐해를 전혀 고려하지 않은 입법이다 구류의 기간은

범죄를 학습하기에는 충분한 반면 형벌의 목적을 달성하기에는 턱없이 부족

한 시간임에도 이에 대해 유예를 할 수 없도록 한 것은 삼진아웃제도의 도입

으로 해결할 수 있을 것이다

벌금형에 대해서 선고유예를 도입할 것인가의 문제에 있어서는 벌금을 납

입하지 못했을 경우에 자유형의 집행과 다르지 않은 노역장유치라는 환형처

분을 받게 된다는 점에서 유예의 대상으로 하자는 의견이 지배적이다56) 이

러한 경우도 삼진아웃제도를 도입함으로서 벌금을 납부할 능력이 없는 범죄

자를 단기자유형의 폐해에서 보호할 수 있을 것이다

(4) 소 결

현행 형법상 규정되어 있는 자유형 중 단기자유형은 여러 가지 문제점으로

인하여 폐지되어야 한다는 것이 다수의 결론이며 이미 선진국에서는 그러한

제도를 시행하고 있다 그러나 국내의 법제상 부득이하게 단기자유형을 선고

할 수밖에 없는 경우가 있으며 이러한 경우에는 삼진아웃제도를 도입하는

것이 타당할 것으로 보인다

그러나 미국에서 시행 중인 삼진아웃제도를 그대로 받아들이는 것은 문제

가 있다 따라서 삼진아웃제도를 6개월 이하의 단기자유형에만 도입하되 마

치 두 번의 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 이에 대해서는 법관의 재량

을 축소하여 단기간 수감되는 것을 막아야 할 것이다 물론 필요에 따라서는

56) 박상기 앞의 책 538면 이재상 앞의 책 593면 황정익 앞의 논문 617면 전정

주 ldquo현행 집행유예제도의 발전방안rdquo 「법학연구」 제 20 호 한국법학회 2005 495면

서보학 ldquo집행유예제도 입법론적 비판과 대안rdquo 「형사정책」 제 13 권 제 1 호 한

국형사정책연구원 2001 69-71면

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 207 -

법관이 형벌이 아닌 사회봉사명령이나 일정한 교육을 이수하도록 하는 처분

은 허용할 수 있을 것이다 집행유예 역시 전과의 기록으로 남는다는 점을

고려하면 이는 특히나 범죄경력에 대해서 관대하지 않은 한국사회에서 낙인

효과를 줄이는 결정적인 역할을 할 수 있을 것으로 기대된다

VII 결론

한 똑똑한 사람이 경미한 범죄를 저지르고 몇 개월간 교도소에 수감되었

다 그는 사회에 반감을 품었으며 교도소 내에서 범죄에 대해 학습하고 자신

을 따르는 사람을 모아 대형 범죄단체를 만들었으며 결국 큰 범죄자로 거듭

나고 말았다 이러한 모습은 우리가 소설이나 영화에서 흔히 볼 수 있는 소

재이다

군주가 독재를 하던 시절에 자유형은 이해할 수 없는 형벌이었다 죄를 저

지른 사람에게 국가로 하여금 숙식을 제공하고 가두어두는 것이 형벌로서의

의미가 없다고 생각한 시절이 있었다 그러나 현대사회에서의 형벌은 응보에

만 그 목적이 있는 것이 아니라 범죄자라 하더라도 사회의 구성원으로 인식

하고 그를 교화하여 다시 사회의 구성원으로 돌아오게 하는 목적이 있으며

이는 인간은 범죄자라 하더라도 인간으로서의 존엄과 가치가 있다는 헌법 정

신에 비추어 당연한 것이라 생각된다

사회의 구성원은 사실 누구나 범죄를 저지를 수 있는 가능성을 가지고 있

다고 해도 과언이 아니다 특히 과실범 처벌규정이 있는 현 법제에는 더욱

그러하다 그런 경우 국가가 나서서 그들을 구금함으로서 그들에게 범죄를

학습할 수 있는 장소와 시간을 제공하는 것이 과연 형벌의 기본 이념에 비추

어 타당한 일인가 과연 그들이 사회로부터 격리되어야 할 정도의 위험성을

가진 경우에 해당하는지는 다시 생각해 볼 문제이다

이러한 관점에서 초단기 자유형인 구류는 폐지되는 것이 타당하다 실무적

으로 형벌의 기능을 제대로 수행하지 못할 뿐만 아니라 오히려 여러 가지

폐해를 가지고 있는 구류를 존치시킬 이유는 국가가 형벌권을 오용하여 국민

을 위협하는 결과이외에는 어떠한 역할도 할 수 없다고 생각된다 또한 단기

자유형에 대해서도 삼진아웃제도를 도입함으로서 그 형의 집행을 미루는 것

이 타당하다 단기라는 개념을 정의하기 어렵고 또한 그것이 실무적으로 불

가피 한 경우가 있다고 하더라도 대안이 없다는 이유로 문제가 있는 제도를

계속해서 시행하는 것은 국가가 형벌에 대한 국가의 의무를 해태하는 것이

明知法學 제8호

- 208 -

며 결국 그 해태의 결과를 국민에게 떠 넘기는 것에 지나지 않는다 이는 국

민을 보호해야 할 국가가 국민이 범죄자로 양성되지 않도록 하는 또 다른 방

식의 국민의 보호라 할 것이다

단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 209 -

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단기자유형과 그 대체방안 - lsquo구류rsquo와 미국의 lsquo삼진아웃제도rsquo를 중심으로 -

- 211 -

[Abstract]

Short-term Imprisonment and its Alternative

