นพพร โพธรงสยากรผพพากษาหวหนาคณะในศาลฎกานตศาสตรบณฑต(รามคำาแหง) เนตบณฑตไทย

นตศาสตรมหาบณฑต (จฬาลงกรณ)LL.M. (in International Legal Studies), American U (Fulbright Scholar)Cert. in Leadership in the Global Commons, U of Minnesota (HH Humphrey Scholar)Cert. in Commercial Business Transaction Program, UC Berkeley Cert. in Advance Mediation, Straus Institute, Pepperdine U

ทรเวชปฏบตความขดแยงในระบบ

สาธารณสข

Now, finally, many in this chamber, particularly on the Republican side of the aisle, have long insisted that reforming our medical malpractice laws can help bring down the costs of health care. Now, I don't believe malpractice reform is a silver bullet, but I've talked to enough doctors to know that defensive medicine may be contributing to unnecessary costs. So -- so -- so I'm proposing that we move forward on a range of ideas about how to put patient safety first and let doctors focus on practicing medicine.

I know...... I know that the Bush administration considered authorizing demonstration projects in individual states to test these ideas. I think it's a good idea, and I'm directing my secretary of health and human services to move forward on this initiative today.

Privity ความ สมพนธ

สาเหต คดความ กฎหมายเกยวกบ

ทรเวชปฏบต Informed consent Standard of Care CPG Expert witness Causation

ปญหา บคคลทสาม Tarasoft ทารกในครรภ การตดสนใจแทนผเยาว Gillick Competency

เวชระเบยน พรบ. ว ผบรโภค ขอสงเกต คดอาญา ทศทางของกฎหมาย

ทรเวชปฏบตในอนาคต

Professional Liabilities

•แพทย•ทนายความ•นกบญช

1. มาตรฐานวชาชพ2. องคกรวชาชพ3. การรกษาความลบลกคา

ลกความ คนไข4. ประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 323

5. Professional privilege

พระราชบญญตวธพจารณาคดผ บรโภค พ.ศ. ๒๕๕๑   “มาตรา ๑ พระราชบญญตนเรยกวา พระราช

บญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. ”๒๕๕๑...  

 มาตรา ๓ ในพระราชบญญตน“ ” คดผบรโภค หมายความวา(๑) คดแพงระหวางผบรโภคหรอผมอำานาจ

ฟองคดแทนผบรโภคตามมาตรา ๑๙ หรอตาม กฎหมายอน กบผประกอบธรกจซงพพาทกนเกยว

กบสทธหรอหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐มาตรา ๘๐ รฐตองดำาเนนการตามแนวนโยบายดานสงคม การสาธารณสข การศกษา และวฒนธรรม ดงตอไปน ...(๒) สงเสรม สนบสนน และพฒนาระบบสขภาพทเนนการสรางเสรมสขภาพอนนำาไปสสขภาวะทยงยนของประชาชน รวมทงจดและสงเสรมใหประชาชนไดรบบรการสาธารณสขทมมาตรฐานอยางทวถงและมประสทธภาพ และสงเสรมใหเอกชนและชมชนมสวนรวมในการพฒนาสขภาพและการจดบรการสาธารณสข โดยผมหนาทใหบรการดงกลาวซงไดปฏบตหนาทตามมาตรฐานวชาชพและจรยธรรม ยอมไดรบความคมครองตามกฎหมาย

พระราชบญญตสขภาพแหงชาตพ.ศ. ๒๕๕๐  มาตรา ๓ ในพระราชบญญตน

...“ ” บรการสาธารณสข หมายความวา บรการ ตางๆ อนเกยวกบการสรางเสรมสขภาพการปองกน

และควบคมโรคและปจจยทคกคามสขภาพ การตรวจ วนจฉยและบำาบดสภาวะความเจบปวย และการฟ นฟ

สมรรถภาพของบคคล ครอบครวและชมชน“ ” บคลากรดานสาธารณสข หมายความวา ผ

ใหบรการสาธารณสขทมกฎหมาย ระเบยบ หรอขอกำาหนดรองรบ

กฏหมายทเปลยนแปลงไป•พ.ร.บ. วธพจารณาคดผบรโภค–ไมใชแบบ หนงสอ สบหกลางพยานเอกสารได–ผบรโภค ฟองวาจา โดยสมาคม ไดรบการเวนคาฤชา