Measures - Focusing on Penal Detention and the

Three Strikes Out Law in the USA -

Sang-Uk An

Korean Criminal Law provides 9 kinds of punishment in article 41 But

the importance of restricting short-term imprisonment has been increased

since the capital punishment has not been enforced for more than 10

years Among them short-term punishment of restricting physical freedom

is criticized for its abundant problems

Short-term imprisonment is not only too short to correct the prisoners

but also bring side effect of making criminals learn more crimes Besides

due to labeling effect it has the problem of blocking rehabilitation and

destroying the family of the prisoner

Therefore short-term imprisonment must be abolished not to mention

penal detention which makes some trouble in applying suspened

sentencing and suspended execution with doubtful effects and inequality of

restriction in addition to the basic problems of short-term imprisonment

must be abolished as a matter of course

Three Strikes and Youre Out Law enacted and enforced in many

states of the USA can be a potent alternative plan In Korea three

strikes out act is being implemented with respect to drunken driving or to

copyright act that will take effect in the near future

Even though three strikes out act is criticized for its excessive cost

insufficiency in suppressing crime and so on it will be desirable to

implement after modifying it In other words it is necessary to delay the

punishment by adopting Three Strikes Out for short-term imprisonment

to exclude it from grace system or to resolve the problem of suspended

明知法學 제8호

- 212 -

sentencing or suspended execution In case of third crime it is desirable

to penalize the criminal with aggravation of adding up the whole terms of

punishment

This can not only solve the problem of short-term imprisonment but

also reduce labeling effect by not making too many criminals

Key Words short-term imprisonment penal detention Three

Strike-Out Law grace system

- 213 -

「명지법학」 투고규정

1 (투고자격)

1) 국내외 대학 전임교수

2) 법률 분야의 종사자

3) 대학원생으로써 박사학위 수료 이상의 자

4) 기타 편집위원회의 추천을 받은 자

2 (투고절차)

1) 국문 원고인 경우에는 외국어제목 외국어초록 외국어 주제어를 첨부

하여야 하고 외국어 논문인 경우에는 국문 제목 국문 초록 국문 주제어

를 첨부하여야 한다

2) 원고는 4부를 작성하여 제출하되 그 중 3부는 작성자의 인적사항을 삭

제한다

3) 원고 제출은 인쇄된 문서나 저장 파일 또는 이메일로 송부할 수 있다

4) 보낼 곳 서울시 서대문구 남가좌동 50-3 명지대학교 법학연구소

(Tel) 02-300-0803 (Fax) 02-300-0804

httpmjulawnetlaw_institutehtml

3 (투고기한)

논문의 투고는 발간 예정일을 기준으로 2월 전(4월 30일)까지 제출한다

다만 부득이한 사정이 있는 경우에는 편집위원회의 허가를 받는다

4 (논문의 작성)

논문의 작성은 명지법학 원고 작성 요령에 따른다

5 (논문의 심사)

1) 투고원고는 편집위원회가 선정한 3인의 심사위원이 심사하여 그 결과

를 편집위원회에 통보하면 편집위원회는 그 결정에 따라 논문의 수정middot보

완을 요구하거나 게재를 유보할 수 있습니다 편집위원회의 모든 업무처

리와 각 심사위원의 심사는 본 명지법학 연구윤리규정과 게재논문 심사

규정에 따라서 이루어집니다

2) 명지법학의 심사기준은 ① 논문제목과 내용의 적합성 ② 기존연구

- 214 -

와의 차별성 ③ 연구내용의 독창성 ④ 연구방법과 결과의 명확성 ⑤ 논

문체계와 기술방법의 적절성 ⑥ 참고문헌 인용의 적합성 ⑦ 연구기대효

과 및 학계기여도 이상 일곱 가지입니다

3) 심사결과는 원칙적으로 편집위원회가 투고자에게 문서(전자문서 이메

일 포함)로써 통지합니다 게재불가의 경우 투고자가 편집위원회에 이의

를 제출하면 가능한 한 신속하게 이를 처리하고 그 결과를 통보해 드리

겠습니다

- 215 -

「명지법학」 편집규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지대학교 법학연구소에서 간행하는 명지법학(Myongji Law

Review)을 국내 및 국제적 차원에서 명실상부한 전문논문집으로 발전시키기

위하여 논문집의 편집에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다

제2조 (명지법학의 간행)

① [명지법학]은 연 1회 발간함을 원칙으로 한다 단 편집위원회가 필요하다

고 인정하는 경우에는 합본 호나 증호를 발간할 수 있다

② [명지법학]의 발간일자는 매년 6월 30일로 한다 다만 부득이한 경우 발

간 일자를 변경할 수 있다

③ [명지법학]은 200부 이상 발행하며 연구소 홈페이지에 게재한다

제3조(원고의 게재)

① 다음 각 호의 투고 논문으로서 편집위원회의 게재 결정을 얻어 [명지법

학]에 게재한다

1 연구소의 학술행사에서 발표된 논문 및 법학연구소에서 기고를 청탁한

논문

2 공인된 국내외 대학교의 교원 및 법학 관련 연구소의 연구원의 논문

3 초빙연구원이거나 이었던 자의 논문

4 기타 편집위원회의 추천을 받은 논문

② 게재 원고가 국문인 경우에는 외국어 제목 외국어 초록 외국어 주제어를

첨부하여야 하고 외국어로 작성된 논문일 경우에는 국문 제목 국문 초록

국문 주제어를 첨부하여야 한다

③ 투고 원고는 기왕에 다른 학술지 등에 게재된 일이 없으며 전문 학술논문

으로써 정확한 인용 방법 및 기타의 요건을 갖추어야 한다

④ 원고는 4부를 작성하여 제출한다(그 중 3부는 작성자의 인적 사항을 삭제

하여 제출한다)

제4조 (편집위원회의 구성)

① 편집위원회는 법학연구소의 편집위원장과 편집위원으로 구성된다

② 편집위원은 편집위원장을 포함한 3인 이상으로 하며 외부 인사를 포함할

- 216 -

수 있다

③ 편집위원장은 법학연구소장이 임명하고 임기는 2년으로 한다 다만 연임

가능하다

④ 편집위원이 될 수 있는 외부 인사는 법학교수 또는 법률분야 종사자로서

편집위원 1인 이상의 추천을 받은 자로 한다

⑤ 편집위원의 임기는 2년으로 한다 다만 연임할 수 있다

제5조 (편집위원회의 업무)

1 [명지법학]의 편집 및 출판

2 [명지법학] 원고의 접수 및 게재 여부 심사

3 기타 간행물의 편집 및 출판

제6조 (편집위원회의 운영)

① 위원회는 위원장이 필요하다고 판단하거나 편집위원 과반수의 요구가 있

는 경우에는 위원장이 소집한다

② 위원회의 의결은 편집위원 과반수의 출석과 과반수의 찬성에 의한다

③ 위원회는 [명집법학] 기타 간행물에 투고된 원고를 제7조의 심사기준에

따라 심사하여 그 게재 여부를 정한다

④ 편집위원장은 위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 편집간사를

둘 수 있다

제7조 (심사위원회의 구성)