–ผประกอบการฟองผบรโภคไดทภมลำาเนา–กำาหนดหนาทนำาสบแบบ Res ipsa loquitur•ป.ว.พ. มาตรา 84/1

–การกำาหนดคาเสยหาย punitive damages–หากเจรจา อายความสะดดหยดลง

เวชระเบยน• ตวเวชระเบยน เปนของหนวยงาน• ขอมลโรค การวนจฉย และการรกษาเปนของคนไข• ขอมลใดเปดเผยได ขนอยกบลกษณะขอมล• ผเขาถงขอมล•การละเมดขอมล

เวชระเบยน•เอกสารเวชระเบยน•ขอมลในเวชระเบยน

•ขอมลทวไป•ขอมลทไดรบความคมครอง

»ความรบผดในการละเมดขอมล

เครอขายผเสยหายทางการแพทย Thai Medical Error Network (TMEN)

ความรบผดทางแพทย ตาม Common laws

นตสมพนธ (Privity)

Duty of care –Informed consent–Medical treatment

•Standard of care–สญญา การประกนผล –ละเมด ตำากวามาตรฐานวชาชพและจรยธรรม

บอเกดนตสมพนธ ระหวางแพทยและคนไข

• ขอตกลงยอมใหรกษา และรบการรกษา•ประมวลกฏหมายอาญามาตรา 59   … กระทำาโดยประมาท ไดแกกระทำาความผดมใชโดยเจตนา แต กระทำาโดยปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนจก ตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระทำาอาจใชความระมดระวง เชนวานนได แตหาไดใชใหเพยงพอไม   การกระทำา ใหหมายความรวมถงการใหเกดผลอนหนงอนใดขน โดยงดเวนการทจกตองกระทำาเพอปองกนผลนนดวย

ความเปนมาของ ทรเวชปฏบตทางการแพทย

ความยนยอมไมเปนละเมด

•Autonomy

• Informed consent

•Prudent patient

• Hippocretic oath

• Paternalism

• Therapeutic privilege

• Emergency

Schloendoff v. Society of New York Hospital

105 NE 92 (NY 1914)

Justice Benjamin Cardozo wrote in the Court's opinion:

“Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient's consent commits an assault for which he is liable in damages. This is true except in cases of emergency where the patient is unconscious and where it is necessary to operate before consent can be obtained.”

Schloendorff, however, had sued the hospital itself, not the physicians. For this reason, the Court found that a non-profit hospital could not be held liable for the actions of its employees. The Court would later reject the "Schloendorff rule" in the 1957 decision of Bing v. Thunig.

Sidaway v Board Governors of Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital

(1985) AC 871; (1985) 2WLR 480

Judgement: Rejecting her claim for damages, the court held that consent did not require an elaborate explanation of remote side effects.

Largey v Rothman

110 NJ 204, 540 A2d. 504 (1998)

Prudent patient

มาตรา ๗  ขอมลดานสขภาพของบคคล เปนความ ลบสวนบคคล ผใดจะนำาไปเปดเผยในประการทนาจะทำาให

บคคลนนเสยหายไมได เวนแตการเปดเผยนนเปนไปตาม ความประสงคของบคคล นนโดยตรง หรอมกฎหมาย

เฉพาะบญญตใหตองเปดเผย แตไมวาในกรณใดๆ ผใดจะอาศยอำานาจหรอสทธตามกฎหมายวาดวยขอมลขาวสารของราชการหรอกฎหมายอนเพอขอเอกสารเกยวกบขอมลดานสขภาพของบคคลทไมใชของตนไมได

  