① 논문 심사는 제8조 제1항의 기준에 따라 편집위원회에서 위촉하는 3인의

심사위원이 심사하며 심사위원장은 3인의 심사위원 중 호선한다

② 심사위원은 법학연구소의 전임연구원 국내외 전현직 대학교수 기타 편

집위원회의 결정에 따라 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 위촉한다

③ 심사위원의 신원은 원고투고자에 대하여 비밀로 한다

제8조 (원고의 심사)

① 논문 심사는 다음의 기준으로 한다

1 주제설정(창작성과 적절성)

2 연구 관점의 참신성 및 연구 방법의 논리적 완결성

3 연구결과의 학술적 완성도 및 학계의 기여도

- 217 -

4 종합의견(게재 찬성 수정 후 게재 게재 불가)

② 번역 서평 및 판례 평석 심사는 다음의 기준으로 한다

1 번역 서평 및 판례 평석의 필요성

2 번역 서평 및 판례 평석의 완성도

3 번역 서평 및 판례 평석의 기여도

③ 심사에 과한 평가는 게재가 수정 후 게재 게재 불가로 구분한다

④ 평가 시 원고 투고자의 신원은 익명으로 한다

제9조 (게재료)

[명지법학]에 게재된 원고에 대한 게재료는 편집위원회에서 결정한다

제10조(별쇄본 및 전자출판)

① 채택된 기고자에게는 명지법학 1부와 별쇄본을 무상으로 제공한다

② 무상으로 제공되는 별쇄본은 10부로 한다 단만 기고자의 신청이 있으면

기고자의 비용 부담 하에 추가 제공할 수 있다

③ 명지법학의 출판은 인쇄본과 전자출판을 병행한다

제11조(본 구정의 시행 및 개정)

① 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거친 날로부터 시행한다

② 이 규정은 법학연구소의 편집위원회의 의결을 거쳐서 개정할 수 있다

부칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월부터 시행한다

- 218 -

「명지법학」 연구윤리규정

제1조 (목적)

이 규정은 명지법학 연구윤리위원회(이하 위원회라 한다)의 운영에 관한

기본적인 사항을 규정함으로 목적으로 한다

제2조 (용어의 정의)

이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다

1 연구부정행위라 함은 연구를 제안 수행 발표하는 과정에서 연구 목

적과 무관하게 고의 또는 중대한 과실로 내용을 위조 변조 표절하거나

저자를 부당하게 표시하는 등 연구의 진실성을 해치는 행위를 말한다

2 위조라 함은 자료나 연구결과를 허위로 만들고 이를 기록하거나 보고

하는 행위를 말한다

3 변조라 함은 연구와 관련된 자료 과정 결과를 사실과 다르게 변경하

거나 누락시켜 연구가 진실에 부합하지 않도록 하는 행위를 말한다

4 표절이라 함은 타인의 아이디어 연구 과정 및 연구 결과 등을 적절

한 출처 표시 없이 연구에 사용하거나 자신이 이미 발표한 연구 결과를

적절한 출처 표시 없이 부당하게 발표하는 행위를 말한다

5 부당한 저자 표시는 연구 내용 또는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는

기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 저자 자격을 부여하지 않거나 학

술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 또는 예우 등을

이유로 저자 자격을 부여하는 행위를 말한다

제3조 (기능)

위원회는 명지법학의 회원 준회원 또는 단순게재자의 연구윤리와 관련

된 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다

1 연구윤리 확립에 관한 사항

2 연구부정행위의 예방 조사에 관한 사항

3 제보자 보호 및 비밀 유지에 관한 사항

제4조 (구성)

① 위원회의 위원은 명지법학의 편집위원장이 지명하는 편집위원 중 3명

과 위원회의 추천을 받는 외부인사 2인으로 한다

- 219 -

② 연구윤리위원장은 위원회에서 호선하고 위원장과 위원의 임기는 2년으

로 한다

③ 위원회의 제반업무를 처리하기 위해 간사 1인을 둘 수 있다

④ 위원장은 위원회의 의견을 들어 전문위원을 위촉할 수 있다

제5조 (회의)

① 위원회의 회의는 필요한 경우에 위원장이 소집하고 주재한다

② 회의는 재적위원 과반수 출석으로 성립하며 출석위원 과반수 찬성으로

의결한다

③ 필요한 경우 위원이 아닌 자를 회의에 참석시켜 의견을 들을 수 있다

④ 회의는 비공개를 원칙으로 한다

제6조 (연구부정 행위 조사)

① 위원회는 구체적인 제보가 있거나 상당한 의혹이 있을 경우에는 연구

부정 행위 존재 여부를 조사하여야 한다

② 위원장은 예비조사를 실시할 수 있다

제7조 (위원회의 권한과 책무)

① 위원회는 조사과정에서 제보자 피조사자 증인 및 참고인에 대하

여 출석과 자료 제출을 요구할 수 있다

② 피조사자가 정당한 이유 없이 출석 또는 자료 제출을 거부할 경우에는

혐의 사실을 인정한 것으로 추정할 수 있다

③ 위원회는 연구기록이나 증거의 상실 파손 은닉 또는 변조 등을 방지

하기 위하여 상당한 조치를 취할 수 있다

제8조 (기피 제척 회피)

① 피조사자 또는 제보자는 위원에게 공정성을 기대하기 어려운 사정이

있는 때에는 그 이유를 밝혀 기피를 신청할 수 있다 기피신청이 인용된

경우에는 기피 신청된 위원은 당해 조사와 관련하여 배제된다

② 당해 조사와 직접적인 이해관계가 있는 자는 안건의 심의 의결 및

조사에 관여할 수 없다

③ 제1항 또는 제2항의 사유가 있다고 판단하는 위원 및 조사위원은 회피

를 신청할 수 있다

- 220 -

④ 위원장은 위원 중 당해 조사 사안과 이해관계가 있는 위원에 대해서는

당해 조사사안과 관련하여 위원의 자격을 정지할 수 있다

제9조 (진술기회의 보장)

위원회는 조사 사실에 대해 피조사자에게 의견을 제출하거나 해명할 기회

를 부여하여야 한다

제10조 (조사결과에 따른 조치)

① 위원회는 재적위원 과반수 철석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로

피조사사실과 관련한 피조사자의 행위가 연구부정행위임을 확인하는 판

정을 한다

② 연구부정 행위 확인판정이 있는 경우에는 다음 각 호의 제재를 가하거

나 이를 병과할 수 있다

1 연구부정 논문의 게재취소

2 연구부정 논문의 게재취소사실의 공지

3 회원자격의 박탈 또는 정지

4 관계기관에의 통보

③ 전항 제2호의 공지는 저자명 논문명 논문의 수록 집수 취소일자 취

소이유 등이 포함되어야 한다

④ 위원회는 연구윤리와 관련하여 고의 또는 중대한 과실로 진실과 다른

제보를 하거나 허위의 사실을 유포한 자에 대해서는 회원자격을 박탈 또

는 정지할 수 있다

제11조(결과의 통지)

위원장은 조사결과에 대한 위원회의 결정을 서면으로 작성하여 지체 없이

피조사자 및 제보자 등 관련자에게 통지한다

제12조(재심의)

피조사자 또는 제보자는 위원회의 결정에 불복할 경우 제11조의 통지를 받

은 날부터 20일 이내에 이유를 기재한 서면으로 위원회에 재심의를 요청할

수 있다

제13조(비밀유지의 의무 등)

- 221 -

① 위원회는 제보자를 보호하고 피조사자의 명예를 부당하게 침해하지 않

도록 노력하여야 한다

② 제보 조사 심의 의결 및 건의 등과 관련된 일체의 사항은 비

밀로 하되 상당한 공개의 필요성이 있는 경우 위원회의 의결을 거쳐 공

개할 수 있다

③ 위원 조사에 직 간접적으로 참여한 자는 심의 의결 조사 기

타 조사과정에서 취득한 정보를 부당하게 누설하여서는 아니 된다

제14조(경비)

위원회의 운영에 필요한 경비는 명지법학의 예산의 범위 내에서 지급한다

부 칙

제1조(시행일)