  มาตรา ๔๙ ผใดฝาฝนมาตรา ๗ หรอมาตรา ๙ ตอง ระวางโทษจำาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมน

บาท หรอทงจำาทงปรบความผดตามมาตรานเปนความผดอนยอมความได

  มาตรา ๘ ในการบรการสาธารณสข บคลากรดานสาธารณสขตองแจงขอมลดานสขภาพทเกยวของกบการใหบรการใหผรบบรการทราบอยางเพยงพอทผรบบรการจะใชประกอบการตดสนใจในการรบ

หรอไมรบบรการใด และในกรณทผรบบรการปฏเสธไมรบบรการใด จะใหบรการนนมได

ในกรณทเกดความเสยหายหรออนตรายแกผรบบรการเพราะ เหตทผรบบรการปกปด ขอเทจจรงทตนรและควรบอกใหแจง หรอแจง

ขอความอนเปนเทจ ผใหบรการไมตองรบผดชอบในความเสยหายหรอ อนตรายนน เวนแตเปนกรณทผใหบรการประมาทเลนเลออยางรายแรง

ความในวรรคหนงมใหใชบงคบกบกรณดงตอไปน(๑) ผรบบรการอยในภาวะทเสยงอนตรายถงชวตและมความ

จำาเปนตองใหความชวยเหลอเปนการรบดวน(๒) ผรบบรการไมอยในฐานะทจะรบทราบขอมลได และไมอาจ

แจงใหบคคลซงเปนทายาทโดยธรรมตามประมวลกฎหมายแพงและ พาณชย ผปกครอง ผปกครองดแล ผพทกษ หรอผอนบาลของผรบ

บรการ แลวแตกรณ รบทราบขอมลแทนในขณะนนได

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 323 ผใดลวงรหรอไดมาซงความลบของผอน โดยเหต ทเปนเจาพนกงานผมหนาท โดยเหตทประกอบอาชพเปนแพทย เภสชกร คนจำาหนายยา นางผดงครรภ ผพยาบาล นกบวช หมอความ ทนายความ หรอผสอบบญชหรอโดยเหตทเปนผชวยในการประกอบ อาชพนน แลวเปดเผยความลบนนในประการทนาจะเกดความเสยหาย แกผหนงผใด ตองระวางโทษจำาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกน หนงพนบาท หรอทงจำาทงปรบ   ผรบการศกษาอบรมในอาชพดงกลาวในวรรคแรก เปดเผยความลบ ของผอน อนตนไดลวงรหรอไดมาในการศกษาอบรมนน ในประการ ทนาจะเกดความเสยหายแตผหนงผใด ตองระวางโทษเชนเดยวกน

Tarasoff v. Regents of the University of California,

17 Cal. 3d 425, 551 P.2d 334, 131 Cal. Rptr. 14 (Cal. 1976)

ความแตกตางระหวาง ผดสญญา กบ ละเมด

• สญญา เปนสญญา (Pacta sunt survanda) – สวนละเมด คอ การกระทำาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ

• อายความ เชน คำาพพากษาศาลฎกาท 4643/2555

Hawkins v. McGee, 84 N.H. 114, 146 A. 641 (N.H. 1929)

Hawkins (P) underwent surgery to repair scar tissue on his hand resulting from burns he sustained from contact with an electrical wire. Dr. McGee (D) gave Hawkins a 100% guarantee that he would be able to repair the scar tissue by grafting skin from his chest to his hand. The surgery was unsuccessful and Hawkins was left with a hairy hand. At trial, Hawkins sought damages for breach of contract due to McGee’s failure to perform including pain and suffering. The jury entered judgment for Hawkins but the judge ordered remittitur. Hawkins refused and brought this appeal.

Issue How are damages determined for breach of contract?Holding and Rule The plaintiff was entitled to expectancy damages plus incidental losses resulting from the breach. Expectancy damages are damages sufficient to put the plaintiff in the position he would have been if the contract had been performed.Notes Hawkins could not bring tort claims against McGee because there was no provable negligence.

ขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม

พ.ศ. ๒๕๒๖หมวด ๓

การประกอบวชาชพเวชกรรมขอ ๑ ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบดทสด

Best practiceOsborn v Irwin Memorial Blood Bank

7 Cal Rptr 2d 101 (Ct. App Cal 1991)

Nowatske v Osteloh198 Wis 2d. 419. 543 NW 2d. 265 (1996)

Vergara v Doan593 NF 2d. 1985 (Ind. 1992)

Nowatske v. Osterloh

• A physician’s duty• Custom v. reasonable

– What if the profession has lagged behind?

Vergara v. Doan

• 19th century rules- rural doctors’ standard are not the same as doctors in big cities

• Indiana’s modified locality rule• National standards• Under the circumstances

การวนจฉย คอการรกษา

Hunter v Hanley1955 SLT 213 p. 217

ขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม

พ.ศ. ๒๕๔๙

หมวด ๔การประกอบวชาชพเวชกรรม

ขอ ๑๕ ผประกอบวชาชพเวชกรรมตองรกษามาตรฐานของการประกอบวชาชพเวชกรรมในระดบดทสดในสถานการณนนๆ ภายใตความสามารถและขอจำากดตามภาวะ วสย และพฤตการณทมอย

ศาลอทธรณยก คด'พญ.สทธพร' [12 ก.ย. 51]

จากกรณทศาลจงหวดทงสง จ.นครศรธรรมราช มคำาพพากษาใหจำาคก พญ.สทธพร ไกรมาก แพทยประจำา รพ.รอนพบลย จ.นครศรธรรมราช เปนเวลา 3 ป โดยไม รอลงอาญา เมอวนท 26 ธ.ค.50 ในขอหากระทำาการโดยประมาทเลนเลอ เปนเหตใหนางสมควร แกวคงจนทร เสยชวตจากการฉดยาชาเขาไขสนหลง ระหวางผาตดไสตง เมอป 45 ซงทาง พญ.สทธพร ไดยนอทธรณตอศาลอทธรณภาค 8 เปนคดทหลายฝายใหความสนใจ เนองจากเปนคดตวอยางทอาจสงผลกระทบตอการปฏบตหนาทของบคลากรในกระทรวงสาธารณสข   ตอมาเมอวนท 11 ก.ย. นพ.ปราชญ บณยวงศวโรจน ปลดกระทรวงสาธารณสข เปดเผยวา ในวนนศาลอทธรณไดพจารณายกฟองคดดงกลาวแลว ทำาให พญ.สทธพร ไมมความผด โดย พญ.สทธพร ใหเหตผลในการอทธรณวา เปนแพทยประจำาโรงพยาบาลชมชน ไดรบมอบหมายจากกระทรวงสาธารณสข ใหทำาหนาทดแลรกษาพยาบาลประชาชน และทกคนตางตงใจปฏบตงานเพอใหผปวยหาย ไมมใครตองการใหผปวยเสยชวต โดยเฉพาะในโรงพยาบาลชมชนทอยหางไกล ซงตามกฎหมายของแพทยสภา แพทยทกคนสามารถดแลชวยเหลอผปวยไดทกประเภท แมวาจะไมใชแพทย ผเชยวชาญเฉพาะทางกตาม เนองจากผปวยมจำานวนมาก นพ.ปราชญกลาวตอวา ผลการพพากษาดงกลาว นบเปนขวญกำาลงใจแกบคลากรสาธารณสขทวประเทศทใหการรกษาพยาบาลประชาชน และขอใหเจาหนาททกคนตงใจทำางานเพอใหบรการผปวยตอไป ซงการขออทธรณครงน เพอนำามาสรางเปนบรรทดฐานในการปฏบตงานของแพทยในชนบทตอไป เพราะถาแพทยในโรงพยาบาลชมชนปฏเสธการผาตด เนองจากไมใชผเชยวชาญ ผปวยอกจำานวนมากกจะประสบอนตราย เพราะระบบ สาธารณสขของไทย ยงขาดแคลนแพทยเฉพาะทางสาขาตางๆ โดยเฉพาะแพทยดมยา และแพทยผาตดอกมาก