이 규정은 2008년 1월 1일부터 시행한다

- 222 -

「명지법학」 원고작성 요령

법학연구소에서 간행하는 [명지법학]에 논문을 게재하고자 하는 분은 다음

의 원고 작성 절차에 따라 작성하여 주십시오

다 음

1 원고는 워드프로세서 프로그램으로 작성하여 명지대학교 법학연구소에 이

메일로 보내주시면 됩니다 워드프로세서 프로그램은 [한글]을 원칙으로 합

니다

2 원고는 다음 순서에 따라서 구성되어야 합니다

1) 국문요약

2) 한글주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 외국어 주제어)

3) 논문제목(부제 포함)

4) 투고자 성명 및 학위 소속 및 지위

5) 본문(각주 포함)

6) 참고문헌 본문에서 인용한 참고문헌에 한합니다

7) 외국어 초록(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글 초록) 논문제목 투

고자 성명을 표시하여야 합니다

8) 외국어주제어(외국어로 작성된 논문의 경우는 한글주제어)

3 구체적인 원고작성 양식은 다음과 같습니다

1) 목차의 순서는 다음과 같이 하여 주십시오

Ÿ I 로마숫자 (중앙으로)

Ÿ 1 아라비아 숫자

Ÿ ⑴ 괄호 숫자 (4칸 들여쓰기)

Ÿ 괄호 한글 가 나 다 (8칸 들여쓰기)

Ÿ 1) 반괄호 숫자

2) 공동연구논문인 경우에는 각주 란에 표를 하고 책임연구자와 연구자

를 표시하여 주십시오

3) 각주는 다음과 같이 표기하여 주십시오

Ÿ 저서 인용 저자명 「서명」 출판사 출판년도 면수

- 223 -

Ÿ 정기간행물 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo「잡지명」 제ㅇㅇ권 ㅇ호(년

도) 면수

Ÿ 기념논문집 인용 저자명 ldquo논문제목rdquo ㅇㅇㅇ선생기념논문「기념논

문집명」 면수

Ÿ 판결 인용 대법원 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 선고 ㅇㅇ다ㅇㅇㅇㅇ 판결

(법원공보 19ㅇㅇ년 ㅇㅇㅇ면) 또는 대판 19ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ다ㅇ

ㅇㅇㅇ

Ÿ 그 밖의 사항은 사단법인 한국법학교수회에서 펴낸 ldquo논문작성 및

문헌인용에 관한 표준rdquo(200412)을 참조하시기 바랍니다

4) 편집용지의 여백주기(F7 키를 누름) 설정

Ÿ 위쪽 30 아래쪽 30 왼쪽 359 오른쪽 359 머리말 199 꼬

리말 199 제본 0

5) 문단모양

Ÿ 왼쪽 0 오른쪽 0 들여쓰기 2 줄간격 160 문단위 0 문단

아래 0 낱말간격 0 정렬방식 혼합

6) 글자모양

Ÿ 서체 신명조 자간 0 장평 100 크기 10

7) 참고문헌은 저자명 논문제목 또는 저서명 학술지명 권호 발간연도의

순서로 기재하여 주십시오

8) 주제어는 10개를 넘지 않되 한글과 외국어를 같은 순서로 배열합니다

9) 외국어 초록의 경우에도 위 1) 내지 5)의 사항을 준수하시면 됩니다

- 224 -

편집위원회

위원장 이 상 용 (명지대학교 법과대학 교수)

위 원

권건보(아주대학교 법학전문대학원 교수)

신영수(경북대학교 법학전문대학원 교수)

이종훈(명지대학교 법과대학 교수)

장경원(명지대학교 법과대학 교수)

조성규(전북대학교 법학전문대학원 교수)

최선웅(충북대학교 법학전문대학원 교수)

홍명수(명지대학교 법과대학 교수)

간 사 박영규(명지대학교 법과대학 교수)

편집조교 안 상 욱

明知法學 (제 8호 )

2009년 6월 29일 인쇄

2009년 6월 30일 발행

발행인 이 기 헌

발행처 명지대학교 법학연구소

주 소 서대문구 남가좌동 50-3

전 화 (02)300-0803 FAX (02)300-0804

제 작 도서출판 한학사( 02) 313-4836

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ISSN 1229-7585

板 權

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