ศาลอทธรณยก คด'พญ.สทธพร' [12 ก.ย. 51] (ตอ)

• ดาน น.ส.ศรมาศ แกวคงจนทร บตรสาวนางสมควร กลาววา ยอมรบในผลการตดสนของศาลอทธรณ และจะไมมการยนฟองศาลฎกาอก ถอวาคดทางอาญาจบลงแลว ผลการตดสนของศาลทำาใหทราบวามารดาเสยชวตจากยาชาทฉดเขาไขสนหลง ซงเปนสงทอยากร มาตลอด อยางไรกตาม ยงมกระบวนการทางแพง โดยเรองอยในชนศาลฎกา ซงตนจะไมถอนฟอง เพราะถอวาไมเกยวกบ พญ.สทธพร แลว แตเปนเรองของกระทรวงสาธารณสข ทตองรบผดชอบคาเสยหายตามทเรยกรองเปนเงน 2,080,000 บาท ทผานมาศาลชนตดสนใหชนะคดไดเงน 6 แสนบาทพรอมดอกเบย แตในชนศาลอทธรณ ศาลไดยกฟอง จงตองรอฟงคำาสงศาลฎกาอกครงหนง แมวาในในสมย นพ“ .มงคล ณ สงขลา เปน รมว. สาธารณสข ไดมอบเงนชวยเหลอใหครอบครวมาแลว 8 แสนบาท แตกไมถอวาเกยวกบทางคด เพราะทผานมาไมไดรบการเหลยวแลจากกระทรวงสาธารณสขเลย จนกระทง นพ.มงคลลงมารบผดชอบดวยตนเอง การฟองรองทผานมาไมตองการใหหมอตดคก หรออยากไดเงน หากชนะคดทางแพง จะมอบเงนสวนหนงบรจาคใหแก รพ.รอนพบลย นำาไปพฒนาปรบปรงระบบบรการสขภาพ และเพอลบคำาสบประมาท วาอยากไดเงน แตจะเปนเงนเทาไร ขอพจารณาอกครงหนง น” .ส.ศรมาศ

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 1

the court established that the admissibility of scientific evidence required “general acceptance” in the scientific community, leading to the possible use of medical treatises under this condition of admissibility.

Frye v United States, 293 F1013 (DC Cir 1923).

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 2

The trial court held for the physician based largely on guidelines created by the American College of Cardiology and American Heart Association that were introduced by the physician. The patient appealed; the appellate court affirmed the trial court. The appellate court found that the guidelines were recognized by a majority of experts as the standard of care for the profession. The court therefore concluded that CPGs were relevant and had authoritative power as substantive evidence in malpractice litigation

Frakes v Cardiology Consultants, PC, 1997 Tenn App 597 (Tenn Ct App 1997).

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 3A plaintiff was suffering from a partial blockage of her left common carotid artery underwent carotid endarterectomy and later suffered a stroke, resulting in permanent brain damage and disability. The plaintiff filed a malpractice suit, alleging that the physician had violated state informed consent law by not informing her of the availability of chelation therapy as an alternative treatment

The judge based the decision in part upon numerous guidelines introduced by the physician, including those issued by the American Medical Association, American Heart Association, American Academy of Family Physicians, American College of Cardiology, and American College of Physicians, all of which concluded that chelation therapy was not recognized as an acceptable treatment for coronary or other arterial atherosclerosis.

Moore v Baker, 989 F2d 1129 (11th Cir 1993).

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 4

Washington v Washington Hospital Center,, 579, 627 A 2d 177 (DC 1990).

A patient sued a hospital, alleging that a physician there was negligent by failing to use a certain monitor, a Washington, DC, court upheld that the American Association of Anesthesiology's guidelines (which recommended the use of that type of monitor) were sufficient grounds for a jury to find that the physician was negligent.

The court explained that “a physician will not be held responsible if in the exercise of his judgment he followed a course of treatment advocated by a considerable number of recognized and respected professionals in his given area of expertise.”

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 5

The court explained that “a physician will not be held responsible if in the exercise of his judgment he followed a course of treatment advocated by a considerable number of recognized and respected professionals in his given area of expertise.”

แนวทางการรกษา (Clinical Practice Guidelines) 6• Federal Rules for Evidence, rule 702• the use of contracts by insurers to bind physicians and patients to guidelines as a way of establishing the standard of care in the case of a future malpractice claim

• judicial notice, in which the court provides an impartial and court-appointed medical expert to establish the appropriate set of guidelines to be used as the standard of care in a case

• using compliance with CPGs as an affirmative defense or safe harbor that can be used by physicians as exculpatory evidence

Bolam v Frien Hospital Management Committee (1957) WLR 582

Expert determination ; expert witnessBolam v Frien Hospital Management Committee (Doctor knows

best)

The accepted practice must be regarded as proper by a responsible body of medical men

Bolitho v City & Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771The House of Lords held that there would have to be a logical basis for

the opinion not to intubate. This would involve a weighing of risks against benefit in order to achieve a defensible conclusion.

McGraw v St.Joseph’s Hospital 200 W.Va 114, 488 SE 2d.389 (1997)

Held that medical expert testimony is not necessary in determining the reasonable standard of care of hospital staff in care of their patients, and a jury can decide whether a standard of care was used based upon their own experiences.

Causation Element

Hotson v East Berkshire Area Health Authority(1987) 2 All ER 909

A 13 year old boy fell out of a tree. He went to hospital where his hip was examined, but a correct diagnosis was not made. After 5 days it was found that he was suffering from avascular necrosis. This was more

advanced and serious than if it had been spotted straight away. By the age of 20 years, there was deformity of the hip joint, restricted mobility and permanent disability. The judge found that even if the diagnosis had made correctly, there was still a 75% risk of the plaintiff's disability developing, but that the medical staff's

breach of duty had turned that risk into an inevitability, thereby denying the plaintiff a 25% chance of a good recovery. Damages included an amount of £11,500 representing 25% of the full value of the damages

awardable for the plaintiff's disability.

On appeal to the Lords, the question was whether the cause of the injury was the fall or the health authority's negligence in delaying treatment, since if the fall had caused the injury the negligence of the authority was

irrelevant in regard to the plaintiff's disability. Because the judge had held that on the balance of probabilities, even correct diagnosis and treatment would not have prevented the disability from occurring, it followed that

the plaintiff had failed on the issue of causation. It was therefore irrelevant to consider the question of damages.

Ybarra v. Spangard

• Serious back and shoulder injury after patient wakes up from surgery• How does he prove?• Doctrine of res ipsa loquitur. (Byrne v. Boadle (1863),)

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ทำาตอ

บคคลอน โดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแก ชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด

ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวา ผนนทำาละเมด จำาตองใชคาสนไหมทดแทนเพอ

การนนมาตรา 449 บคคลใดเมอกระทำาการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย กดกระทำาตามคำาสงอนชอบดวยกฎหมายกด หากกอใหเกดเสยหาย แกผอนไซรทานวาบคคลนนหาตองรบผดใชคาสนไหมทดแทนไม   ผตองเสยหายอาจเรยกคาสนไหมทดแทนจากผเปนตนเหตให ตองปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย หรอจากบคคลผใหคำาสงโดย ละเมดนนกได

ประมวลกฎหมายอาญา   มาตรา 68 ผใดจำาตองกระทำาการใดเพอปองกนสทธของตนหรอของผอน ใหพนภยนตรายซงเกดจากการประทษรายอนละเมดตอ กฎหมายและเปนภยนตรายทใกลจะถง ถาไดกระทำาพอสมควร แกเหต การกระทำานนเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย ผนน ไมมความผด

Q & A